17.1.2018   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 12/53

(1)

El 30 de enero de 2017, DONG, Eneco y Nuon dirigieron a la Comisión, por correo electrónico, una solicitud de conformidad con el artículo 35 de la Directiva 2014/25/UE (en lo sucesivo, «solicitud»).

(2)

La solicitud presentada por DONG, Eneco y Nuon, consideradas entidades adjudicadoras en el sentido del artículo 4 de la Directiva 2014/25/UE, versa, según lo expuesto en la solicitud, sobre «la producción y el mercado mayorista de la electricidad».

(3)

Los solicitantes son «empresas públicas» en el sentido de la Directiva, ya que están bajo el control en última instancia de autoridades estatales, regionales o locales:

(4)

Dado que la solicitud no venía acompañada de una posición adoptada por una autoridad nacional en el sentido del artículo 35, apartado 2, de la Directiva 2014/25/UE, la Comisión informó a las autoridades neerlandesas acerca de la misma y solicitó información complementaria por correo electrónico el 24 de marzo de 2017. Las autoridades neerlandesas contestaron a dicha solicitud por correo electrónico, el 19 de junio de 2017. La respuesta se consideró incompleta y llevó a la Comisión a pedir aclaraciones adicionales el 27 de julio de 2017, aclaraciones que las autoridades neerlandesas ofrecieron el 25 de septiembre de 2017.

(5)

Al no haber llegado las respuestas a la solicitud de información en el plazo fijado por la Comisión, el plazo para adoptar la Decisión se suspendió entre la fecha de expiración del plazo establecido en la solicitud de información (17 de abril de 2017) y la recepción de la información completa (25 de septiembre de 2017); por tanto, el nuevo plazo para la adopción de la Decisión de la Comisión fue el 12 de diciembre de 2017.

(6)

La Directiva 2014/25/UE se aplica a la adjudicación de contratos para la realización de las actividades relacionadas con la producción y la venta al por mayor de electricidad, a menos que esta actividad esté exenta en virtud de su artículo 34.

(7)

El artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE dispone que esta no se aplicará a los contratos destinados a hacer posible la prestación de una de las actividades contempladas en la Directiva, siempre que, en el Estado miembro en que se efectúe dicha actividad, esta esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado. La exposición directa a la competencia se evalúa con arreglo a criterios objetivos, tomando en consideración las características específicas del sector afectado.

(8)

Se considera que el acceso a un mercado no está limitado cuando el Estado miembro ha incorporado a su legislación nacional y aplicado las disposiciones pertinentes de la legislación de la Unión que liberalizan un sector determinado o parte de este. Dicha legislación se enumera en el anexo III de la Directiva 2014/25/UE. Para el sector de la electricidad, remite a la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4).

(9)

Los Países Bajos han transpuesto la Directiva 2009/72/CE al Derecho nacional a través de la Ley neerlandesa de electricidad de 1998 (5) (Elektriciteitswet). Por consiguiente, y de conformidad con el artículo 34, apartado 1, debe considerarse que el acceso al mercado no está limitado en todo el territorio de los Países Bajos.

(10)

La exposición directa a la competencia debe evaluarse con arreglo a distintos indicadores, ninguno de los cuales es decisivo por sí mismo. Por lo que se refiere a los mercados objeto de la presente Decisión, un criterio que ha de tenerse en cuenta es la cuota de mercado de los principales operadores en un mercado determinado. Dadas las características de los mercados en cuestión, han de tenerse en cuenta también otros criterios.

(11)

La presente Decisión se adopta sin perjuicio de la aplicación de las normas en materia de competencia y otros ámbitos del Derecho de la Unión. En particular, los criterios y métodos utilizados para evaluar la exposición directa a la competencia de conformidad con el artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE no son necesariamente idénticos a los utilizados para realizar una evaluación con arreglo a los artículos 101 o 102 del Tratado o al Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo (6). Este punto también ha recibido el apoyo del Tribunal General en una sentencia reciente (7).

(12)

Debe tenerse en cuenta que el objetivo de la presente Decisión es determinar si los servicios a los que se refiere la solicitud están sometidos (en mercados cuyo acceso no esté restringido a tenor del artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE) a un nivel de competencia tal que garantice que, incluso en ausencia de la disciplina introducida por las disposiciones pormenorizadas que establece en materia de contratación pública la Directiva 2014/25/UE, la contratación pública para el ejercicio de las actividades consideradas se realice de forma transparente y no discriminatoria y sobre la base de unos criterios que permitan a los compradores encontrar la solución que, en conjunto, sea más ventajosa desde el punto de vista económico. En este contexto, resulta importante recordar que, en el mercado en cuestión, no todos los operadores están sujetos a la normativa de contratación pública (8). Por tanto, las empresas que no están sujetas a dicha normativa, cuando operan en estos mercados, tienen la posibilidad de ejercer una presión competitiva sobre los operadores del mercado que sí están sujetos a esta normativa.

(13)

Según el asunto precedente de la Comisión COMP M.4110 E.ON – ENDESA, de 25 de abril de 2006 (9), se pueden distinguir los siguientes mercados de producto pertinentes en el sector de la electricidad: i) generación y suministro al por mayor; ii) transmisión; iii) distribución y iv) suministro al por menor. Aunque algunos de estos mercados pueden subdividirse, hasta la fecha, la práctica anterior de la Comisión (10) ha rechazado la distinción entre un mercado de generación de electricidad y un mercado de suministro al por mayor, dado que la generación como tal es solo el primer paso de la cadena de valor, pero los volúmenes de electricidad generados se comercializan a través del mercado mayorista.

(14)

La solicitud de DONG, Eneco y Nuon concierne a la generación y venta al por mayor de electricidad.

(15)

La autoridad neerlandesa en materia de consumo y mercados (Autoriteit Consument & Markt ACM) consideró que el mercado eléctrico de producción y venta al por mayor incluía la generación a partir de fuentes tanto convencionales como renovables (11). En ese asunto, la ACM observó que la energía eólica forma parte del mercado de venta al por mayor y producción de electricidad (12). Añadió que la electricidad generada a partir del viento se comercializa en los mismos mercados que la producida mediante otras fuentes (13). De este modo, la ACM decidió no realizar una evaluación independiente de la venta al por mayor de energía eólica.

(16)

Los solicitantes consideran que la situación de la electricidad a partir de fuentes renovables en los Países Bajos es diferente a la situación en Alemania e Italia respectivamente. Según ellos, la electricidad generada a partir de fuentes renovables en los Países Bajos está sometida a las fuerzas del mercado y, por tanto, puede intercambiarse con la electricidad convencional. En este sentido, los solicitantes señalan que todas las empresas energéticas activas en los Países Bajos cuentan con un operador comercial. Las actividades comerciales de estos operadores se usan para obtener electricidad a través de su propia producción y en el mercado con el fin de cumplir las obligaciones con sus clientes en los mercados minoristas. En esta cartera comercial, la energía renovable es totalmente intercambiable con la energía convencional. Si los operadores comerciales obtienen electricidad en el mercado, la compran en los intercambios de electricidad, pero también a través de acuerdos bilaterales como los acuerdos de compra de electricidad (PPA). Los operadores comerciales celebran PPA con productores de energía convencional, así como con productores de energía renovable. Los operadores comerciales de las empresas energéticas compiten por la venta de PPA con productores de electricidad a partir de fuentes renovables que venden su energía a agentes del mercado. El gestor de red de transporte (GRT) no adquiere nada de la producción renovable. Por tanto, según los solicitantes, la producción de electricidad a partir de fuentes renovables está realmente sometida a las fuerzas del mercado, lo cual significa que no es necesario cumplir la normativa europea de contratación pública.

(17)

Los solicitantes añaden que el marco jurídico para los productores de electricidad convencional y renovable es similar. La única diferencia significativa, en su opinión, es la subvención que reciben los productores de electricidad a partir de fuentes renovables, diseñada para cubrir la diferencia entre el coste de esta electricidad y el precio de mercado. El programa de subvenciones en vigor en los Países Bajos es conocido como Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+).

(18)

En 2012, la Comisión adoptó decisiones de exención en relación con los mercados de la electricidad de Alemania e Italia (14). Para Alemania, la Comisión consideró que «la producción y la comercialización de electricidad regulada por la EEG» no forma parte del «mercado de la generación y la primera venta de electricidad producida a partir de fuentes convencionales» porque la electricidad «EEG no suele venderse directamente en el mercado al por mayor, sino que los gestores de redes de transporte son los primeros en adquirirla a cambio de una remuneración establecida por ley». De forma similar, la Comisión consideró para Italia que el mercado para «la producción y venta al por mayor de electricidad generada a partir de fuentes renovables» es independiente del «mercado de la producción y venta al por mayor de electricidad generada a partir de fuentes convencionales» porque «la venta de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables que está sujeta a los mecanismos CIP 6 y FIT tiene lugar principalmente a través del gestor de los servicios energéticos». La principal razón para que la Comisión hiciera esta distinción fue, básicamente, la venta por parte de los productores de electricidad a partir de fuentes renovables de su producción a una entidad que no pertenecía al mercado (gestor de red de transporte [GRT] en Alemania y Gestore dei Servizi Energetici [GSE] en Italia). Se plantearon las siguientes consideraciones adicionales en estos dos precedentes: i) prioridad de alimentación para las renovables; ii) una retribución establecida por ley. La Comisión destacó que en Alemania e Italia la generación de energía renovable no estaba sometida, por tanto, a las fuerzas del mercado.

(19)

En el presente caso, los productores de electricidad a partir de fuentes renovables la venden directamente al mercado mayorista, compitiendo con los productores de electricidad convencional.

(20)

Además, la Ley neerlandesa de electricidad no impone la prioridad de alimentación para las renovables. El acceso prioritario de las renovables se prevé en las normas sobre gestión de la congestión y se aplica únicamente en casos de congestión de la red. No obstante, se señala que en los últimos años no se han producido problemas de gestión de la congestión en los Países Bajos.

(21)

El único elemento común con los precedentes de Alemania e Italia se refiere a la retribución establecida por ley. Sin embargo, cabe señalar que incluso este elemento presenta diferencias significativas con esos dos precedentes. En este sentido, la Comisión señala que la asignación de la subvención del SDE+ está sometida a la competencia mediante un proceso de licitación que regula el comportamiento de los productores de electricidad a partir de fuentes renovables respecto a su política de contratación (15). De hecho, en virtud del programa de subvenciones SDE+, proyectos con diferentes tecnologías renovables deben competir por un importe predeterminado de fondos disponibles. Dicha competencia es tecnológicamente neutral. Los proyectos o tecnologías que presenten una oferta con el precio más bajo recibirán una subvención en primer lugar, y así hasta que no haya más fondos disponibles. De este modo, el sistema neerlandés SDE+ fomenta las ofertas competitivas, considerando que los competidores intentarán minimizar sus gastos (y, por tanto, el valor de la subvención).

(22)

Por tanto, en vista de lo anterior, los productores de electricidad a partir de fuentes renovables en los Países Bajos están sometidos a presiones competitivas.

(23)

Teniendo en cuenta las especificidades anteriores del mercado neerlandés de la electricidad, a efectos de la evaluación de las condiciones establecidas en el artículo 34, apartado 1, de la Directiva 2014/25/UE, y sin perjuicio de la legislación sobre competencia, el mercado de producto de referencia se define como el mercado de la generación y venta al por mayor de electricidad producida a partir de fuentes tanto convencionales como renovables.

(24)

Según se indica en la solicitud, esta concierne a actividades en el territorio de los Países Bajos.

(25)

En su decisión en el asunto RWE/Essent (16), la Comisión sostuvo que el ámbito geográfico del mercado era Alemania y los Países Bajos para las horas valle y de ámbito nacional para las horas punta, o de ámbito nacional para todas las horas (dependiendo de si se hace una distinción entre horas punta y horas valle) (17).

(26)

La ACM observó en el asunto Nuon-Reliant que el mercado de producción y venta al por mayor de electricidad es al menos de ámbito nacional (18). La ACM tuvo en cuenta la presión competitiva de las importaciones. La ACM observó que el mercado geográfico para las horas valle cubre al menos los Países Bajos y Alemania (19). No obstante, la ACM señaló que, durante los momentos de gran demanda, la presión competitiva de las importaciones estuvo restringida debido a la limitada capacidad de interconexión. La ACM observó que existía una limitada correlación entre los precios de los Países Bajos y los de Alemania.

(27)

La ACM se refirió a indicaciones de que el mercado geográfico también podría sobrepasar el ámbito nacional durante las horas punta. La ACM predijo que ese sería el caso si la capacidad de importación efectivamente disponible se ampliase a al menos 6 500 MW (20). Aparte de los Países Bajos, el mercado también incluiría a Alemania o Bélgica. Además, en caso de existir un mercado para «horas super punta» (posibilidad que la ACM dejó abierta en última instancia) (21), el mercado geográfico incluiría al menos a los Países Bajos y Alemania si la capacidad de importación efectivamente disponible se ampliase a al menos 8 250 MW (22).

(28)

Desde la decisión Nuon/Essent, han existido varios proyectos destinados a aumentar la capacidad de interconexión hacia y desde los Países Bajos. El cable NorNed entre Noruega y los Países Bajos lleva en servicio desde 2008 con una capacidad de 700 MW. El cable BritNed entre Gran Bretaña y los Países Bajos lleva en servicio desde 2011 con una capacidad de 1 000 MW. Existen otros proyectos en curso:

(29)

Es probable que el aumento significativo de la capacidad de interconexión entre los Países Bajos y sus países vecinos haya tenido un efecto favorable sobre la competencia en el mercado neerlandés de generación de electricidad.

(30)

La Comisión toma nota de la creciente importancia de las importaciones en el mercado neerlandés de generación y venta al por mayor de electricidad y opina que, a efectos de evaluar las condiciones establecidas en el artículo 34, apartado 1, de la Directiva 2014/25/UE, y sin perjuicio de la legislación sobre competencia, este mercado debe considerarse al menos como de ámbito nacional.

(31)

En decisiones anteriores (23), la Comisión consideró que, en lo referente a la producción y el mercado mayorista, la cuota de mercado acumulada de las tres principales empresas resulta pertinente. Sin embargo, dado que no todos los operadores del mercado están sujetos a la normativa de contratación pública, el análisis se centra en la posición en el mercado y en las presiones competitivas sobre los operadores individuales del mercado que están sujetos a dicha normativa. También pueden considerarse pertinentes otras medidas de concentración.

(32)

La Oficina Central de Estadística (Centraal Bureau voor de Statistiek, en adelante, CBS) de los Países Bajos publicó en febrero de 2015 un informe sobre el mercado de la electricidad en dicho país (24). Según este informe, la capacidad instalada en los Países Bajos era de unos 31,5 GW, de los que 20,1 GW correspondían a capacidad instalada centralizada y 11,5 GW a capacidad instalada descentralizada. La producción central se define como la producción de electricidad por centrales térmicas o nucleares que suministran directamente a la red de alta tensión. Cualquier otra producción de electricidad recibe el nombre de producción descentralizada, y es generada por instalaciones térmicas, energía eólica, energía hidráulica y energía solar.

Cuadro 1

Capacidad instalada (MW y número de instalaciones) en 2012, 2013 y 2014

(33)

Asimismo, los solicitantes ofrecen sus propias cifras de producción, incluida una división entre la producción convencional y renovable. El cuadro muestra que la producción total ha descendido lentamente, mientras que las cuotas de DONG y Eneco en dicha producción han aumentado paulatinamente. La producción total de Nuon ha permanecido relativamente estable. Los solicitantes poseen una cuota combinada aproximada de menos del 20 % de la generación total. Su mercado combinado no es muy diferente entre la generación convencional y la renovable.

Cuadro 2

Generación de electricidad, renovable y convencional (millones MWh), 2011- 2015 (provisional)  (25) cuotas de mercado entre paréntesis

(34)

Las autoridades neerlandesas facilitaron los datos adicionales el 25 de septiembre de 2017. Todo ello se resume en el siguiente cuadro.

(35)

Los datos ofrecidos tanto por los solicitantes (26) como por las autoridades neerlandesas muestran que otros productores de electricidad, que juntos reúnen una cuota de mercado acumulada que va aproximadamente del 70 al 80 %, no están sujetos a las disposiciones de la legislación sobre contratación pública.

(36)

El objetivo de la presente Decisión es determinar si las actividades de producción y venta al por mayor de electricidad están expuestas a un nivel de competencia (en mercados de libre acceso) que garantiza que, incluso en ausencia de la disciplina introducida por las disposiciones pormenorizadas que establece en materia de contratación pública la Directiva 2014/25/CE, la contratación pública con vistas al ejercicio de las actividades consideradas se realice de forma transparente y no discriminatoria y sobre la base de unos criterios que permitan a la entidad adjudicadora encontrar la solución que, en conjunto, sea más ventajosa desde el punto de vista económico.

(37)

En lo que respecta a la generación y venta al por mayor de electricidad, los hechos antes expuestos pueden considerarse una indicación de que los operadores del mercado que están sujetos a las disposiciones legales en materia de contratación pública se hallan directamente expuestos a la competencia.

(38)

El nivel de importaciones en los Países Bajos supone el 28 % de suministro y consumo totales. Esto representa, por ejemplo, un porcentaje mayor que las importaciones de electricidad de Italia (13,4 %), según la última evaluación del mercado italiano de generación de electricidad (27). La Comisión consideró que dichas importaciones tienen un efecto favorable para la competencia, y solo mejorarían a medida que la capacidad de interconexión estuviera disponible. La magnitud de las importaciones en el mercado neerlandés refuerza la conclusión de que las entidades adjudicadoras que operan en el mercado neerlandés de generación de electricidad están expuestas a la competencia.

(39)

El grado de liquidez del mercado mayorista, analizado por la autoridad nacional de competencia, la ACM (28), y el funcionamiento del mercado neerlandés de balance no se oponen a la conclusión de que las entidades adjudicadoras que operan en el mercado neerlandés de producción están expuestas a la competencia.

(40)

En vista de los factores anteriormente examinados, la condición que establece el artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE, a saber, la exposición directa a la competencia, debe considerarse cumplida, atendiendo a las entidades adjudicadoras, en lo que respecta a la producción y el suministro al por mayor de electricidad en los Países Bajos.

(41)

Además, por considerarse cumplida la condición de acceso no limitado al mercado, la Directiva 2014/25/UE no debe aplicarse cuando las entidades adjudicadoras otorguen contratos destinados a posibilitar la producción y el suministro al por mayor de electricidad en los Países Bajos, ni cuando organicen concursos de proyectos para el ejercicio de esas actividades en esa zona geográfica.

(42)

La presente Decisión se basa en la situación de hecho y de derecho existente entre enero de 2017 y noviembre de 2017, según la información presentada por los solicitantes y por las autoridades neerlandesas. La Decisión podrá revisarse en caso de que, como resultado de algún cambio significativo en la situación de hecho o de derecho, dejen de cumplirse las condiciones de aplicabilidad del artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE.

(43)

Cabe recordar que el artículo 16 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (29), sobre la adjudicación de contratos de concesión, prevé una excepción a la aplicación de dicha Directiva a las concesiones adjudicadas por entidades adjudicadoras cuando, en el Estado miembro donde vayan a ejecutarse las concesiones, haya quedado probado con arreglo al artículo 35 de la Directiva 2014/25/UE que la actividad está sometida directamente a la competencia en virtud del artículo 34 de dicha Directiva. Dado que se concluyó que la actividad de producción y venta al por mayor de electricidad está sujeta a la competencia, los contratos de concesión destinados a hacer posible su ejercicio en los Países Bajos estarán excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23/UE.

(44)

Las medidas previstas en la presente Decisión se ajustan al dictamen del Comité consultivo para los contratos públicos.

1)

(Las filiales de) DONG Energy Wind Power A/S, que es una filial indirecta al 100 % de DONG. Asimismo, esta entidad es la que presenta formalmente la solicitud de exención en nombre de DONG.

2)

DONG Energy Netherlands B.V., que posee indirectamente una participación del 50 % en la central eléctrica de Enecogen