(1)

Por carta de 29 de agosto de 2005, registrada el 1 de septiembre de 2005, Alemania comunicó a la Comisión que tenía intención de conceder una ayuda en forma de bonificación PYME a la empresa EverQ GmbH (en lo sucesivo, «Sovello») (2). Por cartas de 28 de octubre de 2005, 24 de enero de 2006 y 4 de abril de 2006, registradas los mismos días respectivamente, Alemania envió a la Comisión información adicional.

(2)

El 7 de junio de 2006, la Comisión aprobó, con la referencia C(2006) 2092 final, la bonificación PYME para Sovello (ayuda estatal N 426/05) (3).

(3)

Al examinar otra medida de ayuda notificada a Sovello (ayuda estatal C 21/08 (4) — ex N 864/06), la Comisión encontró indicios para sospechar que la Decisión sobre ayuda estatal N 426/05 se basaba en información incompleta o incorrecta presentada con motivo de la notificación.

(4)

Por carta de 17 de marzo de 2008, la Comisión, de conformidad con el artículo 9 del Reglamento (CE) no 659/19995 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (5), ofreció a Alemania la oportunidad de formular sus comentarios sobre la intención de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal antes de revocar su Decisión de 7 de junio de 2006. Alemania remitió sus comentarios mediante cartas de 15 de abril de 2008, registradas el 15 y el 16 de abril de 2008.

(5)

Mediante carta de 17 de junio de 2008 [C(2008) 2669 final], la Comisión comunicó a Alemania su decisión de incoar el procedimiento establecido en el artículo 108, apartado 2, del TFUE respecto a la bonificación PYME concedida a Sovello.

(6)

La decisión de la Comisión de incoar tal procedimiento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (6). La Comisión invitó a todos los interesados a presentar sus observaciones.

(7)

Alemania remitió sus comentarios mediante carta de 10 de septiembre de 2008, registrada el mismo día. Alemania remitió nuevos comentario por cartas de 20 de marzo, 13 de mayo y 16 de noviembre de 2009, registradas respectivamente los mismos días. El 2 de abril y el 13 de octubre de 2009 se celebraron sendos encuentros entre representantes de los servicios de la Comisión y de Alemania.

(8)

La Comisión no recibió observaciones por parte de terceros.

(9)

En el marco del proyecto subvencionado (mediante una ayuda regional concedida sobre la base de un régimen de ayudas autorizado más la bonificación PYME notificada) estaba previsto construir una nueva instalación de 30 MWp (Sovello1) para la fabricación de módulos solares (código ProdCom 32.10.52.37) con tecnología String Ribbon (7). La nueva instalación era la primera fábrica de Sovello. La construcción se inició en diciembre de 2004. La fábrica debía alcanzar una capacidad de producción nominal de 30 megavatios pico (8) y estar en funcionamiento el 31 de diciembre de 2007. En realidad Sovello1 inició ya su producción en abril de 2006.

(10)

El beneficiario de la ayuda notificada es Sovello. Sovello fue fundada en diciembre de 2004 por Q-Cells SE (9) (en lo sucesivo, «Q-Cells», 24,9 % de las acciones) y la empresa estadounidense Evergreen Solar Inc. (en lo sucesivo, «Evergreen», 75,1 % de las acciones) como empresa en participación. Esta situación tiene su origen en el contrato marco original de la empresa en participación (10) suscrito entre Evergreen y Q-Cells el 14 de enero de 2005 (en lo sucesivo, «MJVA1»). Según el MJVA1, antes de cerrar el contrato marco, Q-Cells había adquirido Topas 107 V.V. GmbH, una sociedad instrumental, que a instancias de Q-Cells se convirtió más tarde en Sovello (en aquel momento todavía EverQ). La sociedad instrumental pasó a denominarse EverQ el 11 de febrero de 2005.

(11)

Evergreen fabrica módulos solares y posee una patente de la denominada «tecnología String Ribbon». Q-Cells es uno de los mayores fabricantes de células solares del mundo. La finalidad de la empresa en participación Sovello era, en primer lugar, verificar la viabilidad económica de la fabricación de módulos solares, basada en la tecnología String-Ribbon de Evergreen y en los conocimientos técnicos y experiencia en la fabricación de células solares de Q-Cells en el mercado alemán para más adelante posibilitar la fabricación industrial de módulos String-Ribbon.

(12)

En noviembre de 2005, Renewable Energy Corporation ASA (Noruega, en lo sucesivo, «REC») adquirió, sobre la base de un contrato de suministro de silicio a Sovello, una participación del 15 % en la empresa en participación, mientras que Evergreen y Q-Cells redujeron su participación a un 64 % y un 21 %, respectivamente. Ello tiene su origen en el segundo contrato marco de la empresa en participación suscrito entre Evergreen, Q-Cells y REC el 25 de noviembre de 2005 (en lo sucesivo, «MJVA2»). REC es uno de los mayores fabricantes a escala mundial de materiales de silicio para la industria fotovoltaica.

(13)

En el momento de la notificación Q-Cells y REC tenían un accionista común, la sociedad de capital riesgo Good Energies Investment BV (en lo sucesivo, «Good Energies»). Esta empresa tenía un 16 % de las acciones de Q-Cells y un 39 % de las de REC (situación a 7 de marzo de 2006). Alemania declaró que, al margen de sus participaciones en Sovello, no existía otra relación entre Q-Cells, REC y Evergreen.

(14)

Desde el 19 de diciembre de 2006, los socios Evergreen, Q-Cells y REC tenían cada uno una participación del 33,3 % en Sovello (modificaciones al MJVA2 de 29 de septiembre de 2006).

(15)

El 5 de febrero de 2007, Q-Cells anunció sus planes de adquirir una participación del 17,9 % en REC. El mismo día, Good Energies anunció en un comunicado de prensa que iba a vender su participación en REC a Q-Cells y Orkla ASA (26 de febrero de 2007).

(16)

El siguiente cuadro explica la actual estructura de participación de Sovello (situación en el tercer trimestre de 2009):

(17)

Diversos documentos de empresa y decisiones de accionistas ilustran el desarrollo de Sovello. El documento titulado «Project “Sovello”: Heads of Agreement» (en lo sucesivo, «Heads of Agreement») fue firmado por los presidentes del consejo de Evergreen y Q-Cells antes de la firma del MJVA1. En ese acuerdo se detallan los principios básicos de una posible transacción entre las dos empresas con el fin de constituir y gestionar una empresa en participación para desarrollar, fabricar y vender productos solares basados en la tecnología String-Ribbon. En él se señala también que las partes sabían que la participación de Q-Cells en Sovello debía ser inferior al 25 % para poder ejecutar determinadas ayudas públicas. Además, según el acuerdo, debe garantizarse que ambos socios participen en la toma de importantes decisiones comerciales, incluyendo este asimismo disposiciones que permiten concluir el papel decisivo de Q-Cells en la capacidad operativa de la empresa en participación.

(18)

También los estatutos de Sovello recogen importantes competencias sobre la codecisión de Q-Cells (el consejo de vigilancia se compone de dos personas nombradas por Evergreen y una por Q-Cells, pero para diversas decisiones estratégicas es necesario el acuerdo, como mínimo, de uno de los dos miembros del consejo de vigilancia nombrados por los dos socios).

(19)

En el MJVA1 la participación de Evergreen en Sovello se fija en un 75,1 % y la de Q-Cells en un 24,9 %. Pero se incluye también la posibilidad de que Q-Cells aumente su participación hasta el 50 %, siempre que ello no provoque una reducción de las subvenciones a la inversión. Además, según el MJVA1, los socios tienen también la posibilidad de cerrar más acuerdos (en los ámbitos de servicios, tecnología y marketing). En la práctica, los módulos fabricados por Sovello (hasta principios de 2009) eran comercializados por Evergreen bajo la marca Evergreen.

(20)

En el MJVA2 se establece la siguiente estructura empresarial: Evergreen 64 %, Q-Cells 21 % y REC 15 %. En el MJVA2 se confirma que Q-Cells disfruta de la posibilidad de incrementar su participación hasta alcanzar el mismo nivel que la de Evergreen, mientras que para REC la posibilidad de incrementar su participación a un 21 % y a un 33,3 % depende de nuevos contratos de suministro de silicio.

(21)

El cuadro I brinda una visión de conjunto sobre la cronología de la evolución de Sovello, así como sobre importantes documentos y decisiones comerciales.

Cuadro I

Evolución de Sovello

(22)

Los costes de inversión del proyecto ascienden a un importe (nominal) de 65 699 302 EUR, de los cuales 60 873 300 EUR son elegibles para una ayuda regional. En el cuadro II se desglosan las inversiones totales para el proyecto notificado.

Cuadro II

Desglose de los costes del proyecto (importes nominales)

(23)

El proyecto se financió con fondos propios y préstamos bancarios, además de la ayuda solicitada. El cuadro III presenta una visión de conjunto de la financiación del proyecto notificado.

Cuadro III

Financiación del proyecto (importes nominales)

(24)

La inversión se realizará en Thalheim, distrito de Bitterfeld, Sajonia-Anhalt, Alemania, región asistida a efectos del artículo 107, apartado 3, letra a), del TFUE a la que se aplica una intensidad máxima de la ayuda, expresada como equivalente bruto de subvención (EBS) de un 35 %, de acuerdo con las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional (11) (en lo sucesivo, «Directrices sobre ayudas regionales de 1998») y el mapa de ayudas regionales de Alemania aplicable hasta finales de 2006 (12).

(25)

La ayuda de que se trata se refiere a una bonificación PYME de 15 puntos porcentuales, notificada con el número N 426/05 con arreglo a la decisión de autorización en virtud del artículo 4, apartado 3, letra b), del Reglamento (CE) no 70/2001 de la Comisión, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales a las pequeñas y medianas empresas (13) (en lo sucesivo, «Reglamento de exención por categorías PYME»), que debía concederse a Sovello como complemento a una ayuda regional otorgada sobre la base de los regímenes de ayuda regional existentes «Iniciativa conjunta — Mejora de la estructura económica regional» (ayuda estatal N 642/02 (14) — en lo sucesivo, «régimen IC») y «Ley de primas fiscales a la inversión de 2005» (ayuda estatal — N 142a/04 (15) — en lo sucesivo «régimen LPI»). La bonificación PYME corresponde a un importe de ayuda de 9 130 995 EUR.

(26)

De conformidad con las Directrices sobre ayudas regionales de 1998 puede autorizarse una bonificación a las ayudas a la inversión para las PYME (16). La bonificación PYME de Sovello se concedió además de las ayudas regionales concedidas legítimamente en virtud del régimen IC alemán.

(27)

La verificación de la calidad de PYME de una empresa se lleva a cabo a la luz de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas (17) (en lo sucesivo, «Recomendación PYME»). En esos casos se examina en particular si la empresa en cuestión sobrepasa determinados umbrales (número de empleados, volumen de negocios, activos brutos). En ese examen se toman en consideración en su totalidad los datos correspondientes de las empresas vinculadas (que tienen influencia dominante debido principalmente a que poseen la mayoría de las acciones o los derechos de voto), mientras que los datos de las empresas asociadas (que tienen como mínimo un 25 % de las acciones o de los derechos de voto) se tienen en cuenta proporcionalmente.

(28)

En su Decisión N 426/05 (véase el considerando 2) la Comisión incluyó en el cálculo los datos relevantes de Sovello y Evergreen, pero no los de Q-Cells y REC, ya que en el momento de la notificación y hasta la adopción de la decisión de autorización por parte de la Comisión ambas empresas tenían menos del 25 % de las acciones o de los derechos de voto. Por estas razones la Comisión llegó a la conclusión de que Sovello era una PYME y autorizó la ayuda notificada.

(29)

La nueva información descubierta por la Comisión en el transcurso de la evaluación de otra ayuda notificada para Sovello se refiere al MJVA1 entre Evergreen y Q-Cells sobre la creación de Sovello, que no se comunicó a la Comisión en el examen preliminar de la ayuda N 426/05. Esta información levantó la sospecha de que los socios de la empresa en participación habían mantenido artificialmente la participación de Q-Cells por debajo del 25 % (primero en el 24,9 %) para conseguir un importe de la ayuda más elevado (incluido la bonificación PYME), a pesar de que Q-Cells estaba representada en la dirección de la empresa en participación por uno de los tres directores, que debía suscribir las decisiones importantes. Sobre esta base, la Comisión, de conformidad con el artículo 9 del Reglamento (CE) no 659/1999, invitó a Alemania a que formulara sus comentarios sobre la intención de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal antes de proceder posiblemente a la revocación de su Decisión de 7 de junio de 2006 (véase el considerando 2).

(30)

Por carta de 15 de abril de 2008, Alemania presentó una copia de los estatutos de Sovello y de los Heads of Agreement, así como copias autentificadas del MJVA1, el MJVA2 y el MJVA2 modificado. En dicha carta Alemania sostenía la opinión de que en el caso de Sovello se cumplían, en el momento de la notificación, los requisitos formales relativos a los umbrales establecidos en la Recomendación PYME y que en esa Recomendación no se fijaban otros requisitos claramente definidos y aplicables en la práctica. Según Alemania estos requisitos formales para verificar la condición de PYME de las empresas deberían ser determinantes, con el fin de que quedaran garantizadas la seguridad jurídica y la previsibilidad de la política de control de las ayudas estatales de la Comisión. En caso de que la Comisión considerara que estos requisitos formales ya no fueran apropiados, no debería modificar su práctica en el contexto de cada caso, sino considerar una modificación de las normas aplicables.

(31)

Alemania señaló también que en el momento de la notificación no se había omitido o retenido conscientemente información y que el reparto original de las acciones (75,1 % para Evergreen y 24,9 % para Q-Cells) tenía motivos económicos. Alemania argumentó, además, que la participación de Q-Cells en la empresa en participación original no evitó que Sovello sufriera las desventajas típicas de las PYME recién creadas.

(32)

La Comisión, sin embargo, consideró que, si bien Sovello cumplía los requisitos formales de la definición de PYME, existían elementos fehacientes que indicaban que ello se debía exclusivamente al hecho de que la participación de Q-Cells se había mantenido artificialmente por debajo del 25 %, con el fin de obtener una bonificación PYME, pero que en realidad la influencia real de Q-Cells en Sovello era mayor. Por esta razón, la Comisión concluyó que debía tenerse en cuenta la posibilidad de que se hubiera manipulado la estructura empresarial del beneficiario de la ayuda para eludir la definición de PYME.

(33)

La nueva información planteó dudas a la Comisión de que Sovello fuera realmente una PYME con arreglo a la Recomendación PYME. En caso de que no lo fuera, la bonificación PYME comunicado y autorizado no sería compatible con el TFUE.

(34)

Para que la Comisión pudiera, en su caso, revocar su Decisión original de 7 de junio de 2006, que podía estar basada en información incompleta o incorrecta, y adoptar una nueva, incoó un procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 9 del Reglamento (CE) no 659/1999. Dicho artículo reza así: «La Comisión, tras ofrecer al Estado miembro interesado la oportunidad de presentar sus observaciones, podrá revocar una decisión […], cuando dicha decisión estuviera basada en una información incorrecta suministrada durante el procedimiento que hubiera constituido un factor determinante para la decisión. Antes de revocar la decisión y adoptar una nueva decisión, la Comisión incoará el procedimiento de investigación formal de conformidad con el apartado 4 del artículo 4. […]».

(35)

La Comisión no recibió observaciones de los interesados.

(36)

A juicio de Alemania, no se cumplen las condiciones requeridas para la revocación de la Decisión N 426/05, basadas en supuesta información nueva. Alemania argumenta que la información remitida a la Comisión en relación con la notificación del asunto N 426/05 no eran incompletas ni incorrectas, de forma que no es de aplicación el artículo 9 del Reglamento (CE) no 659/1999. Alemania aduce que la Comisión estaba al corriente del hecho de que Sovello era una empresa tecnológica de nueva creación en forma de joint-venture de Evergreen y Q-Cells, que no superaba los umbrales de la definición de PYME y que tenía que hacer frente a las desventajas típicas de las PYME. Añadía Alemania que ni el MJVA1 ni los Heads of Agreement incluían nueva información que justificara la revocación de la Decisión N 426/05.

(37)

Alemania alega que, a petición de la Comisión (carta de 30 de diciembre de 2005, D/57570), con motivo de la notificación envió, en lo relativo a Sovello, el modelo de declaración que figura anejo al «Ejemplo de declaración sobre la información relativa a la condición de PYME de una empresa» (18) (en lo sucesivo, «Comunicación de la Comisión sobre el ejemplo de declaración») y que en él señalaba que Evergreen era una empresa vinculada a Sovello y que Sovello era independiente de Q-Cells. Alemania presentó también una declaración jurada de Q-Cells en la que se señalaba que no era una empresa asociada a Sovello ni estaba vinculada a esta.

(38)

Alemania argumenta que tanto las autoridades alemanas como Sovello interpretaron que ni del Reglamento de exención por categorías PYME, ni de la Comunicación de la Comisión sobre el ejemplo de declaración, ni de la solicitud de información de la Comisión se desprendía claramente que hubieran tenido que presentar en el contexto de la notificación el contrato de empresa en participación. Por ello Alemania sostiene la opinión de que la información que transmitieron en aquel momento estaba completa.

(39)

Alemania alega que la definición de PYME de la anterior Recomendación PYME de 1996 (19) hacía referencia a umbrales y al denominado criterio de independencia, mientras que en la actual definición solo se diferencia entre empresas independientes, empresas asociadas y empresas vinculadas. Alemania argumenta que el Reglamento de exención por categorías PYME, unido a la definición de PYME, es vinculante para la Comisión y que, desde luego, no puede verse limitado por requisitos adicionales que no consten por escrito. Ni el Tribunal de Justicia ni el Tribunal de Primera Instancia han tenido en cuenta en sus sentencias sobre asuntos basados en la nueva definición de PYME requisitos de ese tipo.

(40)

Alemania rebate que los criterios de independencia, que el Tribunal de Justicia citó en su sentencia en el asunto C 91/01 República Italiana/Comisión de las Comunidades Europeas (20) (en lo sucesivo, «asunto Solar Tech») basándose en la anterior Recomendación PYME puedan aplicarse también en los asuntos que deben evaluarse con arreglo a la nueva definición de PYME. Según Alemania, una evaluación basada en dichos requisitos que no consten por escrito sería incompatible con el objetivo buscado al revisar la definición de PYME, establecido en el considerando 8 del Reglamento de exención por categorías PYME: «[…] de eliminar diferencias que podrían dar pie a falseamientos de la competencia, de facilitar la coordinación entre las distintas iniciativas comunitarias y nacionales sobre las pequeñas y medianas empresas, y por razones de claridad administrativa y seguridad jurídica, […]».

(41)

Alemania argumenta que la Comisión, en aras de la seguridad jurídica y la igualdad de trato, debería hacer públicos los posibles cambios en la definición de PYME (la introducción de nuevos requisitos adicionales) antes de aplicarlos a casos concretos. Además, si el legislador europeo hubiera querido aplicar el requisito de las «desventajas típicas de las PYME», hubiera tenido que incluirlo también en su nueva definición de PYME. Por esta razón, dilucidar si una empresa tiene que hacer frente a las desventajas típicas de las PYME solo puede debería llevarse a cabo analizando los requisitos PYME formales. Además, tampoco haría falta, según Alemania, fijar un umbral del 25 % para las empresas asociadas si ese umbral no se aplicara en la práctica como un requisito.

(42)

Alemania señala que con la nueva definición de PYME se buscaba que la ayuda a las PYME fuera uniforme y que su control por la administración y los tribunales se basara en definiciones más claras y unívocas. De ello deduce que la nueva definición de PYME no ofrece margen para la discrecionalidad o para condiciones no escritas.

(43)

Alemania argumenta, además, que ni la estructura empresarial ni las condiciones marco económicas de la empresa, a las que se hace referencia en los asuntos Solar Tech y Pollmeier Malchow GmbH & Co. KG/Comisión (21) (sentencias en las que se basaba la anterior Recomendación PYME de 1996), son comparables con las de Sovello.

(44)

En el asunto de Solar Tech, solo el 24 % de las acciones del beneficiario de la ayuda eran propiedad del grupo Permasteelisa (una gran empresa), pero el fundador y socio mayoritario de este grupo, que al mismo tiempo era director de Solar Tech, era propietario del 46 % del capital, mientras que el jefe del grupo y un miembro del consejo de Permasteelisa eran propietarios, cada uno, del 15 % del capital. Teniendo en cuenta esta dependencia financiera, la posible influencia de los accionistas de Permasteelisa y las relaciones económicas y estructurales con esta empresa, la Comisión llegó a la conclusión de que Solar Tech no se enfrentaba a las desventajas típicas de las PYME y que por lo tanto no cumplía el criterio de la independencia. Alemania constata que, por el contrario, los dos accionistas de la empresa en participación Sovello eran independientes entre sí y que el accionista minoritario Q-Cells no tenía más influencia en Sovello que la de un accionista propietario del 24,9 % de las acciones (véase la sección 5.3).

(45)

En el asunto de Pollmeier, el beneficiario Pollmeier era propiedad al 100 % de una persona física a través de una sociedad intermedia. Las actividades de todas las demás empresas controladas por esta persona física se desarrollaban en los mismos sectores económicos o paralelos. La Comisión consideraba que las empresas propiedad de esta persona física constituían una unidad económica y acumulaban los datos financieros y las cifras de empleados, superando así los umbrales de una PYME. Alemania constata que en el momento de la creación de Sovello, ambos accionistas eran independientes entre sí y perseguían diferentes objetivos comerciales (investigación y desarrollo en el ámbito de la tecnología solar, en el caso de Evergreen, y fabricación de células solares, en el caso de Q-Cells). Las desventajas típicas de las PYME de Sovello no podían, por lo tanto, verse compensadas por su pertenencia a un grupo de grandes empresas.

(46)

Según Alemania, la Comisión se extralimitó en sus atribuciones en la decisión de incoación de 17 de junio de 2008 (véase el considerando 5) en el sentido de que aparentemente presume que el beneficiario de una ayuda y su socio de la empresa en participación deben tratarse automáticamente como una unidad económica y que por ello los datos financieros y las cifras de empleados de todos los socios de la empresa en participación debían sumarse siempre para calcular los umbrales PYME.

(47)

Alemania explica que, de esta forma, la Comisión se arroga la autoridad para excluir a toda una categoría de empresas (a saber, las empresas en participación) de la aplicación de la definición de PYME jurídicamente vinculante y aplicar a esta categoría de empresas requisitos PYME especiales. Alemania rebate que este derecho se desprenda de la jurisprudencia de los tribunales europeos sobre la base de la Recomendación PYME de 1996 o de la práctica constante de la Comisión.

(48)

Alemania reafirma que, en el momento de la notificación, Sovello, debido a su limitado número de empleados y a sus reducidos medios financieros, tenía que hacer frente a las desventajas típicas de una PYME en relación con la financiación del proyecto de inversión, la comercialización de la producción y la organización empresarial y operativa. Alemania, aun reconociendo el efecto de sinergia de la cooperación con Evergreen y Q-Cells, rebate que este pudiera compensar las desventajas típicas de una PYME de Sovello.

(49)

Según Alemania, Sovello, sin ayudas públicas, no hubiera podido obtener financiación externa para su proyecto de inversión en Thalheim. La parte de las inversiones externas para el proyecto de Sovello (8 millones EUR, es decir, el 13 % de la inversión total) es, a juicio de Alemania, lo habitual en el caso de las PYME. Señala, además, que solo […] de los […] bancos estaban interesados en financiar el proyecto y uno de ellos solo quería poner a disposición […] EUR de capital de explotación y medios transitorios hasta el 50 % de la ayuda pública. Para las autoridades alemanas, esta situación es típica en el caso de las PYME, pero no en el de las grandes empresas.

(50)

Alemania señala que el contrato de préstamo para la financiación externa no se firmó hasta el […] de noviembre de 2005. Debido a la […] calificación […] de Sovello y la […] participación financiera de los accionistas (así como la […] situación financiera de Sovello) no se pudieron negociar unas condiciones del préstamo favorables. Sovello tenía dificultades para ofrecer garantías suficientes para el préstamo (ya que la empresa todavía no era propietaria de los terrenos, aún no se habían entregado las máquinas y las instalaciones, los edificios todavía se estaban construyendo y todavía no había existencias). Los accionistas […] podían ofrecer garantías […].

(51)

Alemania señala que los accionistas solo podían aportar fondos propios muy limitados. Hasta 2006, solo Evergreen había puesto medios financieros por encima de su participación en el capital y sus reservas de capital. Q-Cells […] de aportar esos medios financieros ya que sus […] recursos estaban ligados […] a sus propios proyectos de inversión.

(52)

Alemania invoca que el proyecto de inversión no hubiera podido realizarse sin ayuda estatal, incluida la bonificación PYME.

(53)

Alemania afirma que Sovello hacía frente a importantes riesgos comerciales ya que la empresa tenía que demostrar en primer lugar que con la tecnología String-Ribbon se podían fabricar productos con salida comercial. El hecho de que Sovello hubiera concluido un acuerdo de participación con Evergreen, no reducía, de hecho, este riesgo, ya que Evergreen era también una PYME y no conocía el mercado alemán. El otro accionista, Q-Cells, no tenía experiencia en la venta de módulos solares ya que se dedicaba exclusivamente a fabricar células solares. Además, Q-Cells era también una PYME (22) y tenía que concentrar sus esfuerzos en la comercialización de su propia producción.

(54)

Alemania argumenta que los costes que debía soportar Sovello en concepto de organización empresarial y operativa eran más elevados que los de las grandes empresas. Por ejemplo, Sovello […].

(55)

Alemania niega que las posibilidades de que Q-Cells influyera en Sovello en el momento de la notificación fueran superiores a las normales de que hubiera disfrutado un accionista que dispusiera del 24,9 % de las acciones de Sovello. Es más, tal participación no sería inhabitual en proyectos similares de empresas de nueva creación en las industrias de altas tecnologías.

(56)

Alemania señala que la iniciativa de iniciar el proyecto partió de Evergreen. Durante diez años Evergreen invirtió más de […] millones USD en desarrollar la tecnología String-Ribbon sin lograr su viabilidad económica. El precio de las acciones de Evergreen bajó de unos 20 USD en el año 2000 a alrededor de 2 USD en los años 2003-2004. Evergreen debía mantener el máximo control posible sobre el proyecto de inversión para garantizar, en caso de éxito, un rendimiento lo más elevado posible para sus accionistas, pero no podía obtener el capital suficiente sin la participación financiera de un socio comercial. Q-Cells era un candidato apropiado porque la empresa, además de medios financieros, podría aportar también su experiencia en la construcción de centros de producción en el sector fotovoltaico y su conocimiento de la tecnología de células solares. Alemania indica también que Evergreen se decidió, por estas razones, a elegir a Q-Cells como socio de la empresa en participación en lugar de la empresa […], que aunque era un socio financiero más fuerte, también hubiera querido ejercer una mayor influencia.

(57)

En el momento de suscribir el MVJA1 con Evergreen, Q-Cells ya había invertido en un gran proyecto para fabricar células solares convencionales. Por esta razón, la empresa solo disponía ya de recursos limitados para invertir en otros proyectos. Según Alemania, Q-Cells, a través de su participación en Sovello, quería, por una parte, adquirir conocimientos sobre nuevas tecnologías para la fabricación de obleas, células y módulos solares y, por otra, aplicar su experiencia en el desarrollo de centros de producción de células solares.

(58)

Por estas razones Q-Cells aceptó una participación minoritaria del 24,9 %. Alemania señala que esta había sido también la razón de una participación minoritaria similar de Q-Cells (21,19 %) en CSG Solar AG (23), una empresa que fabrica módulos solares basados en la tecnología de capa fina. El volumen de la participación no se basa solo en la posible participación financiera sino también en el input tecnológico.

(59)

Alemania destaca que las participaciones de los accionistas en el capital social de Sovello reflejaban en su totalidad las intenciones e influencia reales de ambos socios de la empresa en participación y que los derechos de voto estaban repartidos en consecuencia. En la práctica esto significaba que Evergreen, en contraposición a Q-Cells, podía tomar importantes decisiones comerciales por su propia cuenta.

(60)

Alemania afirma que se había acordado un posible incremento futuro de la participación de Q-Cells, pero que solo podría efectuarse en determinadas condiciones y mediante la aportación de los correspondientes medios financieros. Una de las condiciones citadas en el MJVA1 era que ese incremento de la participación no pusiera en peligro la ayuda a Sovello. Alemania señala que la medida de ayuda fue la razón de que el proyecto de inversión se llevara a cabo en Alemania y no en los EE.UU. y que no suponía infracción alguna a las normas sobre ayudas. Añade Alemania que Q-Cells no tuvo influencia alguna sobre esta decisión y que si los socios de la empresa en participación trataban de garantizar la financiación de Sovello ello no suponía que se vulneraran o eludieran las normas sobre ayudas.

(61)

Alemania considera que habría que diferenciar entre la influencia que se dio en un momento determinado y la posible influencia futura, basada en un posible incremento de la participación de Q-Cells. Alemania subraya que no estaba en absoluto claro que la participación fuera a incrementarse y que ambos socios sabían que de producirse el incremento no sería de forma inmediata y, con toda seguridad, nunca antes de que se hubiera probado la nueva tecnología. De hecho, el incremento de hasta el 50 % citado en el MJVA1 nunca se llevó a cabo. Al contrario, la participación de Q-Cells se redujo, sobre la base del segundo contrato (MJVA2) de 22 de noviembre de 2005, al 21 %. Según Alemania, ello muestra claramente que no existía ningún «automatismo» que justificara la conclusión de que se había acordado desde el principio que Q-Cells dispondría de más del 24,9 % de las acciones de Sovello.

(62)

Alemania argumenta, además, que el hecho de que Q-Cells hubiera proporcionado un directivo para Sovello había sido solo un acuerdo transitorio (de diciembre de 2004 a abril de 2005), que no había reducido las posibilidades de influencia de Evergreen, que a su vez había proporcionado también un directivo a la empresa en participación desde el principio. Además, dada su mayoría en el consejo de vigilancia, Evergreen estaba facultada para nombrar o revocar a todos los directivos.

(63)

Alemania niega que la formulación del Heads of Agreement, según la cual la participación de Q-Cells en Sovello debía ser inferior al 25 % para poder recibir determinadas ayudas de Alemania, hubiera llevado a la posibilidad de que Q-Cells disfrutara de mayor influencia de la que le concedía su participación real del 24,9 %. Alemania entiende más bien que la formulación reflejaba simplemente lo que más tarde se introdujo en el MJVA1, a saber, la intención de ambos socios de no infringir las condiciones de las ayudas estatales. Alemania señala también otra cláusula del Heads of Agreement según la cual Sovello haría uso de gran parte de la capacidad de producción de Evergreen y por lo tanto esta debería disponer de una participación mayoritaria en el capital de Sovello en un plazo no lejano. Indica por último Alemania que el Heads of Agreement era solo una base de trabajo entre los dos socios que no era jurídicamente vinculante.

(64)

Alemania rechaza que Q-Cells tuviera una influencia superior a su participación del 24,9 % que pudiera desprenderse de acuerdos con Sovello. Todos los acuerdos se habían suscrito en condiciones de mercado y entre Q-Cells y Sovello no existían otras relaciones de carácter económico, financiero, organizativo o de otro tipo.

(65)

Alemania concluye que las modificaciones de las participaciones tras la creación de Sovello no se basaban en el MJVA1 original sino que estaban relacionadas con la entrada de REC en la empresa en participación, ya que REC, como contrapartida a una participación del 15 % en la empresa en participación, se había comprometido a suministrar a Sovello grandes cantidades de silicio (como se había acordado en el MJVA2). Tras la entrada de REC, Evergreen redujo su participación en un 11,1 % y Q-Cells en un 3,9 %. Según Alemania, ello demuestra la intención de Q-Cells de seguir siendo accionista minoritario. Fue solo más tarde, cuando REC ya se había comprometido a suministrar mayores cantidades de silicio y tras confirmarse el éxito tecnológico de Sovello1, cuando las participaciones de los tres accionistas pasaron a ser del 33,3 % (modificación del MJVA2 de 29 de septiembre de 2006, aplicable a partir del 19 de diciembre de 2006).

(66)

Alemania invoca que los poderes de decisión de que disfrutaba Q-Cells en la empresa en participación no son inhabituales en jóvenes empresas en participación tecnológicas como Sovello y que corresponden a los que tienen los inversores de capital riesgo con participaciones minoritarias. La influencia de Q-Cells no supera la de un accionista minoritario. Junto al 24,9 % del capital la empresa aportó también su experiencia en la fabricación de células solares y por ello reclamó cierta influencia en las decisiones relacionadas con los contratos sobre la cooperación en la empresa en participación. Señala también Alemania que estos derechos a influir en determinadas decisiones comerciales eran necesarios para proteger a Q-Cells, porque de otra forma no podía excluirse que Evergreen pudiera utilizar su influencia en la dirección de Sovello para favorecer sus propios intereses. Además, es habitual, en general, permitir que los accionistas minoritarios nombren un miembro del consejo de vigilancia.

(67)

En apoyo del argumento de que la participación del 24,9 % de Q-Cells no se había fijado para obtener una bonificación PYME, Alemania remite también al derecho de sociedades alemán. En primer lugar, la influencia de Q-Cells corresponde a las normas sobre la protección a los accionistas minoritarios. Alemania remite, a este respecto, a los artículos 50, 61 y 66 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada. Estos artículos contemplan ciertos derechos de los accionistas minoritarios de una sociedad de responsabilidad limitada (GmbH) con una participación en acciones del 10 %; por ejemplo, la convocatoria de asambleas de accionistas y la adopción de decisiones en ellas, la liquidación de empresas, etc. Según Alemania, la influencia de Q-Cells no es superior a la de un accionista minoritario con un mínimo de un 10 % del capital social de acuerdo con el Derecho de sociedades alemán. Alemania menciona como otra razón para que Q-Cells disfrute de amplios derechos de codecisión el hecho de que, con una participación de solo el 24,9 %, Q-Cells no disponía del 25 % mínimo que marca la ley para constituir una minoría de bloqueo. Esta es la razón de que, en ausencia de protección jurídica a Q-Cells, los correspondientes derechos de codecisión se contemplaran mediante los acuerdos.

(68)

Alemania plantea objeciones a los fundamentos jurídicos sobre los que la Comisión incoó el procedimiento y arguye que en el momento de la notificación la información que presentó era completa y correcta y que, por consiguiente, no es aplicable el artículo 9 del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo. Alemania afirma también que la Comisión debería basar su evaluación de la calidad de PYME de una empresa en los requisitos formales (número de empleados e importes financieros) de la definición de PYME y no recurrir a «requisitos no escritos» adicionales para considerar si una empresa tiene que hacer frente a las desventajas típicas de las PYME. Alemania rebate que Sovello hubiera obtenido la bonificación PYME infringiendo las normas sobre ayudas y afirma que las especulaciones de la Comisión sobre una posible manipulación no son sólidas.

(69)

Según Alemania, en el momento de la notificación Sovello cumplía los requisitos del la definición de PYME: Q-Cells solo tenía una participación minoritaria del 24,9 % en Sovello y no era una empresa asociada a Sovello ni estaba vinculada a esta de acuerdo con la definición de PYME. Por esta razón no deben tenerse en cuenta los datos de Q-Cells para calcular los umbrales PYME. Alemania niega que Q-Cells tuviera, en el momento de la notificación una influencia sobre Sovello mayor a la que hubiera tenido un inversor con el 24,9 % de las acciones de Sovello. Alemania considera, además, que Sovello tenía que hacer frente a las desventajas típicas de las PYME y que sin la ayuda estatal, incluida la bonificación PYME, el proyecto de inversión no se hubiera llevado a cabo.

(70)

El 7 de junio de 2006, la Comisión autorizó una bonificación PYME del 15 % de EBS (suplementario a la ayuda regional concedida) a Sovello. Posteriormente la Comisión descubrió elementos que permitían suponer que la primera Decisión se basaba en información incorrecta enviada con la notificación original; dado que dicha información, en ciertas circunstancias, era decisiva para el resultado de la investigación, la Comisión decidió, el 17 de junio de 2008, incoar un procedimiento con arreglo al artículo 108, apartado 2, del TFUE en relación con la ayuda de que se trata, para revocar la Decisión N 426/05 y adoptar una nueva.

(71)

Alemania comunicó la bonificación PYME para Sovello por carta de 29 de agosto de 2005, cuya entrada se registró el 1 de septiembre de 2005.

(72)

La bonificación PYME de Sovello se autorizó el 21 de abril de 2005 (a reserva de su aprobación por la Comisión) además de una ayuda regional concedida legítimamente en virtud del régimen IC alemán. Este régimen incluye una disposición expresa (24) según la cual Alemania debe notificar individualmente todas las bonificaciones PYME que superen los umbrales de notificación obligatoria de las ayudas individuales fijados en el Reglamento de exención por categorías PYME. Según el Reglamento de exención por categorías PYME vigente en el momento de la notificación, se autorizan las ayudas a las PYME con una intensidad de ayuda del 7,5 % de equivalente bruto de subvención (EBS) a medianas empresas y del 15 % de EBS para pequeñas empresas en toda la UE. Si el beneficiario de la ayuda está establecido en una región asistida, según el Reglamento de exención por categorías PYME quedan también eximidas las ayudas hasta el importe permitido por las Directrices sobre ayudas regionales 1998 más la bonificación PYME suplementaria. El Reglamento de exención por categorías PYME, sin embargo, no prevé exenciones para determinados proyectos con costes subvencionables superiores a 25 millones EUR o proyectos a los que se concedan una ayudas brutas superiores a 15 millones EUR. Estas ayudas deben comunicarse individualmente.

(73)

Para establecer si una empresa es una PYME, la Comisión aplica la Recomendación PYME.

(74)

En el artículo 9 del Reglamento (CE) no 659/1999 se lee: «La Comisión, tras ofrecer al Estado miembro interesado la oportunidad de presentar sus observaciones, podrá revocar una decisión […], cuando dicha decisión estuviera basada en una información incorrecta suministrada durante el procedimiento que hubiera constituido un factor determinante para la decisión. Antes de revocar la decisión y adoptar una nueva decisión, la Comisión incoará el procedimiento de investigación formal de conformidad con el apartado 4 del artículo 4. […]».

(75)

Alemania niega haber presentado información incorrecta o incompleta en cualquier momento de la investigación preliminar ya que a) presentó toda la información requerida en la Comunicación de la Comisión sobre el ejemplo de declaración, y porque b) ninguno de los exámenes o disposiciones incluidos en la Recomendación de la Comisión le exigía enviar información complementaria sobre la estructura de una empresa en participación o los estatutos de una empresa.

(76)

Según la Comunicación de la Comisión sobre el ejemplo de declaración el uso de la declaración no es obligatorio, sino que figura exclusivamente como ejemplo y los exámenes e investigaciones en función de la legislación de los Estados miembros y de la UE siguen siendo de aplicación a pesar de dichas declaraciones. En el curso de la investigación preliminar la Comisión había reclamado a Alemania que presentara una declaración jurada de Q-Cells según la cual este accionista no cumplía ninguna de las condiciones del artículo 3, apartado 3, letras a) a d), del anexo de la Recomendación PYME (25) o, de no ser posible, una copia de los estatutos de Sovello. El 28 de octubre de 2005, las autoridades alemanas presentaron dicha declaración jurada de Q-Cells. Como la estructura empresarial de Sovello se modificó durante la investigación preliminar de la ayuda notificada mediante la entrada de un tercer socio de la empresa en participación (REC), Alemania remitió también una declaración jurada de este nuevo accionista (el 4 de abril de 2006). La Decisión N 426/05 se adoptó una vez finalizada la investigación preliminar sobre la base de esta información transmitida por Alemania.

(77)

La Comisión debía examinar si el beneficiario de la ayuda era una PYME. Si en el momento de la investigación preliminar existían documentos en los que se afirmara explícitamente por escrito que la estructura empresarial de una empresa en participación estaba diseñada para cumplir los requisitos de la definición de PYME, o de los que se desprendiera una intención clara de modificar dicha estructura tan pronto como estuviera garantizada la concesión de la bonificación PYME, no puede alegarse que dicha información no era, cuando menos, relevante para examinar la calidad de PYME de la empresa en participación en cuestión o que no constituía un factor determinante para la decisión.

(78)

Como estos documentos (Heads of Agreement, estatutos, MJVA1 y MJVA2) no se habían enviado a la Comisión, su visión de la situación en aquel momento tenía lagunas, de forma que su decisión positiva original sobre la bonificación PYME se basó en información incompleta y, por lo tanto, incorrecta.

(79)

En opinión de la Comisión, Alemania estaba obligada a presentar toda la información de que disponía en aquel momento y que fuera relevante para la Decisión N 426/05. Habida cuenta de ello, la Comisión llega a la conclusión de que la información remitida por Alemania era incompleta y, por lo tanto, incorrecta. Por consiguiente, se debe aplicar el artículo 9 del Reglamento (CE) no 659/1999, que prevé un procedimiento objetivo para que la Comisión pueda anular decisiones erróneas.

(80)

Según la legislación alemana, Alemania tenía la obligación de verificar si se eludía de alguna forma la definición de PYME. En el régimen alemán (26) en el que se basó la concesión de la bonificación PYME, se excluye explícitamente la calidad de PYME —aunque se cumplan los requisitos formales de su definición— en casos en que estas están controladas de hecho por empresas grandes, así como en unidades económicas que desde el punto de vista económico no pueden considerarse PYME.

(81)

Alemania argumenta que, como en la Recomendación no se definen claramente unos requisitos distintos a los que atañen a los umbrales formales, deben ser decisivos los requisitos formales para determinar la calidad de PYME de una empresa, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad de la política de control de la ayuda estatal de la Comisión. Alemania argumenta además que los posibles requisitos adicionales solo pueden introducirse en el marco de una adaptación de la definición de PYME y no en el contexto de los casos individuales.

(82)

En el caso de la definición de empresa asociada, la Recomendación de la Comisión, de hecho, solo fija el criterio del umbral del 25 % del capital o de los derechos de voto. Tampoco incluye prohibición de elusión alguna. En el caso del control de las ayudas, sin embargo, la Comisión dispone de cierto grado de discrecionalidad con el fin de proteger el mercado interior contra los falseamientos indebidos de la competencia.

(83)

La Comisión reconoce que al aplicar las normas sobre ayudas, son necesarias la seguridad jurídica y la transparencia. Por ello, los exámenes que van más allá de los requisitos formales deben limitarse a casos muy excepcionales en los que se pueda considerar claramente que se está produciendo una elusión.

(84)

Ahora bien, la Comisión no añade «requisitos adicionales» a la definición de PYME, sino que simplemente va más allá del puro análisis formal, lo que debe ser posible si la Comisión debe adoptar una decisión individual basada en el artículo 6 del Reglamento de exención por categorías PYME. De esta forma, la Comisión garantiza que la bonificación PYME se concede solo a auténticas PYME para las que el tamaño les plantea auténticas dificultades y no a empresas que, a través de empresas vinculadas o empresas asociadas, tienen acceso a medios financieros y apoyo de que no disponen sus competidores de igual tamaño. Para que quede garantizado que solo se incluyen las PYME auténticas, debe haber un medio de excluir las entidades jurídicas en las que se elude la definición de PYME. Este principio se ve confirmado por la jurisprudencia en los asuntos Solar Tech y Pollmeier (véanse las notas 20 y 21), en los que los Tribunales de la Unión Europea aceptaron que la Comisión rechazara la bonificación PYME cuando se producía una elusión. Queda por ello implícito en la definición de PYME que no es de aplicación cuando existe dicho riesgo y los requisitos se respetan solo formalmente.

(85)

El argumento de Alemania de que la situación en el caso de Sovello era diferente a la de los asuntos de Solar Tech y Pollmeier y que estos asuntos se basaban en la Recomendación PYME de 1996 y por consiguiente no serían de aplicación a la actual definición de PYME, no es pertinente. Los principales requisitos de la Recomendación PYME de 1996 para las empresas asociadas (un 25 % o más de las acciones o los derechos de voto) se recogieron en la Recomendación 2003/361/CE PYME y simplemente se precisaron. Pero como siempre existe el riesgo de que se eludan hasta los requisitos más amplios y precisos, se debe poder, en cualquier caso, contrarrestar los intentos de eludir la definición de PYME aplicable. En este sentido, los Tribunales han confirmado también a tal efecto un principio básico muy general: que no haya elusión.

(86)

En los documentos de la empresa (Heads of Agreement, estatutos de Sovello de 13 de enero de 2005 y MJVA1) aparecen indicios claros de que la estructura empresarial original de la empresa se construyó con la intención de obtener una bonificación PYME. El punto 5 del Heads of Agreement es muy explícito a este respecto:

«The Parties understand that, in order to qualify for maximum grants, it is in the interest of JVCo that Q restricts its equity portion of JVCo until such time that either E or JVCo are no longer categorised as “small or medium enterprises” under the rules for investment grants etc., or that this restriction becomes null and void. As such, Q’s ownership of JVCo must be less than 25 % in order to qualify for certain German government subsidies.» [Las partes entienden que, con el fin de poder optar a un máximo de ayudas, interesa a JVCo que Q limite su parte de las acciones en JVCo hasta el momento en que E o JVCo ya no se consideren «pequeñas o medianas empresas» con arreglo a las normas para subvenciones a la inversión etc., o en que esta restricción deje de tener validez. A este respecto, la parte propiedad de Q en JVCo debe ser inferior al 25 % para poder optar a determinadas ayudas del Gobierno alemán] (subrayado de la Comisión) (27).

(87)

Esta clara intención se confirma en el artículo 2.5, letra c), del MJVA1:

«The Parties shall use reasonable best efforts to obtain the Government Investment Grant Approval as soon as reasonably practicable following the Closing Date, including, but not limited to, making changes to the overall structure of the joint venture, this Agreement, the shareholdings in VentureCo, the Articles of Association and the Concurrent Agreements in order to ensure that the maximum amount of Government Investment Grants available for small and medium size enterprises will be secured by VentureCo; and to obtain the funds necessary to fund to VentureCo the amounts specified in Section 2.4 (b) and 2.4 (c) when due.» [Las partes harán los mayores esfuerzos razonables para obtener la Aprobación de la subvención a la inversión del Gobierno tan pronto como sea posible tras la fecha límite; esto incluye, aunque no solo, efectuar cambios en la estructura de la empresa en participación, el presente acuerdo, las participaciones en Venture Co, los estatutos y los demás acuerdos pertinentes con el fin de garantizar que VentureCo pueda beneficiarse del importe más elevado posible de subvenciones estatales a la inversión para pequeñas y medianas empresas; y obtener la financiación necesaria para aportar a VentureCo las cantidades que se especifican en los puntos 2.4.b) y 2.4.c) cuando proceda.] (subrayado de la Comisión).

(88)

Distintos elementos sugieren que, desde un primer momento, Evergreen y Q-Cells tenían la intención de dar a los socios los mismos derechos, tan pronto como se hubiera garantizado la concesión de la bonificación PYME:

(89)

La Comisión considera que las disposiciones que figuran en los estatutos, los Heads of Agreement y el MJVA1 dan a Q-Cells un nivel de influencia en las decisiones empresariales de Sovello que supera lo que un accionista minoritario con una participación del 29,9 % podría esperar con arreglo al Derecho de sociedades normal (si bien en un contrato de empresa en participación esto no es necesariamente inusual). Los Heads of Agreement prevén:

«The Governance of JVCo will generally be structured and balanced to take into account each Party’s relative economic interest in JVCo and the fact that E needs initially to have a higher degree of control of JVCo as a result of the materiality of the operations of JVCo relative to E’s operations on a consolidated basis. At the same time, the JVCo governance structure will include provisions that ensure that both E and Q have a shared voice in major actions of JVCo.» [La dirección de JVCo estará, por lo general, estructurada y equilibrada de tal manera que tenga en cuenta el interés económico relativo de cada parte y el hecho de que, inicialmente, E debe tener un mayor grado de control de JVCo como resultado de la importancia decisiva de las operaciones de JVCo respecto a las operaciones de E sobre una base consolidada. Al mismo tiempo, la estructura de dirección de JVCo incluirá disposiciones que garanticen que tanto E como Q participen en las decisiones más importantes de JVCo.] (subrayado de la Comisión).

(90)

Además, los Heads of Agreement mencionan que los socios se pondrán de acuerdo en establecer mediante decisiones tomadas en común que determinadas decisiones empresariales importante exigen la aprobación de ambas partes.

(91)

Los estatutos originales de Sovello prevén lo siguiente:

(92)

Como Q-Cells también disfruta de poderes de decisión esenciales, no se sostiene el argumento de Alemania de que Evergreen necesitaba una participación superior al 75 % para proteger sus intereses (y que la participación del 24,9 % de Q-Cells se debe a consideraciones que no tienen que ver con la elusión). La Comisión constata que, de hecho, Evergreen pretendía una participación mayoritaria en Sovello (véase el punto 5 de los Heads of Agreement: «E will be required to own a majority interest in the equity of JVCo in the near term» [E deberá disponer de una participación mayoritaria en el capital social de JVCo a corto plazo]), pero esa mayoría puede alcanzarse también con un nivel de participación diferente (entre el 51 % y el 75 %).

(93)

Que Q-Cells podía influir sobre decisiones estratégicas, queda confirmado también por el informe anual de Evergreen de 2004, que señala:

« the strategic partnership is highly dependent on Q-Cells’s expertise » [la asociación estratégica depende en gran medida de los conocimientos de Q-Cells] (subrayado de la Comisión)

así como:

«although initially a minority shareholder in the strategic partnership, Q-Cells will have the ability to influence the strategic direction of the strategic partnership and other material decisions of the strategic partnership; as a result, we may be unable to take certain actions that we believe would be in our best interests, which, given the expected materiality of the strategic partnership to our combined operations, could significantly harm our business; further, we may be liable to third parties for the material decisions and actions of Q-Cells in the strategic partnership, which actions may harm the strategic partnership and our business.» [si bien inicialmente era un accionista minoritario en la asociación estratégica, Q-Cells tendrá la posibilidad de influir en la dirección estratégica de la asociación estratégica y en otras decisiones pertinentes de dicha asociación; como consecuencia, podrá ocurrir que no podamos llevar a cabo ciertas actuaciones que consideramos podrían favorecer nuestros intereses, lo cual, dada la previsible importancia de la asociación estratégica para nuestras operaciones combinadas, podría perjudicar significativamente a nuestra actividad empresarial; además podríamos ser responsables frente a terceros de las decisiones y actuaciones esenciales de Q-Cells en la asociación estratégica, actuaciones estas que pueden perjudicar a la asociación estratégica y nuestros negocios.] (subrayado de la Comisión).

(94)

Los siguientes extractos de los Heads of Agreement demuestran que el papel de Q-Cells en Sovello era esencial para la capacidad operativa de la empresa en participación:

(95)

El MJVA1 también contempla una serie de servicios que se pueden prestar a Sovello (por ambos socios, Q-Cells y Evergreen): asesoría general en cuestiones de gestión, ayuda para solicitar subvenciones estatales a la inversión, ayuda para solicitar los permisos en Alemania, ayuda en la selección y contratación del personal directivo alemán, ayuda en temas fiscales, asesoría respecto a la estructura empresarial y organizativa, asesoría y ayuda en cuestiones de financiación, intermediación con los proveedores de los socios, asesoría en relación con la transferencia de la tecnología de los socios, apoyo tecnológico, apoyo para la adquisición de infraestructuras locales, recursos humanos y contratación de mano de obra (artículo 9.9 del MJVA1). Si bien el documento especifica que estos servicios se prestarán a precio de mercado o sobre una base cost-plus, todo ello muestra que las relaciones entre Sovello y Q-Cells son estrechas.

(96)

Un comunicado de prensa de los socios hecho público el 24 de enero de 2005, señala que «las instalaciones previstas se levantarán probablemente en las cercanías de las actuales fábricas de células solares de Q-Cells por lo que podrán disfrutar de importantes sinergias de las actividades de Q-Cells.»

(97)

Además, Q-Cells adquirió la sociedad instrumental para la creación de Sovello y los directivos de esta empresa eran el presidente del consejo y el presidente financiero de Q-Cells, mientras que el gerente de Q-Cells tenía poder de firma.

(98)

Q-Cells nombró uno de los directivos de Sovello e, independientemente de los argumentos de Alemania según los cuales era solo con carácter provisional y de que Evergreen también nombraba uno de los directivos, esta es también una prueba de que las relaciones entre Q-Cells y Sovello eran muy estrechas, por lo menos al principio de la empresa en participación.

(99)

Alemania argumentó que Evergreen había negociado con otros posibles socios de la empresa en participación sobre la base de una participación superior al 75 % pero no pudo presentar pruebas escritas de dichas negociaciones. Alemania ofreció en alguna correspondencia presentar declaraciones juradas de representantes de Evergreen y Q-Cells sobre las consideraciones subyacentes al 24,9 %, pero al final no lo hizo.

(100)

Por estas razones, la Comisión no puede aceptar el argumento de que la participación del 24,9 % de Q-Cells se deriva necesariamente del Derecho de sociedades alemán y no está determinado por la intención de obtener una bonificación PYME.

(101)

La Comisión no está convencida del argumento de Alemania de que la posibilidad de que Q-Cells incrementara su participación al 50 % estaba condicionada no solo a que se mantuviera la ayuda estatal, sino también a la decisión de ambos socios de ampliar la capacidad de producción basada en el éxito económico de Sovello1, ya que lo dispuesto en el artículo 3.6.c) del MJVA1 señala:

«Financiación adicional. Si VentureCo, ya fuera en relación con una ampliación de su capacidad u otra circunstancia, solicitara por escrito a E y Q, además de la “Aggregate Equity Funding” (dotación total de fondos propios) y la “Alternative Funding” (otra dotación de capital), una financiación adicional (la “financiación adicional”) y los accionistas aprobaran la correspondiente ampliación de capital de conformidad con la escritura de constitución de la sociedad (una “solicitud de financiación adicional”), se aplicará lo siguiente:

(102)

Tras un atento análisis de los distintos documentos de la empresa, la Comisión ha llegado a la conclusión de que, en el momento de la notificación original, la estructura de propiedad y decisión de Sovello, incluidas la participación del 24,9 % de Q-Cells y su considerable influencia en la toma de decisiones de Sovello, estaba diseñada realmente para permitir a Sovello obtener la bonificación PYME mientras que, al mismo tiempo, los dos socios estratégicos tenían desde el principio como objetivo establecer una asociación en igualdad de términos una vez conseguido dicha bonificación.

(103)

Alemania argumenta además que la participación de Q-Cells se basaba en el Derecho de sociedades alemán. En concreto argumenta Alemania que la evolución favorable de la empresa en participación Sovello era tan importante para el éxito económico de Evergreen que esta quería mantener los máximos derechos de toma de decisiones e influencia en Sovello y que por ello no aceptó, en la primera fase de desarrollo de Sovello, limitarse a tener, como máximo, el 75 % de las acciones y los derechos de voto. Este argumento solo puede interpretarse como que Evergreen no estaba dispuesta a ceder a Q-Cells el 25 % o más de las acciones y derechos de voto.

(104)

Para comprender estos argumentos y poder evaluar su credibilidad, la Comisión analizó las disposiciones de la Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada (GmbH-Gesetz), ya que Sovello AG firmaba entonces como EverQ GMbH y caía dentro de su ámbito de aplicación.

(105)

En esta Ley alemana se fijan determinados derechos estatutarios de minorías, en particular en los artículos 50, 61, 66 y 53. Los derechos de las minorías que fijan los artículos 50, 61 y 66 se refieren a los accionistas con derechos de voto superiores al 10 % por lo que no tienen relevancia para esta evaluación, ya que Q-Cells posee ese porcentaje. Solo el artículo 53 contempla un derecho de minorías que la ley no permite aplicar a Q-Cells debido a su participación del 24,9 %. Según el artículo 53, un accionista minoritario que tenga más del 25 % de los derechos de voto puede bloquear la modificación de la escritura de creación de la sociedad de responsabilidad limitada. En consecuencia, Evergreen, como accionista mayoritario con más del 75 % de los derechos de voto, podía por ley tomar todas las decisiones empresariales importantes, incluidas las modificaciones de la escritura de creación de la empresa. Si lo dispuesto en los estatutos y en el MJVA sobre los poderes de decisión no previera poderes de decisión adicionales para Q-Cells, el argumento de Alemania de que Evergreen necesitaba una participación superior al 75 % sería válido y la participación del 24,9 % de Q-Cells estaría justificada como consecuencia de una aplicación estricta de los derechos estatutarios, de forma que no cabría suponer que reflejara una estructura empresarial artificial con el objetivo de eludir la definición de PYME.

(106)

Sin embargo, según el Derecho de sociedades alemán, y sin perjuicio de que se respeten las disposiciones legales, existe libertad contractual y los estatutos de las empresas incluyen, en su caso, disposiciones de salvaguardia que sobrepasan las establecidas por la ley.

(107)

Este es exactamente el caso de Sovello, ya que los socios han establecido en los estatutos que para todas las decisiones importantes, y en particular para modificar dichos estatutos, se necesita el acuerdo de ambos socios. Si —como en el presente caso— se hubiera acordado la unanimidad, no se aplica la regla citada, ya que esta solo protegería los derechos de un accionista minoritario, pero no los limitaría. Por otra parte, los socios tenían, por supuesto, libertad absoluta para incluir la misma cláusula en los estatutos, si hubieran acordado para Q-Cells una participación diferente a la del 24,9 %. Por ello, el argumento de los derechos de veto de los accionistas minoritarios no tiene relevancia en el presente caso. Por consiguiente, los argumentos expuestos por Alemania son contradictorios; los derechos estatutarios de un accionista mayoritario con una mayoría superior al 75 % son irrelevantes si los derechos de decisión que otorga dicha mayoría se ven limitados por contrato. Habida cuenta de las observaciones expuestas, la Comisión concluye que, según el Derecho de sociedades alemán, no hay razón para fijar un porcentaje del 24,9 %. El hecho de que la participación de Q-Cells se redujera temporalmente tras la entrada de REC en la empresa en participación, reducción que solo duró tres meses tras la aprobación inicial de la bonificación PYME por la Comisión, no cambia en nada el resultado de este análisis.

(108)

Alemania invoca que en noviembre de 2005 (con la entrada de REC por la adquisición del 15 % de las acciones), o sea antes de la adopción de la Decisión N 426/05 relativa a la bonificación PYME, en primer lugar, se había anulado el MJVA1 y sustituido por el MJVA2 y, en segundo lugar, la participación de Q-Cells se había reducido al 21 %.

(109)

Por lo general la Comisión evalúa los casos sobre la base de los hechos en el momento de la notificación, en la medida en que el Estado miembro no modifique explícitamente la notificación. En los casos en los que una empresa no sea PYME ya en el momento de la primera notificación (aunque respete formalmente los umbrales PYME), y ante la posible elusión de la definición de PYME, la Comisión prestará especial atención a todas las modificaciones posteriores que se le comuniquen tras la notificación inicial. En el presente caso, las modificaciones de la estructura de los accionistas comunicada a la Comisión tras la notificación original no cambian en nada la apreciación jurídica. La hipotética intención de mantener artificialmente la participación de Q-Cells por debajo del 25 % no se vio modificada por los posteriores cambios en la estructura de la empresa (antes de la Decisión N 426/05 sobre la bonificación PYME) mientras que la importante influencia de Q-Cells en Sovello se mantenía en el MJVA2.

(110)

El hecho de que la influencia de Q-Cells en la empresa en participación inicial superara su parte del 24,9 % se confirma también en el MJVA2, que establece que, si se tuviera que devolver parte de las subvenciones, los tres socios concederían a Sovello un préstamo por el importe a devolver, siendo la parte del préstamo que concedería REC proporcional a su participación, mientras que el importe restante se repartiría en partes iguales entre Evergreen y Q-Cells.

(111)

El régimen aplicable tras la entrada de REC se fija en el MJVA2. El MJVA2 prevé que, tras una petición de financiación adicional vinculada a una ampliación de la capacidad u otras razones, Q-Cells podrá aumentar su participación hasta alcanzar el mismo nivel que la de Evergreen (artículo 3.5.c). Sin perjuicio de que se cierre un nuevo contrato de suministro de silicio antes del […], REC podrá elevar su participación al 21 % haciéndose cargo de un 6 % de Evergreen (artículo 3.4). En caso de una petición de financiación adicional y también sin perjuicio de otro contrato de suministro de silicio, REC podrá incrementar su participación en Sovello al 33,3 % [artículo 3.5, letra d)], es decir, al mismo nivel que las participaciones de Evergreen y Q-Cells La decisión interna de la empresa de ampliar la capacidad de producción se tomó a finales de junio de 2006. Que la participación de los tres socios fuera equivalente se tomó aproximadamente tres meses después de la autorización original de la bonificación PYME por parte de la Comisión, cuando tanto Q-Cells como REC incrementaron su participación hasta el 33,3 % cada una (MJVA2 modificado).

(112)

Las normas sobre la designación de los directores y el procedimiento de toma de decisiones en el consejo de supervisión se mantuvieron en lo esencial: según el MJVA2, tanto Q-Cells como REC tienen derecho a nombrar un director (dos, una vez su participación supere el 30 %) y las decisiones se toman por mayoría de directores, siendo necesaria la aprobación de, como mínimo, dos de las tres empresas propietarias. De nuevo esto supera los poderes de decisión que un accionista minoritario puede esperar en una situación normal de una empresa (si bien en una empresa en participación puede ser menos inusual en determinadas circunstancias).

(113)

Además, fue Q-Cells la que incorporó a REC a la empresa en participación. Q-Cells tenía estrechas relaciones de cliente y proveedor con REC y sus filiales ScanModule AB, Glava, Suecia («ScanModule»), ScanCell AS, Narvik, Noruega («ScanCell»), y ScanWafer ASA, Høvik, Glomfjord, Porsgrunn, Noruega. REC suministró silicio y fue el principal proveedor de obleas a Q-Cells, mientras que Q-Cells vendió una parte importante de su producción de células a ScanModule. Q-Cells comercializaba las células fabricadas por Q-Cells. Además, Q-Cells y REC 2004 cerraron un acuerdo verbal sobre servicios de apoyo de ventas y comercialización por parte de Q-Cells en Noruega. Por otra parte, existen también claros vínculos a través del Sr. Brenninkmeijer, que era miembro del consejo de supervisión de Q-Cells y de REC, y también director gerente de Good Energies, la empresa que tenía el 16 % de las acciones de Q-Cells y el 39 % de las de REC (véase el punto 2.2). Para CSG Solar se creó una estructura similar, en la que tanto Q-Cells como REC eran accionistas minoritarios y el presidente del consejo de Q-Cells y el Sr. Brenninkmeijer eran miembros del consejo de supervisión.

(114)

Habida cuenta de las consideraciones expuestas, la Comisión considera que, tanto en el momento de la notificación como en el de la decisión N 426/05, la estructura de propiedad y la de decisión de Sovello estaba configurada deliberadamente de tal forma que Sovello podía recibir la bonificación PYME (manteniendo la participación de Q-Cells por debajo del 25 %), mientras que los dos socios estratégicos, más tarde tres (REC garantizaba el suministro de silicio), perseguían al mismo tiempo el objetivo de fijar la asociación en tres partes iguales, tan pronto como se consiguiera la bonificación PYME. De hecho, tres meses después de que la Comisión aprobara la bonificación PYME, una modificación del MJVA2 dio a los tres socios la misma participación (el 33,3 % a cada uno).

(115)

Según el artículo 2 del anexo de la Recomendación PYME las pequeñas y medianas empresas son empresas

(116)

El cálculo de estos umbrales depende de la estructura de la empresa en cuestión (empresa independiente o empresa asociada/vinculada con arreglo al artículo 3 del anexo a la Recomendación PYME). Según el artículo 4 del anexo a la Recomendación PYME, los datos seleccionados en el curso de la verificación de la calidad de PYME del beneficiario de la ayuda para el cálculo del personal y los importes financieros son los correspondientes al último ejercicio contable cerrado, y se calculan sobre una base anual. Según el artículo 6 de dicho anexo, al calcular los umbrales PYME deberán agregarse los datos de las empresas vinculadas/asociadas (el 100 % de las empresas vinculadas y proporcionalmente para las empresas asociadas, es decir, un 25 % como mínimo).

(117)

Como consecuencia de todo lo expuesto, la Comisión considera que Q-Cells hubiera debido ser considerada como empresa asociada de Sovello (es decir, como si Q-Cells hubiera tenido una participación del 25 % en Sovello) en la decisión original si se hubiera presentado a la Comisión toda la información pertinente. Sobre esta base, la Comisión volvió a calcular para Sovello los umbrales PYME tal como se definen en la Recomendación PYME.

(118)

Debido a su participación mayoritaria, Evergreen era una empresa vinculada a Sovello. Por ello, al calcular los umbrales PYME, sus datos deben tenerse en cuenta al 100 %. Los datos utilizados para Evergreen se refieren al año 2004 (215 empleados, volumen de negocios anual de 18,9 millones EUR y balance general anual de 36,5 millones EUR). El mismo año Sovello no tenía empleados ni volumen de negocios, pero sí un balance total de 0,025 millones EUR. A finales de 2004 Q-Cells tenía 350 empleados, un volumen de negocios anual de 128,7 millones EUR y un balance general anual de 105,6 millones EUR.

(119)

La Comisión volvió a calcular los umbrales PYME para Sovello, incluyendo el número de empleados, el volumen de negocios y el balance total de Sovello (datos transmitidos con la notificación), los datos de Evergreen (empresa vinculada, situación con los datos de 2004 transmitidos con la notificación) al 100 % y los datos de Q-Cells al 25 %. Sobre la base de este cálculo se superan todos los umbrales PYME, por lo que Sovello no disfrutaría de la calidad de PYME y por consiguiente no podría recibir la bonificación PYME.

(120)

Alemania argumenta que la Comisión parece suponer que una empresa en participación debe tratarse conjuntamente con los socios de la misma como una unidad económica y que por lo tanto desarrolla y aplica a las empresas en participación criterios especiales PYME. La Comisión estima a este respecto que la evaluación en el presente caso muestra que este argumento no es válido. De conformidad con el artículo 6 de la Recomendación PYME, en sus cálculos la Comisión solo ha tenido en cuenta de forma proporcional los datos de Q-Cells (25 %), dado que suponía que la participación de esta empresa se había mantenido artificialmente por debajo de este umbral.

(121)

Como se han superado los umbrales PYME, ya no procede seguir evaluando si Sovello tenía que hacer frente realmente a las desventajas típicas de una PYME y si por ello era necesaria la bonificación PYME. Alemania ha enumerado, sin embargo, distintas «desventajas típicas de una PYME» a las que supuestamente Sovello había tenido que hacer frente (véase el punto 5.2). Por lo que respecta al acceso limitado de Sovello a los recursos financieros y el argumento avanzado por Alemania de que el proyecto de inversión no se habría realizado sin la bonificación PYME, la Comisión estima que las posibilidades de «Alternative Funding» [otras dotaciones de capital] estaban previstas en el MJVA1, en caso de que no se concediera la ayuda estatal. En el MJVA2 está prevista una compensación por las obligaciones de reembolso por parte de los tres socios de la empresa en participación (por un préstamo a Sovello, véase el considerando 10). Por esta razón, la Comisión no está convencida de que la inversión no se hubiera efectuado sin la bonificación PYME. En opinión de la Comisión, el riesgo comercial se ve amortiguado por el hecho de que Sovello podía apoyarse en la experiencia de sus tres socios, Evergreen (ventas y comercialización), Q-Cells (presencia en el mercado alemán) y REC (actividades en el mercado de los módulos solares a través de sus filiales) (véase el considerando 113). La Comisión rechaza el argumento de Alemania según el cual Sovello debía soportar unos costes de explotación y de administración superiores a los de las grandes empresas ya que Sovello, como se ha señalado en los considerandos 94 y 95, recibía un apoyo importante de Q-Cells y su suministro en silicio estaba garantizado por REC (en 2005 hubo una grave escasez de suministros en la industria solar).

(122)

La Comisión estima que su evaluación basada en la nueva información muestra que Sovello, a través de sus asociados en la empresa en participación que ejercen una actividad en el mismo sector, podía acceder a medios financieros y ayudas de los que no podían disponer competidores del mismo tamaño que no estuvieran apoyados por empresas vinculadas o asociadas. En consecuencia, la Comisión, frente a los argumentos de Alemania, ha llegado a la conclusión de que la bonificación PYME concedido a Sovello no era necesario para garantizar la financiación del proyecto de inversión.

(123)

Por estas razones, la Comisión estima que no se debería haber concedido a Sovello la bonificación PYME y que su concesión no era compatible con el mercado interior.

(124)

En virtud del artículo 14, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999, la Comisión debe ordenar, en principio, que se recuperen de sus beneficiarios las ayudas no compatibles.