6.9.2008   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 239/32

(1)

El 4 de abril de 2006, la Comisión recibió una denuncia de un consorcio de inversores ucranianos y austriacos (en lo sucesivo, «el consorcio») en la que exponían que Austria había infringido las normas sobre ayudas estatales en la privatización del Hypo Bank Burgenland AG (en lo sucesivo, «BB») (2). Se censuraba en concreto el hecho de que el procedimiento de licitación, que no habría sido equitativo ni transparente y que habría perjudicado al denunciante, no había concluido con la venta del BB al mejor postor (a saber, el denunciante), sino a la compañía de seguros austriaca Grazer Wechselseitige Versicherung AG junto con GW Beteiligungserwerbs- und- verwaltungs-G.m.b.H. (en lo sucesivo, «GRAWE»).

(2)

Se solicitó información a Austria por primera vez el 12 de abril de 2006. El 25 de abril de 2006 Austria solicitó una prórroga, que se le concedió parcialmente por carta de 28 de abril de 2006. Austria respondió por cartas de 15 de mayo de 2006 y de 1 de junio de 2006. El 27 de junio de 2006 se celebró una reunión con las autoridades austriacas. Una segunda solicitud de información se envió el 17 de julio de 2006 y la respuesta completa se recibió el 18 de septiembre de 2006.

(3)

Entre tanto, el consorcio envió a la Comisión información complementaria por correo electrónico y cartas de 21 de abril de 2006 y 2 de junio de 2006.

(4)

Mediante carta de 21 de diciembre de 2006, la Comisión comunicó a Austria su decisión de incoar el procedimiento establecido en el artículo 88, apartado 2, del Tratado CE con respecto a la medida de que se trata.

(5)

La Decisión de la Comisión de incoación del procedimiento de investigación formal (en lo sucesivo denominada también «decisión de incoación») se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea  (3). La Comisión invitó a los interesados a presentar sus observaciones sobre la medida.

(6)

La Comisión recibió observaciones de partes interesadas. Una parte interesada húngara envió información tanto dentro del plazo fijado por la decisión como fuera de él (sin indicar las razones). Las observaciones enviadas dentro de plazo lo fueron los días 22, 26 y 27 de febrero de 2007 y el 9 de marzo de 2007. Este interesado envió más información una vez transcurrido el plazo los días 19 y 28 de marzo de 2007.

(7)

También el licitador seleccionado y beneficiario potencial de la medida, GRAWE, formuló sus observaciones, que se remitieron a la Comisión el 9 de marzo de 2007, junto con una solicitud de prórroga del plazo, que fue concedida. El 19 de abril de 2007 GRAWE envió información complementaria; las observaciones íntegras, incluidos los anexos, se recibieron en la Comisión el 26 de abril de 2007. Tras una reunión con la Comisión celebrada el 8 de enero de 2008, GRAWE envió el 5 de febrero de 2008 aclaraciones complementarias.

(8)

Austria envió sus propias observaciones el 1 de marzo de 2007, tras la incoación del procedimiento de investigación formal y tras habérsele concedido una prórroga.

(9)

Todas las observaciones recibidas dentro del plazo inicial (por parte húngara) y tras la prórroga del plazo (GRAWE) se transmitieron a Austria para que formulara sus observaciones al respecto. Estas observaciones de Austria se remitieron por carta de 5 de junio de 2007. El 8 de febrero de 2008, es decir, avanzado ya el procedimiento, la Comisión envió a Austria las demás observaciones recibidas, enviadas por GRAWE y la parte interesada húngara, para que formulara sus observaciones.

(10)

Se celebraron varias reuniones con representantes de Austria, GRAWE y las autoridades ucranianas. La última reunión con Austria tuvo lugar el 1 de abril de 2008. El 14 de diciembre de 2007, el 23 de enero, el 25 de febrero, el 5 de marzo y el 9 de abril de 2008, Austria envió más observaciones por correo electrónico.

(11)

El 22 de marzo de 2007, el denunciante, que no había formulado observaciones sobre la decisión de incoar el procedimiento de investigación formal, informó a la Comisión de la reciente evolución de uno de sus procedimiento judiciales en Austria (decisión del Tribunal regional superior de Viena de 5 de febrero de 2007 y el correspondiente recurso ante el Tribunal Supremo de Austria). El denunciante había presentado varias demandas ante los tribunales austriacos pero hasta la fecha las había perdido todas.

(12)

El denunciante es un consorcio austro-ucraniano que, en el momento de la venta del BB, estaba formado por dos sociedades anónimas ucranianas «Ukrpodshipnik» e «Ilyich», y dos empresas austriacas, SLAV AG y SLAV Finanzbeteiligung GmbH, esta última creada especialmente para la adquisición del BB. Ukrpodshipnik e Ilyich son grandes grupos de empresas ucranianos con unos 100 000 empleados y un volumen de negocios anual total de unos 4 000 millones USD (dólares estadounidenses). Operan, entre otros, en los sectores industriales de producción de acero, astilleros, construcción de oleoductos, tratamiento de metales y centrales eléctricas. Además Ukrpodshipnik también está representada en los mercados financieros a través del «Commercial Bank Active Bank Ltd» (denominado en lo sucesivo «Active Bank»), que opera desde 2002 con licencia bancaria ilimitada en Ucrania. SLAV AG era una filial de Ukrpodshipnik y se fundó en Viena en 1992 como empresa comercial. Las acciones de la empresa se cotizan en la bolsa de Viena. La reestructuración del consorcio efectuada tras la venta del BB, que llevó a que SLAV AG sea ahora propietaria de las empresas instaladas en Ucrania, es irrelevante para el examen del presente asunto.

(13)

Con la adquisición prevista del BB, el consorcio perseguía dos importantes objetivos estratégicos. En primer lugar, el consorcio, que ya estaba presente en el sector financiero de Ucrania, deseaba incrementar su actividad comercial en este segmento. En segundo lugar, el consorcio, que vende una gran parte de sus productos a escala mundial, quería acceder a los mercados financieros internacionales con el fin de llevar a cabo su expansión internacional. El plan empresarial del consorcio para el BB reflejaba estos objetivos estratégicos y por lo tanto habría modificado la orientación regional que el BB había tenido hasta la fecha.

(14)

La solidez económica del consorcio no se había puesto en duda en la información de que disponía la Comisión ni en las observaciones de los interesados presentadas tras la incoación del procedimiento. En el curso de la investigación no se recibió información alguna que indicara que el consorcio no era una empresa seria. Fue en una fase avanzada de la investigación cuando las autoridades austriacas llamaron la atención de la Comisión sobre un caso alemán en el que el Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (en lo sucesivo, «BaFin») había impedido la venta de acciones de un banco alemán a un grupo ucraniano del que no se conocen los detalles a la vista del origen poco claro del dinero, una valoración confirmada por un tribunal administrativo alemán (4).

(15)

Al comprador GRAWE pertenecen Grazer Wechselseitige Versicherung AG y GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-G.m.b.H. La empresa GRAWE es un gran grupo de servicios financieros austriaco con arraigo. GRAWE se dedica a los sectores de seguros, servicios financieros e inmobiliario en Austria y está representada en gran número de países centroeuropeos con filiales en Eslovenia, Croacia, Belgrado, Sarajevo, Banja Luka, Hungría, Bulgaria, Rumanía, Ucrania, la República de Moldavia y Podgorica. Las oficinas principales se encuentran sobre todo en las correspondientes capitales. Grazer Wechselseitige Versicherung AG ofrece toda la gama de servicios de seguros, pero además propone servicios financieros y de arrendamiento financiero. Las oficinas centrales del grupo se encuentran en Graz y hay oficinas principales en todas las capitales regionales. En el año 2006 los ingresos por primas cobradas ascendieron a alrededor de 600 millones EUR con un número total de contratos de seguros gestionados de 3,3 millones.

(16)

En 2006 Grazer Wechselseitige Versicherung AG tenía participaciones directas en dos entidades financieras en los sectores de la banca y las inversiones. Se trata de una participación del 43,43 % en Hypo Group Alpe Adria, un grupo financiero de la región Alpes-Adriático con oficinas en Austria, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Alemania, Hungría, Italia, Liechtenstein, la Antigua República Yugoslava de Macedonia, Montenegro, Serbia, Eslovenia y Ucrania. Hypo Group Alpe Adria, con más de 6 500 personas empleadas, presta servicios a más de 1,1 millones de clientes y en 2006 disponía de un total activo de 30 000 millones EUR. En 1989 GRAWE adquirió Capital Bank, un banco independiente, que en los últimos años se ha especializado en los sectores de banca privada y banca de inversiones y gestiona unos 70 fondos de inversiones.

(17)

El plan de empresa redactado por GRAWE para la adquisición del BB no contemplaba cambios en el modelo comercial del BB ni la integración del BB en los negocios bancarios ya existentes del grupo.

(18)

En 2007 GRAWE vendió alrededor del 15 % de su participación en Hypo Group Alpe Adria y obtuvo unos considerables beneficios contables. Gracias al traslado de pérdidas fiscal del BB por […] (5) millones EUR (6), GRAWE logró un ahorro fiscal (7) que pudo usar para compensar el precio de compra pagado por el BB y que ascendió a […] millones EUR (8).

(19)

Hasta su venta, Hypo Bank Burgenland AG era una sociedad anónima con arreglo a la legislación austriaca con sede en Eisenstadt, Austria. Antes de la venta del BB al grupo de seguros austriaco GRAWE —la medida de ayuda de que se trata— y desde la junta general de accionistas de marzo de 2005, el 100 % del capital propio del BB era propiedad del Estado federado de Burgenland (9). Con un total del balance de alrededor de 3,3 millones EUR en el año 2005, el ámbito de actividad del grupo BB era meramente regional.

(20)

Antes de la venta el BB operaba con una licencia bancaria ilimitada en el Estado federado de Burgenland y en Hungría occidental, donde tenía una filial al 100 %, Sopron Bank RT. Con su creación como banco hipotecario regional, el BB tenía la tarea de promover el tráfico dinerario y crediticio en el Estado federado de Burgenland. Originalmente la actividad principal del BB era la concesión de préstamos hipotecarios y la emisión de cédulas hipotecarias y obligaciones municipales. En el momento de la venta actuaba como banco universal y ofrecía toda la gama de servicios bancarios y financieros.

(21)

Hasta su privatización el BB disfrutó de una garantía a favor de los bancos públicos (la denominada «Ausfallhaftung») (10). De conformidad con un acuerdo entre la Comisión y Austria, sobre el cual se adoptó la Decisión C(2003) 1329 final (11), hubo que suprimir la «Ausfallhaftung» el 1 de abril de 2007. Todas las obligaciones existentes a 2 de abril de 2003 siguieron estando cubiertas por la «Ausfallhaftung» hasta su vencimiento. En el período del 2 de abril de 2003 al 1 de abril de 2007 se pudo mantener la «Ausfallhaftung» para nuevas obligaciones, siempre que no vencieran con posterioridad al 30 de septiembre de 2017. Sin embargo, debido a la privatización del BB este plazo de transición finalizó antes de fecha el día en que se cerró la venta a GRAWE, es decir, el 12 de mayo de 2006 (12). Desde esa fecha las nuevas obligaciones no disponen ya de «Ausfallhaftung». A 31 de diciembre de 2005, las obligaciones cubiertas por la «Ausfallhaftung» ascendían aproximadamente a 3 100 millones EUR (sin contar la emisión de los empréstitos adicionales descrita en el considerando 44).

(22)

Debido a pérdidas anteriores, el BB tuvo que trasladar el 31 de diciembre de 2004 unas pérdidas fiscales de aproximadamente 376,9 millones EUR. Desde el 1 de enero de 2005, el derecho fiscal austriaco permite a las empresas (dentro del mismo grupo) compensar entre sí ganancias y pérdidas. La magnitud de la compensación permitida depende de la estructura de la empresa.

(23)

Con la Decisión de 7 de mayo de 2004 (13) (en lo sucesivo, «Decisión de reestructuración») la Comisión autorizó una ayuda de reestructuración para el BB por un valor total de 360 millones EUR que incluía dos medidas: por una parte, la garantía concedida al BB por el Estado federado de Burgenland el 20 de junio de 2000 [171 millones EUR, a un interés del 5 % (14)] y por otra, el acuerdo marco de 23 de octubre de 2000, que consiste en que el Bank Austria renuncia al reembolso de préstamos a favor del BB por un total de 189 millones EUR, así como un acuerdo sobre los beneficios futuros celebrado entre estas dos partes (15) y una garantía del Estado federado de Burgenland a favor del BB por un total de 189 millones EUR (16).

(24)

La Decisión de reestructuración contemplaba las siguientes modificaciones a posteriori al acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000 y al acuerdo marco. La garantía de 20 de junio de 2000 se modificó en el sentido de que los beneficios anuales del BB ya no se utilizarían para reducir los importes garantizados por el Estado federado de Burgenland. Además el BB no puede utilizar la garantía del Estado federado de Burgenland hasta que se establezcan las cuentas anuales del ejercicio 2025. El Estado federado de Burgenland, sin embargo, es libre de poner la garantía a disposición del BB, en su totalidad o en parte, a partir de que se hayan establecido las cuentas anuales del ejercicio 2010. El acuerdo marco de 23 de octubre de 2000 se modificó en el sentido de que los beneficios anuales del BB ya no se utilizarían para servir la obligación de mejora frente a Bank Austria AG. El Estado federado de Burgenland cumple la obligación de mejora frente al Bank Austria AG y paga el saldo restante de la garantía acordada inmediatamente antes de la privatización del BB mediante un pago único.

(25)

Las modificaciones respecto a la utilización de los beneficios anuales para reducir los importes de la garantía no se habrían aplicado si no se hubiera privatizado el BB. Si el Estado federado de Burgenland hubiera seguido siendo el propietario del BB, no se hubiera modificado ninguna de las dos garantías; los importes de la garantía hubieran seguido reduciéndose con arreglo a los beneficios anuales del BB y no se hubiera modificado la obligación de mejora del BB.

(26)

La privatización del BB era una parte esencial del plan de reestructuración autorizado por la Comisión. En opinión del Estado federado de Burgenland la privatización del BB representa la mejor perspectiva para la viabilidad a largo plazo del banco.

(27)

Tras la adopción de la Decisión de la Comisión, el Estado federado de Burgenland intentó dos veces desde 2003 vender y privatizar el BB sin éxito. El tercer intento, al que se refiere la medida descrita a continuación, se inició con un anuncio en los medios de comunicación el 18 de octubre de 2005.

(28)

La Comisión toma nota de que las partes que participaron en la venta del BB describen el proceso de venta de forma diferente, pero a pesar de ello considera que los elementos de la venta del BB que se presentan a continuación, tal como se expusieron en la Decisión de incoación y se completaron por las observaciones de Austria y las de GRAWE, deben considerarse indiscutibles.

(29)

En el año 2005 el Estado federado de Burgenland lanzó un tercer procedimiento de licitación para privatizar el BB. El banco internacional de inversiones HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf, junto con el HSBC plc, Londres (denominados conjuntamente en lo sucesivo «HSBC»), encargados de llevar a cabo el proceso de privatización, anunciaron públicamente la intención de vender el BB en las páginas oficiales del Wiener Zeitung el 18 de octubre de 2005 a nivel nacional y en la edición en lengua inglesa del Financial Times Europe el 19 de octubre de 2005 a nivel internacional y pidió a las partes interesadas en adquirir acciones del BB que se dieran a conocer.

(30)

Si bien 24 potenciales licitadores de dentro y fura de la Unión Europea reaccionaron ante el anuncio, solo 14 se manifestaron oficialmente su interés en presentar una oferta y recibieron en consecuencia una carta de acompañamiento (en lo sucesivo denominada «process letter») para la siguiente fase de la licitación. En esta «process letter», se pedía a los potenciales licitadores que presentaran antes del 6 de diciembre de 2005 una oferta indicativa, no vinculante, para la adquisición del banco.

(31)

Solo tres de los 14 potenciales licitadores enviaron dentro de plazo su oferta indicativa por 65 millones EUR, 100 millones EUR y 140 millones EUR (17) y pasaron a la segunda fase, en la que debían presentar ofertas vinculantes antes del 6 de febrero de 2006. Esta segunda fase incluía, en particular, un proceso de diligencia debida que se iba a llevar a cabo en una sala de datos de Internet del 7 al 30 de enero de 2006, completado con una serie de presentaciones y reuniones. Además, los licitadores podían hacer preguntas en la fase de diligencia debida.

(32)

El 6 de enero de 2006, dos licitadores, GRAWE y el consorcio, presentaron ofertas vinculantes.

(33)

Se siguió negociando individualmente con estos dos licitadores sobre las ofertas vinculantes. Estas negociaciones finalizaron el 4 de marzo de 2006.

(34)

El 5 de marzo de 2006 el Estado federado de Burgenland comunicó la adjudicación a GRAWE, a pesar de que el precio ofrecido por esta (100,3 millones EUR) era claramente inferior al precio ofrecido por el consorcio (155 millones EUR). Esta decisión se basaba en una recomendación escrita del HSBC (en lo sucesivo denominada «la recomendación») de fecha 4 de marzo de 2006, completada con aclaraciones verbales a los miembros del Gobierno del Estado federado de Burgenland el día de la decisión. El Gobierno del Estado federado de Burgenland autorizó formalmente la venta el 7 de marzo de 2006. El cierre de la venta tuvo lugar el 12 de mayo de 2006.

(35)

La víspera del cierre, el BB emitió empréstitos por valor de 700 millones EUR. Antes de la privatización, se debían haber emitido empréstitos, según los planes originales, solo por valor de 320 millones EUR. Los empréstitos suplementarios estaban garantizados por la «Ausfallhaftung». De estos empréstitos por valor de 700 millones EUR, Capital Bank, una filial de GRAWE, suscribió empréstitos por valor de 350 millones EUR.

(36)

Los siguientes criterios para evaluación de la oferta, enumerados en la «process letter», los fijó el Gobierno del Estado federado de Burgenland mediante decisión de 6 de septiembre de 2005:

(37)

En la «process letter» se señalaba, además, que el accionista del BB decidiría discrecionalmente, sobre la base de la recomendación, qué licitadores podrían tomar parte en la segunda parte del proceso de venta.

(38)

El contrato con GRAWE incluye una cláusula en la que el Estado federado de Burgenland asegura que no se infringen las normas sobre ayudas en relación con la concesión de la garantía, objeto de la decisión de reestructuración, ni en relación con el contrato de compra. Esta cláusula de garantía se ve completada por una cláusula según la cual el comprador GRAWE tiene derecho a que el Estado federado de Burgenland le compense por todos los importes cuya devolución ordene la Comisión mediante una decisión negativa. Si según las normas sobre ayudas no se pudiera efectuar este ajuste del precio de venta, el comprador, en virtud de dicha cláusula, podría rescindir el contrato.

(39)

En la recomendación se comparaba la oferta de GRAWE con la del consorcio sobre la base de los criterios de selección antes citados y se establecía que, si se partía del precio de compra, habría que decidirse a favor del consorcio. Sin embargo, teniendo en cuenta los demás criterios (seguridad de pago del precio de compra, continuidad del BB evitando la utilización de la «Ausfallhaftung», ampliaciones de capital y seguridad de la transacción) el HSBC recomienda vender el BB a GRAWE (véanse además los considerandos 27 a 29 de la Decisión de incoación).

(40)

La decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 88, apartado 2, del Tratado CE, se basaba en particular en las razones que se citan a continuación.

(41)

Sobre la base de los principios enunciados en el XXIII Informe de Competencia (18), la Comisión no pudo establecer que la venta no incluyera ayuda, especialmente dado que el Estado federado de Burgenland no había adjudicado al consorcio, que había ofrecido un precio de venta considerablemente superior, la compra del BB. Además, había una serie de discrepancias en la forma de describir el proceso de licitación por parte del denunciante y por parte de Austria.

(42)

La Comisión dudaba que el procedimiento de licitación pudiera considerarse realmente transparente, incondicional y no discriminatorio. En particular la Comisión tenía dudas sobre si había habido igualdad de trato a los licitadores durante el procedimiento de licitación y si un vendedor que opere en economía de mercado habría fijado alguna de las condiciones vinculadas a la venta contempladas en la «process letter» del HSBC.

(43)

Además, la Comisión tenía dudas sobre la transparencia de la selección final, ya que no había indicaciones sobre la ponderación de cada uno de los criterios. Y por otra parte, el otro criterio de «refinanciación del BB tras la venta a través del Estado federado de Burgenland», al que se concedió gran importancia durante las negociaciones, no se incluyó en la lista de criterios (véanse los considerandos 65 a 69 de la decisión de incoación para más detalles).

(44)

Tampoco podía excluir la Comisión la posibilidad de que se hubiera concedido una ventaja económica a GRAWE por las razones que se exponen a continuación:

(45)

La Comisión también mencionó que el traslado de pérdidas fiscal podía haber influido en sobre el valor económico de las ofertas. También expresó la Comisión sus dudas respecto a la cláusula de garantía del contrato con GRAWE.

(46)

Por lo que respecta a la compensación por reembolso anticipado («Vorfälligkeitsentschädigung») prevista en el contrato en relación con el acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000, la Comisión tenía dudas sobre si Austria había cumplido plenamente la decisión de reestructuración.

(47)

La Comisión recibió observaciones del beneficiario GRAWE y de una parte interesada húngara (19). Las observaciones de GRAWE confirman y completan los argumentos de Austria y se tratan conjuntamente.

(48)

La parte interesada húngara presentó cierto número de documentos que hacían referencia a un supuesto fraude anterior que afectaba principalmente a la actividad comercial del BB en Hungría, donde está situada la filial del BB Sopron Bank RT. Según el interesado húngaro el fraude solo podía mantenerse en secreto si el BB se vendía a un licitador austriaco. Se presentó abundante documentación, referida especialmente a varias filiales asentadas en Hungría y vinculadas con el BB (por ejemplo extractos del registro comercial, estatutos de las empresas afectadas, actas de las juntas generales anuales u otros datos de las empresas, que se referían claramente a períodos anteriores a la venta del BB). Como, según la Comisión, no se podían establecer vínculos directos entre estos documentos y el proceso de privatización que debía evaluar en virtud de las normas sobre ayudas, no se tuvieron en cuenta estas observaciones.

(49)

Austria completó los argumentos que ya había expuesto antes de la decisión de incoación con información adicional. GRAWE corroboró básicamente los argumentos de Austria.

(50)

Basándose en razones de procedimiento Austria mantuvo que la Comisión no podía examinar en más detalle la denuncia porque el consorcio, que hasta ahora no estaba presente en la banca europea y, por consiguiente, ni siquiera era competidor, no podía considerarse «parte interesada» en el sentido del artículo 1, letra h), del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 [actualmente artículo 88] del Tratado CE (20). Cualquier alegación de discriminación cuestionaría la libertad de establecimiento y la libre circulación de capital; la entrada al mercado de banca europeo no puede obtenerse a través de un procedimiento de ayuda estatal. Además, la Comisión debería tener en cuenta el hecho de que el consorcio no había actuado tras la decisión de incoación de la Comisión y había hecho saber públicamente que ya no estaba interesado en adquirir el banco.

(51)

La Comisión superaría su margen de discrecionalidad si examinara esta cuestión. Austria destacó que los tribunales austriacos habían estudiado cuidadosamente el caso desde el punto de vista de la normativa sobre ayudas, habían oído a todos los testigos y habían examinado los hechos, llegando a la conclusión de que el procedimiento de licitación había sido abierto, transparente e incondicional. La Comisión debería haberse sumado a esta posición en vez de incoar un procedimiento de investigación formal.

(52)

Austria subraya que se llevó a cabo un procedimiento de licitación abierto, transparente e incondicional. Los tribunales austriacos que se ocuparon del asunto así lo confirmaron también. La decisión final no se tomó antes del 4 de marzo de 2006. Todos los licitadores tuvieron las mismas posibilidades de obtener la información necesaria para su proceso de diligencia debida, aunque luego la hubieran utilizado de diferentes maneras.

(53)

Incluso si desde el principio hubo importantes reservas respecto al consorcio, habría sido legítimo permitirle tomar parte en el procedimiento de licitación el mayor tiempo posible, en lugar de excluirlo sobre la base de ofertas indicativas. Tal procedimiento correspondía al comportamiento de un vendedor que opera en una economía de mercado, lo que reforzaría la competencia entre los licitadores para alcanzar un precio de compra lo más elevado posible. Además, Austria partía de que el consorcio, tal como había anunciado durante las negociaciones, iba a aportar un socio comercial financieramente sólido. Un socio así hubiera podido modificar en buena medida la situación.

(54)

GRAWE ha explicado que durante el procedimiento de licitación no había recibido trato preferente alguno por parte del Estado federado de Burgenland o de la supervisión de mercados financieros austriaca (FMA).

(55)

Austria argumentó que la recomendación del HSBC no era más que un resumen del proceso de privatización y no podía considerarse como la única base para la decisión. La finalidad de la recomendación era únicamente ofrecer un breve panorama general del procedimiento y las ofertas. Sus conclusiones se completaron con aclaraciones verbales a los responsables de la toma de decisiones. Austria completó esta información aportando una nota redactada por el HSBC para el Estado federado de Burgenland con el fin de ayudarle a responder a la primera solicitud de información de la Comisión de 12 de abril de 2006, y en la que se comentaban en más detalle los resultados. Según Austria, la recomendación no debía considerarse un dictamen pericial sobre el valor del banco, que no viene exigido por la normativa europea. La decisión de 5 de marzo de 2006 se basaba más bien en la experiencia adquirida en anteriores procesos de privatización así como en la recomendación, valoraciones verbales y explicaciones confidenciales de los representantes del HSBC.

(56)

En los comentarios de Austria y en las observaciones de GRAWE se hace referencia en varias ocasiones a la comparabilidad de las ofertas de ambos licitadores.

(57)

Respecto a la compensación por reembolso anticipado («Vorfälligkeitsentschädigung») en relación con el acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000, Austria señaló que la Comisión había malinterpretado los correspondientes acuerdos previstos en las ofertas de los dos licitadores finales. La compensación allí prevista se refería al hecho de que el Estado federado de Burgenland efectuaría los pagos en el marco del acuerdo de garantía varios años antes que lo previsto (21). Pero esto no formaba parte del precio de compra, tal como aparentemente suponía la Comisión. Además, el régimen no cuestionaba la anterior decisión de reestructuración del BB, sino que había ayudado a reducir la ayuda autorizada por la Comisión en su momento.

(58)

En relación con las cláusulas y períodos de garantía previstos en los contratos de compra con GRAWE y el consorcio, Austria señaló que eran resultado de las negociaciones contractuales individuales llevadas a cabo con cada licitador. Los diferentes acuerdos sobre los límites de responsabilidad, los importes exentos y los plazos de garantía (dos años para el consorcio y tres para GRAWE) no constituían discriminación alguna entre licitadores.

(59)

Solo el proyecto de contrato con el consorcio establecía una comisión anual de 100 000 EUR en concepto de «Ausfallhaftung», pagadera al Estado federado de Burgenland hasta 2017. Como explicación, Austria señaló que el contrato con GRAWE no fijaba una comisión anual porque esta estaba incluida ya en el precio de venta ofrecido por GRAWE.

(60)

En relación con la emisión de nuevos empréstitos, Austria argumentó que la decisión del consejo de supervisión de emitir nuevos empréstitos por valor de 380 millones EUR, complementaria a la decisión anterior de septiembre de 2005, basada en el plan de empresa del BB, de emitir empréstitos por 320 millones EUR, había sido independiente de la inminente privatización y del futuro propietario del BB. El Estado federado de Burgenland consideraba que la emisión de estos empréstitos adicionales no había sido decisiva para la venta por lo que no la había citado en la «process letter». No obstante, durante el proceso de diligencia debida se había informado a ambos licitadores de la emisión de estos empréstitos y esta se habría llevado a cabo independientemente de la identidad del comprador. Sin embargo, solo GRAWE había tenido en cuenta esta cuestión en su proyecto de contrato. Austria subraya que los empréstitos adicionales por valor de 380 millones EUR se habían emitido para aprovechar lo más posible las favorables condiciones de financiación en el marco de la «Ausfallhaftung». En las negociaciones con el consorcio se había mencionado repetidamente este hecho. De hecho, si el BB se hubiera vendido al consorcio se habría beneficiado en mayor medida que GRAWE de las mejores condiciones de refinanciación. Austria señaló que los costes de refinanciación del BB en el caso de una venta al consorcio habrían sido más elevados, dado que el consorcio, al contrario que GRAWE, no estaba calificado y además tenía su sede principal en Ucrania, de forma que el BB podía aspirar como mucho —y si acaso— a unas condiciones de refinanciación de una «hipotética» calificación «BB» o «B».

(61)

Por lo que respecta al acuerdo especial con GRAWE de transferir cuatro de las empresas inmobiliarias del BB al Estado federado de Burgenland antes del cierre a su valor contable de 25 millones EUR, Austria señala al respecto que, dado que la empresa de auditoría del BB confirmó el 31 de diciembre de 2005 que el valor de mercado de la propiedad correspondía a su valor contable, la transferencia solo habría tenido efecto de liquidez. Por esta razón este efecto de liquidez no debía tenerse en cuenta al comparar ambas ofertas.

(62)

El consorcio ofreció un anticipo de 15 millones EUR a pagar en una cuenta fiduciaria en el Active Bank establecido en Ucrania el día de la firma del contrato. GRAWE hubiera debido transferir el precio de compra en su totalidad el día de cierre de la venta.

(63)

Austria opinaba que la cláusula, que también figuraba en el proyecto de contrato de compra con el consorcio (22), era habitual en los contratos de compra de transacciones de este tipo como parte de las condiciones y el precio de compra y que se atenía a las normas sobre ayudas estatales. Ello va en legítimo interés del comprador del BB que no está dispuesto a ofrecer un precio más elevado y que podría verse obligado a pagarlo debido a un requerimiento de recuperación como consecuencia de una decisión sobre ayuda estatal. Además, la Comisión debería tener en cuenta también que la cláusula incluyera el derecho del comprador a retirarse del contrato si la cláusula se invalidaba desde el punto de vista de las normas sobre ayudas estatales.

(64)

GRAWE considera que las dudas de la Comisión son irrelevantes mientras no exista requerimiento de recuperación. GRAWE subraya que las posibilidades que tiene un licitador en un procedimiento de licitación para evitar un comportamiento potencialmente relevante respecto a las ayudas estatales por parte de un vendedor público son muy limitadas. Según GRAWE, una cláusula de este tipo daría al Estado más razones para cumplir las normas sobre ayudas estatales, lo que redundaría en interés de la Comisión.

(65)

Según Austria, que el proceso de licitación que se había llevado a cabo era abierto y transparente y que se había posibilitado una venta a precio de mercado, quedaba demostrado por el hecho de que tres licitadores habían presentado ofertas indicativas, de las cuales GRAWE era la segunda. De esto podía concluirse que la oferta de GRAWE no estaba por debajo del valor de mercado.

(66)

Austria hace referencia aquí al resultado del segundo intento de privatizar el BB. Las cuatro ofertas se situaron en su momento entre 85 y 93 millones EUR, de forma que el precio de compra pagado por GRAWE de 100,3 millones EUR puede considerarse conforme al mercado.

(67)

Según las normas sobre ayudas estatales, Austria no estaba obligada a vender el banco en una licitación abierta; podría haber escogido una valoración de expertos. Mientras el precio de compra correspondiera al de la valoración de expertos antes de la venta, no habría presencia de ayuda estatal. En este contexto, la Comisión no habría tenido en cuenta el hecho de que Austria había presentado ya cierto número de informes en la primera fase de la investigación que confirmaban su opinión de que el precio pagado por GRAWE se atenía a las condiciones de mercado.

(68)

Austria y GRAWE respaldaban sus argumentos con los siguientes informes y documentos:

(69)

Austria argumentó, además, que los licitadores habían repercutido en el precio las condiciones del procedimiento de licitación y por consiguiente ambas ofertas habían sido superiores al valor de mercado real.

(70)

Austria ofreció encargar otro informe a un experto independiente para probar que se había pagado un precio acorde con las condiciones del mercado.

(71)

Durante toda la investigación Austria destacó constantemente la importancia de la «Ausfallhaftung» y el consiguiente interés financiero del Estado federado de Burgenland en la venta del BB, afirmación corroborada por GRAWE. El criterio de «continuidad del Bank Burgenland evitando la utilización de la «Ausfallhaftung» del Estado federado» era una de las condiciones que Austria había hecho públicas en el marco del procedimiento de licitación, por lo que era conocida por todas las partes interesadas. A este respecto Austria y GRAWE adujeron en particular los siguientes argumentos.

(72)

La «Ausfallhaftung» podría tener un fundamento jurídico. Sin embargo, al estar el BB organizado como sociedad anónima de derecho privado y la Ausfallbürgschaft ser una institución de derecho privado (artículo 1356 del ABGB), las condiciones y el alcance de la responsabilidad del Estado federado de Burgenland estaban reguladas por las disposiciones del derecho privado; el Estado había actuado aquí como propietario del Bank Burgenland y no como poder público. Al no aceptar este argumento, la Comisión estaba ignorando la separación de poderes de Austria: la fuente de la «Ausfallhaftung» es el legislativo, mientras que el ejecutivo, es decir, el Estado federado de Burgenland, había tomado la decisión de vender el BB. La relación entre el Estado federado de Burgenland y el BB era comparable a la de una empresa matriz que da una garantía a su filial en forma de carta de garantía. Una garantía de ese tipo se tendría en cuenta al vender una filial, como lo sería cualquier otro riesgo fuera del balance. En apoyo de estos argumentos, Austria hizo referencia a una sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 4 de abril de 2006 (25).

(73)

Además, la Comisión y Austria han acordado la supresión de la «Ausfallhaftung» como ayuda existente tras un período de transición. Hasta su supresión, la «Ausfallhaftung» se «legalizará», de forma que el Estado federado de Burgenland pueda tenerla en cuenta al vender el BB. El Estado federado de Burgenland no concedió la garantía con vistas al proceso de privatización y Austria no había tenido la posibilidad jurídica de darla por concluida antes de la venta del BB. Si el riesgo asociado a la «Ausfallhaftung» no hubiera podido tenerse en cuenta en estas circunstancias, la Comisión hubiera impedido en la práctica que el Estado federado de Burgenland privatizara el BB. Esto habría ido en contra del requisito de privatización del BB contemplado en la anterior decisión de la Comisión y habría limitado de forma indebida el derecho de los Estados miembros a privatizar sus activos.

(74)

La práctica decisoria de la Comisión y de los tribunales comunitarios reforzó el punto de vista de Austria. En particular, la Comisión había reconocido que en las privatizaciones se podían tener en cuenta obligaciones y el riesgo fuera del balance (26). En el asunto Gröditzer Stahlwerke, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también reconoció implícitamente que una garantía estatal que fuera relevante para la liquidación de la empresa, debía tenerse en cuenta (27). El reconocimiento de la «Ausfallhaftung» como ayuda existente fue por consiguiente relevante.

(75)

El riesgo de una entrada de la «Ausfallhaftung» dependía del futuro perfil de riesgo del banco y en consecuencia del perfil de riesgo del nuevo propietario. Los riesgos que hubiera acarreado la adquisición del BB por el consorcio no hubieran sido aceptables para el Estado federado de Burgenland. Tampoco el hecho de que el BB hubiera seguido bajo la supervisión de la FMA hubiera cambiado esta valoración ya que la FMA solo actúa a posteriori.

(76)

Austria transmitió un cálculo del importe garantizado por la «Ausfallhaftung» y un escenario de liquidación con la indicación de que el enfoque utilizado en el cálculo era idéntico al presentado a la Comisión en el procedimiento que llevó a la decisión de reestructuración.

(77)

GRAWE argumentó que, en este contexto, era erróneo usar un escenario de liquidación ya que el Estado federado de Burgenland no debía decidir sobre la liquidación del BB sino más bien seleccionar un comprador. El escenario de liquidación se habría establecido para otra situación (decisión sobre ayuda a la reestructuración). Además, en caso de entrada de la «Ausfallhaftung», el Estado de Burgenland no estaría en situación de solicitar la liquidación de todos los activos ya que los acreedores podrían dirigir sus demandas directamente al Estado federado.

(78)

Según Austria este aspecto está vinculado al criterio «Continuidad de BB evitando la utilización de la «Ausfallhaftung» del Estado federado». Austria sostiene que el anuncio de la venta del BB al consorcio podría haber conducido a un incremento de las necesidades de refinanciación del BB y a importantes flujos de caja, lo que en última instancia podría haber hecho que entrara en efecto la «Ausfallhaftung». Tras la venta, la liquidez del BB habría sido un importante elemento para la adopción de la decisión. Tampoco el consorcio había excluido el riesgo de una retirada de clientes y la cancelación de líneas de crédito interbancarias, si bien con un alcance inferior al estimado por Austria. Mientras que el consorcio esperaba unas retiradas por un máximo de 500 millones EUR, Austria presentó unos cálculos que cuantificaban la retirada de capital neto en 750 millones, en el mejor de los casos, y en 1 250 millones EUR en el peor de ellos. El consorcio tenía que demostrar que podía garantizar la refinanciación, pero no pudo aportar esta prueba, solo presentó declaraciones de intenciones no vinculantes de distintos bancos.

(79)

Austria subrayó que, a este respecto, habría estado menos preocupada si el consorcio, tal como anunció en las negociaciones, hubiera presentado un socio comercial financieramente sólido.

(80)

Como explicó Austria, según el artículo 20 de la ley bancaria (BWG), la FMA solo puede aplicar el denominado «fit & proper test» respecto al comprador de un banco cuando las partes negociadoras han cerrado ya un acuerdo de compra vinculante. Una hipotética evaluación de más de un potencial comprador excedería las competencias de la FMA. Por la misma razón no se podía presentar una evaluación a posteriori a la Comisión, tal como se pedía en la decisión de incoación. Tras haber solicitado por escrito tanto el consorcio como GRAWE una autorización previa a la venta, la FMA rehusó, en consecuencia, examinar los documentos remitidos (28). La FMA estaba obligada a valorar cada compra con imparcialidad.

(81)

Austria explicó que a pesar de ello había intentado obtener una valoración respecto a los dos licitadores restantes. La FMA había indicado informalmente que una evaluación de GRAWE, a la que la FMA conocía bien, llevaría solo algunas semanas. Por el contrario, como en la evaluación del consorcio debían participar otras autoridades de fuera de la Unión Europea, esta probablemente llevaría más de tres meses. Pero la FMA estaba obligada por ley a emitir una eventual decisión de prohibición en el plazo de tres meses, de no ser así, se consideraría autorizada la venta. Por ello, una posible venta al consorcio llevaría a la FMA a prohibir provisionalmente la venta en un primer momento. La FMA podría, sin embargo, proseguir el examen del objetivo del consorcio de adquirir el BB y en caso necesario revocar su decisión de prohibición original. Todo el proceso podría durar hasta un año. Según la FMA, el resultado del proceso hubiera sido «totalmente abierto».

(82)

A este respecto, Austria señaló que el Estado federado de Burgenland había debido valorar por su cuenta si se podía esperar una autorización de la FMA para la venta de BB. Por su parte Austria consideró que la FMA nunca autorizaría una venta al consorcio. Las principales consideraciones en las que se basaba el pronóstico del Estado federado de Burgenland se exponen a continuación.

(83)

Ya en 1994 SLAV International Bank AG había solicitado una licencia bancaria para Austria; la petición se denegó el 17 de noviembre de 1997. Una de las razones de la denegación de la solicitud fue que el fondo ucraniano propietario en ese momento no aplicaba las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC). Además, el grupo, con excepción de un pequeño miembro que solo tenía actividades en Ucrania, Active Bank Ltd, no tenía actividad bancaria alguna. Ninguno de los miembros del consorcio estaba calificado por agencia de calificación internacional reconocida alguna. En cambio con GRAWE el Bank Burgenland ganaría un socio experimentado en el sector de la banca y el mercado de capital con una calificación «A» y bien conocido de la FMA.

(84)

De igual modo Austria se refirió a su experiencia durante los dos anteriores intentos de privatizar el BB que no tuvieron éxito. En concreto en el segundo intento, que terminó sin éxito en agosto de 2005, tomó parte un banco con sede en Lituania y con último propietario ruso y Austria tuvo buenas razones para considerar que la FMA no habría autorizado la compra.

(85)

Austria también señaló que la decisión hubiera requerido mucho más tiempo ya que no existía «memorandum of understanding» alguno como base para la cooperación e intercambio de información mutuos entre la FMA y el banco nacional ucraniano.

(86)

Además, GRAWE tenía interés, por razones de buena reputación, en intervenir en caso de que el BB tuviera dificultades. No podía decirse lo mismo del consorcio. Por otra parte, Austria subrayó que, con un propietario con sede en Ucrania, el BB nunca tendría una calificación comparable a la calificación «A» de GRAWE, sino más bien una calificación entre «BB» y «B», de acuerdo con el principio de que una empresa no puede tener mejor calificación que la del país en el que tiene su sede.

(87)

Austria presentó también una nota del HSBC que confirmaba todas las consideraciones del Estado federado de Burgenland sobre la probabilidad de que la FMA autorizara la compra y la posible utilización de la «Ausfallhaftung» en caso de una decisión de venta a favor de GRAWE. Los escasos riesgos de la venta a GRAWE contrarrestarían con diferencia la diferencia entre los precios ofrecidos.

(88)

También planteaba dudas el plan de empresa del consorcio. En primer lugar se presentó cuando la investigación estaba ya avanzada (27 de febrero de 2006) y había previsto la integración del Active Bank Ltd con sede en Ucrania. De hecho el consorcio había ligado la adquisición del Bank Burgenland a la integración del Active Bank. El plan de empresa incluía, en opinión del Estado federado de Burgenland, una serie de elementos que amenazaban la existencia del BB.

(89)

Así se señalaba, en concreto, que solo una parte muy pequeña de la aportación de capital garantizada por el consorcio se destinaba a reforzar las actividades comerciales regionales del BB (17 millones EUR de un total de 85 millones), el resto debía destinarse al Active Bank activo en Ucrania. Según el plan de empresa, las principales actividades comerciales tendrían su sede en Ucrania y no en el Estado federado de Burgenland, lo que incluía riesgos de fluctuación de los tipos de cambio.

(90)

Además el Estado federado de Burgenland nunca pudo averiguar cómo pretendía el consorcio integrar el Active Bank, cuyo valor estaba sobreestimado. Por prudencia el Estado federado de Burgenland partía del supuesto del peor escenario posible para el BB, según el cual un fracaso del Active Bank pondría seriamente en peligro al BB e incluso podría provocar su insolvencia.

(91)

Sobre la base de este plan de empresa, el Estado federado de Burgenland no hubiera vendido el BB aún en el caso de que el consorcio hubiera sido el único licitador (29).

(92)

Además, Austria tenía también dudas por el hecho de que la FMA hubiera necesitado mucho más tiempo para evaluar la venta al consorcio. En la decisión de reestructuración se exigía una privatización rápida del BB. Por otra parte, GRAWE había limitado la validez de su oferta hasta el 31 de marzo de 2006. El Estado federado de Burgenland corría el riesgo de no tener comprador para el BB en caso de una decisión de prohibición de la FMA.

(93)

El 5 de marzo de 2008 Austria remitió a la sentencia de un tribunal alemán que confirmaba una decisión del BaFin por la que se prohibía la venta de acciones de un banco alemán a un grupo de empresas ucraniano. Austria no afirma que el grupo ucraniano de este caso sea el consorcio, pero considera que esta decisión, a la que el BaFin tardó trece meses en llegar, confirma su pronóstico.

(94)

En opinión de Austria, la cuestión de una venta rápida estaba estrechamente ligada a la necesaria seguridad de la transacción. Un fracaso de la tercera ronda de privatizaciones hubiera puesto en peligro el banco y posteriormente hubiera conducido incluso a la insolvencia del BB y con ello la activación de la «Ausfallhaftung».

(95)

Austria explicó con más detalle la recomendación del HSBC, que se refiere en su enfoque al conjunto de obligaciones garantizadas. Un incremento moderado de la probabilidad de que pudiera activarse la «Ausfallhaftung» si el BB se vendía al consorcio era suficiente para compensar la diferencia entre las dos ofertas y por consiguiente apuntar hacia una decisión favorable a GRAWE.

(96)

GRAWE presentó, apoyada por Austria, otro informe que recurría a un modelo de valoración de garantías como opciones de compra, para explicar y justificar la venta de BB a GRAWE. En este informe se llegaba a la conclusión de que, aun suponiendo un leve incremento del 1,83 % de la volatilidad del activo total tras la venta del BB al consorcio, el riesgo resultante para el Estado federado de Burgenland en términos de «Ausfallhaftung» se incrementaría considerablemente, por lo que la decisión de vender el BB a GRAWE estaba justificada.

(97)

En una fase muy tardía del procedimiento Austria transmitió, el 22 de febrero de 2008, un análisis sobre cómo los mercados de capital «repercuten» una garantía del tipo de la «Ausfallhaftung». Una exposición más detallada del enfoque adoptado en este análisis elaborara por Morgan Stanley, se envió el 9 de abril de 2008. El punto de partida del análisis era la presunción de que el Estado federado de Burgenland podía asegurarse en el mercado de capitales contra el riesgo de la «Ausfallhaftung» mediante una «credit default swap». Austria argumentaba que los resultados del análisis mostraban también que la decisión de venta del Estado federado de Burgenland había estado justificada. Austria estimaba los costes de ese seguro en 51,3 a 64,1 millones EUR en caso de una venta del BB a GRAWE y de 521,6 millones EUR si se vendía el BB al consorcio. Las estimaciones de Morgan Stanley eran inferiores (354 millones EUR a 12 de mayo de 2006), pero a pesar de ello confirmaban los resultados de Austria.

(98)

Austria no hizo comentarios sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.

(99)

GRAWE argumentó que la medida, si se consideraba ayuda estatal, debía declararse compatible con el mercado común de conformidad con el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado CE. La privatización del BB estaba estrechamente ligada con la anterior decisión de reestructuración, según la cual el BB debía seguir actuando como banco regional en el Estado federado de Burgenland. Del plan de empresa del consorcio se desprende que el consorcio como propietario no tenía prevista esta orientación. Esto hubiera puesto en peligro aún más la ejecución adecuada de la decisión de reestructuración.

(100)

En primer lugar, la Comisión desea recordar que, de acuerdo con el artículo 10, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999, debe verificar la información sobre supuestas ayudas ilegales cualquiera que sea su procedencia. Por esta razón Austria supone la existencia de un margen de discrecionalidad del que en realidad la Comisión no disfruta ya que está jurídicamente obligada a investigar una denuncia como la del consorcio. El consorcio, como único competidor de GRAWE en la fase final del procedimiento de licitación del BB, es, sin duda, «parte interesada» en el sentido del artículo 1, letra h), del citado Reglamento. Posteriores acontecimientos —como las noticias que sugerían que el consorcio había abandonado su plan inicial de comprar el banco— no influyeron en la obligación de la Comisión de proseguir su investigación. A este respecto, la Comisión constata que el consorcio no ha retirado su denuncia (30).

(101)

La Comisión quiere señalar que las decisiones de los tribunales austriacos citadas por Austria no prejuzgan ni limitan su competencia para evaluar el asunto sobre la base de los artículos 87 y 88 del Tratado CE. A este respecto, la Comisión constata también que, en definitiva, ninguna de las decisiones de los tribunales se basa en la normativa de ayudas estatales (31).

(102)

Con arreglo al apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE, son incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. La privatización del BB debe cumplir todos los criterios de este artículo para que pueda ser considerada ayuda estatal.

(103)

Tal como se explicaba en la Decisión de incoación, al valorar la Comisión desde el punto de vista de las ayudas estatales una medida en el marco de una privatización se basa en varios principios contemplados en el XXIII Informe sobre la política de competencia (en lo sucesivo, «Informe de Competencia») y en su práctica subsiguiente (32).

(104)

Una de las circunstancias expuestas en este informe por la que la Comisión puede suponer, sin más verificación, que no existe ayuda estatal es que la empresa se vendió al mejor postor. Sin embargo es evidente que el BB no se vendió al mejor postor. Ello es suficiente para justificar la decisión de incoar el procedimiento de investigación formal (33).

(105)

Otro importante elemento a tener en cuenta en el contexto de la privatización son las condiciones a las que está sujeta una venta de este tipo. En su Decisión de incoación del procedimiento de investigación formal, la Comisión señaló la importancia que se otorgaba a este aspecto en el Informe de Competencia cuando se requería, como condición para aceptar una privatización, que concurrieran los siguientes requisitos para que pudiera considerarse que no ha habido concesión de ayuda estatal: «que la empresa saque a subasta pública, transparente y no condicionada a otras obligaciones, tales como la adquisición de activos distintos de aquellos a los que se refiere la oferta o la continuación de determinadas actividades».

(106)

La Comisión señaló también su posterior decisión sobre Stardust Marine, en la que destacó aún más la importancia del carácter «no discriminatorio» del procedimiento (34). En sintonía con la Comunicación de la Comisión relativa a los elementos de ayuda en las ventas de terrenos y construcciones por parte de los poderes públicos (35) (en lo sucesivo, «la Comunicación sobre las ventas de terrenos»), la Comisión adopta ahora el punto de vista de que en principio se pueden imponer condiciones siempre que todos los compradores potenciales, independientemente del sector en que desarrollen su actividad comercial, tengan que cumplirlas y puedan hacerlo (36). En este contexto la Comisión había constatado que los criterios de selección seguidos para la venta del banco podrían incluir condiciones y debían evaluarse en consecuencia (véanse los considerandos 141 a 143 para más detalles).

(107)

En el marco del procedimiento de investigación formal, Austria, en primer lugar, partía aparentemente de la suposición de que la Comunicación sobre la venta de terrenos podía aplicarse directamente a la privatización de una empresa y, en segundo lugar, parecía asumir que las posibles deficiencias de la licitación se podían paliar recurriendo a anteriores informes independientes elaborados en el marco de la privatización del BB. Austria propuso incluso encargar un nuevo estudio para determinar el valor en el mercado del BB.

(108)

La cuestión de la relevancia de las condiciones de la transacción jurídica se trata en los considerandos 141 a 143. Como observación general respecto al primer punto, sin embargo, debe señalarse que hay que distinguir entre las normas relativas a las privatizaciones y las relativas a la venta de edificios y terrenos. Sin hacer del procedimiento de licitación (subasta pública) el único procedimiento posible para una privatización, el Informe de Competencia se refiere explícitamente a las privatizaciones e indica varios requisitos previos que deben cumplirse en estos procedimientos para garantizar que no ha habido concesión de ayuda estatal. En el Informe de Competencia no se contempla que un informe independiente sobre el objeto de la privatización elaborado antes de la venta sea suficiente para establecer que una venta a ese precio pueda considerarse automáticamente libre de ayuda estatal. Esto es especialmente evidente cuando en este caso concreto se llevó a cabo un proceso de licitación.

(109)

La posibilidad de establecer el precio de mercado mediante un informe sin haber un procedimiento de licitación solo se menciona en la Comunicación sobre la venta de terrenos. Incluso en el caso de una venta de terrenos, de la redacción y estructura de la Comunicación de la venta de terrenos se desprende que un Estado miembro no puede justificar mediante un informe la venta a una persona que no sea el mejor postor. Tanto en el caso de una venta de terrenos como en el de una privatización debe partirse del supuesto de que en el marco de un procedimiento de licitación se debe determinar un precio de mercado.

(110)

Sin embargo, la Comisión opina que en el caso de que se trata la situación es otra, aún suponiendo —simplemente por argumentar— que pudiera considerarse la postura de Austria sobre la «aplicabilidad» de la Comunicación sobre la venta de terrenos. Es cierto que la Comunicación sobre la venta de terrenos admite tanto una licitación abierta como un informe ex ante como medios válidos para demostrar que no existe ayuda estatal. Sin embargo, este último procedimiento es, a priori, admisible solo si la valoración se lleva a cabo antes de la venta. Dado que el Estado federado de Burgenland optó por una licitación abierta que generó ofertas válidas en el mercado, sería poco consecuente aceptar un informe anterior y dejar de lado ofertas superiores tal como propone Austria en el marco del segundo punto mencionado en el considerando 107.

(111)

Solo habría que considerar la propuesta de Austria si no se pudiera tener en cuenta el resultado de la licitación debido a que no hubo una licitación abierta, transparente e incondicional.

(112)

A este respecto, la Comisión considera que el procedimiento de licitación generó dos ofertas válidas, si bien no puede excluir totalmente que las ofertas hubieran podido ser más altas si la venta no hubiera estado condicionada (los efectos de las condiciones se tratarán en más detalle en los considerandos 141 a 143). Cuando existen tanto informes independientes como una oferta vinculante de compra más elevada por el BB, es claramente esta última la más indicativa del valor de mercado del objeto de venta, ya que no refleja solo una hipotética valoración sino una oferta real.

(113)

Partiendo de estas conclusiones, cualquier evaluación previa del valor del BB presentada por Austria no tiene importancia alguna para la evaluación del caso (37). Tampoco tiene relevancia un informe a posteriori, tal como proponía Austria, frente a la licitación y las ofertas válidas por ella generadas.

(114)

A la vista de las condiciones aplicadas, la Comisión constata también que aun en el caso de que la empresa se hubiera vendido al licitador con la oferta más elevada y a un precio claramente superior al valor estimado, todavía podría haber ayuda estatal presente si el precio pagado por el inversor privado hubiera sido inferior al que hubiera pagado de no haber tales condiciones (38).

(115)

En conclusión, la Comisión debe evaluar la privatización del BB teniendo presente el artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, sin hacer uso de la Comunicación de la venta de terrenos o el Informe de Competencia ya que las condiciones establecidas en dicho informe para suponer que no existe ayuda no se aplican en el presente asunto.

(116)

El Estado federado de Burgenland es uno de los nueve Estados federados de Austria. Los fondos del Estado federado de Burgenland pueden considerarse básicamente como «entregados por el Estado o mediante fondos estatales» con arreglo al artículo 87, apartado 1, del Tratado CE.

(117)

Además, la Comisión constata que GRAWE tiene actividades transfronterizas e internacionales, de forma que cualquier ventaja que le otorgaran los recursos estatales afectaría a la competencia en el sector de la banca y tendría consecuencias sobre el comercio intracomunitario (39).

(118)

Sin embargo, la venta del BB a GRAWE solo incluiría ayuda estatal si el Estado de Burgenland no actuara como un operador en una economía de mercado, de forma que el comprador lograra una ventaja selectiva. Este sería el caso si el Estado federado de Burgenland no actuara como un vendedor en una economía de mercado y aceptara un precio de venta inferior al valor de mercado del BB. Al examinar esta cuestión la Comisión investiga si el vendedor en cuestión se comporta como cualquier otro vendedor en una economía de mercado («private vendor test»).

(119)

Al aplicar este principio es necesario evaluar el procedimiento real de licitación y las ofertas que generó con el fin de comprobar si se concedió algún tipo de ventaja a GRAWE y en qué grado. Básicamente hay dos elementos en este caso de los que podría derivarse una ventaja. En primer lugar, el hecho de que la empresa se vendiera al licitador que hizo la segunda oferta más elevada y, en segundo lugar, la influencia de las condiciones sobre el valor de la empresa respecto a todos los licitadores.

(120)

El consorcio hizo una oferta al Estado federado de Burgenland cuyo valor nominal superaba la oferta de GRAWE en 54,7 millones EUR. A pesar de ello un operador que actuara en una economía de mercado podría excepcionalmente aceptar la oferta inferior si:

(121)

El primer aspecto depende esencialmente de si el Estado federado de Burgenland podía contar con que se le pagara el precio de compra (lo que se denomina en general seguridad de la transacción — primer elemento) y si se podía esperar que el consorcio obtuviera el permiso necesario de la supervisión de mercados financieros (o cualquier otra autoridad competente en el asunto — segundo elemento).

(122)

El segundo aspecto depende de si están presentes otros factores, tales como las garantías o los riesgos de fuera del balance, que el Estado federado de Burgenland podría tener en cuenta como vendedor público y que compensaría la diferencia de precio con la oferta más elevada.

(123)

Por lo que respecta a la seguridad de la transacción como primer elemento del primer aspecto, la Comisión subraya, por razones de claridad, que la seguridad en este contexto se refiere únicamente a la capacidad del comprador de pagar el precio de venta (41). La Comisión está de acuerdo con Austria en que este es un elemento decisivo del proceso de venta. De ningún vendedor que actuara en una economía de mercado podría esperarse que se decidiera por un comprador si existía la posibilidad real de que no se pagara el precio de compra.

(124)

En el transcurso del procedimiento Austria no argumentó en ningún momento que el consorcio no fuera capaz de pagar el precio de compra. A la vista de la fortaleza económica de las empresas del consorcio (véase el considerando 12), la Comisión no ve razón alguna para dudar de que se pudiera financiar el precio de compra de 155 millones EUR. El consorcio propuso ingresar un anticipo de 15 millones EUR en una cuenta fiduciaria en el banco con sede en Ucrania Active Bank con el fin de demostrar que podía pagar los 155 millones EUR.

(125)

También queda fuera de duda que un vendedor que actúa en una economía de mercado no se decidiría por un comprador que con toda probabilidad no obtendría la necesaria autorización de la FMA (o de cualquier otra autoridad competente en el asunto). Austria señaló que la FMA nunca habría autorizado la venta del BB al consorcio, aunque la oferta de este hubiera sido la única en presentarse. Según Austria la oferta de GRAWE no era la más elevada, pero sí la «mejor oferta».

(126)

Desde un punto de vista de procedimiento, la Comisión no discute que la legislación austriaca tenía prohibido a la FMA, frente al hecho de que hubiera dos posibles licitadores, efectuar el denominado «fit & proper test» basado en el artículo 20 de la ley bancaria (BGW). De hecho en todos los procedimientos comparables, la autorización basada en la legislación prudencial solo puede concederse cuando se ha identificado al comprador concreto. Por ello era coherente que la FMA rechazara las «solicitudes» de autorización, tanto del consorcio como de GRAWE, antes de la decisión de venta. La Comisión reconoce que de conformidad con la legislación austriaca, la FMA no podía efectuar declaración ex post alguna.

(127)

La Comisión constata también que la FMA, al transmitir la información factual sobre sus procedimientos o la anterior solicitud de SLAV AG, nunca se adhirió abiertamente al punto de vista de Austria a este respecto, sino que más bien confirmó a la Comisión que el resultado de su investigación había sido «completamente abierto».

(128)

En este contexto, la Comisión señala también además que la FMA había evitado, independientemente del caso concreto, expresarse en general sobre los elementos que podría considerar esenciales en su examen (como por ejemplo la calificación de un comprador). Por esta razón no hay indicaciones de que estas u otras consideraciones planteadas por Austria hubieran influido negativamente en el examen de la FMA o conducido necesariamente a un resultado negativo.

(129)

A falta de las correspondientes explicaciones de la FMA u otras pruebas, la Comisión no puede aceptar el argumento de Austria de que la FMA hubiera prohibido con toda seguridad la venta al consorcio.

(130)

Tampoco la duración del procedimiento de la FMA —menos de un mes en el caso de GRAWE, pero hasta un año en el caso del consorcio— es suficiente para excluir al consorcio como comprador. Austria ha planteado que el BB habría sufrido de la prolongada inseguridad, lo que en última instancia podría haber causado dificultades al banco. La Comisión no puede aceptar este argumento como principio ni en casos concretos. Básicamente se produciría una discriminación respecto a todos los licitadores de fuera de la Unión Europea y probablemente también respecto a los de otros Estados miembros, ya que este argumento podría aplicarse asimismo a cualquier licitador que la FMA no conociera en ese momento, a saber, cualquier empresa que no fuera austriaca. Por lo que respecta a este caso concreto, la Comisión constata que el BB no atravesaba dificultad alguna en el momento de la venta. Como la venta se arrastraba ya desde el año 2003, no se explica suficientemente la razón de tanta prisa. En este contexto, el argumento de que GRAWE había puesto un plazo a su oferta tampoco puede aceptarse, ya que habría abierto numerosas posibilidades de influir de forma discriminatoria en los procedimientos de licitación.

(131)

En relación con las consideraciones del Estado federado de Burgenland sobre el posible resultado del procedimiento de la FMA, la Comisión tampoco puede aceptar la referencia de Austria a una solicitud anterior de licencia bancaria efectuada por un antecesor de SLAV AG en 1994. La Comisión desea señalar que las dos situaciones no son comparables, a pesar de que el «fit & proper-test» que debía efectuarse en el marco de la venta del BB formara parte de los requisitos —mucho más amplios— para la concesión de una licencia bancaria ilimitada solicitada en el caso anterior (42). Sin embargo, la estructura de propiedad del anterior solicitante era claramente diferente y también la situación política de Ucrania ha cambiado considerablemente desde entonces. Además, la única razón mencionada por Austria para la decisión de prohibición —la no aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) por el fondo propietario de la empresa— parece tener carácter puramente formal; nada indicaba que el cumplimiento de las NIC todavía fuera un problema para el consorcio en el momento de la venta del BB. Como la FMA está obligada por ley a evaluar imparcialmente las nuevas solicitudes, la Comisión no considera que este procedimiento anterior referido a una parte diferente hubiera podido jugar algún papel si el Estado federado de Burgenland hubiera vendido el BB al consorcio.

(132)

La Comisión debe rechazar también los argumentos no fundamentados que Austria ha presentado con el fin de excluir al consorcio como comprador serio. La decisión de la Comisión debe basarse en hechos. Este punto remite, en primer lugar, a la referencia que ha hecho Austria al segundo procedimiento de privatización, en el cual, según Austria, la FMA habría indicado que la venta a un banco con sede en Lituania de propiedad rusa no se habría autorizado. No solo no se habían presentado pruebas que respaldan esta afirmación sino que se refería a una parte totalmente diferente. En segundo lugar, las autoridades austriacas se refirieron en una fase muy avanzada del procedimiento a la sentencia de un tribunal alemán en la que se confirmaba una decisión BaFin prohibiendo una venta de acciones de un banco alemán a un grupo de empresas ucraniano del que no se daban más detalles (43). No se disponía de esta información en el momento decisivo por lo que no pudo jugar papel alguno en la posible decisión de la FMA. Por último, pero no menos importante, la Comisión constata que la FMA, como ya se ha señalado, debe examinar cada contrato imparcialmente.

(133)

Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Comisión concluye que no hay pruebas ni indicaciones de que la FMA hubiera prohibido una venta al consorcio. Un vendedor en una economía de mercado no habría excluido al consorcio como comprador por estas razones.

(134)

Como en cualquier otro caso, la Comisión confirma que solo se pueden tener en cuenta aquellos factores que habría tenido en cuenta un inversor en una economía de mercado (44). Esto excluye los riesgos generados por la posible obligación de pagar una ayuda estatal ya que un inversor en una economía de mercado no hubiera tenido que correrlos (45). En relación con la privatización del BB, el elemento decisivo a este respecto es la existencia de la «Ausfallhaftung», que Austria utiliza para justificar la venta a GRAWE.

(135)

En opinión de la Comisión, la «Ausfallhaftung» es un elemento que el Estado federado de Burgenland no debería haber tenido en cuenta. Si se hubiera tenido en cuenta la «Ausfallhaftung», se hubieran mezclado, como ya se señaló en las Decisión de incoación, el papel del Estado federado de Burgenland como donante de ayuda estatal con el de vendedor del banco.

(136)

En primer lugar la Comisión debe rechazar todos los argumentos con los que Austria pone en duda la calificación de la «Ausfallhaftung» como ayuda estatal (existente). A la vista de la Decisión C(2003) 1329 final de la Comisión sobre la supresión de la «Ausfallhaftung» (46), consecuencia de un acuerdo entre Austria y la Comisión y que Austria no impugnó ante los tribunales europeos, este argumento es inaceptable. Si Austria —tal como parece desprenderse del presente procedimiento— no hubiera estado realmente de acuerdo con la calificación de la «Ausfallhaftung» como ayuda estatal, hubiera podido impugnarla ante el Tribunal de Justicia.

(137)

Respecto al argumento de Austria de que una ayuda existente es legal, debe señalarse que una ayuda existente sigue siendo una ayuda concedida por una autoridad pública. En todas las decisiones de los tribunales hasta la fecha se parte del principio de que, al examinar la cuestión de cómo habría actuado un inversor en una economía de mercado, el papel del Estado como vendedor de una empresa, por una parte, y sus obligaciones como autoridad pública, por otra, no pueden mezclarse (47). El punto de vista de Austria no se ve respaldado por ningún precedente en el que un inversor en una economía de mercado haya tenido en cuenta una garantía calificada de garantía estatal: y según se desprende de esta hipótesis, ningún inversor en una economía de mercado habría asumido una garantía que no hubiera correspondido al principio de un inversor en una economía de mercado, y la decisión de abolir la «Ausfallhaftung» confirma que la «Ausfallhaftung» no se concedió en condiciones de mercado. El Tribunal de Justicia ha sostenido que las garantías consideradas ayudas ilegales no podían tenerse en cuenta al calcular los posibles costes de liquidación (48). Esto no significa que, por el contrario, pueda tenerse en cuenta una ayuda existente. En opinión de la Comisión no es relevante que se trate de una ayuda ilegal o existente. Siempre que la medida se haya clasificado como ayuda estatal, ningún vendedor en una economía de mercado la habría concedido y, por consiguiente, no habría tenido en cuenta tal medida (49).

(138)

Habría sido otro el caso si el Estado federado de Burgenland hubiera asumido esta garantía como un inversor en una economía de mercado, en condiciones comerciales, y no una garantía que supusiera una ayuda estatal. Pero no es este al caso.

(139)

Austria no menciona otros factores, como los riesgos fuera del balance u otras garantías distintas a la «Ausfallhaftung», que hubieran podido tenerse en cuenta al evaluar las ofertas.

(140)

Como la «continuidad del BB evitando la utilización de la «Ausfallhaftung» del Estado federado» era una de las razones, si no la decisiva, para la decisión del Estado federado de Burgenland de vender el BB a GRAWE, independientemente de que su oferta fuera más baja, la Comisión considera, a la vista de lo constatado, que Austria no se ha comportado como un vendedor en una economía de mercado. La ventaja económica que hubiera constituido GRAWE corresponde, por lo menos, a la diferencia entre la oferta del consorcio y el precio de compra real (50).

(141)

Si bien en este caso ya el hecho de que se eligiera la oferta más baja evidencia la existencia de ayuda estatal, la Comisión tuvo que considerar también en qué medida podían haber afectado al precio de compra las condiciones de la licitación. Como ya se ha señalado, la Comisión había expresado dudas en la Decisión de incoación de que el procedimiento de licitación hubiera sido abierto, transparente y no discriminatorio. Además, la Comisión había expresado dudas respecto a los efectos de las condiciones sobre los posibles licitadores (que circunstancialmente podrían haberles frenado para participar en la licitación) así como los efectos de las condiciones en la oferta de precios (que es posible haya sido más baja que si la licitación no hubiera sido condicionada).

(142)

Sobre la base de la información obtenida durante el procedimiento de investigación formal, la Comisión considera que el consorcio, desde un punto de vista puramente de procedimiento (proceso de diligencia debida, posibilidad de reunirse, FMA) no parece haberse visto desfavorecido por los expertos del HSBC responsables de llevar a cabo la licitación. En opinión de la Comisión, este punto de vista se ve confirmado también por los hechos establecidos por el Tribunal Regional de Eisenstadt, recogidos en la decisión de dicho Tribunal de 20 de mayo de 2006 (51).

(143)

La Comisión evaluó el impacto de las condiciones sobre las ofertas. Las condiciones vinculadas a la privatización sugieren que el Estado federado de Burgenland no perseguía obtener el precio más elevado por el banco. Con todo, la Comisión no tiene razones para suponer que eso limitara de hecho el número de licitadores o influyera en el precio. No se recibieron observaciones de partes interesadas que pudieran indicar que estaban interesadas en principio en la adquisición del BB pero que hubieran desistido de seguir en el proceso de licitación debido a las condiciones fijadas en la «process letter». También se dio la suficiente publicidad a la licitación. Incluso si algunas de las demás condiciones de la licitación parecen cuestionables («condiciones de plazo», «disposición a efectuar las posibles ampliaciones de capital necesarias» y «mantenimiento de la independencia del BB»), no se aprecia que hayan afectado al valor de las ofertas. La Comisión, por lo tanto, no tiene pruebas o indicaciones que permitan llegar a la conclusión de que un procedimiento que hubiera permitido una venta del BB partiendo de todo su potencial habría generado ofertas más elevadas. Tampoco el consorcio ha sugerido que las condiciones de la «process letter» hayan reducido el nivel de su propia oferta. Reconocía que el precio de compra y la seguridad de la transacción eran un criterio válido para cualquier vendedor, pero señalaba que condiciones como la «continuidad del BB evitando la utilización de la «Ausfallhaftung» del Estado federado» o «efectuar todas las ampliaciones de capital necesarias» no serían aplicables en el futuro. Como no queda de manifiesto que las condiciones hayan influido sobre el precio de compra, se considera en el presente caso, en el que se recibieron dos ofertas válidas en el marco de la licitación (52), que la oferta más elevada ofrece un buen precio indicativo del precio de mercado (53).

(144)

Si bien la Comisión no puede estar de acuerdo con la posición de Austria sobre la importancia de la «Ausfallhaftung» en el presente caso, verificó los argumentos que Austria presentó en relación con esta presunción falsa. Sin embargo, la Comisión pudo constatar que aun siguiendo la posición de Austria y teniendo en cuenta la existencia de la «Ausfallhaftung», ello no haría de la oferta de GRAWE la mejor oferta.

(145)

En el caso de liquidación del BB, se valorarían sus activos y se utilizarían los ingresos para las obligaciones con los acreedores. Si los ingresos de la liquidación de los activos no fueran suficientes para satisfacer las obligaciones con los acreedores, se utilizarían los fondos propios del BB de alrededor de 90 millones EUR. Cualquier importe adeudado restante se repartiría equitativamente entre las obligaciones pendientes, lo que resultaría en un porcentaje de incumplimiento con los acreedores. La «Ausfallhaftung», al garantizar directamente las obligaciones con los acreedores del BB por parte del Estado federado de Burgenland, desencadenaría la obligación por parte de este de compensar en su totalidad a los acreedores por el incumplimiento de las obligaciones cubiertas por la «Ausfallhaftung». El porcentaje de las obligaciones cubiertas por la «Ausfallhaftung» se reducirá del 100 % en el momento en que se cerró el contrato (mayo de 2006) a casi el 0 % en 2017.

(146)

A esta posible liquidación del BB podría llegarse por dificultades del banco en la refinanciación en los mercados de capitales o por respetar requisitos prudenciales como las cuotas mínimas de capital propio.

(147)

Austria ha argumentado que el problema de liquidez habría surgido sobre todo una vez que la prensa hubiera dado a conocer la venta al consorcio. En el mejor de los casos se habría podido llegar a unos flujos de caja de alrededor de 500 millones EUR y de hasta 1 250 millones EUR en el peor. El consorcio no había demostrado que estuviera en situación de aportar ese volumen de nuevo capital. Por ello no se pudo considerar la venta del BB al consorcio.

(148)

La Comisión reconoce que el anuncio de la venta del BB al consorcio por el Estado federado de Burgenland podría haber provocado la retirada de clientes y la cancelación de líneas de crédito interbancarias, pero los cálculos presentados por Austria parecen ser erróneos por una serie de razones. Partiendo de casos similares, la previsión de una retirada de depósitos del 50 % al 60 % no es realista (54). En tal situación de crisis el flujo de caja para el nuevo negocio se limitaría al mínimo necesario (55). Además, en los cálculos presentados por Austria los activos negociables no se liquidan o solo en parte (56) y los flujos en algunas partidas son incomprensibles (57). La Comisión considera que incluso en una situación de crisis el flujo de caja previsto podría verse compensado por una gestión de la liquidez del BB eficaz y preventiva y que se podría haber mantenido bajo control el flujo neto resultante. En este contexto la Comisión desearía destacar que el BB y sus propietarios podrían haber actuado de forma preventiva para limitar el flujo de caja y constata que el Estado federado de Burgenland ya se había comprometido, antes de la venta del banco, a aportar nuevo capital complementario por valor de 380 millones EUR mediante la emisión de empréstitos garantizados por la «Ausfallhaftung». La Comisión no puede estar de acuerdo con el argumento de Austria de que la emisión de más empréstitos, por los cuales se pusieron a disposición del BB 380 millones EUR adicionales, no había sido un factor decisivo para los licitadores interesados en el banco cuando al mismo tiempo Austria argumenta que la escasez de liquidez prevista era una razón para no vender el banco al consorcio. Se puede argumentar también que el Estado federado de Burgenland podría haber resuelto el problema de liquidez, si en su opinión era esencial, emitiendo empréstitos adicionales por el valor de la liquidez que faltaba, como hizo en el caso de GRAWE mediante la contribución de los 380 millones EUR adicionales.

(149)

Por todo ello la Comisión supone que el origen de la insolvencia o la liquidación del BB no estaba en la falta de liquidez tras la publicación de la venta sino más bien razones de orden normativo. Austria ha planteado que el riesgo de insolvencia en caso de una venta del BB al consorcio habría sido más elevado que con GRAWE como nuevo propietario. GRAWE hubiera seguido con la actividad regional del BB centrada en clientes particulares y empresariales y hubiera mantenido el modelo comercial existente. Según el plan de empresa presentado por el consorcio, el modelo comercial del BB hubiera sido más arriesgado y se hubieran introducido actividades como la financiación de negocios de comercio internacional. La posible integración del Active Bank en el BB hubiera podido exponer al BB a fluctuaciones del tipo de cambio del euro respecto a la grivna ucraniana, lo que solo se habría podido garantizar con unos costes mucho más elevados. Austria ha argumentado también que otros factores tales como la falta de experiencia en el sector de la banca y una calificación inferior del consorcio habrían incrementado considerablemente el riesgo de insolvencia del BB.

(150)

La Comisión reconoce que predecir la evolución a largo plazo del BB es altamente incierto en cualquiera de las dos situaciones de venta. El Estado federado de Burgenland debe aceptar que tras la venta del BB a un nuevo propietario —independientemente de que se trate de GRAWE o el consorcio— tiene una influencia muy limitada sobre la futura orientación estratégica del banco. En este contexto es importante señalar que el futuro modelo empresarial del BB no puede definirse en el contrato de compra de forma vinculante, sino que es responsabilidad del nuevo propietario decidir la nueva orientación estratégica del banco, incluidas las necesarias ampliaciones de capital y futuras integraciones de otras empresas.

(151)

Con todo, los nuevos propietarios tienen que atenerse a las normas bancarias vigentes al gestionar su empresa. Por una parte, como banco austriaco con licencia bancaria austriaca, el BB sigue estando supervisado por el organismo de control austriaco y por ello debe cumplir los mismos requisitos prudenciales (por ejemplo, las cuotas mínimas de capital propio) que los demás bancos europeos. Por otra parte, como parte integrante del mundo financiero internacional, el BB necesita como mínimo un grado de riesgo para inversión con el fin de poderse refinanciar en otros bancos. Así pues, el BB está también sujeto a los requisitos de fondos propios de las agencias de calificación. Si se asumen mayores riesgos, los propietarios deben inyectar al mismo tiempo nuevo capital de forma apropiada.

(152)

La Comisión tampoco puede concluir del argumento presentado por Austria que fuera indispensable que los nuevos propietarios del BB tuvieran que disfrutar de una amplia experiencia bancaria. La gestión del BB no es tarea de los propietarios, sino de la dirección del BB. Además, la Comisión no entiende el argumento de Austria de que la calificación del BB tras la compra sería idéntica a la de GRAWE o el Estado ucraniano. Por una parte, GRAWE no ha aclarado que quisiera dar una carta de garantía («Patronatserklärung») al BB, por lo que el banco sería calificado en primer lugar por sus propios resultados. Por otra parte, el BB sigue siendo un banco austriaco con sede en Austria, de forma que la calificación «B» del Estado ucraniano —que puede desempeñar un papel para un banco con sede en dicho país— no parece ser relevante. En este contexto también es importante señalar que el BB también estará cubierto por la «Ausfallhaftung».

(153)

A pesar de ello no se puede excluir totalmente que el BB, quienquiera que pueda ser su nuevo propietario, pueda verse enfrentado a serias dificultades en el futuro y pueda ser inevitable la insolvencia/liquidación. En tal caso es importante entender que el BB es un banco muy pequeño (su total del balance es muy inferior al 1 % del total del balance de los grandes bancos europeos) y que la liquidación del BB tendría un efecto mínimo, por no decir inapreciable, sobre el sistema bancario austriaco o europeo. La venta de los activos del BB por un importe de alrededor del 3 500 millones EUR (créditos, empréstitos, participaciones, derivados, bienes inmobiliarios) en el mercado financiero internacional no influiría en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, de manera que los mercados y, en particular, los precios del mercado permanecerían estables.

(154)

Austria presentó un escenario de liquidación. En este escenario se parte de que la liquidación de los activos se producirá en 2006 y de que el precio que pueden alcanzar depende de su riesgo ponderado. Los ajustes de la valoración efectuados van del 2 % para activos con un riesgo ponderado cero hasta el 20 % para activos con un riesgo ponderado del 100 %. El escenario de liquidación incluye ajustes de 90 millones EUR para la liquidación de partidas de fuera de balance. Una vez deducidos los fondos propios, se llega a la conclusión de que en caso de liquidación debería intervenir la «Ausfallhaftung» con alrededor de 270 millones EUR, y por consiguiente el Estado federado de Burgenland.

(155)

La Comisión está de acuerdo con el método general del escenario de liquidación presentado por Austria con el fin de obtener una primera estimación de las posibles pérdidas que generaría una insolvencia del BB. La Comisión, sin embargo, opina que los ajustes efectuados sobre los activos son demasiado elevados (por ejemplo, ajustes del 10 % al 20 % sobre créditos garantizados por hipotecas que solo pueden titularizarse o venderse en paquetes) y no comprende los ajustes de las operaciones de fuera del balance. Además Austria supuso que la liquidación tendría lugar con un 100 % de probabilidad en 2006 y por ello tuvo en cuenta los valores nominales de los activos. Este escenario no parece realista.

(156)

Teniendo en cuenta estos comentarios sobre el escenario de liquidación, la Comisión llega a la conclusión de que, por cada punto porcentual de probabilidad de que hubiera que utilizar la «Ausfallhaftung» en el futuro, el Estado federado de Burgenland debería asumir como máximo 1 millón EUR. Esto significa que, con el fin de compensar la diferencia de precio de la oferta del consorcio, debe suponerse que la probabilidad de insolvencia del BB con el consorcio como nuevo propietario debería ser superior al 50 % de la probabilidad si GRAWE fuera el nuevo propietario. La Comisión no considera esta valoración justificada y llega por consiguiente a la conclusión de que incluso si el Estado federado de Burgenland hubiera podido tener en cuenta la «Ausfallhaftung» como un criterio de evaluación, la oferta de GRAWE no sería la mejor.

(157)

Austria y GRAWE presentaron también otros métodos (58) para evaluar los diferentes riesgos vinculados a ambas ofertas. La Comisión considera que el método general aplicado al escenario de liquidación refleja la situación específica de un caso de insolvencia y por ello no es solo el más apropiado sino también el más transparente y comprensible para valorar los riesgos originados por la «Ausfallhaftung». Los demás métodos presentados por Austria no son relevantes y además o no son comprensibles, se basan en suposiciones erróneas o no son aplicables a las condiciones especiales del caso.

(158)

El contrato de compra entre el Estado federado de Burgenland y GRAWE incluye además una cláusula de garantía que establece, entre otras cosas, que el Estado federado de Burgenland está obligado a reembolsar a GRAWE el importe que la Comisión pueda establecer en una decisión de recuperación (y todos los costes de procedimiento vinculados al comprador). Aun cuando el comprador conserve el derecho a rescindir el contrato si el ajuste del precio de compra resulta ser ilegal, este elemento del contrato de compra debe destacarse en una decisión. En primer lugar, una cláusula de garantía de este tipo, negociada tras la licitación, modifica las condiciones de la venta para el comprador de que se trate y puede haber inducido a GRAWE a hacer una oferta más elevada; en segundo lugar, e incluso más importante, esa cláusula de garantía equivale a eludir cualquier decisión de recuperación que la Comisión pueda adoptar. Ello contradice claramente la obligación de los Estados miembros de ejecutar las decisiones de la Comisión y cooperar con ella. Por consiguiente, esta cláusula no debe aplicarse ya que de otra forma se valoraría como una nueva ayuda estatal a GRAWE.

(159)

En consecuencia, la venta del BB a GRAWE constituye una ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE.

(160)

En la Decisión de incoación la Comisión indicó que, a partir de la información disponible, ninguna de las razones para poder declarar la ayuda compatible con el mercado común según el artículo 87, apartados 2 o 3, parecía ser de aplicación.

(161)

Austria se concentra en demostrar que la ayuda no constituye ayuda estatal. Solo el beneficiario aportó argumentos sobre una posible compatibilidad de la ayuda con el mercado común. En opinión de GRAWE, la anterior decisión de reestructuración implicaba que incluso un BB privatizado (la privatización era una condición previa para declarar la ayuda compatible con el mercado común) debía mantener su orientación regional. Únicamente el plan de empresa de GRAWE cumplía esta condición previa.

(162)

La Comisión considera que la decisión de reestructuración no apoya este argumento en absoluto. Junto a las medidas operativas, funcionales y financieras ofrecidas por Austria y aceptadas por la Comisión, la privatización es otro elemento que garantiza la viabilidad del banco a largo plazo. En la anterior decisión se examinan los efectos de una posible liquidación del BB, y en este contexto la Comisión admite que «es más probable que algunas zonas rurales de Burgenland sufran una carencia de servicios financieros básicos» (59). Sin embargo, esta afirmación no supone que para la privatización sirva también un requisito similar, que no se menciona en ningún otro sitio.

(163)

Basándose en las consideraciones expuestas, la Comisión confirma su constatación inicial. La ayuda no puede considerarse compatible con el mercado común.

(164)

En su decisión de incoar el procedimiento de investigación formal, la Comisión expresaba sus dudas sobre si era admisible la compensación por reembolso anticipado en relación con el acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000, aprobado por Decisión de la Comisión de 7 de mayo de 2004, ya que podría estar en contradicción con la decisión de reestructuración del BB. Sin embargo, tras examinar esta cuestión con más detalle, la Comisión considera que esta disposición está en consonancia con dicha decisión.

(165)

Como la medida se ejecutó sin notificación previa a la Comisión y es incompatible con las normas sobre ayudas, habría que obligar a Austria a recuperar la ayuda del beneficiario.

(166)

El importe por recuperar debería fijarse de forma que se elimine la ayuda. Basándose en las conclusiones de las secciones VI.2.2 y VI.2.3, la ayuda corresponde en este caso a la diferencia entre la oferta del consorcio y el precio de compra real.

(167)

El cálculo de la diferencia, sin embargo, no corresponde simplemente al importe nominal de la diferencia entre las dos ofertas que sería de 54,7 millones EUR. Para poder comparar totalmente las dos ofertas hay que efectuar ajustes ya que los acuerdos contractuales con GRAWE son diferentes a los del consorcio. Ambas ofertas incluyen varias condiciones adicionales que deben cuantificarse y compararse con las correspondientes condiciones de la oferta del otro licitador. La Comisión considera que Austria debe ajustar la diferencia citada entre las dos ofertas a la hora de recuperar la ayuda de la forma siguiente.

(168)

Por lo que respecta a la compensación por reembolso anticipado en relación con el acuerdo de garantía de 20 de junio de 2000, el pago previsto del Estado federado de Burgenland al consorcio por valor de 15 millones EUR es 2,1 millones EUR superior al de GRAWE, por valor de 12,9 millones EUR. Por esta razón debe efectuarse un ajuste que reduzca la diferencia entre la oferta del consorcio y el precio de venta real en 2,1 millones EUR.

(169)

Es difícil cuantificar el efecto de los diferentes acuerdos sobre los límites de responsabilidad, los importes exentos y los períodos de garantía. Austria ha argumentado que el enfoque general negociado con GRAWE y el consorcio era equilibrado y no otorgaba ventaja apreciable alguna a ninguno de los licitadores. La Comisión está de acuerdo con Austria en que el impacto de los acuerdos de garantía sobre la diferencia de precios es escasa, pero considera necesario cuantificarlo. Sobre la base de la información disponible, la Comisión no tiene capacidad de valorar si los acuerdos de garantía han concedido algún tipo de ventaja a alguno de los licitadores, por lo tanto, Austria debe presentar un cuadro comparativo de los acuerdos de garantía. Además, Austria debe cuantificar el impacto financiero de estos acuerdos sobre el precio de la oferta de ambos licitadores.

(170)

La comisión anual de 100 000 EUR que debía pagar el consorcio hasta 2017 por el mantenimiento de la «Ausfallhaftung» constituye un ingreso adicional para el Estado federado de Burgenland y por lo tanto supone un ajuste que incrementa la diferencia entre la propuesta del consorcio y el precio de venta real por un importe que corresponde al valor efectivo de las comisiones pagadas hasta 2017.

(171)

La emisión de empréstitos adicionales por un importe de 380 millones EUR en el marco de la garantía estatal no se mencionó en la «process letter» ni en el proyecto de contrato con GRAWE. La Comisión opina que este acuerdo ha desempeñado un papel de considerable importancia en el proceso de venta y debería haberse mencionado en el proyecto de contrato con el consorcio. Además el consorcio confirmó que no había tenido en cuenta en su oferta la emisión de empréstitos adicionales. Por esta razón la Comisión considera que la ventaja concedida a GRAWE por la ventajosa situación de refinanciación gracias a los 380 millones adicionales requiere un ajuste que incremente la diferencia entre la oferta del consorcio y el precio de venta real. La base para el cálculo son los intereses pagados por el BB por los empréstitos adicionales por un valor de 380 millones EUR comparados con los costes de refinanciación del BB tras el cierre de la venta.

(172)

La Comisión no ha recibido la información necesaria que le permita evaluar finalmente si el acuerdo de transferir cuatro de las empresas inmobiliarias del BB al Estado federado de Burgenland antes de cerrar el contrato a su valor contable de 25 millones EUR constituye una ventaja que requiere un ajuste entre la oferta del consorcio y el precio de venta real. Este podría ser el caso si el valor de mercado de la propiedad fuera inferior o superior a su valor contable. Austria debe presentar un informe redactado por un experto independiente nombrado por un organismo independiente sobre el valor de mercado de las cuatro empresas inmobiliarias del BB. Este informe debería tener en cuenta los flujos de renta que podrían obtenerse en el mercado.

(173)

Por lo que respecta a los intereses generados entre el día de la firma del contrato y el del cierre de la venta por el anticipo de 15 millones EUR que el consorcio había ejecutado en una cuenta fiduciaria del Active Bank con sede en Ucrania, la Comisión considera que no requieren ajuste alguno, siempre que se acrediten al consorcio.

(174)

Por lo que respecta a la cuestión planteada en la decisión de incoación sobre el traslado de pérdidas fiscal, la Comisión examinó si este aspecto debía tenerse en cuenta para cuantificar el importe de la ayuda y llegó a la conclusión de que no era el caso. Con todo, la Comisión opina que el beneficio potencial para terceros del traslado de pérdidas fiscal debería haberse tenido en cuenta al evaluar el BB (enfoque del mejor propietario).

(175)

La Comisión constata que Austria ha concedido ilegalmente una ayuda a GRAWE en el marco de la privatización del BB contraviniendo lo dispuesto en el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE. La ayuda no es compatible con el mercado común. Austria debe cuantificar el importe total de la ayuda sobre la base de la diferencia entre las dos ofertas finales presentadas en el marco de la licitación, ajustadas de acuerdo con las consideraciones expuestas.

a)

el importe total (principal e intereses) que debe recuperarse del beneficiario en consonancia con los parámetros fijados por la Comisión en la presente Decisión, junto con una explicación detallada del método utilizado para calcular dicho importe y la valoración de la propiedad por un experto independiente;

b)

una descripción detallada de las medidas ya adoptadas o previstas en cumplimiento de la presente Decisión;

c)

documentos que demuestren que se ha emplazado al beneficiario a reembolsar la ayuda.