1.

Με την υπό κρίση προσφυγή, η οποία ασκήθηκε δυνάμει του άρθρου 226 ΕΚ, η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τις συνδυασμένες διατάξεις του άρθρου 8 και των τίτλων III έως VI της οδηγίας 92/50/EΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών ( 2 ), για τον λόγο ότι οι Landkreise (διοικητικές περιφέρειες) Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel και Stade συνήψαν απευθείας με την υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου σύμβαση με αντικείμενο τη διάθεση των αποβλήτων και για τον λόγο ότι η σύμβαση αυτή παροχής υπηρεσιών δεν αποτέλεσε αντικείμενο προκηρύξεως διαγωνισμού στο πλαίσιο ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως σε κοινοτική κλίμακα.

2.

Οι διαδικαστικοί κανόνες συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών που εισήγαγε η οδηγία 92/50 συνιστούν ένα από τα μέτρα που αποβλέπουν στην εγκαθίδρυση της εσωτερικής αγοράς, καθόσον συμβάλλουν στην εξάλειψη των εμποδίων στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Δεν αμφισβητείται ότι το μέτρο αυτό αποβαίνει προς όφελος τόσο του παρέχοντος υπηρεσίες όσο και του αποδέκτη των υπηρεσιών.

3.

Εν προκειμένω, η διάθεση των αποβλήτων συνιστά υπηρεσία της οποίας αποδέκτες είναι τέσσερις διοικητικές περιφέρειες. Στην πραγματικότητα, ο αριθμός των αποδεκτών είναι πολύ μεγαλύτερος. Συγκεκριμένα, οι διοικητικές περιφέρειες απλώς διαμεσολαβούν για λογαριασμό των κατοίκων τους οι οποίοι είναι οι τελικοί αποδέκτες της υπηρεσίας αυτής. Θεωρώ χρήσιμο να υπενθυμίσω ότι, αν αποδειχθεί ότι κάποιος παρέχων υπηρεσίες επελέγη αντίθετα προς τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου, το συμφέρον των καταναλωτών είναι αυτό που θίγεται περισσότερο.

4.

Σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 92/50, «οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών» είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής, με εξαίρεση τις συμβάσεις που απαριθμούνται στα σημεία i έως ix της διατάξεως αυτής.

5.

Κατά το άρθρο 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 92/50:

«ως αναθέτουσες αρχές θεωρούνται το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, οι ενώσεις που αποτελούνται από έναν ή περισσότερους από τους παραπάνω οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή δημοσίου δικαίου. Ως οργανισμός δημοσίου δικαίου νοείται κάθε οργανισμός:

[…]»

6.

Κατά το άρθρο 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 92/50, ο «παρέχων υπηρεσίες» είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, περιλαμβανομένου και του δημόσιου οργανισμού που προσφέρει υπηρεσίες.

7.

Κατά το άρθρο 8 της οδηγίας 92/50, οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες απαριθμούμενες στο παράρτημα I Α συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων III έως IV της οδηγίας. Το παράρτημα I A αναφέρεται, υπό την κατηγορία 16, σε «Αποχετεύσεις και διάθεση απορριμμάτων: Εγκαταστάσεις υγιεινής και συναφείς υπηρεσίες».

8.

Από τη δομή του άρθρου 11 της οδηγίας 92/50 προκύπτει σαφώς ότι οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών μετά από προσφυγή σε ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, πλην των περιπτώσεων που προβλέπονται στις παραγράφους 2 και 3 του ιδίου άρθρου, στις οποίες οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάψουν δημόσια σύμβαση υπηρεσιών είτε μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση και αφού προηγηθεί δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως (αναφερόμενες στην παράγραφο 2 περιπτώσεις) είτε μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως (αναφερόμενες στην παράγραφο 3 περιπτώσεις).

9.

Κατά το άρθρο 11, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 92/50, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως, όταν, για λόγους τεχνικούς, καλλιτεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, η εκτέλεση των υπηρεσιών μπορεί να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο πρόσωπο.

10.

Η προσφυγή της Επιτροπής αφορά σύμβαση συναφθείσα μεταξύ, αφενός, των διοικητικών περιφερειών Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel και Stade (στο εξής: περιφέρειες) και, αφετέρου, της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου (στο εξής: επίδικη σύμβαση).

11.

Οι περιφέρειες και η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου αποτελούν οργανισμούς δημοσίου δικαίου επιφορτισμένους με τη διάθεση των αποβλήτων.

12.

Το Land Basse-Saxe, στο οποίο υπάγονται οι περιφέρειες, το Land Schleswig-Holstein, καθώς και η ελεύθερη και χανσεατική πόλη του Αμβούργου συνιστούν τη μητροπολιτική περιφέρεια του Αμβούργου.

13.

Η επίδικη σύμβαση συνάφθηκε στις 18 Δεκεμβρίου 1995 με απευθείας ανάθεση, χωρίς προσφυγή σε ανοικτή ή κλειστή διαδικασία σε κοινοτική κλίμακα. Από το προοίμιο της συμβάσεως προκύπτει ότι η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου πρότεινε στις περιφέρειες, με έγγραφο της , να τους διαθέσει μερική δυνατότητα 120000 τόνων κατ’ έτος από τη συνολική ετήσια δυνατότητα της εγκαταστάσεως θερμικής αξιοποιήσεως αποβλήτων του Rugenberger Damm (στο εξής: εγκατάσταση του Rugenberger Damm) και ότι οι περιφέρειες αποδέχθηκαν την προσφορά αυτή, με έγγραφο της .

14.

Με την επίδικη σύμβαση η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου ανέλαβε την υποχρέωση να διαθέσει στις περιφέρειες δυνατότητα 120000 τόνων ετησίως για τη θερμική αξιοποίηση αποβλήτων στην εγκατάσταση του Rugenberger Damm και οι περιφέρειες ανέλαβαν την υποχρέωση να καταβάλουν στην υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου ορισμένο ποσό ετησίως, εν μέρει σταθερό και εν μέρει μεταβλητό, σε συνάρτηση με την παραδιδόμενη ποσότητα.

15.

Η διάρκεια της επίδικης συμβάσεως ορίστηκε σε 20 έτη, με έναρξη ισχύος στις 15 Απριλίου 1999, καθόσον κατά τον χρόνο συνάψεως της συμβάσεως η εγκατάσταση του Rugenberger Damm βρισκόταν στο στάδιο του σχεδιασμού.

16.

Η Επιτροπή αποφάσισε να κινήσει τη σχετική διαδικασία κατόπιν καταγγελίας που υπέβαλε ένας πολίτης ο οποίος θεωρούσε ότι τα τέλη που κατέβαλλε για την επεξεργασία των αποβλήτων ήταν ιδιαιτέρως υψηλά.

17.

Η Επιτροπή, θεωρώντας ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, καθόσον συνήψε απευθείας σύμβαση για τη διάθεση των αποβλήτων, στην οποία συμβαλλόμενα μέρη ήταν οι περιφέρειες και η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου, χωρίς προσφυγή σε διαδικασία διαγωνισμού ή αναθέσεως σε κοινοτική κλίμακα, παρέβη, ενδεχομένως, τις συνδυασμένες διατάξεις του άρθρου 8 και των τίτλων III έως VI της οδηγίας 92/50, απέστειλε, στις 30 Μαρτίου 2004, στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, σύμφωνα με το άρθρο 226 EΚ, έγγραφο οχλήσεως.

18.

Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας απάντησε με έγγραφο της 30ής Ιουνίου 2004. Υποστήριξε ότι, κατά την άποψή της, η επίδικη σύμβαση αποτελούσε συμφωνία για την από κοινού εκπλήρωση αποστολής παροχής δημόσιας υπηρεσίας με την οποία είναι επιφορτισμένες οι διοικητικές περιφέρεις και η πόλη του Αμβούργου και ότι, επομένως, επρόκειτο για περίπτωση δημοτικής συνεργασίας.

19.

Εκτιμώντας ότι οι παρατηρήσεις που διατύπωσε η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν ήσαν ικανοποιητικές, η Επιτροπή απηύθυνε στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας την από 22 Δεκεμβρίου 2004 αιτιολογημένη γνώμη διαπιστώνουσα ότι η επίδικη σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50 και ότι, κατά συνέπεια, η απευθείας σύναψη της συμβάσεως μεταξύ των περιφερειών και της πόλεως του Αμβούργου συνιστά παράβαση της εν λόγω οδηγίας.

20.

Παρά τα επιχειρήματα που προέβαλε η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας με την από 25 Απριλίου 2005 απάντησή της στην αιτιολογημένη γνώμη, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση προσφυγή με την οποία ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τις συνδυασμένες διατάξεις του άρθρου 8 και των τίτλων III έως VΙ της οδηγίας 92/50 και να καταδικάσει την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα.

21.

Με βάση τα επιχειρήματα που ανέπτυξε με τα υπομνήματα αντικρούσεως και ανταπαντήσεως, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ζητεί από το Δικαστήριο να απορρίψει την προσφυγή και να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.

22.

Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 14ης Ιουνίου 2007, επετράπη στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών και στη Δημοκρατία της Φινλανδίας να παρέμβουν στην υπό κρίση υπόθεση προς υποστήριξη των αιτημάτων της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. Πάντως, η Δημοκρατία της Φινλανδίας δεν κατέθεσε υπόμνημα παρεμβάσεως.

23.

Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ζήτησε τη διεξαγωγή προφορικής διαδικασίας. Η προφορική συζήτηση διεξήχθη στις 11 Νοεμβρίου 2008, παρουσία εκπροσώπων της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας και της Επιτροπής.

24.

Στο δικόγραφο της προσφυγής της, η Επιτροπή προϋποθέτει ότι οι περιφέρειες αποτελούν αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 92/50, ότι η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου είναι παρέχων υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 92/50 και ότι η επίδικη σύμβαση, που συνάφθηκε μεταξύ, αφενός, των περιφερειών και, αφετέρου, της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου, αποτελεί δημόσια σύμβαση υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 92/50. Δεδομένου ότι η επίδικη σύμβαση έχει ως αντικείμενο υπηρεσία που περιλαμβάνεται στο παράρτημα I A της οδηγίας 92/50 και ότι δεν συντρέχει κάποια από τις περιπτώσεις που θα δικαιολογούσαν τη σύναψη της συμβάσεως αυτής μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση κατόπιν προηγούμενης δημοσίευσης σχετικής προκηρύξεως (άρθρο 11, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/50) ή μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως (άρθρο 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50), η επίδικη σύμβαση μπορούσε να συναφθεί, κατά περίπτωση, μόνο μέσω της ανοικτής ή της κλειστής διαδικασίας, κατά την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 4, της οδηγίας 92/50.

25.

Προτείνω η βασιμότητα του ισχυρισμού της Επιτροπής να εξετασθεί υπό το πρίσμα των επιχειρημάτων που ανέπτυξε η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, με τα οποία αυτή δεν αμφισβητεί το ότι η επίδικη σύμβαση δεν αποτέλεσε αντικείμενο διαγωνισμού, αλλά επιδιώκει να αποδείξει ότι οι περιφέρειες δεν υποχρεούνταν να προκηρύξουν διαγωνισμό για τη σύναψη της επίδικης συμβάσεως και τούτο για τέσσερις λόγους.

26.

Πρώτον, η επίδικη σύμβαση αποτελεί έκφραση της συνεργασίας μεταξύ δημόσιων οργανισμών και, επομένως, αφορά αποκλειστικά τις εσωτερικές σχέσεις του δημόσιου οργανισμού στο πλαίσιο της εκπληρώσεως δημοσίων σκοπών. Συνεπώς, δεν εμπίπτει στην οδηγία 92/50. Δεύτερον, η επίδικη σύμβαση δεν αποτελεί σύμβαση κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο αʹ, της εν λόγω οδηγίας. Τρίτον, ακόμη και αν η επίδικη σύμβαση θεωρηθεί ως σύμβαση κατά την έννοια της οδηγίας 92/50, συντρέχουν τεχνικοί λόγοι, κατά την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, της οδηγίας αυτής, λόγω των οποίων η σύμβαση θα μπορούσε να συναφθεί μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως. Τέταρτον, βάσει του άρθρου 86, παράγραφος 2, EΚ, η προσφυγή σε ανοικτή ή κλειστή διαδικασία δεν είναι απαραίτητη, δεδομένου ότι μια τέτοια διαδικασία εμποδίζει την εκπλήρωση της αποστολής που έχει ανατεθεί στις περιφέρειες και στην υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου.

27.

Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας υποστηρίζει, αμυνόμενη, ότι η επίδικη σύμβαση αποτελεί εσωτερική πράξη του κράτους, η οποία, κατά κανόνα, δεν εμπίπτει στην οδηγία 92/50. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, όπως και η Ολλανδική Κυβέρνηση, φρονούν ότι η εν λόγω οδηγία αφορά την ανάθεση συμβάσεων σε επιχειρήσεις και ότι δεν έχει εφαρμογή στην περίπτωση κατά την οποία το κράτος αποφασίζει ότι δεν επιθυμεί να εκπληρώσει το ίδιο ορισμένη αποστολή, αλλά να προμηθευτεί τη σχετική υπηρεσία στην αγορά.

28.

Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι οι οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ( 3 ) έχουν, κατά κανόνα, εφαρμογή οσάκις μια αναθέτουσα αρχή σχεδιάζει να συνάψει εγγράφως, με νομικώς διακεκριμένο από αυτήν οργανισμό, σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, ανεξαρτήτως του αν ο οργανισμός αυτός είναι ή όχι αναθέτουσα αρχή ( 4 ). Η οδηγία αυτή έχει, επίσης, εφαρμογή ανεξαρτήτως του αν η σύμβαση συνάπτεται για την εκπλήρωση αποστολής συνιστάμενης στην ικανοποίηση αναγκών γενικού συμφέροντος ή δεν σχετίζεται με την αποστολή αυτή ( 5 ).

29.

Εντούτοις, κατά το Δικαστήριο, προβλέπεται παρέκκλιση από τον γενικό αυτόν κανόνα. Οι οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων δεν έχουν εφαρμογή, έστω και αν ο αντισυμβαλλόμενος είναι νομικώς διακεκριμένος φορέας σε σχέση με την αναθέτουσα αρχή, όταν πληρούνται δύο προϋποθέσεις. Αφενός, η δημόσια αρχή, που αποτελεί την αναθέτουσα αρχή, πρέπει να ασκεί επί του διακριτού αυτού φορέα έλεγχο ανάλογο με αυτόν που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες και, αφετέρου, ο φορέας αυτός πρέπει να ασκεί το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητάς του με τον ή τους δημοσίους οργανισμούς στους οποίους ανήκει ( 6 ).

30.

Βάσει της παρεκκλίσεως αυτής, εξάλλου, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι δεν είναι δυνατό να αποκλεισθούν a priori από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων οι σχέσεις που συνάπτονται μεταξύ των οργανισμών δημοσίου δικαίου, όποια και αν είναι η φύση των σχέσεων αυτών ( 7 ).

31.

Εν προκειμένω, είναι προφανές ότι, όπως αναφέρει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η επίδικη σύμβαση αποτελεί μέσο συνεργασίας μεταξύ δημόσιων οργανισμών. Πάντως, από το γεγονός αυτό και μόνο δεν συνάγεται ότι η επίδικη σύμβαση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50. Στο αντίθετο συμπέρασμα θα ήταν δυνατό να καταλήξει κανείς μόνον εάν αποδεικνυόταν ότι πληρούνται οι δύο προϋποθέσεις που έθεσε, το πρώτον, η απόφαση Teckal.

32.

Όπως ορθά υπογραμμίζει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, υπάρχει μία ακόμη περίπτωση κατά την οποία μια δημόσια αρχή, που περιλαμβάνεται στις «αναθέτουσες αρχές» κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 92/50, δύναται να μην εφαρμόσει την εν λόγω οδηγία. Πρόκειται για την περίπτωση κατά την οποία μια δημόσια αρχή εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος, τα οποία υπέχει, με τα δικά της διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς οργανισμούς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της. Δεδομένου ότι σε μια τέτοια περίπτωση δεν τίθεται θέμα συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας συναπτομένης με νομικώς διακεκριμένο από την αναθέτουσα αρχή οργανισμό, δεν υπάρχει λόγος να εφαρμοσθούν οι κοινοτικοί κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ( 8 ).

33.

Αυτό σημαίνει ότι οι δημόσιες αρχές δεν υποχρεούνται, στο πλαίσιο της εκπληρώσεως καθηκόντων δημοσίου συμφέροντος, να απευθύνονται στην αγορά προκειμένου να εξασφαλίσουν την παροχή ορισμένης υπηρεσίας. Έχουν τη δυνατότητα να επιλέξουν μεταξύ προσφυγής σε ίδια μέσα (στην περίπτωση αυτή η οδηγία 92/50 δεν έχει εφαρμογή) ή προσφυγής στην αγορά.

34.

Συναφώς, δεν συμφωνώ με την άποψη της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, κατά την οποία η συνεργασία, εν προκειμένω, μεταξύ δύο διαφορετικών δημόσιων φορέων συνιστά χρησιμοποίηση των ιδίων μέσων της αναθέτουσας αρχής. Η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου δεν δύναται να θεωρηθεί ως εμπίπτουσα στα ίδια μέσα των οικείων περιφερειών οι οποίες αποτελούν τις αναθέτουσες αρχές.

35.

Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας φρονεί ότι η επίδικη σύμβαση δεν αποτελεί δημόσια σύμβαση υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 92/50, για τρεις λόγους ( 9 ). Πρώτον, η σύμβαση αποτελεί εσωτερικό μέσο ευρύτερης συνεργασίας μεταξύ δημόσιων οργανισμών στο πλαίσιο της μητροπολιτικής περιφέρειας του Αμβούργου. Δεύτερον, η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου δεν έχει, σε σχέση με τη σύμβαση, την ιδιότητα του παρέχοντος υπηρεσίες, αλλά, αντιθέτως, παρέχει, υπό την ιδιότητα του επιφορτισμένου με τη διάθεση των αποβλήτων οργανισμού δημοσίου δικαίου, διοικητική υποστήριξη στις περιφέρειες που είναι, επίσης, επιφορτισμένες με τη διάθεση των αποβλήτων. Τρίτον, η σύμβαση, κατά το περιεχόμενό της, βαίνει πέραν μιας συνήθους συμβάσεως υπηρεσιών.

36.

Έχω τη γνώμη ότι τα επιχειρήματα αυτά δεν είναι ικανά να ανατρέψουν το συμπέρασμα ότι η επίδικη σύμβαση, που συνάφθηκε μεταξύ, αφενός, των τεσσάρων περιφερειών και, αφετέρου, της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου, αποτελεί σύμβαση δημόσιας υπηρεσίας, κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 92/50.

37.

Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η ύπαρξη συμβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/36 προϋποθέτει σύμβαση μεταξύ δύο διακεκριμένων προσώπων ( 10 ).

38.

Η προϋπόθεση αυτή πληρούται εν προκειμένω. Επιπροσθέτως, το αντικείμενο της επίδικης συμβάσεως, ήτοι η θερμική αξιοποίηση αποβλήτων, εμπίπτει στις υπηρεσίες της κατηγορίας 16 του παραρτήματος I A της οδηγίας.

39.

Καθόσον η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου δεν δύναται να θεωρηθεί ως ίδιο μέσο των περιφερειών ( 11 ), η εφαρμογή της οδηγίας 92/50 θα μπορούσε να αποκλεισθεί μόνον εάν πληρούνταν οι δύο σωρευτικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή της παρεκκλίσεως που προαναφέρθηκαν στο σημείο 29 των προτάσεών μου.

40.

Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να εξετασθεί αν οι περιφέρειες ασκούν επί της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών και αν η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς της με τις περιφέρειες.

41.

Το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως εξετάσει την προϋπόθεση περί «ανάλογου ελέγχου». Από τη νομολογία προκύπτει ότι, για να εκτιμηθεί αν η δημόσια αρχή ασκεί επί του αντισυμβαλλομένου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες, πρέπει να ληφθεί υπόψη όχι μόνον το σύνολο των κρίσιμων νομοθετικών διατάξεων, αλλά και τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως. Από την εξέταση αυτή πρέπει να προκύψει ότι ο ανάδοχος υπόκειται σε έλεγχο που επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να επηρεάζει τις αποφάσεις του. Η δυνατότητα καθοριστικής επιρροής πρέπει να καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις του αναδόχου αυτού ( 12 ).

42.

Συναφώς, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας υποστήριξε ότι η προϋπόθεση του ανάλογου ελέγχου πληρούνταν, δεδομένου ότι οι οικείες περιφέρειες ασκούσαν αμοιβαίο έλεγχο η μία επί της άλλης στη μητροπολιτική περιφέρεια του Αμβούργου.

43.

Ως προς το σημείο αυτό πρέπει να υπογραμμισθεί ότι ουδόλως προκύπτει ότι οι περιφέρειες συμμετέχουν στην υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου και ότι, επομένως, ασκούν έλεγχο επί της υπηρεσίας αυτής.

44.

Άλλωστε, όπως ορθά υπογραμμίζει η Επιτροπή, η υπηρεσία καθαριότητας δεν παρέχει τις υπηρεσίες της προς τις περιφέρειες βάσει κάποιου νόμου ή άλλων διατάξεων δημοσίου δικαίου, αλλά βάσει συμβάσεως. Η επίδικη σύμβαση αποτελεί τον μοναδικό νομικό δεσμό μεταξύ των περιφερειών και της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου και δεν παρέχει καμία δυνατότητα ασκήσεως ελέγχου εκ μέρους των περιφερειών.

45.

Κατά τη γνώμη μου, μια γενικής φύσεως αναφορά στον κοινό σκοπό είναι σαφώς ανεπαρκής, καθόσον ο έλεγχος πρέπει να έχει ένα πιο ουσιαστικό περιεχόμενο.

46.

Η αρχή «του αμοιβαίου δούναι και λαβείν», στην οποία στηρίζεται, κατά την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η συνεργασία στο πλαίσιο της μητροπολιτικής περιφέρειας του Αμβούργου, επιτρέπει στις περιφέρειες να ασκούν μόνον έμμεσο έλεγχο επί της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου.

47.

Δεδομένου ότι, κατά τη γνώμη μου, η πρώτη προϋπόθεση για την εφαρμογή της παρεκκλίσεως δεν πληρούται, παρέλκει η εξέταση του αν πληρούται η δεύτερη. Υπενθυμίζω, πάντως, ότι η διάθεση των αποβλήτων αντιπροσωπεύει μέρος μόνον των δραστηριοτήτων της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου.

48.

Κατόπιν των προεκτεθέντων, δεν προκύπτει, κατά την άποψή μου, κανένα στοιχείο από το οποίο να μπορεί να συναχθεί ότι η επίδικη σύμβαση δεν αποτελεί δημόσια σύμβαση υπηρεσίας, κατά την έννοια της οδηγίας 92/50. Αυτό σημαίνει ότι η εν λόγω σύμβαση δεν μπορούσε να συναφθεί χωρίς να τηρηθούν οι διατάξεις της ως άνω οδηγίας.

49.

Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, αμυνόμενη, υποστηρίζει, επίσης, ότι οι περιφέρειες δεν μπορούσαν να συνάψουν την επίδικη σύμβαση παρά μόνο με την υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου, η οποία διέθετε εξασφαλισμένη τοποθεσία για την κατασκευή εγκαταστάσεως αξιοποιήσεως των αποβλήτων. Το γεγονός ότι εντός της μητροπολιτικής περιφέρειας του Αμβούργου δεν υπήρχε καμία άλλη τοποθεσία για την κατασκευή τέτοιων εγκαταστάσεων και ότι οι υφιστάμενες εγκαταστάσεις δεν είχαν διαθέσιμες δυνατότητες συνιστούσε τεχνικό λόγο, κατά την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 92/50, ο οποίος δικαιολογούσε τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως υπηρεσίας μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως.

50.

Από τη δομή του άρθρου 11 της οδηγίας 92/50 προκύπτει ότι η παράγραφος 3 συνιστά παρέκκλιση από τον γενικό κανόνα της παραγράφου 4 του ιδίου άρθρου, κατά τον οποίο οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν τις συμβάσεις τους μέσω της ανοικτής ή της κλειστής διαδικασίας.

51.

Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι, ως παρέκκλιση από τους κανόνες που σκοπούν να διασφαλίσουν την αποτελεσματικότητα των αναγνωριζομένων από τη Συνθήκη ΕΚ δικαιωμάτων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, το άρθρο 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50 πρέπει να αποτελεί το αντικείμενο αυστηράς ερμηνείας και το βάρος αποδείξεως περί του ότι συντρέχουν όντως οι έκτακτες περιστάσεις που δικαιολογούν την παρέκκλιση το φέρει εκείνος ο οποίος τις επικαλείται ( 13 ).

52.

Το Δικαστήριο εξέτασε την ύπαρξη «τεχνικών λόγων» με την απόφαση της 10ης Απριλίου 2003, Επιτροπή κατά Γερμανίας ( 14 ). Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι ένας τεχνικός λόγος σχετικός με την προστασία του περιβάλλοντος θα μπορούσε, ενδεχομένως, να ληφθεί υπόψη προς εκτίμηση του αν η οικεία σύμβαση μπορεί να συναφθεί μόνο με συγκεκριμένη επιχείρηση. Είναι αληθές ότι το Δικαστήριο, με την απόφαση αυτή, δεν έδωσε έναν εξαντλητικό ορισμό των τεχνικών λόγων, αλλά αρνητικό ορισμό, αναφέροντας τις περιπτώσεις που δεν συνιστούν τεχνικούς λόγους κατά την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50.

53.

Με την απόφαση της 2ας Ιουνίου 2005, Επιτροπή κατά Ελλάδας ( 15 ), το Δικαστήριο έκρινε, όσον αφορά το άρθρο 20, παράγραφος 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 93/38/EΟΚ του Συμβουλίου, της , περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών ( 16 ), το οποίο περιέχει κανόνα ανάλογο με εκείνον του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50, ότι η εφαρμογή της διατάξεως αυτής εξαρτάται από τη συνδρομή δύο σωρευτικώς εφαρμοζομένων προϋποθέσεων, ήτοι, αφενός, της προϋποθέσεως της τεχνικής ιδιομορφίας των έργων που αποτελούν το αντικείμενο της συμβάσεως και, αφετέρου, της προϋποθέσεως να καθιστά η τεχνική αυτή ιδιομορφία απολύτως αναγκαία την ανάθεση της εν λόγω συμβάσεως σε συγκεκριμένη επιχείρηση.

54.

Βάσει της προπαρατεθείσας νομολογίας, φρονώ ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν απέδειξε ότι η επίκληση του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50 ήταν εν προκειμένω δικαιολογημένη.

55.

Αποδοχή της επιχειρηματολογίας της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας που στηρίζεται στην οδηγία 75/442/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 15ης Ιουλίου 1975, περί των στερεών αποβλήτων ( 17 ), θα σήμαινε ότι η εν λόγω οδηγία θίγει την πλήρη αποτελεσματικότητα της οδηγίας 92/50.

56.

Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας υποστηρίζει, επίσης, ότι οι περιφέρειες και η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου, ως οργανισμοί δημοσίου δικαίου επιφορτισμένοι με τη διάθεση των αποβλήτων, μπορούσαν να εκπληρώσουν την αποστολή τους μόνο με τη σύναψη της επίδικης συμβάσεως. Η οδηγία 92/50, όμως, υποχρεώνει τις περιφέρειες να συνάψουν σύμβαση με τον υποψήφιο που προτείνει τη χαμηλότερη τιμή ή την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά στο πλαίσιο ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας. Έτσι, η υποχρέωση προκηρύξεως διαγωνισμού στο πλαίσιο ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας, που απορρέει από την οδηγία 92/50, εμποδίζει τις περιφέρειες και τις υπηρεσίες καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου στην εκπλήρωση της αποστολής τους. Επομένως, βάσει του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ, η εν λόγω υποχρέωση δεν έχει εφαρμογή, αυτή καθεαυτή, στις περιφέρειες και στις υπηρεσίες καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου.

57.

Όσον αφορά το άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ, κατά το οποίο οι επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος ή που έχουν χαρακτήρα δημοσιονομικού μονοπωλίου υπόκεινται στους κανόνες της παρούσας συνθήκης, ιδίως στους κανόνες ανταγωνισμού, κατά το μέτρο που η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που τους έχει ανατεθεί, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι, όταν πρόκειται για διάταξη που επιτρέπει, υπό ορισμένες περιστάσεις, παρέκκλιση από τους κανόνες της Συνθήκης, η διάταξη αυτή της Συνθήκης πρέπει να ερμηνεύεται στενά ( 18 ) και ότι το βάρος αποδείξεως της συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής της διάταξης αυτής φέρει το κράτος μέλος ή η επιχείρηση που την επικαλείται ( 19 ).

58.

Φρονώ ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν ανταποκρίθηκε στο βάρος αποδείξεως που φέρει.

59.

Είναι προφανές ότι η επιχειρηματολογία της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, ως προς το ζήτημα αυτό, στηρίζεται σε δύο παραδοχές. Πρώτον, αν η επίδικη σύμβαση δεν είχε συναφθεί, τόσο οι περιφέρειες όσο και η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου δεν θα είχαν μπορέσει να εκπληρώσουν την αποστολή τους στον τομέα της διαθέσεως αποβλήτων. Συγκεκριμένα, η κατασκευή της εγκαταστάσεως του Rugenberger Damm κατέστη δυνατή χάρη στην επίδικη σύμβαση. Δεύτερον, αν οι περιφέρειες είχαν προκηρύξει διαγωνισμό στο πλαίσιο ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας, η επίδικη σύμβαση δεν θα είχε συναφθεί, διότι στο πλαίσιο μιας τέτοιας διαδικασίας η σύμβαση θα έπρεπε να ανατεθεί στον υποψήφιο που πρότεινε τη χαμηλότερη τιμή ή την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά.

60.

Κατά τη γνώμη μου, τόσο η πρώτη όσο και η δεύτερη παραδοχή είναι εσφαλμένες.

61.

Αμφιβάλλω ότι η επίδικη σύμβαση υπήρξε το μοναδικό μέσο που καθιστούσε δυνατή την εκπλήρωση της αποστολής στον τομέα της διαθέσεως των αποβλήτων. Όπως ορθά επισημαίνει η Επιτροπή, η υπηρεσία καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου θα μπορούσε να προτείνει τις διαθέσιμες δυνατότητές της και σε άλλους ενδιαφερομένους ( 20 ).

62.

Δεν θεωρώ, επίσης, ότι η εφαρμογή της ανοικτής ή της κλειστής διαδικασίας θα μπορούσε να εμποδίσει τη σύναψη μιας συμβάσεως όπως η συναφθείσα μεταξύ των περιφερειών και της υπηρεσίας καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου, δεδομένου ότι, στο πλαίσιο των διαδικασιών αυτών, η σύμβαση πρέπει να ανατίθεται στον υποψήφιο που πρότεινε τη χαμηλότερη τιμή ή την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά.

63.

Πρέπει να υπομνησθεί ότι το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι τα κριτήρια στα οποία η αναθέτουσα αρχή μπορεί να στηριχθεί για να συνάψει τις συμβάσεις μπορούν να είναι, οσάκις η σύναψη πραγματοποιείται με βάση την οικονομικά πλέον συμφέρουσα προσφορά, διάφορα και μεταβλητά αναλόγως προς τη συγκεκριμένη σύμβαση και ότι έκαστο των κριτηρίων συνάψεως της συμβάσεως που λαμβάνει υπόψη η αναθέτουσα αρχή για να προσδιορίσει την οικονομικά πλέον συμφέρουσα προσφορά δεν πρέπει αναγκαστικά να είναι αμιγώς οικονομικής φύσεως ( 21 ). Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε ρητά ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να λαμβάνει υπόψη κριτήρια σχετικά με τη διατήρηση του περιβάλλοντος στα διάφορα στάδια της διαδικασίας συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ( 22 ).

64.

Κατόπιν των ανωτέρω στοιχείων, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ως εξής: