1.

Ved dette søgsmål i henhold til artikel 226 EF har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 8, sammenholdt med afsnit III-VI, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler ( 2 ), idet Landkreis Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel og Stade har indgået en kontrakt direkte med Stadtreinigung Hamburg om bortskaffelse af affald uden først at have iværksat en procedure for offentligt eller begrænset udbud på fællesskabsplan om indgåelsen af denne tjenesteydelsesaftale.

2.

Bestemmelserne om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler indført ved direktiv 92/50 udgør en af de foranstaltninger, som har til formål at oprette det indre marked ved at bidrage til at fjerne hindringer for den frie bevægelighed af tjenesteydelser. Det er uomtvisteligt, at der er tale om en foranstaltning, som såvel tjenesteyderen som modtageren af ydelsen nyder godt af.

3.

I den foreliggende sag er der fire Landkreise, der er modtagere af ydelsen vedrørende bortskaffelse af affald. I virkeligheden er antallet af modtagere dog betydeligt større. De fire Landkreise udgør kun et mellemled i forhold til deres indbyggere, der er slutmodtagerne af denne ydelse. Det synes hensigtsmæssigt at påpege, at såfremt det måtte vise sig, at en tjenesteyder er blevet udvalgt i strid med de krav, der følger af fællesskabsretten, er det disse indbyggeres interesser, der skades mest.

4.

Ifølge artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 er »offentlige tjenesteydelsesaftaler« gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed, med undtagelse af de aftaler, der nævnes i denne bestemmelses punkt i) til ix).

5.

I henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 bestemmes, at:

»I dette direktiv forstås ved: […] [»]ordregivende myndigheder[«] staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer. Ved offentligretligt organ forstås ethvert organ:

[…]«

6.

I henhold til artikel 1, litra c), i direktiv 92/50 forstås ved »tjenesteydere« fysiske eller juridiske personer, herunder offentlige organer, der tilbyder udførelse af tjenesteydelser.

7.

I henhold til artikel 8 i direktiv 92/50 indgås de aftaler, hvis genstand er de i bilag I A opførte tjenesteydelser, i overensstemmelse med bestemmelserne i direktivets afsnit III-VI. Bilag I A omhandler, i kategori 16, »Kloakering og affaldsbortskaffelse: rensning og lignende tjenesteydelser«.

8.

Det fremgår klart af opbygningen af artikel 11 i direktiv 92/50, at de ordregivende myndigheder indgår deres tjenesteydelsesaftale ved at anvende et offentligt eller begrænset udbud med undtagelse af de tilfælde, der fastsættes i samme artikels stk. 2 og 3, hvorefter de ordregivende myndigheder kan indgå offentlige tjenesteydelsesaftaler ved udbud efter forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (tilfælde omhandlet i stk. 2) eller ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (tilfælde omhandlet i stk. 3).

9.

I henhold til artikel 11, stk. 3, litra b), i direktiv 92/50 kan de ordregivende myndigheder indgå offentlige tjenesteydelsesaftaler ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, når der er tale om tjenesteydelser, hvis udførelse af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt tjenesteyder.

10.

Det af Kommissionen anlagte søgsmål vedrører en aftale indgået mellem, på den ene side, Landkreis Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel og Stade (herefter »de fire Landkreise«) og, på den anden side, Stadtreinigung Hamburg (herefter »den omtvistede aftale«).

11.

De fire Landkreise samt Stadtreinigung Hamburg er offentligretlige organer med ansvar for bortskaffelse af affald.

12.

Delstaten Niedersachsen, der omfatter de fire Landkreise, delstaten Schleswig-Holstein og den frie hansestad Hamborg udgør storstadsregionen Hamburg.

13.

Den omtvistede aftale blev indgået den 18. december 1995 direkte, uden at der blev afholdt en udbudsprocedure på fællesskabsplan. Det fremgår af aftalens præambel, at Stadtreinigung Hamburg ved skrivelse af tilbød de fire Landkreise en delkapacitet på 120000 tons pr. år af den samlede årlige kapacitet af affaldsforbrændingsanlægget i Rugenberger Damm (herefter »Rugenberger Damm-anlægget«), og at de fire Landkreise accepterede dette tilbud ved skrivelse af .

14.

I den omtvistede aftale forpligtede Stadtreinigung Hamburg sig til at stille en kapacitet på 120000 tons pr. år til rådighed med henblik på affaldsforbrænding i Rugenberger Damm-anlægget, og de fire Landkreise forpligtede sig til at betale Stadtreinigung Hamburg et årligt vederlag, der bestod af et fast beløb og et beløb udregnet på grundlag af den leverede mængde.

15.

Den omtvistede aftale skulle gælde i 20 år at regne fra den 15. april 1999, eftersom Rugenberger Damm-anlægget på tidspunktet for aftalens indgåelse var på planlægningsstadiet.

16.

Kommissionen har besluttet at handle som følge af en klage fra en borger, der mente at betale for høje afgifter for bortskaffelse af affald.

17.

Den 30. marts 2004 fremsendte Kommissionen i medfør af artikel 226 EF en åbningsskrivelse til Forbundsrepublikken Tyskland, idet den fandt, at denne ved direkte at have indgået en aftale, hvis parter var de omhandlede Landkreise og Stadtreinigung Hamburg, vedrørende bortskaffelse af affald, uden at der var blevet afholdt et udbud eller en udbudsprocedure på fællesskabsplan, kunne have tilsidesat bestemmelserne i artikel 8, sammenholdt med afsnit III-VI i direktiv 92/50.

18.

Forbundsrepublikken Tyskland svarede ved skrivelse af 30. juni 2004. Den har gjort gældende, at den omtvistede aftale efter dens opfattelse udgjorde en aftale om fælles udførelse af en offentlig opgave, der påhvilede Landkreise samt byen Hamburg, og at der følgelig var tale om et kommunalt samarbejde.

19.

Da Kommissionen ikke fandt Forbundsrepublikken Tysklands bemærkninger tilfredsstillende, fremsendte den den 22. december 2004 en begrundet udtalelse til Forbundsrepublikken Tyskland, hvori den anførte, at den pågældende aftale henhørte under anvendelsesområdet for direktiv 92/50, og at den direkte indgåelse af aftalen mellem Landkreise og Stadtreinigung Hamburg følgelig udgjorde en tilsidesættelse af det nævnte direktiv.

20.

På trods af Forbundsrepublikken Tysklands argumenter, fremsat i dens svar på den begrundede udtalelse af 25. april 2005, anlagde Kommissionen nærværende søgsmål med påstand om, at det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser efter artikel 8, sammenholdt med afsnit III-VI i direktiv 92/50, og at Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger.

21.

På grundlag af de i svarskriftet og duplikken fremførte argumenter har Forbundsrepublikken Tyskland nedlagt påstand om frifindelse, og at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

22.

Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14. juni 2007 fik Kongeriget Nederlandene og Republikken Finland tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Forbundsrepublikken Tysklands påstande. Republikken Finland indgav imidlertid ikke noget interventionsindlæg.

23.

Forbundsrepublikken Tyskland har fremsat anmodning om afholdelse af et retsmøde i sagen. Dette blev afholdt den 11. november 2008 under tilstedeværelse af repræsentanter for Forbundsrepublikken Tyskland og Kommissionen.

24.

I stævningen har Kommissionen taget udgangspunkt i, at de fire Landkreise er ordregivende myndigheder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50, at Stadtreinigung Hamburg er tjenesteyder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra c), i direktiv 92/50, og at den omtvistede aftale, der er indgået mellem, på den ene side, Landkreise og, på den anden side, Stadtreinigung Hamburg, udgør en offentlig tjenesteydelsesaftale i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50. Eftersom den omtvistede aftale som genstand har en tjenesteydelse, der er anført i bilag I A til direktiv 92/50, og da det ikke drejer sig om et af de tilfælde, der begrunder indgåelse af denne aftale ved udbud efter forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (artikel 11, stk. 2, i direktiv 92/50) eller udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50), kunne den omtvistede aftale alt efter omstændighederne kun være indgået gennem en procedure for offentligt eller begrænset udbud i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, stk. 4, i direktiv 92/50.

25.

Det skal undersøges, hvorvidt Kommissionens klagepunkt er velbegrundet i lyset af de argumenter, som Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende. Det følger af disse argumenter, at Forbundsrepublikken ikke har bestridt, at den omtvistede aftale ikke har været genstand for et udbud. Den søger derimod at godtgøre, at de fire Landkreise af fire grunde ikke var forpligtede til at iværksætte en udbudsprocedure med henblik på at indgå den omtvistede aftale.

26.

Det anføres for det første, at den omtvistede aftale er udtryk for et samarbejde mellem statslige organer og derfor udelukkende vedrører de statslige organers interne forhold i henseende til udførelse af offentlige opgaver. Heraf følger, at aftalen ikke er omfattet af direktiv 92/50. For det andet udgør den omtvistede aftale ikke en aftale i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i det nævnte direktivs artikel 1, litra a). For det tredje, selv om den omtvistede aftale måtte anses for en aftale i direktiv 92/50’s forstand, var der en teknisk grund som omhandlet i direktivets artikel 11, stk. 3, litra b), til, at aftalen kunne indgås under anvendelse af fremgangsmåden med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. For det fjerde var det, henset til artikel 86, stk. 2, EF, ikke nødvendigt at indlede en procedure for offentligt eller begrænset udbud, eftersom en sådan ville have hindret de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg i at opfylde deres opgave.

27.

Forbundsrepublikken Tyskland har til støtte for sit forsvar gjort gældende, at den omtvistede aftale udgør intern statslig transaktion, som derfor ikke sædvanligvis er omfattet af direktiv 92/50. Forbundsrepublikken er, ligesom den nederlandske regering, af den opfattelse, at dette direktiv vedrører tildeling af aftaler til virksomheder og kun finder anvendelse, når en stat har besluttet, at den ikke ønsker at udføre en opgave selv, men vil anskaffe den modsvarende tjeneste på markedet.

28.

Det bemærkes i denne henseende, at Domstolen har fastslået, at direktiverne om indgåelse af offentlige aftaler ( 3 ) i almindelighed finder anvendelse, når en ordregivende myndighed ønsker at indgå en skriftlig, gensidigt bebyrdende aftale med et organ, som er juridisk forskelligt fra myndigheden selv, hvorved det er uden betydning, om dette organ selv er en ordregivende myndighed ( 4 ). Tilsvarende finder dette direktiv ligeledes anvendelse, både når en kontrakt indgås for at opfylde en opgave i almenhedens behov, og når den ikke vedrører en sådan opgave ( 5 ).

29.

Ifølge Domstolen er der imidlertid en undtagelse til denne hovedregel. Direktiverne om indgåelse af offentlige aftaler finder ikke anvendelse, selv om medkontrahenten er en i forhold til den ordregivende myndighed juridisk særskilt enhed, når to betingelser er opfyldt. Dels skal den offentlige myndighed, som er en ordregivende myndighed, udøve en kontrol med den pågældende særskilte enhed, der svarer til den, som den fører med sine egne tjenestegrene, dels skal denne enhed udføre hovedparten af sin virksomhed med den eller de offentlige myndigheder, som den ejes af ( 6 ).

30.

Det er i øvrigt i medfør af denne undtagelse, at Domstolen har fastslået, at det ikke er muligt på forhånd at udelukke relationer mellem offentligretlige organer fra anvendelsesområdet for direktiverne om indgåelse af offentlige aftaler, uanset karakteren af disse relationer ( 7 ).

31.

Som Forbundsrepublikken Tyskland har anført, er det i den foreliggende sag åbenbart, at den omtvistede aftale udgør et middel til samarbejde mellem statslige organisationer. Det følger imidlertid ikke af denne omstændighed alene, at den pågældende aftale ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 92/50. Det ville kun være muligt at drage den modsatte konklusion, såfremt det var blevet påvist, at de to betingelser, der for første gang blev opstillet i Teckal-dommen, er opfyldt.

32.

Som Forbundsrepublikken Tyskland med rette har fremhævet, findes der endnu en anden mulighed for en offentlig myndighed, der er omfattet af begrebet »ordregivende myndighed« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50, for at undgå anvendelsen af dette direktiv. Det drejer sig om en situation, hvor en offentlig myndighed kan opfylde de opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem anvendelse af sine egne administrative, tekniske eller andre ressourcer, uden at være forpligtet til at gøre brug af eksterne organer, som ikke hører til dens tjenestegrene. Eftersom der i et sådant tilfælde ikke kan være tale om en gensidigt bebyrdende aftale, der er indgået med en i forhold til den ordregivende myndighed juridisk særskilt enhed, finder fællesskabsreglerne om offentlige udbud ikke anvendelse ( 8 ).

33.

Dette indebærer, at de offentlige myndigheder ikke, ved opfyldelsen af opgaver i almenhedens interesse, er forpligtet til at benytte sig af markedet med henblik på at modtage en tjenesteydelse. Myndighederne kan vælge mellem at anvende egne midler (i dette tilfælde finder direktiv 92/50 ikke anvendelse) eller benytte sig af markedet.

34.

I denne henseende deler jeg ikke Forbundsrepublikken Tysklands opfattelse, hvorefter et samarbejde mellem to forskellige statslige enheder i den foreliggende sag skal betragtes som anvendelsen af den ordregivende myndigheds egne midler. Stadtreinigung Hamburgs ydelser kan ikke anses for at udgøre midler henhørende under de pågældende Landkreise, der udgør de ordregivende myndigheder.

35.

Forbundsrepublikken Tyskland mener af tre grunde ikke, at den omtvistede aftale udgør en offentlig tjenesteydelsesaftale i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 ( 9 ). For det første udgør aftalen en større intern samarbejdsforanstaltning mellem statslige organer inden for storstadsregionen Hamburg. For det andet optræder Stadtreinigung Hamburg ikke, i forhold til aftalen, i sin egenskab af tjenesteyder, men yder derimod, i sin egenskab af offentligretligt organ med ansvar for bortskaffelse af affald, administrativ bistand til de fire Landkreise, der ligeledes har ansvar for bortskaffelse af affald. For det tredje går aftalen indholdsmæssigt ud over en almindelig tjenesteydelsesaftale.

36.

Jeg mener ikke, at disse argumenter kan afkræfte antagelsen om, at den aftale, der er indgået mellem, på den ene side, de fire Landkreise og, på den anden side, Stadtreinigung Hamburg, udgør en offentlig tjenesteydelseskontrakt i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50.

37.

Det følger af Domstolens praksis, at forekomsten af en aftale i artikel 1, litra a), i direktiv 93/36’s forstand forudsætter, at der er indgået en aftale mellem to forskellige personer ( 10 ).

38.

Denne betingelse er opfyldt i den foreliggende sag. Endvidere er genstanden for den omtvistede aftale, dvs. affaldsforbrænding, omfattet af de tjenesteydelser, der er anført i kategori 16 i bilag I A til direktiv 92/50.

39.

Eftersom Stadtreinigung Hamburg ikke kan anses for at udgøre en del af de fire Landkreises egne midler ( 11 ), kan anvendelsen af direktiv 92/50 kun udelukkes, såfremt de to kumulative betingelser for anvendelsen af undtagelsen, nævnt i punkt 29 ovenfor, er opfyldt.

40.

Det skal derfor undersøges, om de fire Landkreise udøver en kontrol over Stadtreinigung Hamburg, der svarer den kontrol, de udøver over deres egne tjenestegrene, og om Stadtreinigung Hamburg driver hovedparten af sin virksomhed sammen med disse Landkreise.

41.

Domstolen har adskillige gange undersøgt spørgsmålet om »tilsvarende kontrol«. Det fremgår af Domstolens praksis, at bedømmelsen af, om den kontrol, som en koncessionsgivende offentlig myndighed fører med den koncessionshavende virksomhed, svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, skal tage samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændigheder i betragtning. Det skal fremgå af undersøgelsen, at den pågældende kontraherende virksomhed er underlagt en kontrol, der gør det muligt for den ordregivende offentlige myndighed at påvirke virksomhedens beslutninger. Indflydelsen skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til de vigtige beslutninger for denne virksomhed ( 12 ).

42.

Forbundsrepublikken Tyskland har i denne henseende gjort gældende, at betingelsen om en tilsvarende kontrol var opfyldt, eftersom de pågældende Landkreise udøvede en gensidig kontrol over hinanden inden for storstadsregionen Hamburg.

43.

Hertil skal bemærkes, at intet tyder på, at de fire Landkreise deltager i Stadtreinigung Hamburgs opgaver, og at de således udøver kontrol hermed.

44.

Som Kommissionen i øvrigt med rette har bemærket, udøver Stadtreinigung ikke sin virksomhed for de fire Landkreise i henhold til lov eller andre offentligretlige bestemmelser, men i henhold til en aftale. Den omtvistede aftale udgør den eneste retlige forbindelse mellem Landkreise og Stadtreinigung Hamburg, og i henhold til denne aftale har Landkreise ingen som helst mulighed for at udøve kontrol.

45.

Efter min opfattelse er en generel henvisning til fælles mål åbenlyst utilstrækkelig. En kontrol skal have et mere håndgribeligt grundlag.

46.

»Noget for noget«-princippet, som samarbejdet i storstadsregionen Hamburg ifølge Forbundsrepublikken Tyskland er baseret på, gør det højest muligt for de fire Landkreise at udøve en indirekte kontrol over Stadtreinigung Hamburg.

47.

Eftersom den første betingelse for at anvende undtagelsen efter min opfattelse ikke er opfyldt, er det ikke nødvendigt at undersøge, om den anden betingelse er opfyldt. Det skal ikke desto mindre bemærkes, at bortskaffelse af affald kun udgør en del af Stadtreinigung Hamburgs virksomhed.

48.

I lyset af ovenstående betragtninger ser jeg intet grundlag for at antage, at den omtvistede aftale ikke udgør en offentlig tjenesteydelsesaftale i direktiv 92/50’s forstand. Dette medfører, at den skal indgås under iagttagelse af bestemmelserne i det nævnte direktiv.

49.

Til sit forsvar har Forbundsrepublikken Tyskland gjort gældende, at de fire Landkreise kun har kunnet indgå den omtvistede aftale med Stadtreinigung Hamburg, der rådede over en grund, der kunne benyttes til opførelsen af et affaldsbehandlingsanlæg. Den omstændighed, at der i storstadsregionen Hamburg ikke var andre steder, hvor der kunne opføres sådanne anlæg, og at de allerede eksisterende anlæg ikke havde ledig kapacitet, udgør en teknisk grund i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, stk. 3, litra b), i direktiv 92/50, hvilket berettiger indgåelse af en offentlig tjenesteydelsesaftale gennem udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.

50.

Det fremgår tydeligt af opbygningen af artikel 11 i direktiv 92/50, at bestemmelsens stk. 3 udgør en undtagelse til den almindelige bestemmelse i samme artikels stk. 4, hvorefter de ordregivende myndigheder ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler anvender offentligt eller begrænset udbud.

51.

I denne forbindelse bemærkes, at artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50 i dens egenskab af undtagelse til de regler, som skal sikre, at de i EF-traktaten fastsatte rettigheder i sektoren for offentlige tjenesteydelsesaftaler bliver virksomme, må fortolkes indskrænkende, og at bevisbyrden for, at de særlige omstændigheder, som berettiger undtagelsen, faktisk foreligger, påhviler den, der vil påberåbe sig dem ( 13 ).

52.

Domstolen har allerede haft anledning til at undersøge forekomsten af »tekniske grunde« i dom af 10. april 2003, Kommissionen mod Tyskland ( 14 ). Domstolen har fastslået, at det ikke er udelukket, at en teknisk grund, som vedrører miljøbeskyttelse, vil kunne tages i betragtning ved vurderingen af, om den omhandlede aftale kun kan overdrages en bestemt tjenesteyder. Det er korrekt, at Domstolen i den pågældende dom ikke har givet en udtømmende definition af de tekniske grunde, men har defineret dem negativt ved at nævnte de omstændigheder, der ikke udgør tekniske grunde i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50.

53.

I dom af 2. juni 2005, Kommissionen mod Grækenland ( 15 ), fandt Domstolen hvad angår artikel 20, stk. 2, litra c), i Rådets direktiv 93/38/EØF af om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation ( 16 ), der indeholder en bestemmelse, som svarer til den, der er indeholdt i artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50, at anvendelsen af denne bestemmelse er underlagt to kumulative betingelser, nemlig dels, at der er tekniske grunde forbundet med de arbejder, der er genstand for kontrakten, dels at disse tekniske grunde gør det strengt nødvendigt at tildele nævnte kontrakt til en bestemt virksomhed.

54.

Med udgangspunkt i den nævnte retspraksis mener jeg ikke, at Forbundsrepublikken Tyskland har godtgjort, at en anvendelse af artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50 var begrundet i den foreliggende sag.

55.

Såfremt Forbundsrepublikken Tysklands argumentation, der er støttet på Rådets direktiv 75/442/EØF af 15. juli 1975 om affald ( 17 ), blev godtaget, ville det indebære, at det nævnte direktiv ville modvirke den fulde virkning af direktiv 92/50.

56.

Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg, i deres egenskab af offentligretlige organer med ansvar for affaldsbortskaffelse, kun ved indgåelse af den omtvistede aftale kan opfylde deres opgave. De fire Landkreise er imidlertid i henhold til direktiv 92/50 forpligtede til at tildele aftalen til den tjenesteyder, der tilbyder den laveste pris eller afgiver det økonomisk mest fordelagtige tilbud i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud. Den forpligtelse til at iværksætte enten offentligt eller begrænset udbud, der følger af direktiv 92/50, hindrer således de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg i at opfylde deres opgave. Forpligtelsen finder således i henhold til artikel 86, stk. 2, EF ikke som sådan anvendelse på de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg.

57.

For så vidt angår artikel 86, stk. 2, EF, hvorefter virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet den pågældende traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem, har Domstolen fastslået, at da det drejer sig om en bestemmelse, som under visse omstændigheder tillader en fravigelse af traktatens regler, skal denne artikel i traktaten fortolkes snævert ( 18 ), og at det påhviler den medlemsstat eller virksomhed, som vil støtte ret på denne bestemmelse, at bevise, at betingelserne for anvendelse af denne bestemmelse er opfyldt ( 19 ).

58.

Jeg mener ikke, at Forbundsrepublikken Tyskland har løftet sin bevisbyrde.

59.

Forbundsrepublikken Tysklands argumentation synes på dette punkt at være baseret på to forudsætninger. Såfremt for det første den omtvistede aftale ikke havde eksisteret, ville hverken de fire Landkreise eller Stadtreinigung Hamburg have kunnet sikre udførelse af deres opgaver hvad angår bortskaffelse af affald. Rugenberger Damm-anlægget blev opført udelukkende som følge af denne aftale. For det andet ville den omtvistede aftale ikke være blevet indgået, såfremt de fire Landkreise havde foretaget et udbud, enten offentligt eller begrænset, eftersom tjenesteydelsesaftalen i forbindelse med en sådan fremgangsmåde skulle tildeles den tjenesteyder, der tilbød den laveste pris eller afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

60.

Efter min opfattelse er såvel den første som den anden forudsætning urigtig.

61.

Jeg tvivler på, at den omtvistede aftale udgjorde det eneste middel til at sikre opfyldelse af opgaven om affaldsbortskaffelse. Som Kommissionen med rette har anført, kunne Stadtreinigung Hamburg ligeledes have tilbudt sin ledige kapacitet til andre tjenesteydere ( 20 ).

62.

Jeg mener heller ikke, at anvendelsen af et offentligt eller begrænset udbud kunne have hindret indgåelsen af en sådan aftale som den, der blev indgået mellem de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg, eftersom en aftale, inden for rammerne af disse fremgangsmåder, skal tildeles den tjenesteyder, der tilbyder den laveste pris eller afgiver det økonomisk mest favorable tilbud.

63.

Det skal påpeges, at Domstolen allerede har fastslået, at de kriterier, som de ordregivende myndigheder kan lægge til grund ved tildelingen af ordrer, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, kan variere efter den pågældende kontrakt, og at ethvert af de kriterier, den ordregivende myndighed udvælger med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, ikke nødvendigvis skal være af rent økonomisk karakter ( 21 ). Domstolen har udtrykkeligt fastslået, at den ordregivende myndighed kan anvende kriterier vedrørende bevarelse af miljøet i de forskellige stadier ved fremgangsmåden for indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler ( 22 ).

64.

Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse: