Conclusions
SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
JULIANE KOKOTT
vom 29. April 2004(1)
Rechtssache C-385/02
Kommission der Europäischen Gemeinschaften
gegen
Italienische Republik
„Öffentliche Bauaufträge – Richtlinie 93/37/EWG – Verfahren zur Vergabe von Aufträgen – Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung – Berechnung der Frist von drei Jahren nach Abschluss eines ersten Auftrags – Kein entschuldbarer Rechtsirrtum“
I – Einleitung
1.
Bei dem vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich um ein Vertragsverletzungsverfahren, in dem die Kommission der Italienischen
Republik vorwirft, sie habe sich bei der Vergabe dreier öffentlicher Bauaufträge nicht an die Richtlinie 93/37/EWG des Rates
vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge
(2)
(im Folgenden: Richtlinie 93/37) gehalten.
2.
Im Wesentlichen geht es dabei um die Frage, ob und unter welchen Umständen bei neuen Bauarbeiten, die in der Wiederholung
gleichartiger früherer Bauleistungen bestehen, ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung
durchgeführt werden darf. Hierfür sieht die Richtlinie 93/37 eine Frist von drei Jahren vor, deren konkrete Berechnung der
wesentliche Gegenstand dieses Vertragsverletzungsverfahrens ist. Die Italienische Republik beruft sich hinsichtlich der von
ihr gewählten Berechnungsweise auf einen entschuldbaren Irrtum.
II – Rechtlicher Rahmen
3.
Der rechtliche Rahmen dieses Verfahrens wird durch Artikel 7 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 93/37 bestimmt. Diese Vorschriften
lauten auszugsweise:
„(3)
Die öffentlichen Auftraggeber können in den folgenden Fällen Bauaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung
einer Vergabebekanntmachung vergeben.
…
- b)
- wenn die Arbeiten aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur
von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden können;
- c)
- soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die die betreffenden
öffentlichen Auftraggeber nicht voraussehen konnten, es nicht zulassen, die in den offenen, den nicht offenen oder den Verhandlungsverfahren
gemäß Absatz 2 vorgeschriebenen Fristen einzuhalten. Die angeführten Umstände zur Begründung der zwingenden Dringlichkeit
dürfen auf keinen Fall den öffentlichen Auftraggebern zuzuschreiben sein;
-
…
- e)
- bei neuen Bauarbeiten, die in der Wiederholung gleichartiger Bauleistungen bestehen, die durch den gleichen öffentlichen Auftraggeber
an den Unternehmer vergeben werden, der den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser
Entwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der nach den in Absatz 4 genannten Verfahren vergeben wurde.
Die Möglichkeit der Anwendung dieses Verfahrens muss bereits bei der Ausschreibung des ersten Bauabschnitts angegeben werden;
der für die Fortsetzung der Bauarbeiten in Aussicht genommene Gesamtauftragswert wird vom öffentlichen Auftraggeber für die
Anwendung von Artikel 6 berücksichtigt. Dieses Verfahren darf jedoch nur binnen drei Jahren nach Abschluss des ersten Auftrags
angewandt werden.
(4)
In allen anderen Fällen vergibt der öffentliche Auftraggeber seine Bauaufträge im offenen oder nicht offenen Verfahren.“
4.
Der erste und zweite Erwägungsgrund der Richtlinie 93/37 besagen:
„Die Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge
ist mehrfach in wesentlichen Punkten geändert worden. Aus Gründen der Klarheit und der Übersichtlichkeit empfiehlt es sich
daher, sie zu kodifizieren.
Die gleichzeitige Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen
Bauaufträge, die in den Mitgliedstaaten für Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften sowie sonstiger juristischer Personen
des öffentlichen Rechts vergeben werden, erfordert neben der Aufhebung der Beschränkungen eine Koordinierung der einzelstaatlichen
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge.“
5.
Der achte Erwägungsgrund derselben Richtlinie hat folgenden Wortlaut:
„Das Verhandlungsverfahren muss die Ausnahme darstellen und darf daher nur in bestimmten, genau festgelegten Fällen zur Anwendung
gelangen.“
6.
Im ersten Satz des zehnten Erwägungsgrundes dieser Richtlinie heißt es:
„Damit auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ein echter Wettbewerb entsteht, ist es erforderlich, dass die beabsichtigten
Auftragsvergaben der öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedstaaten in der gesamten Gemeinschaft bekannt gemacht werden.“
III – Sachverhalt und vorprozessuales Verfahren
7.
Im Jahr 1997 hat der Magistrato per il Pô di Parma, eine Außenstelle des damaligen italienischen Ministeriums für öffentliche
Arbeiten (nunmehr Ministerium für Infrastrukturen und Verkehr), drei öffentliche Bauaufträge vergeben
(3)
. Dabei handelte es sich um ergänzende Lose für folgende Projekte im Bereich des Hochwasserschutzes:
- –
- Arbeiten zur Vollendung des Baus eines Hochwasserrückhaltebeckens für den Fluss Parma im Ort Marano in der Gemeinde Parma,
- –
- Arbeiten zur Einrichtung und Vollendung eines Rückhaltebeckens für den Fluss Enza und
- –
- Arbeiten der Hochwasserregulierung des Flusses Terdoppio – Kanal Scolmatore südwestlich von Cerano.
8.
Der Wert dieser Lose lag mit rund 37 bzw. 21 bzw. 19,5 Milliarden ITL unstreitig über dem in Artikel 6 der Richtlinie 93/37
genannten Schwellenwert von 5 Millionen ECU.
9.
Die Durchführung der Arbeiten wurde im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung denselben
Unternehmen übertragen, welchen bereits in den 1980er Jahren die früheren Lose zugeschlagen worden waren. Diese früheren Lose
betrafen
- –
- einen Bauauftrag betreffend den Fluss Parma gemäß Vertrag vom 22. Dezember 1988,
- –
- einen Bauauftrag betreffend den Fluss Enza gemäß Vertrag vom 26. Oktober 1982 und
- –
- einen Bauauftrag betreffend den Fluss Terdoppio gemäß Vertrag vom 20. Mai 1988.
10.
Mit Schreiben vom 27. September 2000 hat die Kommission die italienischen Behörden um detaillierte Auskünfte zu dem Verfahren
ersucht, das bei der Vergabe der drei jüngsten Lose aus dem Jahr 1997 durchgeführt wurde. In ihrer Antwort vom 19. Oktober
2000 erläuterten die italienischen Behörden, sie hätten das Verfahren gemäß Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie
93/37 angewandt. Es handle sich bei den in Frage stehenden Losen um eine Wiederholung gleichartiger Bauleistungen, welche
durch den gleichen öffentlichen Auftraggeber an die gleichen Unternehmer vergeben worden seien, die bereits den ersten Auftrag
erhalten hätten; sie entsprächen einem Grundentwurf, der bereits Gegenstand des ersten Auftrags gewesen und nach Artikel 7
Absatz 4 der Richtlinie vergeben worden sei. Bereits bei der Ausschreibung des ersten Bauabschnitts sei die Möglichkeit eines
späteren Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung angegeben und der für die Fortsetzung
des Bauwerks in Aussicht genommene Gesamtauftragswert berücksichtigt worden. Das Verhandlungsverfahren sei fristgemäß innerhalb
von drei Jahren nach Abschluss des ursprünglichen Auftrags durchgeführt worden, wobei die Frist erst mit der Abnahme der damaligen
Bauarbeiten zu laufen begonnen habe.
11.
In Beantwortung des Mahnschreibens vom 23. April 2001, in dem die Kommission die Rechtsauffassung der italienischen Behörden
zur Berechnung der Dreijahresfrist zurückwies, bekräftigte die Italienische Republik mit Schreiben vom 8. Juni 2001 und vom
17. Dezember 2001 im Wesentlichen ihren Standpunkt.
12.
Nachdem die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission vom 21. Dezember 2001 unbeantwortet blieb, hat die Kommission
am 28. Oktober 2002 gemäß Artikel 226 Absatz 2 EG beim Gerichtshof die vorliegende Klage gegen die Italienische Republik eingereicht.
IV – Anträge der Parteien
13.
Die Kommission beantragt,
- –
- festzustellen, dass die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom
14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, insbesondere Artikel 7 Absatz 3, verstoßen
hat, dass der Magistrato per il Pô di Parma, eine Außenstelle des Ministeriums für öffentliche Arbeiten (nunmehr Ministerium
für Infrastrukturen und Verkehr), die Aufträge mit ergänzenden Losen für die Arbeiten zur Vollendung des Baus eines Hochwasserrückhaltebeckens
für den Fluss Parma im Ort Marano in der Gemeinde Parma, sowie betreffend Arbeiten zur Einrichtung und Vollendung eines Rückhaltebeckens
für den Fluss Enza und die Arbeiten der Hochwasserregulierung des Flusses Terdoppio – Kanal Scolmatore südwestlich von Cerano
im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung vergeben hat, ohne dass die Voraussetzungen
hierfür vorgelegen haben;
- –
- der Italienischen Republik die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
14.
Die Italienische Republik beantragt nicht ausdrücklich, die Klage abzuweisen. Unbeschadet der Auslegung von Artikel 7 Absatz
3 der Richtlinie 93/37 ersucht sie jedoch den Gerichtshof, davon auszugehen, dass die italienische Regierung aufgrund der
italienischen Sprachfassung der Bestimmung einem entschuldbaren Irrtum unterlegen sei.
V – Würdigung
A –
Zulässigkeit
15.
Nach ständiger Rechtsprechung braucht die Kommission bei der Wahrnehmung der ihr in Artikel 226 EG eingeräumten Zuständigkeiten
kein spezifisches Rechtsschutzinteresse nachzuweisen. Diese Bestimmung soll nämlich nicht die eigenen Rechte der Kommission
schützen. Der Kommission fällt vielmehr kraft ihrer Rolle als Hüterin der Verträge im Gemeinschaftsinteresse die Aufgabe zu,
die Umsetzung des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten zu überwachen und etwaige Verstöße feststellen zu lassen,
damit sie abgestellt werden. In Anbetracht dieser Rolle hat allein die Kommission zu beurteilen, ob es angebracht ist, ein
Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, und wegen welcher Handlung oder Unterlassung. Selbst wenn die nationale Gesetzgebung
eines Mitgliedstaats im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stehen mag, kann die Kommission die Feststellung einer Vertragsverletzung
mit dem Vorbringen beantragen, in einem bestimmten Einzelfall seien die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nicht beachtet und
damit das mit einer Richtlinie bezweckte Ergebnis nicht erreicht worden
(4)
.
16.
Allerdings wird bei einer nach Artikel 226 EG erhobenen Klage der Streitgegenstand durch die mit Gründen versehene Stellungnahme
der Kommission bestimmt. Eine solche Klage ist wegen Wegfalls des Klagegrundes unzulässig, soweit der gerügte Vertragsverstoß
vor Ablauf der von der Kommission gesetzten Frist beseitigt wurde
(5)
. Dann hat nämlich das Vertragsverletzungsverfahren bereits im Stadium des Vorverfahrens seinen Zweck erfüllt.
17.
Wie die italienische Regierung jedoch selbst einräumt, hat sie im vorliegenden Fall nichts unternommen, um die Auswirkungen
etwaiger Vertragsverletzungen im Hinblick auf die drei von der Kommission bezeichneten öffentlichen Bauaufträge zu beseitigen.
So seien andere Vergabeverfahren annulliert worden, die hier streitigen Vergabeverfahren hätten aber aus technischen Gründen
und wegen drohender Gefahren für die öffentliche Sicherheit nicht rückgängig gemacht werden können.
18.
Wenngleich das Recht der öffentlichen Aufträge die Mitgliedstaaten nicht zur Auflösung einmal abgeschlossener Verträge verpflichtet,
ist und bleibt eine Auftragsvergabe unter Verstoß gegen die einschlägige Richtlinie gemeinschaftsrechtswidrig
(6)
. Im Übrigen entspricht es dem Sinn und Zweck sowohl des Vertragsverletzungsverfahrens als auch der vergaberechtlichen Richtlinien,
dass die Kommission die Einhaltung der Regeln über das öffentliche Auftragswesen im konkreten Einzelfall einer nachträglichen
Überprüfung durch den Gemeinschaftsrichter unterziehen kann. Aus einer Verurteilung kann nämlich über den Einzelfall hinaus
gefolgert werden, dass der betreffende Mitgliedstaat als Adressat der Richtlinie nicht alles zu deren Durchführung getan hat
(7)
.
19.
Zwar beteuert die italienische Regierung, sie lege infolge der jüngsten Entwicklung des italienischen Vergaberechts und ihrer
Vergabepraxis bei öffentlichen Bauaufträgen nur mehr Wettbewerbsgesichtspunkte zugrunde. Damit könnten sich die Vorgänge,
die zum vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren geführt hätten, nicht mehr wiederholen.
20.
Jedoch schließt der bloße Hinweis, Vergabeverfahren würden fortan nach Wettbewerbsgesichtspunkten durchgeführt, Verfahrensfehler
für die Zukunft nicht aus. Wie die Kommission nämlich zutreffend ausführt, ist es durchaus möglich, dass der gerügte Auslegungsfehler
hinsichtlich der Dreijahresfrist auch anderen öffentlichen Auftraggebern in Italien unterläuft, zumal sich der Kreis der potenziellen
Auftraggeber durch eine Übertragung von Kompetenzen auf regionale und lokale Gebietskörperschaften deutlich ausgeweitet hat.
21.
Auch angesichts dieser Wiederholungsgefahr
(8)
ist die Klage als zulässig zu betrachten.
B –
Begründetheit
22.
Die Klage der Kommission ist begründet, wenn die Italienische Republik gegen eine Verpflichtung aus dem Vertrag verstoßen
hat (Artikel 228 Absatz 1 EG). Aus Artikel 10 Absatz 1 EG in Verbindung mit Artikel 249 Absatz 3 EG folgt die Pflicht zur
Umsetzung der Richtlinie 93/37, deren Verletzung die Kommission der Italienischen Republik vorwirft.
1. Verstoß gegen die Richtlinie 93/37
23.
Die drei in Frage stehenden öffentlichen Bauaufträge von 1997 wurden im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung
einer Vergabebekanntmachung vergeben. Gemäß Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 93/37 ist jedoch bei der Vergabe öffentlicher
Bauaufträge grundsätzlich
nicht das Verhandlungsverfahren, sondern das offene oder das nicht offene Verfahren durchzuführen. Das Verhandlungsverfahren ohne
vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung kann lediglich in Ausnahmefällen zur Anwendung kommen
(9)
. Diese sind in Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie abschließend umschrieben
(10)
. Im vorliegenden Fall wäre ein Verhandlungsverfahren allenfalls auf der Grundlage des Artikels 7 Absatz 3 Buchstaben b, c
oder e in Betracht gekommen, deren Anwendbarkeit im Folgenden untersucht wird.
a) Technische Gründe gemäß Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie 93/37
24.
Die italienische Regierung beruft sich zunächst auf technische Gründe, welche eine erneute Vergabe der drei in Frage stehenden
Bauaufträge an den schon bisher beauftragten Unternehmer erforderten. Denkbar wäre deshalb zunächst eine Anwendung von Artikel
7 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie 93/37.
25.
Allerdings findet diese Vorschrift bereits nach ihrem Wortlaut lediglich dann Anwendung, wenn Arbeiten „
nur von einem
bestimmten Unternehmen ausgeführt werden können“
(11)
. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes handelt es sich um einen eng auszulegenden Ausnahmetatbestand, der nur bei Vorliegen
außergewöhnlicher Umstände eingreift
(12)
.
26.
Für eine Anwendung des Artikels 7 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 kann es insbesondere nicht ausreichen, dass der
öffentliche Auftraggeber die erneute Vergabe eines Folgeauftrags an seinen bisherigen Vertragspartner für zweckmäßig hält
oder dass er sich formelhaft auf nicht näher dargelegte technische Zwänge beruft. Er muss vielmehr im Einzelnen dartun, warum
technische Gründe im konkreten Fall zwingend gegen die Vergabe eines Auftrags an andere Unternehmer sprachen und deshalb die
Erteilung des Auftrags gerade an den bisherigen Vertragspartner zwingend erforderlich machten. Ansonsten bestünde die Gefahr,
dass öffentliche Auftraggeber den Tatbestand des Artikels 7 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 zur Umgehung von Ausschreibungen
missbrauchen und damit das mit der Richtlinie generell verfolgte Ziel des Wettbewerbs
(13)
im öffentlichen Auftragswesen unterlaufen könnten.
27.
Die Beweislast für das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände obliegt demjenigen, der sich auf sie berufen will
(14)
. Im vorliegenden Fall hat die italienische Regierung lediglich vorgetragen, die zuständige Stelle habe einer Beschädigung
oder Verschlechterung der bisher fertig gestellten Bauwerke vorbeugen und schwierige Abgrenzungsfragen der Haftung mehrerer
Unternehmer vermeiden wollen. Selbst wenn ihr deshalb eine erneute Beauftragung des Unternehmers des ersten Bauabschnitts
zweckmäßig erscheinen mochte, so handelte es sich doch um keine zwingenden technischen Gründe, aus denen gerade dieser Unternehmer
beauftragt werden musste. Damit konnte die Anwendung des Verhandlungsverfahrens nicht auf Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe b der
Richtlinie 93/37 gestützt werden.
28.
In der mündlichen Verhandlung hat die italienische Regierung ergänzend vorgetragen, es sei bei der Vergabe der drei in Frage
stehenden Aufträge gar kein anderer potenzieller Auftragnehmer erkennbar gewesen, so dass jedenfalls im konkreten Fall der
Wettbewerb nicht beeinträchtigt worden sei. Dieses Argument überzeugt nicht. Sinn und Zweck der vorherigen Veröffentlichung
einer Vergabebekanntmachung ist es nämlich, einen möglichst großen Kreis von Anbietern über die bevorstehende Auftragsvergabe
zu informieren. Es kann also nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei ordnungsgemäßer Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung
andere potenzielle Auftragnehmer manifestiert hätten.
b) Dringlichkeit gemäß Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 93/37
29.
Die italienische Regierung beruft sich ferner auf die besondere Dringlichkeit, mit der die drei in Frage stehenden Bauaufträge
hätten vergeben werden müssen. Denkbar wäre deshalb eine Anwendung von Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 93/37.
30.
Schon nach ihrem Wortlaut ist allerdings ein Rückgriff auf diese Vorschrift an strenge Voraussetzungen geknüpft, nimmt sie
doch auf die unbedingte Erforderlichkeit, auf zwingende Gründe und auf die mangelnde Voraussehbarkeit bestimmter Ereignisse
Bezug. Auch im Übrigen ist anzumerken, dass diese Bestimmung als Ausnahmetatbestand eng auszulegen ist
(15)
. Nur auf diese Weise können Missbräuche durch öffentliche Auftraggeber verhindert und kann dem mit der Richtlinie verfolgten
Ziel des Wettbewerbs
(16)
im öffentlichen Auftragswesen Rechnung getragen werden.
31.
Wie der zweite Satz des Artikels 7 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 93/37 zudem deutlich macht, kann der öffentliche Auftraggeber
eine behauptete Dringlichkeit nicht mit Umständen rechtfertigen, die ihm selbst zuzuschreiben sind. Im vorliegenden Fall lief
die Planung der Hochwasserschutzmaßnahmen schon mindestens seit der Vergabe der Arbeiten für den ersten Bauabschnitt, also
seit den 1980er Jahren. Auch waren die hier in Frage stehenden Arbeiten, wie die italienische Regierung selbst vorgetragen
hat, von Beginn an vorgesehen und wurden allein aus haushaltspolitischen Gründen einem gesonderten, zweiten Bauauftrag vorbehalten.
Dies lässt nicht auf eine besondere Dringlichkeit schließen, sondern auf rein interne organisatorische Erwägungen des öffentlichen
Auftraggebers.
32.
Die Beweislast für das Vorliegen der Dringlichkeit obliegt demjenigen, der sich auf sie berufen will
(17)
. Im vorliegenden Fall hat die italienische Regierung lediglich vorgetragen, die Vergabe der Bauaufträge sei dringlich gewesen,
um einer durch die bisherigen Baumaßnahmen angeblich erhöhten Überschwemmungsgefahr zu begegnen. Es sind hingegen keine Anhaltspunkte
bekannt, wonach die zuständigen Behörden diese etwaige Erhöhung der Überschwemmungsgefahr nicht hätten voraussehen können,
zumal es bereits ihrer ursprünglichen Planung entsprach, die Hochwasserschutzmaßnahmen in mehreren Etappen durchzuführen.
Damit sind die Voraussetzungen für eine Anwendung des Artikels 7 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 93/37 nicht erfüllt.
c) Wiederholung gleichartiger Bauarbeiten innerhalb von drei Jahren gemäß Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 93/37
33.
Schließlich beruft sich die italienische Regierung auf Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 93/37. Unstreitig waren,
mit Ausnahme der Dreijahresfrist, alle Voraussetzungen dieser Bestimmung bei Vergabe der drei in Frage stehenden öffentlichen
Bauaufträge erfüllt. Im Streit ist zwischen den Parteien lediglich, wann die Dreijahresfrist im letzten Satz der Vorschrift
zu laufen beginnt. Davon hängt ab, ob der öffentliche Auftraggeber im vorliegenden Fall ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige
Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung durchführen durfte.
34.
Die italienische Regierung stützt ihre Auslegung, wonach die Frist erst mit Vollendung der Bauarbeiten im Rahmen des ersten
Auftrags zu laufen beginne, insbesondere auf die italienische Sprachfassung der Richtlinie 93/37. Dort wird für den Fristbeginn
der Begriff
„conclusione dell’appalto iniziale“ verwendet. Diese Formulierung unterscheide sich von der noch in der Vorläufer-Regelung
(18)
verwendeten Formulierung
„aggiudicazione dell’appalto iniziale“, welche klar auf die Erteilung des ursprünglichen Auftrags abgestellt habe.
35.
Wie der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden hat
(19)
, ist grundsätzlich allen Sprachfassungen einer Gemeinschaftsvorschrift der gleiche Wert beizumessen. Der relevante Zeitpunkt
für den Beginn der Dreijahresfrist in Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 93/37 kann deshalb nicht durch die isolierte
Betrachtung nur einer Sprachfassung ermittelt werden. Vielmehr kommt es auf eine Zusammenschau aller Sprachfassungen an.
36.
In einigen Sprachfassungen der Richtlinie 93/37 lassen die verwendeten Formulierungen bedauerlicherweise an Klarheit zu wünschen
übrig. So nimmt beispielsweise die deutsche Sprachfassung auf den „Abschluss des ersten Auftrags“ Bezug, die französische
spricht von der
„conclusion du marché initial“ und die niederländische gar nur vom
„oorspronkelijke opdracht“. Eindeutig gegen die von der italienischen Regierung vertretene Auslegung und für den Standpunkt der Kommission sprechen
hingegen eine Reihe anderer Sprachfassungen, namentlich die englische (
„conclusion of the original contract“), die dänische (
„indgaaelsen af den oprindelige kontrakt“), die spanische (
„celebración del contrato inicial“) und die portugiesische (
„celebração do contrato inicial“) Version.
37.
Bemerkenswert ist auch, dass die Änderung des Wortlauts von Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 93/37, auf welche
die italienische Regierung verweist, sich allein in der italienischen Sprachfassung mit der Ersetzung von
„aggiudicazione“ durch
„conclusione“ vollzogen hat, während die anderen Versionen insoweit gegenüber der Vorläufer-Regelung
(20)
unverändert geblieben sind. Schon deshalb ist davon auszugehen, dass es sich hierbei lediglich um eine redaktionelle Änderung
des italienischen Wortlauts und nicht um eine inhaltliche Neuausrichtung der Vorschrift handelte. Der erste Erwägungsgrund
der Richtlinie 93/37, wonach es sich bei ihr um einen Akt der Kodifizierung aus Gründen der Klarheit und Übersichtlichkeit
handelt, unterstützt diese Sichtweise.
38.
Entscheidend ist jedoch letztlich nicht der bloße Wortlaut, sondern eine Betrachtung der relevanten Bestimmung in ihrem Regelungszusammenhang
sowie im Hinblick auf ihren Sinn und Zweck
(21)
.
39.
Was zunächst die Einbettung der streitigen Fristbestimmung in den Gesamtzusammenhang der Richtlinie 93/37 anbelangt, so ist
darauf hinzuweisen, dass in Artikel 1 Buchstabe a dieser Richtlinie ausdrücklich der Begriff des
Vertrags – und nicht etwa der Begriff der Bauarbeiten – zur Definition des öffentlichen Bauauftrags verwendet wird, und zwar auch
in der italienischen Sprachfassung: „gli ‚appalti pubblici di lavori‘ sono
contratti a titolo oneroso …“
(22)
.
40.
Ferner folgt im Umkehrschluss aus ihrem Artikel 7 Absatz 4, der die im Normalfall anzuwendenden Verfahrensarten beschreibt,
dass Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 93/37 einen Ausnahmetatbestand enthält, der schon seiner Natur nach eng
auszulegen ist.
41.
Was sodann den Sinn und Zweck der Dreijahresfrist betrifft, so dient diese ganz wesentlich der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit
und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge, indem sie zur Herstellung von mehr Wettbewerb
beiträgt
(23)
. Auch aus diesem Grund muss das für Wettbewerber weniger günstige Verhandlungsverfahren die Ausnahme darstellen und darf
nur in bestimmten, genau festgelegten Fällen zur Anwendung kommen
(24)
.
42.
Folglich sprechen sowohl der Gesamtzusammenhang als auch der Sinn und Zweck des Artikels 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie
93/37 für ein enges Verständnis der Dreijahresfrist und damit für einen Beginn des Fristlaufes schon ab dem
Vertragsschluss über den ersten Auftrag. Den Fristbeginn bei der
Vollendung des ersten Auftrags anzusetzen, würde hingegen den Anwendungsbereich des Verhandlungsverfahrens ausdehnen und damit dem Ziel
der Schaffung von Wettbewerb auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge widersprechen. Wie die Kommission zu Recht ausführt,
wäre letztere Berechnungsweise außerdem der Rechtssicherheit abträglich. Denn die Vollendung eines Bauwerks muss nicht zwingend
mit der Abnahme durch den Bauherrn gleichgesetzt werden, vielmehr kämen theoretisch auch andere Ereignisse in Betracht, etwa
die Legung des letzten Steins, der Abbau der Gerüste, die Schließung der Baustelle oder die Zahlung des (noch ausstehenden)
Werklohns. Demgegenüber ist das Datum des Vertragsschlusses in der Regel eindeutig zu bestimmen.
43.
Richtigerweise ist somit Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 93/37 dahin auszulegen, dass die in seinem letzten
Satz enthaltene Dreijahresfrist bereits mit dem Vertragsschluss über den ersten Auftrag zu laufen beginnt und nicht erst mit
Abschluss der Bauarbeiten für den ersten Bauabschnitt. Damit hat die Italienische Republik die Richtlinie 93/37 im Hinblick
auf die drei in Frage stehenden öffentlichen Bauaufträge unzutreffend ausgelegt und angewandt.
d) Zwischenergebnis
44.
Da keiner der Ausnahmetatbestände in Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie 93/37 erfüllt ist, hat die Italienische Republik gegen
ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag verstoßen, indem sie die drei in Frage stehenden öffentlichen Bauaufträge im Verhandlungsverfahren
ohne vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung vergeben hat.
2. Keine Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums
45.
Abschließend macht die italienische Regierung geltend, mit der von ihr bevorzugten Auslegung des Anfangszeitpunkts für die
Dreijahresfrist in Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 93/37 sei der öffentliche Auftraggeber angesichts der italienischen
Sprachversion dieser Bestimmung einem entschuldbaren Irrtum („
errore scusabile“) erlegen.
46.
Tatsächlich ist der Begriff des entschuldbaren Irrtums dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch,
nicht völlig unbekannt. Wenngleich nämlich das Verschulden grundsätzlich keine Voraussetzung für eine Haftung der Mitgliedstaaten
auf Schadensersatz ist
(25)
, kann die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit von Rechtsirrtümern als Anhaltspunkt dafür dienen, ob eine nationale Stelle
einen ihr eingeräumten Ermessensspielraum offenkundig und erheblich überschritten und damit einen hinreichend qualifizierten
Verstoß gegen eine Norm des Gemeinschaftsrechts begangen hat
(26)
. Denn im Bereich der außervertraglichen Haftung ist anerkannt, dass nicht jeder Rechtsverstoß eines Mitgliedstaats oder eines
Gemeinschaftsorgans notwendigerweise zu einer finanziellen Haftung gegenüber dem Einzelnen führen muss; vielmehr hängen die
Voraussetzungen, unter denen Schadensersatz zu gewähren ist, von der Art des Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht ab
(27)
.
47.
Diese Erwägungen zum Staatshaftungsanspruch lassen sich allerdings nicht auf das Vertragsverletzungsverfahren übertragen.
Ziel des Vertragsverletzungsverfahrens ist es nämlich, die korrekte und einheitliche Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in
allen Mitgliedstaaten sicherzustellen, sowie darauf hinzuwirken, dass etwaige Verstöße abgestellt werden
(28)
. Dementsprechend handelt es sich um ein Verfahren, in dem Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht völlig unabhängig von ihrer
Motivation sowie der Art und Schwere ihrer Auswirkungen
objektiv festgestellt werden
(29)
.
48.
Jeder Mitgliedstaat trägt im Übrigen gegenüber der Gemeinschaft die volle Verantwortung dafür, dass sich in seinem Hoheitsgebiet
jegliche Staatsgewalt im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht befindet. Diese Verantwortung umfasst die Pflicht, alle geeigneten
Maßnahmen zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen zu treffen und alles zu unterlassen, was deren Verwirklichung
gefährden könnte (Artikel 10 EG). Sie gilt unabhängig von einem etwaigen Verschulden.
49.
Vor diesem Hintergrund können Einwände der Mitgliedstaaten im Vertragsverletzungsverfahren nur in engen Grenzen zugelassen
werden, schon um jeglichen Missbrauch von vornherein auszuschließen. Folgerichtig erkennt deshalb der Gerichtshof in diesem
Verfahren nur einen einzigen, verschuldensunabhängigen Einwand an, nämlich eine Berufung auf die absolute Unmöglichkeit, gemeinschaftsrechtlichen
Verpflichtungen nachzukommen
(30)
.
50.
Ein Rechtsirrtum kann hingegen kein zulässiger Einwand im Vertragsverletzungsverfahren sein. Beispielsweise hat der Gerichtshof
bereits entschieden, dass sich ein Mitgliedstaat nicht auf Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Auslegung einer Richtlinie
berufen kann, um deren Umsetzung über die vorgesehenen Fristen hinaus aufzuschieben
(31)
.
51.
Ebenso wenig kann ein Mitgliedstaat den Einwand erheben, sein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht sei nur von geringer Schwere
gewesen oder habe keinen Schaden verursacht
(32)
.
52.
Ferner entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass die Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts niemals nur – wie
im vorliegenden Fall geschehen – auf eine einzige Sprachfassung gestützt werden darf; vielmehr ist von einer Gesamtschau aller
Sprachfassungen unter Berücksichtigung von Sinn, Zweck und Zusammenhang der betreffenden Vorschrift auszugehen
(33)
. Etwaige Zweifel müssen nach dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit (Artikel 10 EG) der Kommission gegenüber zur Sprache
gebracht werden.
53.
Nur soweit die Kommission ihrerseits, etwa in einer Stellungnahme gegenüber dem Mitgliedstaat, bei diesem ein begründetes
Vertrauen auf ein bestimmtes Verständnis seiner aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Rechte und Pflichten geweckt hat, müsste
sich die Kommission dies in der Folge auch im Vertragsverletzungsverfahren entgegenhalten lassen. Zu Recht verweist auch die
Kommission in diesem Zusammenhang auf Fälle, in denen ein Gemeinschaftsorgan durch sein Verhalten einen falschen Eindruck
beim Rechtsunterworfenen hervorgerufen oder jedenfalls entscheidend dazu beigetragen hat
(34)
.
54.
Nach alledem geht der Einwand der italienischen Regierung fehl, der öffentliche Auftraggeber sei bei der Bestimmung des Fristbeginns
gemäß Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 93/37 einem entschuldbaren Irrtum erlegen.
3. Schlussfolgerung
55.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag
verstoßen hat, dass sie die drei in Frage stehenden öffentlichen Bauaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung
einer Vergabebekanntmachung vergeben hat, ohne dass hierfür die Voraussetzungen nach der Richtlinie 93/37 und insbesondere
deren Artikel 7 Absatz 3 erfüllt gewesen wären.
VI – Kosten
56.
Gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist der Klage der Kommission stattzugeben. Damit sind der italienischen
Republik, die mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, entsprechend dem Antrag der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
VII – Ergebnis
57.
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:
- 1.
- Die Italienische Republik hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag verstoßen, dass sie durch den Magistrato
per il Pô di Parma Aufträge mit ergänzenden Losen für folgende öffentliche Bauaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige
Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung vergeben hat, ohne dass hierfür die Voraussetzungen nach der Richtlinie 93/37/EWG
des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge und insbesondere deren Artikel
7 Absatz 3 erfüllt gewesen wären:
-
- –
- Arbeiten zur Vollendung des Baus eines Hochwasserrückhaltebeckens für den Fluss Parma im Ort Marano in der Gemeinde Parma,
-
- –
- Arbeiten zur Einrichtung und Vollendung eines Rückhaltebeckens für den Fluss Enza und
-
- –
- Arbeiten der Hochwasserregulierung des Flusses Terdoppio – Kanal Scolmatore südwestlich von Cerano.
- 2.
- Die Italienische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.
- 1 –
- Originalsprache: Deutsch.
- 2 –
- ABl. L 199, S. 54.
- 3 –
- Die entsprechenden Verträge hat der Magistrato per il Pô di Parma durch die Dekrete Nrn. 11414 und 11416 vom 9. Oktober 1997
sowie durch das Dekret Nr. 11678 vom 15. Oktober 1997 genehmigt.
- 4 –
- Vgl. das Urteil vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 (Kommission/Deutschland, Slg. 2003,
I-3609, Randnrn. 29 und 30, mit weiteren Nachweisen).
- 5 –
- Ständige Rechtsprechung; vgl. nur das Urteil vom 29. Januar 2004 in der Rechtssache C-209/02 (Kommission/Österreich, Slg.
2004, I-0000, Randnrn. 16 bis 18, mit weiteren Nachweisen) und das Urteil Kommission/Deutschland (zitiert in Fußnote 4, Randnrn.
32 ff., mit weiteren Nachweisen). In der älteren Rechtsprechung wird bisweilen zwar in diesem Zusammenhang noch der Begriff
„Rechtsschutzinteresse“ verwendet, allerdings mit demselben Ergebnis: vgl. etwa das Urteil vom 24. März 1988 in der Rechtssache
240/86 (Kommission/Griechenland, Slg. 1988, 1835, Randnrn. 14 bis 16).
- 6 –
- Urteil Kommission/Deutschland (zitiert in Fußnote 4, Randnr. 39).
- 7 –
- So auch Generalanwalt Geelhoed in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Deutschland (zitiert in Fußnote 4,
insbesondere Nrn. 50, 53 und 54).
- 8 –
- Vgl. dazu etwa das Urteil vom 9. Juli 1970 in der Rechtssache 26/69 (Kommission/Frankreich, Slg. 1970, 565, Randnrn. 12/13)
und die Schlussanträge des Generalanwalts Lenz vom 13. Januar 1988 in der Rechtssache Kommission/Griechenland (zitiert in
Fußnote 5, Nr. 13).
- 9 –
- Vgl. auch den achten Erwägungsgrund der Richtlinie 93/37.
- 10 –
- In diesem Sinne auch das Urteil vom 17. September 1998 in der Rechtssache C-323/96 (Kommission/Belgien, Slg. 1998, I-5063,
Randnr. 34).
- 11 –
- Die Hervorhebungen stammen von der Verfasserin dieser Schlussanträge.
- 12 –
- Urteil vom 18. Mai 1995 in der Rechtssache C-57/94 (Kommission/Italien, Slg. 1995, I-1249, Randnr. 23). Das Urteil bezieht
sich zwar auf Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren
zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5; im Folgenden: Richtlinie 71/305), letztere Vorschrift ist aber eine
im Wortlaut im Wesentlichen identische Vorläuferin des hier auszulegenden Artikels 7 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie 93/37.
Vgl. ferner das Urteil vom 28. März 1996 in der Rechtssache C-318/94 (Kommission/Deutschland, Slg. 1996, I-1949, Randnr. 13).
Ähnlich Generalanwalt Jacobs in Nr. 64 seiner Schlussanträge vom 23. März 2000 in der Rechtssache C-337/98 (Kommission/Frankreich,
Slg. 2000, I-8377, I-8379).
- 13 –
- Vgl. den ersten Satz des zehnten Erwägungsgrundes der Richtlinie 93/37.
- 14 –
- Urteil Kommission/Italien (zitiert in Fußnote 12, Randnr. 23).
- 15 –
- Urteil vom 10. März 1987 in der Rechtssache 199/85 (Kommission/Italien, Slg. 1987, 1039, Randnr. 14). Das Urteil bezieht sich
zwar auf Artikel 9 Buchstabe d der Richtlinie 71/305, letztere Vorschrift ist aber eine im Wortlaut im Wesentlichen identische
Vorläuferin des hier auszulegenden Artikels 7 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 93/37. Vgl. ferner das Urteil Kommission/Deutschland
(zitiert in Fußnote 12, Randnr. 13). Ähnlich Generalanwalt Jacobs in Nr. 64 seiner Schlussanträge in der Rechtssache Kommission/Frankreich
(zitiert in Fußnote 12).
- 16 –
- Vgl. den ersten Satz des zehnten Erwägungsgrundes der Richtlinie 93/37.
- 17 –
- Urteil Kommission/Italien (zitiert in Fußnote 15, Randnr. 14).
- 18 –
- Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 71/305 in der Fassung der Richtlinie 89/440/EWG des Rates vom 18. Juli 1989
zur Änderung der Richtlinie 71/305/EWG über die Koordination der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 210,
S. 1).
- 19 –
- Vgl. statt vieler die Urteile vom 2. April 1998 in der Rechtssache C-296/95 (EMU Tabac u. a., Slg. 1998, I-1605, Randnr. 36)
und vom 9. Januar 2003 in der Rechtssache C-257/00 (Givane u. a., Slg. 2003, I-345, Randnr. 36).
- 20 –
- Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 71/305 in der Fassung der Richtlinie 89/440.
- 21 –
- Vgl. statt vieler die Urteile vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C-373/00 (Truley, Slg. 2003, I-1931, Randnr. 35), vom
13. November 2003 in der Rechtssache C-294/01 (Granarolo, Slg. 2003, I-0000, Randnr. 43), vom 27. November 2003 in der Rechtssache
C-497/01 (Zita Modes, Slg. 2003, I-0000, Randnr. 34) und das Urteil Givane (zitiert in Fußnote 19, Randnrn. 38 und 39).
- 22 –
- Die Hervorhebungen stammen von der Verfasserin dieser Schlussanträge.
- 23 –
- Vgl. den zweiten Erwägungsgrund und den ersten Satz des zehnten Erwägungsgrundes der Richtlinie 93/37.
- 24 –
- Vgl. den achten Erwägungsgrund der Richtlinie 93/37.
- 25 –
- Urteile vom 5. März 1996 in den verbundenen Rechtssachen C-46/93 und C-48/93 (Brasserie du Pêcheur und Factortame, Slg. 1996,
I-1029, Randnrn. 79 und 80) und vom 8. Oktober 1996 in den verbundenen Rechtssachen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94
und C-190/94 (Dillenkofer u. a., Slg. 1996, I-4845, Randnr. 28).
- 26 –
- Urteile Brasserie du Pêcheur und Factortame (zitiert in Fußnote 25, Randnrn. 55, 56 und 78) und vom 30. September 2003 in
der Rechtssache C-224/01 (Köbler, Slg. 2003, I-0000, Randnrn. 53 bis 55).
- 27 –
- Urteile Dillenkofer (zitiert in Fußnote 25, Randnr. 20), Brasserie du Pêcheur und Factortame (zitiert in Fußnote 25, Randnr.
38).
- 28 –
- Auch die Pauschalbeträge und insbesondere die Zwangsgelder, zu deren Zahlung ein Mitgliedstaat verurteilt werden kann (Artikel
228 Absatz 2 EG), sind vor diesem Hintergrund zu sehen.
- 29 –
- Den objektiven Charakter des Vertragsverletzungsverfahrens unterstreicht auch Generalanwalt Tizzano in Nr. 14 seiner Schlussanträge
vom 18. Januar 2001 in der Rechtssache C-316/99 (Kommission/Deutschland, Slg. 2001, I-2037, I-2038).
- 30 –
- Urteile vom 15. Januar 1986 in der Rechtssache 52/84 (Kommission/Belgien, Slg. 1986, 89, Randnr. 16), vom 2. Februar 1988
in der Rechtssache 213/85 (Kommission/Niederlande, Slg. 1988, 281, Randnr. 22) und vom 26. Juni 2003 in der Rechtssache C-404/00
(Kommission/Spanien, Slg. 2003, I-6695, Randnr. 45, mit weiteren Nachweisen).
- 31 –
- Urteile vom 20. März 2003 in der Rechtssache C-135/01 (Kommission/Deutschland, Slg. 2003, I-2837, Randnr. 25) und vom 8. März
2001 in der Rechtssache C-316/99 (Kommission/Deutschland, Randnr. 9). Zutreffend führt Generalanwalt Tizzano hierzu aus: „Angesichts
des objektiven Charakters eines Vertragsverletzungsverfahrens kann jedoch der gute Glaube der Regierung des betreffenden Mitgliedstaats,
soweit er einschlägig und feststellbar ist, gewiss nicht die Tatsache der Nichterfüllung beseitigen, wenn eine solche vorgelegen
hat“ (vgl. Nr. 14 der Schlussanträge zur Rechtssache C-316/99, zitiert in Fußnote 29).
- 32 –
- Urteil vom 18. Dezember 1997 in der Rechtssache C-263/96 (Kommission/Belgien, Slg. 1997, 7453, Randnr. 30) und Urteil Kommission/Deutschland
(zitiert in Fußnote 4, Randnr. 42).
- 33 –
- Vgl. nur das Urteil vom 6. Oktober 1982 in der Rechtssache 283/81 (C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415, Randnrn. 16 bis 20), ferner
Nr. 35 dieser Schlussanträge und die in Fußnote 19 zitierte Rechtsprechung.
- 34 –
- Urteil vom 23. November 1995 in der Rechtssache C-285/93 (Dominikanerinnen-Kloster Altenhohenau, Slg. 1995, I-4069, Randnr.
27, mit weiteren Nachweisen).
