6.9.2008   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 239/32

(1)

Den 4. april 2006 modtog Kommissionen en klage fra et ukrainsk/østrigsk investeringskonsortium (konsortiet), der hævdede, at Østrig havde handlet i strid med statsstøttereglerne ved privatiseringen af HYPO Bank Burgenland AG (BB) (2). Klagen var især rettet mod udbudsproceduren, der hævdedes at have været unfair, uigennemsigtig og diskriminerende over for klageren og ikke havde resulteret i, at BB var blevet afhændet til den højstbydende (dvs. klageren), men derimod til det østrigske forsikringsselskab Grazer Wechselseitige Versicherung AG sammen med GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-G.m.b.H. (GRAWE).

(2)

Den første begæring om oplysninger blev fremsendt til Østrig den 12. april 2006. Den 25. april 2006 anmodede Østrig om en forlængelse af svarfristen, hvilket delvis blev givet ved brev af 28. april 2006. Østrig svarede ved breve af hhv. 15. maj og 1. juni 2006. Den 27. juni 2006 fandt der et møde sted med de østrigske myndigheder. Den 17. juli 2006 blev der fremsendt en ny begæring om oplysninger, og det fuldstændige svar herpå indgik den 18. september 2006.

(3)

I mellemtiden havde konsortiet fremsendt yderligere oplysninger til Kommissionen ved brev og e-mail af hhv. 21. april 2006 og 2. juni 2006.

(4)

Ved brev af 21. december 2006 meddelte Kommissionen Østrig, at den havde besluttet at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, over for de omhandlede foranstaltninger.

(5)

Kommissionens beslutning om at indlede formel undersøgelsesprocedure (åbningsbeslutningen) blev offentliggjort i Det Europæiske Unions Tidende  (3). Kommissionen opfordrede alle interesserede til at fremsætte deres bemærkninger til foranstaltningen.

(6)

Kommissionen modtog bemærkninger fra en række tredjeparter. En ungarsk part fremsendte oplysninger såvel før som efter udløbet af den i meddelelsen fastsatte frist (uden angivelse af nogen begrundelse). Bemærkninger fremsendt inden fristens udløb blev modtaget den 22., 26. og 27. februar 2007 samt den 9. marts 2007. Denne part fremsendte også flere oplysninger den 19. og 28. marts 2007, efter fristens udløb.

(7)

Også GRAWE, der vandt udbuddet og er den potentielle støttemodtager, fremsendte bemærkninger, som Kommissionen modtog den 9. marts 2007 sammen med en anmodning om en forlængelse af fristen. Anmodningen blev efterkommet. Den 19. april 2007 fremsendte GRAWE yderligere oplysninger, og de fuldstændige bemærkninger med bilag indgik i Kommissionen den 26. april 2007. I tilslutning til et møde med Kommissionen den 8. januar 2008 modtog Kommissionen den 5. februar 2008 igen flere oplysninger fra GRAWE.

(8)

Østrig fremsendte sine egne bemærkninger den 1. marts 2007, efter at den formelle undersøgelsesprocedure var blevet indledt og efter at have fået fristen forlænget.

(9)

Alle bemærkninger, der blev modtaget inden udløbet af den ordinære frist (fra ungarsk side) og efter en forlængelse af fristen (GRAWE), blev videresendt til Østrig, som reagerede på dem ved brev af 5. juni 2007. Den 8. februar 2008, altså senere i procedureforløbet, videresendte Kommissionen alle de yderligere bemærkninger, der var indkommet fra GRAWE og fra den ungarske part efter fristens udløb, til Østrig.

(10)

Der blev afholdt flere møder med repræsentanter for Østrig, GRAWE og de ukrainske myndigheder. Det seneste møde med Østrig fandt sted den 1. april 2008. Den 14. december 2007, 23. januar, 25. februar, 5. marts og 9. april 2008 fremsendte Østrig supplerende bemærkninger via mail.

(11)

Den 22. marts 2007 underrettede klageren, der endnu ikke havde fremsat sine bemærkninger til beslutningen om indledning af formel undersøgelsesprocedure, Kommissionen om den seneste udvikling i den retssag, klageren havde anlagt i Østrig (afgørelse fra Oberlandesgericht Wien af 5. februar 2007 og kendelse om foreløbige forholdsregler fra den østrigske højesteret). Klageren havde anlagt flere sager ved østrigske domstole, men hidtil tabt dem alle.

(12)

Klageren er et østrigsk-ukrainsk konsortium, som på det tidspunkt, da BB blev afhændet, bestod af to ukrainske aktieselskaber, »Ukrpodshipnik« og »Ilyich«, og to østrigske selskaber SLAV AG og SLAV Finanzbeteiligung GmbH — sidstnævnte var oprettet specielt med henblik på overtagelse af BB. Ukrpodshipnik og Ilyich er store ukrainske erhvervskoncerner med tæt ved 100 000 medarbejdere og en årsomsætning på godt 4 mia. USD. De er bl.a. aktive inden for stålproduktion, skibsbygning, pipelinekonstruktion, metalbearbejdning og kraftværker. Desuden opererer Ukrpodshipnik via »Commercial Bank ACTIVE BANK Ltd« (Active Bank), som siden 2002 har haft en uindskrænket banktilladelse i Ukraine, også på finansmarkederne. SLAV AG var et datterselskab af Ukrpodshipnik og blev oprettet i 1992 i Wien som et handelsselskab. Virksomhedens aktier er noteret på børsen i Wien. Den reorganisering, der fandt sted i konsortiet efter afhændelsen af BB og resulterede i, at de ukrainske virksomheder nu ejes af SLAV AG, er uden relevans for behandlingen af denne statsstøttesag.

(13)

I sit forsøg på at overtage BB forfulgte konsortiet to overordnede strategiske mål. For det første ønskede konsortiet, der allerede var aktivt i finanssektoren i Ukraine, at udvide sine aktiviteter på dette marked. For det andet ønskede konsortiet, der sælger en stor del af sine produkter over hele verden, gennem overtagelsen af BB at skaffe sig adgang til de internationale finansmarkeder for at lette sin internationale ekspansion. Konsortiets forretningsplan for BB afspejlede disse strategiske mål og ville derfor have ændret BB’s hidtidige regionalt orienterede koncept.

(14)

Hverken de oplysninger, Kommissionen er i besiddelse af, eller de bemærkninger, der indkom efter indledningen af denne procedure, indeholdt noget, der kunne sætte spørgsmålstegn ved konsortiets soliditet. Under undersøgelsen fremkom der ingen oplysninger, der kunne tyde på, at konsortiet ikke var en seriøs virksomhed. Først på et meget sent stadium i sagsbehandlingen henledte de østrigske myndigheder Kommissionen på et tysk tilfælde, hvor det tyske finanstilsyn, Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), havde nedlagt forbud mod en ikke navngiven ukrainsk koncerns planlagte overtagelse af kapitalandele i en tysk bank på grund af uklarhed om pengenes oprindelse — en afgørelse, der blev stadfæstet af en tysk forvaltningsret (4).

(15)

GRAWE, som BB blev afhændet til, består af Grazer Wechselseitige Versicherung AG og GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-G.m.b.H. GRAWE er en stor, etableret østrigsk finanskoncern. Koncernen er aktiv i forsikringssektoren, finanssektoren og ejendomssektoren i Østrig og opererer via datterselskaber i Slovenien, Kroatien, Beograd, Sarajevo, Banja Luka, Ungarn, Bulgarien, Rumænien, Ukraine, Republikken Moldova og Podgorica desuden i et stort antal centraleuropæiske lande. Disse selskabers direktioner er beliggende i de pågældende landes hovedstæder. Grazer Wechselseitige Versicherung AG udbyder ikke alene et fuldt spektrum af forsikringer, men også andre finansielle tjenesteydelser og leasing. Koncernens hovedkvarter ligger i Graz, og den har desuden kontorer i hovedstæderne i alle de lande, hvori den er aktiv. I 2006 havde koncernen præmieindtægter på godt 660 mio. EUR af sine i alt ca. 3,3 mio. forsikringskontrakter.

(16)

Grazer Wechselseitige Versicherung AG havde i 2006 direkte kapitalinteresser i to virksomheder i bank- og investeringssektoren. Selskabet ejede 43,43 % af kapitalen i HYPO Group Alpe Adria, som er en finanskoncern med forretningssteder i Østrig, Bosnien-Hercegovina, Bulgarien, Kroatien, Tyskland, Ungarn, Italien, Liechtenstein, Den Tidligere Jugoslaviske Republik Makedonien, Montenegro, Serbien, Slovenien og Ukraine. Hypo Group Alpe Adria har over 6 500 medarbejdere, godt 1,1 mio. kunder og i 2006 en aktivsum på 30 mia. EUR. I 1989 overtog GRAWE den uafhængige bank, Capital Bank, som i de seneste år havde specialiseret sig inden for private banking og investment banking og forvalter godt 70 investeringsfonde.

(17)

GRAWE’s forretningsplan for BB omfattede hverken nogen ændring af BB’s forretningsmodel eller nogen indlemning af BB i koncernens bankdivision.

(18)

I 2007 afhændede GRAWE godt 15 % af sine interesser i HYPO Group Alpe Adria med en betragtelig gevinst. Med det skattemæssige underskud på […] (5) mio. EUR (6) i BB opnåede GRAWE skattebesparelser (7), som koncernen kunne modregne i den købspris på […] mio. EUR (8), den betalte for BB.

(19)

Indtil afhændelsen var Hypo Bank Burgenland AG et aktieselskab underlagt østrigsk lov med sæde i Eisenstadt, Østrig. Før BB’s salg til den østrigske forsikringskoncern GRAWE — den her omhandlede støtteforanstaltning — og siden generalforsamlingen i marts 2005 var hele BB’s egenkapital ejet af delstaten Burgenland (9). BB-koncernen havde i 2005 en balancesum på ca. 3,3 mia. EUR og var ikke aktiv uden for regionen.

(20)

Før afhændelsen havde BB en uindskrænket banktilladelse og var aktiv i den østrigske delstat Burgenland (delstaten Burgenland) samt i Vestungarn, hvor BB havde et helejet datterselskab, Sopron Bank RT. BB var stiftet som en delstatsrealkreditbank med den opgave at lette pengeomløb og långivning i delstaten Burgenland. BB’s hovedaktiviteter bestod oprindeligt i at yde realkreditlån, udstede pantebreve og kommunalobligationer. På afhændelsestidspunktet var BB blevet til en universalbank, der tilbød alle former for bank- og finanstjenesteydelser.

(21)

Indtil privatiseringen nød BB godt af en statsgaranti, den såkaldte Ausfallhaftung  (10). Ifølge en aftale mellem Kommissionen og Østrig, der dannede grundlag for vedtagelsen af beslutning K(2003) 1329 endelig (11), skulle denne garantiordning afskaffes senest den 1. april 2007. For alle forpligtelser, der bestod pr. 2. april 2003, gjaldt garantien i princippet indtil deres forfald. I tidsrummet mellem 2. april 2003 og indtil 1. april 2007 kunne garantien fortsat dække nye forpligtelser, forudsat at de forfaldt før 30. september 2017. På grund af privatiseringen af BB udløb denne overgangsperiode dog allerede på den dato, hvor afhændelsen til GRAWE fandt sted, dvs. den 12. maj 2006 (12). Siden denne dato har der ikke længere været nogen garanti, der dækkede nye forpligtelser. Pr. 31. december 2005 beløb de forpligtelser, der var dækket af garantien, sig til ca. 3,1 mia. EUR (uden den i betragtning 44 beskrevne emission af nye obligationer).

(22)

På grund af tidligere underskud havde BB pr. 31. december 2004 et skattemæssigt underskud på ca. 376,9 mio. EUR. Ifølge den østrigske skattelovgivning har virksomheder siden 1. januar 2005 kunnet modregne overskud og underskud (inden for samme koncern). I hvilket omfang det kan ske, afhænger af virksomhedsstrukturen.

(23)

Ved beslutningen af 7. maj 2004 (13) (omstruktureringsbeslutningen) godkendte Kommissionen omstruktureringsstøtte til BB på 360 mio. EUR, der omfattede to foranstaltninger: for det første en garanti stillet af delstaten Burgenland den 20. juni 2000 (171 mio. EUR plus 5 % i renter (14), og for det andet en rammeaftale af 23. oktober 2000, der gik ud på, at Bank Austria gav afkald på fordringer på BB på i alt 189 mio. EUR, og omfattede en tilbagebetalingsforpligtelse, såfremt BB fik overskud (15), og en garanti fra delstaten Burgenland på 189 mio. EUR (16).

(24)

I omstruktureringsbeslutningen blev der taget hensyn til en række senere ændringer i garantiaftalen af 20. juni 2000 og rammeaftalen. Ændringen af garantiaftalen bestod i, at BB’s årlige driftsoverskud ikke længere skulle bruges til at nedbringe det af delstaten Burgenland garanterede beløb. Desuden kunne BB tidligst gøre brug af delstaten Burgenlands garanti ved regnskabsafslutningen for 2025. Det stod dog delstaten Burgenland frit for, om den helt eller delvis ville udbetale garantien fra og med regnskabsafslutningen for 2010. Ændringerne i rammeaftalen af 23. oktober 2000 bestod i, at BB’s årlige driftsoverskud ikke længere skulle bruges til at opfylde tilbagebetalingsforpligtelsen over for Bank Austria AG. Denne tilbagebetalingsforpligtelse over for Bank Austria AG skulle opfyldes af delstaten Burgenland, som med et engangsbeløb skulle betale Bank Austria alle udestående beløb ifølge garantiaftalen, umiddelbart før BB’s privatisering.

(25)

Disse ændringer angående brugen af årsoverskuddet til at nedbringe garantibeløbet ville ikke være trådt i kraft, hvis det ikke var lykkedes at privatisere BB. Hvis delstaten Burgenland var vedblevet med at være BB’s ejer, ville begge garantier være forblevet uændret — garantibeløbene ville fortsat være blevet reduceret med BB’s årsoverskud, og BB’s tilbagebetalingsforpligtelse ville være vedblevet med at bestå uændret.

(26)

Privatiseringen af BB var et væsentligt led i den omstruktureringsplan, Kommissionen godkendte. Efter delstaten Burgenlands opfattelse var en privatisering den bedst tænkelige måde, hvorpå man kunne sikre BB’s overlevelse på længere sigt.

(27)

Efter vedtagelsen af kommissionsbeslutningen har delstaten siden 2003 to gange forsøgt at afhænde og privatisere BB, men uden held. Det tredje forsøg, som det drejer sig om her, startede den 18. oktober 2005 med udsendelse af en pressemeddelelse.

(28)

Kommissionen har taget til efterretning, at de parter, der deltog i afhændelsesprocessen, har beskrevet forløbet ret forskelligt, men efter Kommissionens opfattelse kan der ikke herske tvivl om de nedenfor anførte omstændigheder omkring afhændelsen af BB, således som de fremgik af åbningsbeslutningen og siden blev suppleret med bemærkningerne fra Østrig og fra GRAWE.

(29)

I 2005 udbød delstaten Burgenland for tredje gang BB til privatisering. Den internationale investeringsbank HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf, som sammen med HSBC plc, London, (under ét »HSBC«) havde fået til opgave at gennemføre privatiseringen, indrykkede en bekendtgørelse om den planlagte afhændelse af BB i det landsdækkende Amtsblatt zur Wiener Zeitung den 18. oktober 2005 og en international bekendtgørelse i den engelske udgave af Financial Times Europe den 19. oktober 2005 og opfordrede alle, der var interesseret i at erhverve interesser i BB, til at give sig til kende.

(30)

Der indkom 24 interessetilkendegivelser fra lande såvel inden for som uden for EU, men kun 14 tilkendegav formelt interesse i at afgive et bud og fik derefter tilsendt en udbudsvejledning (et såkaldt »Process Letter«) om det næste trin i udbudsforløbet. I dette Process Letter blev alle potentielle bydende opfordret til at afgive et retningsgivende, uforbindende bud på overtagelse af banken senest den 6. december 2005.

(31)

Kun tre af de 14 potentielt interesserede afgav inden fristens udløb retningsgivende bud på henholdsvis 65 mio. EUR, 100 mio. EUR og 140 mio. EUR (17) og kom derved med i den anden udbudsetape, hvor der skulle afgives bindende bud inden den 6. februar 2006. I løbet af den anden udbudsetape blev der bl.a. via internet i perioden den 7. januar til den 30. januar 2006 åbnet mulighed for at foretage en due diligence-undersøgelse med supplerende præsentationer og møder. Desuden kunne de bydende stille spørgsmål under due diligence-fasen.

(32)

Den 6. februar 2006 indkom der to bindende bud, nemlig fra GRAWE og fra konsortiet.

(33)

Der blev derefter forhandlet yderligere om de bindende bud med de to bydende. Disse forhandlinger sluttede den 4. marts 2006.

(34)

Den 5. marts 2006 besluttede delstaten Burgenland at vælge GRAWE’s bud, selv om den af GRAWE budte pris (100,3 mio. EUR) lå klart under konsortiets bud (155 mio. EUR). Beslutningen grundede på en skriftlig indstilling fra HSBC af 4. marts 2006 (indstillingen), der blev suppleret med mundtlige bemærkninger over for delstatsregeringens medlemmer den dag, hvor beslutningen blev truffet. Delstatsregeringen gav sin formelle tilslutning til salget den 7. marts 2006. Handelen blev formelt indgået den 12. maj 2006.

(35)

Dagen før handelens indgåelse udstedte BB obligationslån på i alt 700 mio. EUR. Ifølge de oprindelige planer fra 2005 skulle der før privatiseringen kun udstedes obligationer for 320 mio. EUR. De yderligere obligationer var dækket af Ausfallhaftung-garantien. Af de i alt 700 mio. EUR, der blev udskrevet, tegnede Capital Bank, der er et datterselskab af GRAWE, obligationer for 350 mio. EUR.

(36)

Ved afgørelse af 6. september 2005 opstillede Burgenlands delstatsregering følgende kriterier for vurdering af buddene, som var anført i det fremsendte »Process Letter«:

(37)

I dette Process Letter blev det desuden oplyst, at BB’s ejer ville foretage et skøn på grundlag af indstillingen til afgørelse af, hvilke af de bydende der skulle have adgang til at deltage i den anden udbudsetape.

(38)

Aftalen med GRAWE indeholdt en klausul om, at delstaten Burgenland hverken i forbindelse med de garantiaftaler, omstruktureringsbeslutningen drejede sig om, eller i forbindelse med købsaftalen ville tilsidesætte statsstøttereglerne. Denne klausul er suppleret med en klausul om, at køberen (GRAWE) har krav på, at delstaten Burgenland godtgør ethvert beløb, som Kommissionen måtte beordre tilbagebetalt i en eventuel negativ beslutning. Hvis en sådan tilpasning af købsprisen ikke var mulig på grund af statsstøttereglerne, kunne køberen ifølge denne klausul hæve købet.

(39)

I HSBC’s indstilling blev GRAWE’s bud sammenlignet med konsortiets på grundlag af de ovennævnte udvælgelseskriterier, og det blev fastslået, at set ud fra købsprisen måtte valget falde på konsortiet. Men i betragtning af de andre kriterier (sikkerhed for købsprisens betaling, BB’s fortsatte eksistens uden brug af garantien, kapitalforhøjelser og transaktionssikkerhed) anbefalede HSBC dog, at BB blev solgt til GRAWE (se herom nr. 27-29 i åbningsbeslutningen).

(40)

Der var navnlig følgende grunde til, at Kommissionen besluttede at indlede formel undersøgelsesprocedure efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2:

(41)

Ud fra de principper, der er redegjort for i XXIII. Beretning om Konkurrencepolitikken (18), kunne Kommissionen ikke fastslå, at afhændelsen af BB ikke var forbundet med nogen statsstøtte, især fordi delstaten Burgenland ikke havde solgt BB til konsortiet, selv om det havde budt en betydeligt højere pris. Desuden var der visse afvigelser mellem klagerens og Østrigs beskrivelse af udbudsforløbet.

(42)

Kommissionen nærede tvivl om, hvorvidt udbudsproceduren havde været gennemsigtig, betingelsesløs og ikke-diskriminerende. Den nærede i særdeleshed tvivl om, hvorvidt de bydende var blevet behandlet ens under udbuddet, og om en markedsøkonomisk sælger ville have opstillet nogle af de betingelser for salget, der var indeholdt i HSBC’s Process Letter.

(43)

Desuden herskede der tvivl om, hvorvidt den endelige udvælgelse var foregået på et gennemsigtigt grundlag, da der ikke forelå nogen oplysninger om vægtningen af de enkelte kriterier. Det yderligere kriterium, der drejede sig om »refinansiering af BB efter delstaten Burgenlands salg af banken«, som der var blevet lagt stor vægt på under forhandlingerne, figurerede endvidere slet ikke på listen over kriterier (se nr. 65-69 i åbningsbeslutningen).

(44)

Desuden kunne Kommissionen af følgende grunde ikke udelukke, at GRAWE havde opnået en økonomisk fordel:

(45)

Endvidere henviste Kommissionen til, at det skattemæssige underskud kunne have haft indflydelse på størrelsen af buddene. Kommissionen nærede tillige betænkeligheder ved den garantiklausul, der figurerede i kontrakten med GRAWE.

(46)

Med hensyn til den i kontrakten indeholdte klausul om kompensation for førtidig opsigelse af garantiaftalen af 20. juni 2000 (Vorfälligkeitsentschädigung) nærede Kommissionen tvivl om, hvorvidt Østrig i fuldt omfang havde efterkommet omstruktureringsbeslutningen.

(47)

Kommissionen modtog bemærkninger fra støttemodtageren, GRAWE, og fra en ungarsk part (19). GRAWE’s bemærkninger bekræftede og supplerede de argumenter, Østrig havde fremført, og analyseres nedenfor sammen med disse.

(48)

Den ungarske part fremsendte en række dokumenter angående et påstået tidligere tilfælde af bedrageri, der hovedsagelig berørte BB’s virksomhed i Ungarn, hvor BB havde et datterselskab, Sopron Bank RT. Bedrageriet kunne ifølge den ungarske part kun være forblevet uopdaget, hvis BB blev solgt til en østrigsk virksomhed. Der blev fremlagt adskillige dokumenter, der især drejede sig om flere datterselskaber beliggende i Ungarn, der var forbundet med BB (f.eks. udtog af handelsregisteret, de pågældende virksomheders vedtægter, protokoller fra generalforsamlinger og andre oplysninger, der tydeligvis gik tilbage til tiden før salget af BB). Da Kommissionen ikke kunne se nogen direkte forbindelse mellem disse dokumenter og privatiseringen af BB, som det her drejer sig om at undersøge efter statsstøttereglerne, blev der ikke taget hensyn til disse bemærkninger.

(49)

Østrig supplerede de argumenter, der allerede blev fremført før åbningsbeslutningen, med en række yderligere oplysninger. Østrigs argumenter støttes i alt væsentligt af GRAWE.

(50)

Rent proceduremæssigt fastholdt Østrig, at Kommissionen ikke kunne tage denne klage til behandling, da konsortiet, som hidtil ikke havde været aktivt på det europæiske bankmarked og derfor slet ikke var en konkurrent, ikke kunne betragtes som en »interesseret part« som defineret i artikel 1, litra h), i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 [nu 88] (20). Enhver påstået diskrimination var et spørgsmål om fri etablering og frie kapitalbevægelser, og man kunne ikke tiltvinge sig adgang til det europæiske bankmarked via en statsstøttesag. Desuden måtte Kommissionen også tænke på, at konsortiet ikke var begyndt at operere efter Kommissionens åbningsbeslutning og offentligt havde udtalt, at det ikke længere var interesseret i at overtage banken.

(51)

Ifølge Østrig ville Kommissionen overskride sine skønsbeføjelser, hvis den tog denne sag til behandling. Østrig fremhævede, at de østrigske domstole omhyggeligt havde undersøgt sagens statsstøtteaspekter, afhørt alle vidner og undersøgt sagen til bunds og var kommet til det resultat, at udbudsproceduren havde været åben, fair og gennemsigtig. Kommissionen burde have tilsluttet sig denne konklusion i stedet for at indlede formel procedure.

(52)

Østrig betoner, at udbudsproceduren foregik åbent, fair og gennemsigtigt. Dette blev også bekræftet af de østrigske domstole, da de behandlede sagen. Den endelige afgørelse blev ikke truffet før den 4. marts 2006. Alle bydende havde fået samme muligheder for at skaffe sig alle oplysninger af relevans for deres »due diligence«-undersøgelse, også selv om de ikke havde udnyttet disse muligheder i samme omfang.

(53)

Selv om man lige fra begyndelsen nærede betydelige betænkeligheder ved konsortiet, var det rimeligt at lade konsortiet deltage i udbudsproceduren så længe som muligt, i stedet for at udelukke det på grundlag af de retningsgivende bud. Det var, hvad en markedsøkonomisk sælger ville have gjort, for derved at opnå den højst mulige pris gennem en forstærket konkurrence mellem de bydende. Desuden var Østrig også gået ud fra, at konsortiet som bebudet under forhandlingerne ville blive støttet af en økonomisk stærk forretningspartner. Det kunne have ændret situationen betydeligt.

(54)

GRAWE har udtalt, at GRAWE under udbudsproceduren ikke fik nogen fortrinsbehandling, hverken fra delstatens eller fra det tyske finanstilsyns side.

(55)

Østrig fremfører, at der med indstillingen fra HSBC alene var tale om en sammenfatning af privatiseringsprocessen, og at den i sig selv ikke kunne betragtes som det eneste grundlag for den afgørelse, der blev truffet. Indstillingen skulle kun give et overblik over udbuddet og de indkomne bud. Udfaldet var blevet mere indgående diskuteret med de beslutningstagende. Ud over disse oplysninger havde Østrig også fået forelagt et notat, som HSBC havde udarbejdet for delstaten Burgenland til forberedelse af delstatens svar på Kommissionens første begæring om oplysninger af 12. april 2006, og som indeholdt en nærmere gennemgang af udfaldet. Ifølge Østrig skulle denne indstilling ikke betragtes som en sagkyndig rapport om bankens forretningsværdi, hvilket ikke kræves efter europæisk ret. Afgørelsen af 5. marts 2006 var i langt højere grad baseret på de hidtidige erfaringer fra de tidligere privatiseringsforsøg samt anbefalinger, mundtlige vurderinger og fortrolige udtalelser fra repræsentanter for HSBC.

(56)

Både Østrig og også GRAWE har gentagne gange bragt sammenligneligheden mellem de to bud ind i billedet.

(57)

I forbindelse med kompensationen for førtidig opsigelse af garantiaftalen af 20. juni 2000 har Østrig gjort gældende, at Kommissionen har misforstået aftalerne herom, der indgår i begge de to sidste bud. Denne kompensation beroede på, at delstaten Burgenland ville indfri sine forpligtelser i henhold til garantiaftalen flere år før planlagt (21). Men ifølge Østrig var denne kompensation, i modsætning til hvad Kommissionen syntes at mene, ikke en del af købsprisen. Desuden ville denne ordning ikke anfægte den tidligere beslutning om BB’s omstrukturering, men derimod hjælpe med til at nedbringe den støtte, som Kommissionen dengang havde godkendt.

(58)

Med hensyn til de garantiklausuler angående statsstøtte og fristerne herfor, der indgik i salgsaftalerne med GRAWE og konsortiet, fremfører Østrig, at det var, hvad man forhandlede sig frem til med hver af de bydende. De forskelle, der var med hensyn til hæftelsesgrænser, fribeløb og garantifrister (to år for konsortiet og tre år for GRAWE), beroede ikke på nogen forskelsbehandling mellem de bydende.

(59)

Det var kun i udkastet til salgsaftale med konsortiet, at der figurerede et årligt gebyr på 100 000 EUR for Ausfallhaftung, som indtil 2017 skulle betales til delstaten Burgenland. I aftalen med GRAWE var der ikke et sådant beløb, da det ifølge Østrig allerede var indregnet i GRAWE’s bud.

(60)

Hvad angår udstedelsen af de nye obligationer, gjorde Østrig gældende, at bestyrelsens beslutning om, at banken ud over de obligationslån på 320 mio. EUR, der blev optaget i henhold til en beslutning fra september 2005 vedtaget på grundlag af forretningsplanen for BB, igen skulle udstede obligationer for 380 mio. EUR, blev truffet uafhængigt af den forestående privatisering og af, hvem der købte BB. Delstaten Burgenland var af den opfattelse, at disse nye lån ikke havde nogen betydning for salget og havde derfor ikke nævnt dem i sit »Process Letter«. Begge de bydende var dog under »due diligence«-undersøgelsen blevet orienteret om de nye obligationer, som skulle udstedes, uanset hvem køberen blev. Det var imidlertid kun GRAWE, der tog hensyn til dem i sit aftaleudkast. Østrig betonede, at de nye obligationslån på 380 mio. EUR blev emitteret for at udnytte de gunstige refinansieringsmuligheder inden for Ausfallhaftungs rammer bedst muligt. Og det var gentagne gange blevet nævnt i forhandlingerne med konsortiet. Hvis BB var blevet solgt til konsortiet, ville konsortiet have fået meget større gavn af de bedre refinansieringsmuligheder end GRAWE. Østrig pegede på, at BB’s refinansieringsomkostninger ville have været højere, hvis banken blev solgt til konsortiet, eftersom konsortiet i modsætning til GRAWE ikke har nogen rating og har hovedsæde i Ukraine, hvilket betød, at BB højst — om overhovedet — ville kunne opnå refinansiering på basis af en »hypotetisk« rating på »BB« eller »B«.

(61)

Med hensyn til den særskilte aftale med GRAWE om før handelens afslutning at overføre BB’s ejendomsselskaber til delstaten Burgenland til en pris svarende til deres bogførte værdi på 25 mio. EUR, gør Østrig gældende, at i betragtning af, at BB’s revisorer den 31. december 2005 havde bekræftet, at regnskabsværdien svarede til markedsværdien, ville dette udelukkende få indvirkning på likviditeten. Denne likviditetseffekt skulle der derfor ikke tages hensyn til ved sammenligningen mellem de to bud.

(62)

Konsortiet havde tilbudt at indbetale 15 mio. EUR på en blokeret konto i den ukrainske bank Active Bank på dagen for kontraktens undertegnelse. GRAWE ville betale hele købsprisen ved kontraktundertegnelsen.

(63)

Østrig er af den opfattelse, at denne klausul, der også figurerede i salgsaftalen med konsortiet (22), er en normal del af købsvilkår og pris i den type handler og stemmer overens med statsstøttereglerne. Den var i køberens interesse, for køberen af BB ville ikke være interesseret i at byde en højere pris, men ville i tilfælde af et tilbagebetalingskrav i en statsstøttesag kunne blive tvunget til at betale en højere pris. Desuden måtte Kommissionen tage hensyn til, at klausulen gav køberen ret til at hæve købet, hvis klausulen skulle vise sig at være ugyldig efter statsstøttereglerne.

(64)

GRAWE er af den opfattelse, at Kommissionens betænkeligheder er irrelevante, så længe der ikke er noget tilbagebetalingskrav. GRAWE pegede på, at en bydende i en udbudsprocedure kun har meget begrænsede muligheder for at forhindre en adfærd fra sælgers side, der kunne stride mod statsstøttereglerne. Denne klausul ville efter GRAWE’s mening få staten til at overholde statsstøttereglerne, hvilket igen måtte være i Kommissionens interesse.

(65)

Efter Østrigs opfattelse er det faktum, at der indkom tre retningsgivende bud, hvoraf GRAWE’s var det næstbedste, et bevis på, at der blev gennemført et åbent og gennemsigtigt udbud, der resulterede i, at banken blev solgt til markedsprisen. Deraf kan man ifølge Østrig udlede, at GRAWE’s bud ikke lå under BB’s markedsværdi.

(66)

Østrig taler her om resultatet af det andet forsøg på at privatisere BB. Alle fire bud lå dengang mellem 85 mio. EUR og 93 mio. EUR, og den af GRAWE betalte pris på 100,3 mio. EUR kunne derfor siges at stemme overens med markedsværdien.

(67)

Ifølge statsstøttereglerne var Østrig slet ikke forpligtet til at afhænde banken inden for rammerne af et åbent udbud, men kunne i stedet have indhentet en sagkyndig vurdering. Så længe salgsprisen stemte overens med den før salget indhentede vurdering, ville der ikke foreligge nogen statsstøtte. I den forbindelse havde Kommissionen undladt at tage hensyn til, at Østrig i en tidligere undersøgelsesfase allerede havde bestilt flere vurderingsrapporter, der bekræftede Østrigs opfattelse af, at den af GRAWE betalte købspris stemte overens med markedsprisen.

(68)

Østrig og GRAWE underbygger deres argumenter med følgende rapporter og dokumenter:

(69)

Derudover gør Østrig gældende, at de bydende havde indregnet udbudsvilkårene i deres bud, og at begge bud derfor lå over den faktiske markedspris.

(70)

Østrig tilbød at lade en uafhængig ekspert foretage endnu en vurdering for at godtgøre, at købsprisen stemte overens med markedsværdien.

(71)

Under hele sagsbehandlingen har Østrig gentagne gange fremhævet Ausfallhaftungs betydning og delstaten Burgenlands deraf følgende interesse i at få solgt BB, og disse argumenter blev støttet af GRAWE. Det kriterium, der drejede sig om BB’s fortsatte eksistens uden brug af delstatens garanti, var blevet offentligt bekendtgjort af Østrig i forbindelse med udbudsproceduren, og alle de implicerede var derfor bekendte med det. I den sammenhæng har Østrig og GRAWE navnlig gjort følgende gældende:

(72)

Ausfallhaftung har hjemmel i den østrigske lovgivning. Eftersom BB er et privatretligt aktieselskab, og Ausfallhaftung er en privatretligt kautionsordning (§ 1356 i ABGB), vil det altid være de privatretlige regler, der er afgørende for betingelserne for og omfanget af delstaten Burgenlands hæftelse — som ejer af Bank Burgenland optrådte staten netop ikke som offentlig myndighed. Hvis Kommissionen ikke kunne godtage dette argument, lod den hånt om magtadskillelsen i Østrig: Det var den lovgivende magt, der var ophavsmanden til Ausfallhaftung, mens det var den udøvende magt, nemlig delstaten Burgenland, der havde truffet beslutningen om at sælge BB. Forholdet mellem delstaten Burgenland og BB kunne sammenlignes med forholdet mellem et moderselskab og dets datterselskab, som det hæfter for. Ved salg af et datterselskab ville der blive taget hensyn til en sådan hæftelse på samme måde som til enhver anden ikke-balanceført risiko. Som belæg for disse påstande henviste Østrig til en dom af 4. april 2006 afsagt af den østrigske højesteret (25).

(73)

Desuden var Kommissionen og Østrig enige om, at Ausfallhaftung-ordningen som eksisterende støtte skulle afskaffes efter en overgangsperiode. Indtil denne afskaffelse var Ausfallhaftung en lovlig ordning, hvilket betød, at delstaten Burgenland kunne tage hensyn til den ved salg af BB. Delstaten Burgenland havde ikke stillet denne garanti med henblik på en privatisering, og Østrig havde ingen juridiske muligheder for at bringe denne hæftelse til ophør før salget af BB. Hvis det under disse omstændigheder ikke var muligt at tage hensyn til den med Ausfallhaftung forbundne risiko, ville Kommissionen faktisk hindre delstaten Burgenland i at privatisere BB. Og det ville være i strid med det påbud om privatisering af BB, der var indeholdt i Kommissionens tidligere beslutning, og indebære en urimelig indskrænkning af medlemsstaternes ret til at privatisere deres aktiver.

(74)

Østrigs synspunkter stemte overens med Kommissionens beslutningspraksis og EU-domstolenes retspraksis. I særdeleshed havde Kommissionen således anerkendt, at der ved en privatisering tages hensyn til forpligtelser og risici uden for balancen (26). I sagen Gröditzer Stahlwerke havde også EF-domstolen implicit anerkendt, at der kunne tages hensyn til en statslig kaution, som var relevant for en virksomheds likvidation (27). Derfor var anerkendelsen af Ausfallhaftung som eksisterende støtte relevant.

(75)

Risikoen for, at der blev brug for Ausfallhaftung, afhang af bankens fremtidige risikoprofil og dermed også de nye ejeres risikoprofil. De risici, som ville opstå, hvis banken blev købt af konsortiet, ville ikke have været acceptable for delstaten Burgenland. At BB fortsat ville være underlagt finanstilsynets tilsyn, ændrede intet ved denne kendsgerning, eftersom det østrigske finanstilsyn først griber ind efterfølgende.

(76)

Østrig fremlagde en beregning af det beløb, som var dækket af Ausfallhaftung, samt et likvidationsscenarie, og oplyste, at beregningsmåden var den samme som den, Kommissionen havde fået forelagt, da den traf sin beslutning i omstruktureringssagen.

(77)

GRAWE gjorde gældende, at det ville være forkert at tage hensyn til et likvidationsscenarie, eftersom det ikke var en likvidation af BB, delstaten Burgenland skulle tage stilling til, men derimod valget af en køber. Likvidationsscenariet var opstillet med henblik på en helt anden situation (omstruktureringsstøttesagen). Hvis Ausfallhaftung blev udløst, ville delstaten Burgenland desuden ikke være i stand til at kræve alle aktiver likvideret, eftersom alle kreditorer direkte kunne søge fyldestgørelse hos delstaten.

(78)

Efter Østrigs opfattelse hænger dette aspekt sammen med kriteriet om »BB’s fortsatte eksistens uden brug af delstatens Ausfallhaftung«. Østrig fastholder, at man efter bekendtgørelsen af BB’s salg til konsortiet måtte forvente, at refinansieringsbehovet ville blive øget og likviditeten forringet, hvilket i sidste ende ville betyde, at der måtte gøres brug af delstatens kaution. Og BB’s likviditet efter salget indgik som et vigtigt element i den afgørelse, der blev truffet. Heller ikke konsortiet havde udelukket risikoen for, at mange kunder ville trække deres penge ud, og at flere interbankkreditter ville blive opsagt, men anslået denne risiko langt lavere end Østrig. Mens konsortiet gik ud fra et likviditetstab på højst 500 mio. EUR, fremlagde Østrig beregninger, ifølge hvilke nettokapitaludstrømningen i bedste fald ville ligge på omkring 750 mio. EUR og i værste fald på 1,25 mia. EUR. Konsortiet burde have fremlagt bevis for, at det kunne sikre refinansieringen, hvilket det imidlertid ikke havde gjort, men blot fremlagt uforbindende hensigtserklæringer fra forskellige banker.

(79)

Endvidere fremhævede Østrig, at betænkelighederne herved ville have været mindre, hvis konsortiet, således som det stillede i udsigt under forhandlingerne, var fremkommet med en solid forretningspartner.

(80)

Ifølge oplysningerne fra Østrig kan det østrigske finanstilsyn jf. § 20 i BWG først underkaste køberen af en bank den såkaldte »fit and proper«-test i det øjeblik, hvor forhandlingsparterne har undertegnet en bindende købsaftale. Hvis finanstilsynet skulle foretage en hypotetisk vurdering af mere end én potentiel køber, ville det overskride sine beføjelser. Af samme grund var det ikke muligt at forelægge Kommissionen en efterfølgende vurdering, således som den havde krævet det i sin åbningsbeslutning. Efter at såvel konsortiet som GRAWE før salget havde indgivet skriftlig anmodning om godkendelse, havde finanstilsynet derfor afvist at tage stilling til de fremlagte dokumenter (28). Finanstilsynet er forpligtet til at undersøge ethvert salg uhildet.

(81)

Østrig udtalte, at Østrig alligevel havde forsøgt at få en vurdering af de to tiloversblivende bydende. Finanstilsynet havde antydet, at det kun havde brug for et par uger til at vurdere GRAWE, som det kendte godt i forvejen. Men da der ved vurderingen af konsortiet også måtte inddrages myndigheder uden for EU, ville denne vurdering formentlig tage over tre måneder. Finanstilsynet har imidlertid en lovmæssig forpligtelse til at nedlægge et eventuelt forbud inden for en frist på tre måneder, eller salget anses for at være godkendt. Derfor ville finanstilsynet have været nødt til at nedlægge et foreløbigt forbud mod et salg til konsortiet inden for tre måneder efter anmodningen om godkendelse. Finanstilsynet kunne dog fortsætte sin undersøgelse af konsortiets intentioner med købet af BB og eventuelt tilbagekalde sin oprindelige afgørelse. Hele denne proces kunne have taget et helt år. Ifølge oplysninger fra finanstilsynet havde udfaldet »stået helt åbent«.

(82)

Østrig understregede, at delstaten Burgenland i betragtning heraf var nødt til selv at tage stilling til, om man kunne forvente, at finanstilsynet ville godkende salget af BB. Østrig var gået ud fra, at finanstilsynet aldrig ville godkende et salg til konsortiet. De vigtigste overvejelser, delstaten Burgenland havde gjort sig, beskrives nedenfor.

(83)

Allerede i 1994 ansøgte SLAV International Bank AG om banktilladelse for Østrig, men fik afslag den 17. november 1997. Afslaget blev dengang bl.a. begrundet med, at den daværende ejer, den ukrainske fond, ikke anvendte de internationale regnskabsstandarder (IAS). Desuden var koncernen med undtagelse af et lille medlem, nemlig Active Bank Ltd, som kun opererer i Ukraine, ikke aktiv i banksektoren. Ingen af konsortiets medlemmer havde en rating fra et internationalt anerkendt ratingagentur. Med GRAWE ville Bank Burgenland derimod få en partner, der havde stor erfaring med bank- og kapitalmarkedet og »A«-rating, og som var kendt af finanstilsynet.

(84)

Østrig pegede endvidere på erfaringerne fra de to første privatiseringsforsøg, der var mislykkedes. Specielt i den anden privatiseringsrunde, der sluttede i august 2005 uden resultat, havde en litauisk bank, der i sidste instans var russisk ejet, afgivet et bud, men Østrig havde gode grunde til at antage, at finanstilsynet ikke vil godkende et sådant salg.

(85)

Østrig henviste desuden til, at afgørelsen ville have taget meget længere tid, da der ikke fandtes noget »Memorandum of understanding« for samarbejde og informationsudveksling mellem det østrigske finanstilsyn og den ukrainske centralbank.

(86)

Af hensyn til sit omdømme havde GRAWE i øvrigt en interesse i at træde til, hvis BB kom i vanskeligheder. Det var ikke tilfældet med konsortiet. Østrig tilføjede, at BB med en ukrainsk ejer aldrig ville kunne opnå en rating, der kunne måle sig med GRAWE’s A-rating, men ud fra princippet om, at en virksomhed aldrig vil få en bedre rating end det land, den ligger i, nok snarere ville få mellem »BB« og »B«.

(87)

Østrig fremlagde desuden et notat fra HSBC, der bekræftede alle de overvejelser, delstaten havde gjort sig med hensyn til sandsynligheden for, at finanstilsynet ville godkende salget, og for, at Ausfallhaftung ville blive udløst, hvis banken blev solgt til GRAWE. Den betydeligt lavere risiko ved et salg til GRAWE ville langt opveje forskellen mellem priserne i de to bud.

(88)

Også konsortiets forretningsplan gav anledning til betænkeligheder. Den blev først fremlagt på et sent stadium i undersøgelserne (27. februar 2006) og gik bl.a. ud på, at BB blev lagt sammen med den ukrainske Active Bank Ltd. Det blev sågar af konsortiet gjort til en betingelse for køb af Bank Burgenland. Forretningsplanen indeholdt efter delstaten Burgenlands opfattelse en række elementer, som ville have truet BB’s eksistens.

(89)

Der blev bl.a. peget på, at kun en meget lille del af den kapitalforhøjelse, konsortiet stillede i udsigt, skulle bruges til at styrke BB’s regionale aktiviteter (17 mio. EUR af i alt 85 mio. EUR) — resten skulle tilflyde den ukrainske bank Active Bank. Ifølge forretningsplanen skulle kernevirksomheden foregå i Ukraine og ikke i delstaten Burgenland, hvilket indebar valutakursrisici.

(90)

Desuden havde delstaten Burgenland aldrig kunnet få afklaret, hvordan konsortiet helt konkret forestillede sig, at integreringen af Active Bank, hvis værdi var sat for højt, skulle foregå. Delstaten Burgenland gik for en sikkerheds skyld ud fra et pessimistisk scenarie for BB, ifølge hvilket Active Banks eventuelle konkurs ville bringe BB i alvorlig fare og i sidste ende kunne føre til, at BB måtte standse betalingerne.

(91)

Med denne forretningsplan ville delstaten Burgenland ikke have solgt BB, heller ikke selv om konsortiets bud havde været det eneste (29).

(92)

Endvidere havde Østrig betænkeligheder ved, at finanstilsynet ville have haft brug for langt mere tid til at undersøge et salg af BB til konsortiet. I omstruktureringsbeslutningen var det blevet krævet, at BB hurtigt skulle privatiseres. Derudover var GRAWE’s bud kun gældende indtil den 31. marts 2006. Delstaten Burgenland ville i så fald have løbet en risiko for slet ikke at have nogen køber til BB, hvis finanstilsynet ikke godkendte salget til konsortiet.

(93)

Den 5. marts 2008 henviste Østrig til en tysk dom, der stadfæstede en afgørelse truffet af det tyske finanstilsyn, som forbød salg af aktier i en tysk bank til en ukrainsk virksomhedskoncern. Østrig hævdede ikke, at den ukrainske koncern, det drejede sig om i denne sag, var konsortiet, men følte sig dog bekræftet i sin holdning af denne afgørelse, som det tyske finanstilsyn havde truffet efter 13 måneders forløb.

(94)

Efter Østrigs opfattelse var spørgsmålet om en hurtig privatisering snævert forbundet med den nødvendige transaktionssikkerhed. Hvis det tredje privatiseringsforsøg strandede, ville det bringe banken i fare, og BB ville sågar kunne træde i betalingsstandsning, hvilket ville udløse Ausfallhaftung.

(95)

Østrig fremsendte yderligere oplysninger angående HSBC’s indstilling, der var baseret på de samlede garanterede forpligtelser. Blot en mindre forøgelse af sandsynligheden for, at Ausfallhaftung kunne blive udløst efter et salg til konsortiet, ville opveje forskellen mellem de to bud og dermed føre til en beslutning til fordel for GRAWE.

(96)

GRAWE fremsendte en yderligere ekspertudtalelse, som blev støttet af Østrig, og hvori de garanterede forpligtelser blev vurderet i relation til salgsmulighederne, for at forklare og retfærdiggøre BB’s salg til GRAWE. I denne udtalelse drages der den konklusion, at selv ved en minimal forøgelse af de samlede aktivers volatilitet på 1,83 % efter BB’s salg til konsortiet ville risikoen for delstaten Burgenland i kraft af Ausfallhaftung blive så meget større, at det retfærdiggjorde afgørelsen om at sælge BB til GRAWE.

(97)

Den 22. februar 2008, på et meget sent stadium i sagsbehandlingen, fremsendte Østrig en analyse af, hvordan kapitalmarkederne vurderer en hæftelse som Ausfallhaftung. Desuden blev der den 9. april 2008 fremsendt en detaljeret redegørelse fra Morgan Stanley om de metoder, der var lagt til grund i denne analyse. Analysen tog udgangspunkt i den antagelse, at delstaten Burgenland kunne dække Ausfallhaftung-risikoen ind på kapitalmarkedet gennem en »credit default-swap«. Østrig gjorde gældende, at også denne analyse retfærdiggjorde delstaten Burgenlands beslutning om at sælge til GRAWE. Østrig anslog omkostningerne ved en sådan afdækning til mellem 51,3 mio. EUR og 64,1 mio. EUR (ved salg til GRAWE) og 521,6 mio. EUR (ved salg til konsortiet). Selv om Morgan Stanley havde sat beløbet lavere (354 mio. EUR pr. 12.5.2006), bekræftede analysen alligevel de resultater, Østrig var kommet frem til.

(98)

Østrig har ikke fremsat nogen bemærkninger angående spørgsmålet om støttens forenelighed med fællesmarkedet.

(99)

GRAWE har gjort gældende, at denne foranstaltning, såfremt den blev anset for at udgøre statsstøtte, måtte erklæres forenelig med fællesmarkedet efter EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra c). Privatiseringen af BB var snævert knyttet til den tidligere omstruktureringsbeslutning, ifølge hvilken BB skulle videreføres som regionalbank i delstaten Burgenland. Af konsortiets forretningsplan fremgik, at konsortiet som ejer af banken ikke havde dette mål for øje. Og det ville have bragt en korrekt gennemførelse af omstruktureringsbeslutningen i yderligere fare.

(100)

Kommissionen erindrer allerførst om, at den i henhold til artikel 10, stk. 1, i forordning (EF) nr. 659/1999 har pligt til at undersøge oplysninger om påstået ulovlig statsstøtte, uanset kilden til disse oplysninger. Den skønsbeføjelse, Østrig taler om, har Kommissionen altså slet ikke, for den er retligt forpligtet til at behandle klager som den fra konsortiet. Konsortiet var GRAWE’s eneste konkurrent i den afsluttende fase af BB-udbuddet og er følgelig uden nogen som helst tvivl en »interesseret part« som defineret i forordningens artikel 1, litra h). En senere udvikling, såsom pressemeddelelser om, at konsortiet skulle have opgivet sine oprindelige planer om at købe banken, berører ikke Kommissionens forpligtelse til at fortsætte sin undersøgelse. Kommissionen fastslår i den forbindelse, at konsortiet ikke har trukket sin klage tilbage (30).

(101)

Kommissionen henviser til, at de af Østrig nævnte domme afsagt af østrigske retter ikke kan have nogen hverken præjudicerende eller indskrænkende virkning for Kommissionens kompetence til at behandle sagen på grundlag af EF-traktatens artikel 87 og 88. Kommissionen fastslår i den forbindelse også, at ingen af de fremsendte domme er støttet på statsstøttereglerne (31).

(102)

I henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, er enhver statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Privatiseringen af BB skal opfylde alle de ovennævnte kriterier for at kunne anses for at udgøre statsstøtte.

(103)

Som anført i åbningsbeslutningen, baserer Kommissionen sin statsstøtteretlige vurdering af foranstaltninger i forbindelse med en privatisering på en række principper, som er beskrevet i XXIII Beretning om Konkurrencepolitikken (konkurrenceberetningen) samt i dens senere beslutningspraksis (32).

(104)

Blandt de faktorer, der gør, at Kommissionen uden videre kan gå ud fra, at der ikke foreligger statsstøtte, nævnes i konkurrenceberetningen den omstændighed, at virksomheden sælges til den højstbydende. Men BB blev helt åbenlyst ikke solgt til den højstbydende. Alene dette er grund nok til, at der blev indledt formel undersøgelsesprocedure (33).

(105)

Et andet vigtigt element, der må tages hensyn til ved privatiseringer, er, hvilke betingelser der er knyttet til et sådant salg. I sin beslutning om indledning af formel undersøgelsesprocedure fremhævede Kommissionen, hvor stor betydning der blev tillagt dette aspekt i konkurrenceberetningen, hvor det blev anført, at for at en privatisering skal kunne anses for ikke at være forbundet med statsstøtte, skal følgende betingelser være opfyldt: »Der skal finde en offentlig licitation sted, som er åben for alle, gennemsigtig og ikke betinget af anden aktivitet, f.eks. erhvervelse af andre aktiver end dem, der bydes på, eller fortsat drift af bestemte virksomheder«.

(106)

Kommissionen henviser også til sin beslutning i Stardust Marine, hvor den fremhævede betydningen af en »ikke-diskriminerende« procedure endnu stærkere (34). Som det fremgår af Kommissionens meddelelse om statsstøtteelementer i forbindelse med offentlige myndigheders salg af jord og bygninger (35) (meddelelsen om jordsalg), er det Kommissionens holdning, at der principielt kan stilles betingelser, så længe disse betingelser skal og kan opfyldes af enhver potentiel køber, uanset hvilken virksomhed denne driver (36). I den forbindelse havde Kommissionen fastslået, at udvælgelseskriterierne for salget af banken godt kunne indeholde betingelser, og at de skulle vurderes i overensstemmelse hermed (se nærmere herom under betragtning 141-143).

(107)

Inden for rammerne af den formelle undersøgelsesprocedure gik Østrig åbenbart for det første ud fra, at meddelelsen om jordsalg umiddelbart kunne finde anvendelse på privatisering af en virksomhed, og for det andet, at der ville kunne kompenseres for eventuelle mangler ved udbudsproceduren ved at fremdrage tidligere uafhængige ekspertrapporter udarbejdet om privatiseringen. Østrig foreslog endog at lade udarbejde en ny sagkyndig rapport om BB’s markedsværdi.

(108)

Spørgsmålet om, hvilken relevans de betingelser, der blev stillet for salget, skal tillægges, diskuteres mere indgående under betragtning 141-143. Hvad det første punkt angår, bemærkes dog helt generelt, at der må sondres mellem de regler, der gælder for privatiseringer, og dem, der gælder ved salg af jord og bygninger. I konkurrenceberetningen blev der ikke stillet krav om, at en privatisering kun kan ske efter et udbud, men der opstilles flere betingelser, som en privatisering skal opfylde, for at der kan være sikkerhed for, at der ikke er tale om statsstøtte. Det siges ikke i konkurrenceberetningen, at en før salget udarbejdet uafhængig ekspertrapport om den virksomhed, der skal privatiseres, er tilstrækkelig til, at man ved afhændelse af virksomheden til den i rapporten vurderede pris automatisk kan gå ud fra, at der ikke foreligger nogen statsstøtte. Det er især værd at bemærke, når der i det konkrete tilfælde finder et udbud sted.

(109)

Det er kun i meddelelsen om jordsalg, at der åbnes mulighed for i mangel af et udbud at lade markedsprisen fastlægge i en ekspertrapport. Selv hvor der er tale om salg af jord fremgår det imidlertid af ordlyden og opbygningen af denne meddelelse, at en medlemsstat ikke kan retfærdiggøre et salg til andre end den højstbydende ved hjælp af en ekspertrapport. Både ved jordsalg og også ved privatiseringer er princippet det, at markedsprisen fastlægges gennem et udbud.

(110)

Kommissionen er dog af den opfattelse, at det i denne sag forholder sig anderledes, selv om man — alene for argumentets skyld — antog, at Østrig kunne have ret i, at meddelelsen om jordsalg finder anvendelse. Det er rigtigt, at meddelelsen om jordsalg accepterer såvel en åben licitation som en i forvejen udarbejdet vurderingsrapport fra en sagkyndig som belæg for, at der ikke foreligger statsstøtte. Sidstnævnte fremgangsmåde kan dog under alle omstændigheder kun accepteres, når vurderingen er foretaget før salget. Eftersom delstaten Burgenland valgte at privatisere BB efter et offentligt udbud, hvorunder der blev afgivet gyldige bud, ville det være inkonsekvent at acceptere en i forvejen udarbejdet vurderingsrapport og lade hånt om højere bud, således som Østrig som beskrevet ovenfor under betragtning 107 foreslår.

(111)

Østrigs forslag ville kun blive relevant, hvis der måtte ses bort fra udfaldet af udbuddet, fordi der ikke var tale om en åben, gennemsigtig og ubetinget licitation.

(112)

I den forbindelse finder Kommissionen, at der under udbuddet blev afgivet to gyldige bud, selv om den ikke helt kan udelukke, at buddene kunne have været højere, hvis der ikke var blevet stillet betingelser for afhændelsen (virkningerne af disse betingelser diskuteres mere indgående under betragtning 141-143). Hvis der både foreligger uafhængige vurderingsrapporter og et højere, bindende bud på BB, så er det uden nogen tvivl buddet, der giver det bedste billede af markedsværdien af den virksomhed, der skal afhændes, eftersom der jo så ikke er tale om en hypotetisk vurdering, men derimod om et reelt bud.

(113)

På dette grundlag har de af Østrig fremlagte rapporter om forhåndsvurdering af BB ikke længere nogen betydning for denne sag (37). Heller ikke en efterfølgende vurdering, som Østrig har foreslået, har i betragtning af udbuddet og de indkomne gyldige bud nogen som helst relevans.

(114)

I betragtning af de betingelser, hvorpå salget fandt sted, må Kommissionen fastslå, at selv om virksomheden var blevet solgt til en pris, der lå klart over vurderingsprisen, og til den højstbydende, kunne der alligevel godt foreligge statsstøtte, hvis den pris, den markedsøkonomiske investor har betalt, var lavere, end den ville have været uden sådanne betingelser (38).

(115)

Kommissionen er derfor nødt til at undersøge privatiseringen af BB på grundlag af EF-traktatens artikel 87, stk. 1, uden at tage hensyn til meddelelsen om jordsalg eller konkurrenceberetningen, da de betingelser, der blev opstillet i konkurrenceberetningen for at kunne antage, at der ikke foreligger statsstøtte, ikke er opfyldt i denne sag.

(116)

Burgenland er en af Østrigs ni delstater. Delstaten Burgenlands midler kan principielt anses for at være »statsmidler« som nævnt i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.

(117)

Kommissionen konstaterer desuden, at GRAWE har grænseoverskridende og internationale aktiviteter, og at en eventuel fordel ydet ved hjælp af statsmidler vil begrænse konkurrencen i banksektoren og påvirke samhandelen mellem medlemsstater (39).

(118)

Salget af BB til GRAWE er dog kun forbundet med statsstøtte, hvis delstaten Burgenland ikke handlede som en markedsøkonomisk aktør, og køberen opnåede en selektiv fordel. Det vil være tilfældet, hvis delstaten Burgenland ikke havde handlet som en markedsøkonomisk sælger, men accepteret en salgspris, der lå under BB’s markedsværdi. Ved vurderingen heraf må Kommissionen undersøge, om denne sælger handlede som enhver anden markedsøkonomisk sælger (private vendor test).

(119)

Om og i hvilket omfang GRAWE fik en selektiv fordel, må på grundlag af dette princip afgøres ud fra den faktiske udbudsprocedure og de bud, der indkom. I denne sag er der principielt to elementer, der kan afføde en fordel. Det ene element beror på det faktum, at banken blev solgt til det næsthøjeste bud, og det andet drejer sig om, hvilken indflydelse de betingelser, der blev stillet, havde på bankens værdi for samtlige bydende.

(120)

Delstaten Burgenland havde modtaget et bud fra konsortiet, som nominelt lå 54,7 mio. EUR over GRAWE’s bud. En sælger, der handler efter markedsøkonomiske principper, vil ikke desto mindre undtagelsesvist kunne vælge det lavere bud, men kun

(121)

Det afgørende for det første aspekt er i alt væsentligt, om delstaten Burgenland kunne føle sig sikker på, at købsprisen rent faktisk blev betalt (det er, hvad der normalt betegnes som transaktionssikkerhed — og det er det første element), og om den kunne gå ud fra, at konsortiet ville opnå den fornødne tilladelse fra finanstilsynet (eller enhver anden impliceret myndighed — hvilket er det andet element).

(122)

Det andet aspekt drejer sig om, hvorvidt der var andre faktorer såsom hæftelser eller risici uden for balancen, som delstaten Burgenland kunne tage hensyn til, og som kunne opveje prisforskellen i forhold til det højeste bud.

(123)

Med hensyn til den transaktionssikkerhed, som var det første element ved det første aspekt, vil Kommissionen for klarhedens skyld gerne understrege, at transaktionssikkerhed i denne sammenhæng udelukkende drejer sig om køberens evne til at betale købsprisen (41). Kommissionen er enig med Østrig i, at det er et afgørende element ved salget. Ingen markedsøkonomisk sælger kan forventes at beslutte sig for en køber, hvis der er realistiske udsigter til, at vedkommende ikke vil kunne betale købsprisen.

(124)

Østrig har ikke på noget tidspunkt under sagsbehandlingen hævdet, at konsortiet ikke ville have været i stand til at betale købsprisen. I betragtning af den finansielle styrke, konsortiets medlemmer kan opvise (se betragtning 12 ovenfor), har Kommissionen ingen grund til at betvivle, at konsortiet ville kunne betale købsprisen på 155 mio. EUR. Konsortiet foreslog at sætte et forskud på 15 mio. EUR ind på en blokeret konto i den ukrainske bank Active Bank som bevis for, at det kunne rejse de 155 mio. EUR.

(125)

Der er heller ingen tvivl om, at en markedsøkonomisk handlende sælger ikke ville vælge at sælge til en køber, som efter al sandsynlighed ikke ville kunne opnå den fornødne godkendelse fra finanstilsynet (eller anden kompetent myndighed). Østrig har gjort gældende, at finanstilsynet aldrig ville have godkendt, at BB blev solgt til konsortiet, heller ikke, selv om konsortiets bud havde været det eneste. Ifølge Østrig var GRAWE’s bud ikke det højeste, men det var det »bedste bud«.

(126)

Rent proceduremæssigt bestrider Kommissionen ikke, at finanstilsynet efter østrigsk ret ikke ville have været i stand til at foretage den såkaldte »fit and proper-test« efter § 20 i BWG, fordi der var to mulige bydende. I realiteten giver finanstilsynet i sådanne sager først sin godkendelse, når der foreligger en konkret køber. Det var derfor logisk, at finanstilsynet måtte afvise den »ansøgning« om godkendelse, som både konsortiet og GRAWE indgav, før beslutningen om salget blev truffet. Kommissionen anerkender, at finanstilsynet efter østrigsk ret ikke må træffe nogen ex post-afgørelse.

(127)

Kommissionen må dog også fastslå, at finanstilsynet på intet tidspunkt under fremsendelsen af oplysninger om sin arbejdsgang eller i relation til den tidligere ansøgning fra SLAV AG åbent har tilsluttet sig Østrigs synspunkt i denne sag, men tværtimod over for Kommissionen gentagne gange har bekræftet, at udfaldet af dets undersøgelse havde været »fuldstændigt åbent«.

(128)

I den forbindelse henviser Kommissionen tillige til, at finanstilsynet undlod at give nogen generelle oplysninger — uafhængigt af den konkrete sag — om, hvilke faktorer det ville lægge vægt på i sin undersøgelse (f.eks. en købers rating). Der er således intet belæg for, at denne eller andre af Østrig fremførte faktorer ville have påvirket finanstilsynets afgørelse i negativ retning eller nødvendigvis have ført til et afslag.

(129)

Da der ikke foreligger nogen udtalelser fra finanstilsynet herom og heller ikke andre beviser, kan Kommissionen ikke godtage Østrigs argument om, at finanstilsynet helt sikkert ville have nedlagt forbud mod, at BB blev solgt til konsortiet.

(130)

Heller ikke sagsbehandlingstiden i finanstilsynet — under tre måneder for GRAWE, men op til et år for konsortiet — er i sig selv nok til at udelukke konsortiet som køber. Østrig har fremført, at den deraf følgende usikkerhed ville gå ud over BB, som i sidste ende kunne være kommet i vanskeligheder. Kommissionen kan hverken principielt eller i den konkrete sag acceptere dette argument. For principielt ville det være ensbetydende med diskriminering mod alle bydende uden for EU og muligvis også mod bydende fra andre EU-lande, eftersom det samme argument ville kunne fremføres for enhver bydende, der ikke var kendt af finanstilsynet, altså for enhver ikke østrigsk virksomhed. Og i den konkrete sag må Kommissionen fastslå, at BB på salgstidspunktet ikke befandt sig i vanskeligheder. Da man lige siden 2003 havde forsøgt at sælge banken, var det heller ikke indlysende, hvorfor det skulle gå så hurtigt. Der blev i forbindelse hermed peget på, at GRAWE’s bud var tidsbegrænset, men heller ikke dette argument kan accepteres, da det ville betyde, at der ville være mange muligheder for at øve indflydelse på udbudsproceduren på en diskriminerende måde.

(131)

Hvad angår delstaten Burgenlands overvejelser angående det mulige udfald af finanstilsynets undersøgelse, kan Kommissionen ikke følge Østrig i dennes henvisning til, at en forgænger til SLAV AG i 1994 havde fået afvist sin ansøgning om banktilladelse. Kommissionen finder, at de to situationer ikke kan sammenlignes, selv om den »fit and proper-test«, der skulle foretages ved salget af BB, er en af de — langt mere omfattende — forudsætninger for at få meddelt en uindskrænket banktilladelse, som der blev ansøgt om i den tidligere sag (42). I hvert fald var ejerforholdene hos den tidligere ansøger helt anderledes, og også den politiske situation i Ukraine har siden ændret sig meget. Den eneste grund, Østrig nævner til, at ansøgningen blev afvist — at den fond, der ejede virksomheden, ikke fulgte de internationale regnskabsstandarder (IAS) — forekommer desuden at være rent formel; intet tyder på, at spørgsmålet om, hvorvidt konsortiet, der var sammensat helt anderledes, fulgte IAS, stadigvæk havde nogen relevans på tidspunktet for salget af BB. Eftersom finanstilsynet ifølge loven har pligt til at behandle en ny ansøgning uhildet, går Kommissionen ikke ud fra, at denne tidligere sag, der drejede sig om en anden ansøger, kunne have spillet nogen rolle, hvis delstaten Burgenland havde solgt BB til konsortiet.

(132)

Kommissionen må også tilbagevise de ubegrundede påstande, Østrig har fremført som argumenter for at afvise konsortiet som en seriøs køber. Kommissionen må træffe sine beslutninger på grundlag af fakta. Det gælder for det første Østrigs henvisning til det andet privatiseringsforsøg, hvor finanstilsynet ifølge Østrig havde antydet, at et salg til en litauisk, men russisk ejet bank ikke ville være blevet godkendt. Denne påstand er ikke blevet underbygget af nogen beviser, og desuden drejede det sig om en helt anden part. For det andet henviste Østrig på et meget sent stadium i sagsbehandlingen til en dom afsagt af en tysk domstol, som stadfæstede en afgørelse truffet af det tyske finanstilsyn, der nedlagde forbud mod en ikke nærmere identificeret ukrainsk koncerns køb af aktier i en tysk bank (43). Disse oplysninger forelå ikke på det afgørende tidspunkt og ville derfor ikke kunne have spillet nogen rolle for finanstilsynets eventuelle afgørelse. Desuden minder Kommissionen ikke mindst om, at finanstilsynet jo som nævnt skal behandle enhver ansøgning uhildet.

(133)

I lyset af det ovenstående må Kommissionen drage den konklusion, at der hverken er beviser for eller tegn på, at finanstilsynet ville have nedlagt forbud mod et salg til konsortiet. En markedsøkonomisk handlende sælger ville derfor ikke have fravalgt konsortiet på dette grundlag.

(134)

Ligesom i enhver anden sag kan Kommissionen kun tage hensyn til de faktorer, som en markedsøkonomisk investor vil tage med i betragtning (44). Det betyder, at der ikke kan tages hensyn til risici, der beror på muligheden for at blive forpligtet til at betale en statsstøtte, fordi en markedsøkonomisk investor ikke ville have taget hensyn til sådanne risici (45). Med hensyn til privatiseringen af BB er det afgørende element her den Ausfallhaftung, som Østrig anfører som begrundelse for salget til GRAWE.

(135)

Efter Kommissionens opfattelse burde delstaten Burgenland ikke have taget hensyn til denne Ausfallhaftung. Hvis man tager hensyn til Ausfallhaftung, vil man som anført i åbningsbeslutningen blande delstaten Burgenlands rolle som yder af statsstøtte og dens rolle som sælger af banken sammen.

(136)

Kommissionen må allerførst tilbagevise alle de argumenter, Østrig fremfører for ikke at betragte Ausfallhaftung som (eksisterende) statsstøtte. Efter Kommissionens beslutning K(2003) 1329 endelig om ophævelse af Ausfallhaftung  (46), som blev vedtaget efter en aftale mellem Østrig og Kommissionen, og som Østrig ikke har indbragt for EU-domstolene, kan dette argument ikke godtages. Hvis Østrig — således som det nu kunne se ud til — rent faktisk ikke havde været indforstået med, at Ausfallhaftung skal betragtes som statsstøtte, kunne Østrig være gået til Domstolen og have anfægtet det.

(137)

Hvad angår Østrigs argument om, at en eksisterende støtte er lovlig, bemærker Kommissionen, at en eksisterende støtte stadigvæk er en støtte ydet af en offentlig myndighed. I alle hidtidige domme er der altid blevet taget udgangspunkt i princippet om, at man ved afgørelsen af, hvordan en markedsøkonomisk investor ville have handlet, ikke må blande statens rolle som sælger af en virksomhed sammen med de forpligtelser, den har som udøver af offentlig myndighed (47). Østrigs synspunkt underbygges ikke af retspraksis, og der er ingen præcedens for, at en markedsøkonomisk kapitalgiver skulle kunne tage hensyn til en forpligtelse, der er at betragte som statsstøtte. I den hypotese ville ingen markedsøkonomisk kapitalgiver have påtaget sig en forpligtelse, som ikke stemte overens med princippet om en markedsøkonomisk investor, og beslutningen om, at Ausfallhaftung skulle ophæves, bekræfter, at denne Ausfallhaftung-kaution ikke blev stillet på markedsvilkår. EF-Domstolen har statueret, at forpligtelser, der er blevet kvalificeret som ulovlig statsstøtte, ikke kan tages i betragtning ved beregningen af likvidationsomkostningerne (48). Det betyder dog ikke omvendt, at der kan tages hensyn til en eksisterende statsstøtte. Efter Kommissionens opfattelse er det ikke relevant, om der var tale om en ulovlig støtte eller en eksisterende støtte. Så længe den pågældende forpligtelse er at betragte som statsstøtte, ville ingen markedsøkonomisk investor have accepteret den og derfor heller ikke taget hensyn til den (49).

(138)

Det kunne muligvis have forholdt sig anderledes, hvis delstaten Burgenland på linje med en markedsøkonomisk kapitalgiver havde stillet en garanti på kommercielle vilkår og ikke en kaution, som udgør statsstøtte. Men det er jo ikke tilfældet i den foreliggende sag.

(139)

Østrig har ikke peget på nogen andre faktorer såsom risici uden for balancen eller andre forpligtelser end Ausfallhaftung, som der kunne være blevet taget hensyn til ved vurderingen af buddene.

(140)

Eftersom »BB’s fortsatte eksistens uden brug af delstatens Ausfallhaftung« var en af bevæggrundene, og måske den afgørende grund til, at delstaten Burgenland besluttede sig for at sælge BB til GRAWE, selv om GRAWE’s bud var lavere, finder Kommissionen på grundlag heraf, at Østrig ikke har handlet som en markedsøkonomisk sælger. Den økonomiske fordel, GRAWE fik, svarer mindst til en tredjedel af forskellen mellem konsortiets bud og den faktiske købspris (50).

(141)

Selv om alene den kendsgerning, at det ikke var det højeste bud, der blev valgt, i denne sag allerede beviser, at der foreligger statsstøtte, må Kommissionen også se på, i hvilket omfang udbudsvilkårene kunne have påvirket købsprisen. Som nævnt havde Kommissionen i åbningsbeslutningen givet udtryk for tvivl om, hvorvidt udbudsproceduren havde været åben, gennemsigtig og ikke-diskriminerende. Desuden udtrykte Kommissionen tvivl angående disse betingelsers virkninger for potentielle bydende (som måske kunne have afholdt dem fra at byde) samt betingelsernes virkninger på buddene (som måske havde været lavere, hvis der ikke havde været betingelser knyttet til udbuddet).

(142)

Ud fra de oplysninger, den kom i besiddelse af under den formelle undersøgelsesprocedure, finder Kommissionen, at konsortiet rent proceduremæssigt (»due diligence«-undersøgelse, muligheder for møder, finanstilsynet) øjensynligt ikke blev stillet ringere af de HSBC-eksperter, der havde fået til opgave at gennemføre udbuddet. Efter Kommissionens opfattelse bekræftes dette af den udførlige sagsfremstilling, Landesgericht Eisenstadt gav i sin dom af 20. maj 2006 (51).

(143)

Kommissionen så nærmere på, hvilke virkninger udbudsbetingelserne havde på buddene. De betingelser, der var knyttet til privatiseringen, tyder på, at delstaten Burgenland ikke bestræbte sig på at opnå den højeste pris for banken. Kommissionen har dog ingen grund til at antage, at dette rent faktisk begrænsede antallet af byderne eller påvirkede prisen. Den modtog ingen bemærkninger fra implicerede parter, hvoraf det fremgik, at de oprindeligt havde været interesseret i BB, men at betingelserne i Process Letter derefter havde afholdt dem fra at gå videre. Udbuddet blev også bekendtgjort offentligt i tilstrækkeligt omfang. Selv om flere af de andre udbudsbetingelser (»tidsmæssige krav«, »vilje til at foretage eventuelt nødvendige kapitalforhøjelser« og »bevarelse af BB’s selvstændighed«) stadigvæk forekommer tvivlsomme, forekommer de ikke at have haft nogen indvirkning på buddenes størrelse. Kommissionen har således hverken fundet belæg for eller tegn på, at man skulle kunne drage den konklusion, at et salg af BB kunne have givet en højere pris, hvis hele bankens potentiale blev lagt til grund. Konsortiet har heller ikke antydet, at det afgav et lavere bud på grund af betingelserne i Process Letter. Det anerkendte, at købsprisen og transaktionssikkerheden er et rimeligt kriterium for enhver sælger, men pegede dog på, at opfyldelsen af en betingelse som »BB’s fortsatte eksistens uden brug af delstatens Ausfallhaftung« eller »gennemførelse af eventuelt nødvendige kapitalforhøjelser« ikke var noget, der kunne gennemtvinges fremover. Eftersom det ikke fremgår klart, at betingelserne havde indvirkning på købsprisen, må man derfor i det konkrete tilfælde, hvor der indkom to bud (52), gå ud fra, at det højeste bud giver et godt billede af markedsprisen (53).

(144)

Selv om Kommissionen ikke kan tilslutte sig Østrigs synspunkter med hensyn til Ausfallhaftungs betydning i denne sag, foretog den en nærmere undersøgelse af de argumenter, Østrig fremførte til støtte for denne forkerte antagelse. Kommissionen fastslog imidlertid, at heller ikke selv om man accepterede Østrigs argument og tog hensyn til Ausfallhaftung, ville GRAWE’s bud være det bedste.

(145)

I tilfælde af en likvidation af BB ville BB’s aktiver blive afhændet, og provenuet ville være blevet brugt til at fyldestgøre kreditorerne. Hvis indtægterne af afhændelsen af aktiverne ikke var tilstrækkelige til at fyldestgøre kreditorerne, ville man blive nødt til at gøre indhug i BB’s egenkapital på ca. 90 mio. EUR. Ethvert beløb, der derefter manglede, ville blive fordelt ligeligt mellem de udestående fordringer, og kreditorerne ville derfor gå glip af en vis del af deres tilgodehavende. Ausfallhaftung er en fordring, BB’s kreditorer har direkte på delstaten Burgenland, og ville udløse delstaten Burgenlands hæftelse, fordi Burgenland vil være nødt til at holde kreditorerne skadesløse for, at BB ikke kunne indfri de fordringer, der var dækket af Ausfallhaftung. Den del af fordringerne, der er dækket af Ausfallhaftung, vil falde fra 100 % på tidspunktet for salgsaftalens indgåelse (maj 2006) til næsten 0 % i 2017.

(146)

En likvidation af BB kunne ske på grund af bankens vanskeligheder ved at skaffe refinansiering på kapitalmarkederne eller ved at overholde tilsynskrav såsom mindstekapitalkravene.

(147)

Østrig har gjort gældende, at likviditetsproblemerne især ville opstå, efter at afhændelsen til konsortiet var blevet bekendtgjort i pressen. I bedste fald kunne der blive tale om en likviditetsudstrømning på ca. 500 mio. EUR, i værste fald op til 1,25 mia. EUR. Konsortiet havde ikke dokumenteret, at det var i stand til at tilvejebringe ny kapital af en sådan størrelsesorden. Derfor havde man ikke kunnet overveje et salg af BB til konsortiet.

(148)

Kommissionen medgiver, at delstaten Burgenlands bekendtgørelse af, at den havde solgt BB til konsortiet, kunne have resulteret i opsigelse af indlån og af interbank-kreditter, men de af Østrig fremlagte beregninger forekommer dog af flere grunde at være forkerte. Hvis man tager udgangspunkt i sammenlignelige tilfælde, er det urealistisk at tro, at 50 % — 60 % af indlånene vil blive trukket ud af banken (54). I en sådan krisesituation ville BB begrænse likviditetsudstrømningen til nye forretninger til det nødvendige minimum (55). I Østrigs beregninger er der omsættelige aktiver, der slet ikke eller kun delvis likvideres (56), og udtrækkene under nogle positioner er uforståelige (57). Kommissionen finder, at BB selv i en krisesituation vil kunne afværge en sådan likviditetsudstrømning gennem en effektiv og præventiv likviditetsstyring og holde nettoudstrømningen under kontrol. I den forbindelse fremhæver Kommissionen, at BB og BB’s ejere aktivt kunne have forbygget likviditetsudstrømningen, og fastslår, at delstaten Burgenland allerede havde forpligtet sig til før salget af banken at tilføre ny kapital på 380 mio. EUR i form af udstedelse af nye obligationer sikret af Ausfallhaftung. Kommissionen kan ikke tilslutte sig Østrigs argument om at emissionen af nye obligationer, som skulle tilvejebringe yderligere 380 mio. EUR til BB, ikke havde været af afgørende betydning for nogen af dem, der var interesseret i at byde på banken, når Østrig samtidig gør gældende, at den forventede likviditetsklemme havde været en grund til ikke at sælge banken til konsortiet. Man kunne også hævde, at delstaten Burgenland, hvis den havde fundet likviditetsproblemet af væsentlig betydning, kunne have løst det ved at udstede yderligere obligationer svarende til de manglende likvide midler, således som delstaten Burgenland gjorde det i GRAWE’s tilfælde ved at tilvejebringe de yderligere 380 mio. EUR.

(149)

Kommissionen finder derfor, at der ikke bestod noget likviditetsproblem efter salgets bekendtgørelse, men at det snarere var tilsynskravene, der kunne resultere i betalingsstandsning eller likvidation af BB. Østrig har fremført, at risikoen for en betalingsstandsning ville have været langt højere, hvis BB var blevet solgt til konsortiet, end hvis det var GRAWE, der var den nye ejer. GRAWE viderefører BB’s privatkunde- og erhvervskundeorienterede regionale aktiviteter og fastholder den eksisterende forretningsmodel. Af den af konsortiet fremlagte plan kan man derimod udlede, at konsortiet har udformet en mere risikobehæftet forretningsplan for BB og ville være gået ind i aktiviteter som finansiering af internationale handelstransaktioner. Efter den mulige indlemning af Active Bank i BB ville BB kunne blive udsat for svingninger i euro-kursen over for den ukrainske »hrywnja«, som den kun kunne dække sig ind mod med meget høje omkostninger. Østrig har også gjort gældende, at andre faktorer såsom konsortiets manglende erfaring med bankforretninger og lavere rating øgede risikoen for BB’s insolvens betydeligt.

(150)

Kommissionen medgiver, at det er vanskeligt at dømme om, hvordan BB vil udvikle sig på lang sigt. Delstaten Burgenland må acceptere, at den efter salget af BB til en ny ejer — uafhængigt af, om det er GRAWE eller konsortiet — kun vil få yderst begrænset indflydelse på bankens fremtidige strategi. I denne forbindelse er det vigtigt at slå fast, at den fremtidige forretningsmodel for BB i købsaftalen ikke kan fastlægges bindende, men det er den nye ejers opgave at bestemme bankens fremtidige strategi og herunder træffe afgørelse om nødvendige kapitalforhøjelser og senere indlemning af andre virksomheder.

(151)

De nye ejere er dog i den måde, hvorpå de driver banken, underlagt de bankretlige regler. For det første vil BB som østrigsk bank med østrigsk banktilladelse fortsat være underlagt østrigsk banktilsyn og må derfor opfylde de samme tilsynskrav (f.eks. mindstekapitalkrav) som andre europæiske banker. For det andet må BB som en integreret del af den internationale finansverden mindst have en »investment-grade-rating« for at kunne skaffe refinansiering hos andre banker. BB er derfor også underlagt ratingbureauernes egenkapitalkrav. Hvis ejerne vil påtage sig højere risici, må de samtidig sørge for at få tilført tilstrækkeligt med ny kapital.

(152)

Kommissionen kan heller ikke tilslutte sig Østrigs argument om, at BB’s nye ejere absolut må have omfattende erfaring med bankforretninger. Det er ikke ejeren, men derimod BB’s ledelse, der skal forestå bankens drift. Desuden har Kommissionen ikke fundet belæg for Østrigs påstand om, at BB’s rating efter salget skulle være identisk med henholdsvis GRAWE’s og den ukrainske stats rating. For det første har GRAWE ikke erklæret at ville afgive en hæftelseserklæring (Patronatserklärung) for BB, og ratingen af BB vil derfor først og fremmest blive baseret på bankens egne resultater. For det andet vil BB stadigvæk være en østrigsk bank med sæde i Østrig, og derfor forekommer den ukrainske stats B-rating — som kunne spille en rolle for en bank med sæde i Ukraine — ikke at være relevant. I den forbindelse må det også slås fast, at BB fortsat vil være sikret af Ausfallhaftung.

(153)

Det kan imidlertid ikke helt udelukkes, at BB, uanset hvem den nye ejer bliver, i fremtiden vil kunne komme til at stå over for alvorlige problemer og ikke kunne afværge en betalingsstandsning/likvidation. I relation til et sådant scenario er det vigtigt at gøre sig klart, at BB er en ganske lille bank (med en balancesum på under 1 % af de europæiske storbankers), og at en likvidation af BB vil få ret ubetydelige, om ikke helt ubetydelige, virkninger for det østrigske eller det europæiske banksystem. Et salg af BB-aktiver på ca. 3,5 mia. EUR (kreditter, lån, kapitalinteresser, derivater, ejendomsselskaber) på de internationale finansmarkeder vil ikke sætte markedsmekanismerne ud af funktion og vil ikke rokke ved stabiliteten på markederne og især i markedspriserne.

(154)

Østrig har fremlagt et likvidationsscenarie. I dette scenarie gås der ud fra, at aktiverne vil blive likvideret i 2006, og at det er deres vægtede risiko, der vil være afgørende for, hvilken pris der kan opnås. Værditabet ved salg spænder fra 2 % for aktiver med risikovægt 0 til 20 % for aktiver med risikovægt 100 %. Likvidationsscenariet indeholder justeringer på 90 mio. EUR for likvidationen af poster uden for balancen. Efter fradrag af egenkapitalen drages der i scenariet den konklusion, at der i tilfælde af likvidation vil komme til at mangle et beløb på ca. 270 mio. EUR, som vil skulle dækkes af Ausfallhaftung og dermed delstaten Burgenland.

(155)

Kommissionen kan godkende den generelle metode, der i det af Østrig fremlagte likvidationsscenarie er benyttet til en foreløbig vurdering af, hvor store tabene kan blive, hvis BB træder i betalingsstandsning. Men Kommissionen mener, at justeringerne af aktiverne er for høje (f.eks. på 10-20 % for pantebreve, der kan sælges i bundter), og den kan ikke finde belæg for tilpasningerne angående forretninger uden for balancen. Desuden gik Østrig ud fra, at likvidationen med stort set 100 % sikkerhed ville finde sted i 2006 og lagde derfor aktivernes nominelle værdi til grund. Dette scenarie forekommer ikke realistisk.

(156)

Under hensyn til disse bemærkninger til likvidationsscenariet ville Kommissionen drage den konklusion, at delstaten Burgenland vil kunne regne med 1 mio. EUR for hver procent sandsynlighed for, at Ausfallhaftung vil blive udløst. Det betyder med hensyn til prisforskellen mellem konsortiets og GRAWE’s bud, at sandsynligheden for BB’s insolvens med konsortiet som den nye ejer må sættes over 50 % højere, end hvis GRAWE blev den nye ejer. Det finder Kommissionen ikke rimeligt, men har konkluderet, at selv hvis delstaten Burgenland havde ret til at tage hensyn til Ausfallhaftung som et af kriterierne, var GRAWE’s bud ikke det bedste bud.

(157)

Østrig og GRAWE fremlagde også andre metoder (58) til vurdering af de risici, der var forbundet med hvert af de to bud. Efter Kommissionens opfattelse er det den metode, der er anvendt i likvidationsscenariet, der bedst afspejler den særlige situation, der vil opstå, hvis BB træder i betalingsstandsning, og at denne metode ikke alene er den mest hensigtsmæssige, men også den mest gennemsigtige og bedst dokumenterbare metode til vurdering af, hvilke risici Ausfallhaftung er forbundet med. De andre metoder, Østrig har fremlagt, er ikke relevante, og desuden gælder, at de enten ikke kan efterprøves, bygger på forkerte antagelser eller ikke kan anvendes i den konkrete sag.

(158)

Salgsaftalen mellem delstaten Burgenland og GRAWE indeholder endvidere en garantiklausul, ifølge hvilken delstaten Burgenland bl.a. forpligter sig til at godtgøre GRAWE ethvert beløb, som Kommissionen måtte kræve tilbagebetalt i en eventuel statsstøttebeslutning (med tillæg af alle sagsomkostninger for køberen). Selv om køberen bevarer retten til at hæve købet, hvis en tilpasning af købsprisen skulle vise sig at være retsstridig, skal dette element i købsaftalen fremgå af en beslutning. For det første ændrer en sådan garantiklausul, som man forhandlede sig frem til efter udbuddet, købsbetingelserne for den pågældende køber og kunne have fået GRAWE til at afgive et højere bud, for det andet — hvilket er endnu vigtigere — kan en sådan garantiklausul sidestilles med en omgåelse af et eventuelt tilbagebetalingskrav fra Kommissionens side. Det strider helt klart mod medlemsstaternes forpligtelse til at efterkomme kommissionsbeslutninger og samarbejde med Kommissionen. Denne klausul burde derfor ikke findes, da den ville indebære en ny statsstøtte til GRAWE.

(159)

Salget af BB til GRAWE udgør følgelig statsstøtte efter EF-traktatens artikel 87, stk. 1.

(160)

I åbningsbeslutningen antydede Kommissionen, at den ud fra de foreliggende oplysninger ikke fandt, at nogen af betingelserne for at erklære støtten forenelig med fællesmarkedet efter EF-traktatens artikel 87, stk. 2 eller 3, var opfyldt.

(161)

Østrig bestræbte sig derefter på at godtgøre, at der ikke var tale om statsstøtte. Det var kun støttemodtageren, der fremførte argumenter for støttens forenelighed med fællesmarkedet. Efter GRAWE’s opfattelse fremgik det af den tidligere omstruktureringsbeslutning, at selv en privatiseret BB (privatiseringen var en forudsætning for, at støtten kunne erklæres forenelig med fællesmarkedet) ville have været nødt til at fastholde sin karakter af regional bank. GRAWE’s forretningsplan var den eneste, der opfyldte denne betingelse.

(162)

Kommissionen fastholder, at omstruktureringsbeslutningen på ingen måde understøtter dette argument. Privatiseringen er et supplement til de operationelle, funktionelle og finansielle foranstaltninger, som Østrig tilbød, og Kommissionen godkendte, og den skal sikre bankens langsigtede rentabilitet. I den tidligere beslutning undersøgte Kommissionen virkningerne af en mulig likvidation af BB og medgav, at »det kan tænkes, at visse landdistrikter i Burgenland vil blive underforsynet med grundlæggende finansielle tjenesteydelser« (59). Dette er dog ikke ensbetydende med, at en tilsvarende betingelse også skulle gælde for privatiseringen, selv om det ikke nævnes.

(163)

I lyset af det ovenstående må Kommissionen fastholde sin oprindelige konklusion. Støtten kan ikke erklæres forenelig med fællesmarkedet.

(164)

I sin åbningsbeslutning udtrykte Kommissionen tvivl om, at klausulen om kompensation for førtidig opsigelse af garantiaftalen af 20. juni 2000, som blev godkendt i Kommissionens beslutning af 7. maj 2004, er lovlig, da den kunne stride mod omstruktureringsbeslutningen. Efter en mere indgående undersøgelse har Kommissionen dog fastslået, at den stemmer overens med denne beslutning.

(165)

Eftersom foranstaltningen blev iværksat uden forudgående anmeldelse til Kommissionen, og eftersom den er uforenelig med statsstøttereglerne, bør det påbydes Østrig at tilbagesøge støtten fra støttemodtageren.

(166)

Det beløb, der skal tilbagesøges, bør fastsættes således, at enhver støtte elimineres. Som fastslået i kapitel VI. 2.2 og 2.3 svarer støtten i denne sag til forskellen mellem konsortiets bud og den faktiske salgspris.

(167)

Der er imidlertid ikke blot tale om den nominelle forskel mellem de to bud, som udgør 54,7 mio. EUR. For at sikre fuld sammenlignelighed mellem de to bud må der foretages visse tilpasninger, da aftalerne med GRAWE ikke havde samme indhold, som aftalerne med konsortiet ville have haft. Begge bud indeholder flere betingelser, der hver især må kvantificeres og sammenholdes med betingelserne i det andet bud. Efter Kommissionens opfattelse må det ovennævnte forskelsbeløb mellem de to bud i relation til Østrigs tilbagesøgning af støtten tilpasses på følgende måde:

(168)

Hvad angår klausulen om kompensation for førtidig opsigelse af garantiaftalen af 20. juni 2000, er det beløb, som delstaten skulle betale konsortiet – 15 mio. EUR – 2,1 mio. større end det beløb, GRAWE skulle have, og som var på 12,9 mio. EUR. Forskellen mellem konsortiets bud og den faktiske salgspris må derfor reduceres med 2,1 mio. EUR.

(169)

Det er vanskeligt at sætte tal på de forskellige aftalers virkninger for hæftelsesgrænserne, fribeløbene og garantifristerne. Østrig har gjort gældende, at den almindelige fremgangsmåde, man forhandlede sig frem til med GRAWE og med konsortiet, havde været afbalanceret og ikke givet nogen af dem en nævneværdig fordel. Kommissionen er enig med Østrig i, at garantiklausulen kun i ringe grad har virkninger for prisforskellen, men finder det nødvendigt at sætte tal på denne virkning. Ud fra de foreliggende oplysninger er Kommissionen ikke i stand til at vurdere, om garantiklausulen har givet en af de bydende en fordel, og Østrig må derfor fremlægge en sammenlignende oversigt over alle aftalerne herom. Desuden må Østrig kvantificere de finansielle virkninger af disse aftaler på begge buddene.

(170)

Den årlige provision på 100 000 EUR, som konsortiet skulle betale for at bevare Ausfallhaftung indtil 2017, er en yderligere indtægt for delstaten Burgenland, og det er derfor nødvendigt at foretage en tilpasning i form af en forhøjelse af prisforskellen mellem konsortiets bud og den faktiske salgspris med et beløb svarende til kontantværdien af den provision, der ville blive betalt frem til 2017.

(171)

Optagelsen af yderligere obligationslån på 380 mio. EUR med statens garanti blev hverken nævnt i Process Letter eller i udkastet til kontrakten med GRAWE. Efter Kommissionens opfattelse spillede denne aftale en betydelig rolle under salgsprocessen og burde have været indeholdt i udkastet til kontrakt med konsortiet. Desuden bekræftede konsortiet, at det i sit bud ikke havde taget højde for yderligere obligationslån. Efter Kommissionens opfattelse indebærer den fordel, GRAWE fik i kraft af den gunstigere refinansieringssituation med de yderligere 380 mio. EUR, at der må foretages en tilpasning i form af en forhøjelse af forskellen mellem konsortiets bud og den faktiske salgspris. Den må beregnes på grundlag af de renter, BB betaler for de yderligere lån på 380 mio. EUR, i forhold til BB’s refinansieringsomkostninger efter handelens afslutning.

(172)

Kommissionen er ikke i besiddelse af de oplysninger, der er nødvendige for at kunne afgøre, hvorvidt aftalen om før handelens afslutning at afhænde fire af BB’s ejendomsselskaber til delstaten Burgenland til deres bogførte værdi på 25 mio. EUR, udgør en fordel, som gør det nødvendigt at tilpasse forskellen mellem konsortiets bud og den faktiske salgspris. Det kunne være tilfældet, hvis aktivernes markedsværdi var enten højere eller lavere end deres bogførte værdi. Østrig må derfor fremlægge en sagkyndig rapport fra en uafhængig ekspert udpeget af et uafhængigt organ med en vurdering af BB’s fire ejendomsselskaber. I denne vurdering bør der tages hensyn til de lejeindtægter, der kan opnås på markedet.

(173)

Med hensyn til de renter, der påløber i tidsrummet mellem kontraktens undertegnelse og handelens afslutning, af det depositum på 15 mio. EUR, som konsortiet ville indbetale på en lukket konto i den ukrainske Active Bank, finder Kommissionen, at der ikke bør foretages nogen tilpasning, så længe disse renter krediteres konsortiet.

(174)

Hvad angår det spørgsmål om skattemæssigt underskud, der blev anført i åbningsbeslutningen, undersøgte Kommissionen, om der skulle tages hensyn til dette aspekt ved fastlæggelse af statsstøttens størrelse, og drog den konklusion, at det ikke var tilfældet. Kommissionen er dog af den opfattelse, at der ved en vurdering af BB burde været taget hensyn til den fordel, tredjemand kan få af det skattemæssige underskud (best owner-princippet).

(175)

Kommissionen fastslår, at Østrig i forbindelse med privatiseringen af BB har ydet GRAWE støtte, der er i strid med EF-traktatens artikel 88, stk. 3, og dermed ulovlig. Det fulde støttebeløb skal af Østrig beregnes på grundlag af forskellen mellem de endelige bud, der blev afgivet under udbuddet, med de tilpasninger, der bør foretages i overensstemmelse med de ovenstående betragtninger —

a)

det samlede beløb (hovedstol og renter), der skal tilbagesøges fra støttemodtageren efter tilpasning i overensstemmelse med de af Kommissionen i denne beslutning fastlagte parametre, samt en nærmere beskrivelse af, hvordan dette beløb er beregnet, og en vurdering af ejendomsselskaberne foretaget af en uafhængig ekspert

b)

en detaljeret beskrivelse af de foranstaltninger, der er truffet eller vil blive truffet, for at efterkomme denne beslutning

c)

dokumentation for, at støttemodtageren har fået påbud om at tilbagebetale støtten.