1.

Ifølge artikel 15 i den græske grundlov fra 1975 er radio og tv undergivet statens direkte kontrol og har til formål, at der udsendes programmer, der objektivt og alsidigt omfatter oplysning, nyhedsformidling såvel som formidling af synspunkter og kunstneriske frembringelser; ifølge samme artikel skal programmernes kvalitative niveau stedse sikres under hensyn til deres sociale funktion og landets kulturelle udvikling.

2.

Aktieselskabet Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etairia (herefter benævnt »ERT«), som er en offentlig virksomhed under statens kontrol og tilsyn, blev oprettet ved lov nr. 1730/1987 {Den Hellenske Republiks Lovtidende nr. 145 A af 18.8.1987, s. 144).

ERT omfatter det græske fjernsyn (ET 1og ET2), den græske radio, Instituttet for Audiovisuelle Anlæg samt selskabet til produktion og forhandling af ERT's radio- og fjernsynsprogrammer.

Artikel 2, stk. 1, 2 og 3, i lov nr. 1730/1987 har følgende ordlyd:

Artikel 16, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Ingen juridisk eller fysisk person må foranstalte nogen form for udsendelse, der efter artikel 2 henhører under ERT AE's eneret.«

Lov nr. 1730/1987 hjemler imidlertid en undtagelse til dette forbud: ERT's bestyrelse kan give tilladelse til etablering af lukkede kredsløb, som pr. tråd eller kabel er bestemt til lokal radio- og tv-spredning. Tilladelsen gives dog kun til at modtage lyd og billede. Betingelserne for og de nærmere bestemmelser om opnåelse af tilladelser, samt visse krav med hensyn til de omhandlede kredsløbs funktion, skal reguleres i et dekret fra republikkens præsident.

Ifølge den nævnte artikel 16 ifalder enhver, som overtræder bestemmelserne i stk. 1, straf på mindst tre måneders fængsel. I dommen kan retten tillige træffe afgørelse om, at anlæggene til radio- og fjernsynsspredning kan beslaglægges af ERT.

3.

Den 6. oktober 1989 vedtoges lov nr. 1866/1989, der bl.a. åbner mulighed for, at der ved en fælles afgørelse truffet af premierministeren, indenrigsministeren, finansministeren og ministeren for transport og telekommunikation gives græske aktieselskaber eller kommuner tilladelse til at oprette og drive lokale tv-stationer.

4.

Selskabet Dimotiki Etairia Pliroforissis (herefter benævnt »DEP«) og borgmesteren i Thessaloniki, Sotirios Kouvelas, oprettede den 31. december 1988 en fjernsynsstation under navnet »TV 100« i Thessaloniki. Stationen begyndte at sende samme dag.

For at standse dette indgav ERT den 24. december 1988 en begæring om foreløbige forholdsregler til byretten i Thessaloniki. Under sagen har ERT gjort gældende, at DEP's og borgmesterens virksomhed er ulovlig, idet den henhører under begrebet »udsendelse« og »etablering« i artikel 2, stk. 2, i lov nr. 1730/1987, og således er forbudt efter samme lovs artikel 16, stk. 1. Ifølge ERT har den omhandlede virksomhed i øvrigt påført selskabet et økonomisk tab samt væsentligt forstyrret landets radio-og tv-kommunikationssystem, herunder ERT's virksomhed.

De sagsøgte i hovedsagen har nedlagt påstand om frifindelse. De har gjort gældende, at lov nr. 1730/1987, navnlig artikel 2, stk. 2, og artikel 16, strider mod den græske grundlov og artikel 10 i konventionen til Deskyttelse af menneskerettigheder samt EØF-Traktaten, bl.a. artikel 59 ff. og 85 ff.

5.

Da byretten i Thessaloniki (Grækenland) fandt, at hovedsagens afgørelse afhang af fortolkningen af fællesskabsretten, besluttede den den 11. april 1989 at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

I forelæggelseskendelsen har retten henvist til en række fællesskabsretlige principper samt til Domstolens praksis herom. Retten finder det navnlig under hensyn til Traktatens artikler om den frie bevægelighed for varer og konkurrencereglerne tvivlsomt, om ERT's monopol på fjernsynsspredning ifølge lov nr. 1730/1987 er lovligt i forhold til fællesskabsretten.

6.

Forelæggelseskendelsen blev registreret på Domstolens Justitskontor den 16. august 1989.

I henhold til artikel 20 i protokollen vedrørende statutten for EØF-Domstolen er der indgivet skriftlige indlæg af sagsøgeren i hovedsagen, selskabet ERT, ved advokaterne V. Kostopoulos, K. Kalavros og N. Papageorgiou, Athen, af sagsøgte i hovedsagen, den privatretlige juridiske person DEP samt S. Kouvelas ved advokaterne A. Vamvakopoulos, A. Panagopoulos og P. Ladas, Thessaloniki, af Den Franske Republiks regering ved directeur adjoint E. Belliard, Udenrigsministeriets Retsafdeling, og ved secrétaire adjoint principal G. de Bergues, i samme ministerium, som befuldmægtigede, samt af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved G. Marenco, B. Jansen og M. Condou-Durande, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmægtigede.

På grundlag af den refererende dommers rapport og efter at have hørt generaladvokaten har Domstolen besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgående bevisoptagelse.

7.

De indlæg, som er indgivet til Domstolen, vedrører fjernsynsspredningsmonopolets forenelighed med 1) Traktatens bestemmelser om de frie varebevægelser, 2) bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser, 3) konkurrencereglerne, 4) Traktatens artikel 2 samt 5) artikel 10 i den europæiske menneskerettighedskonvention.

8.

ERT har indledningsvis henvist til Domstolens dom af 30. april 1974 (sag 155/73, Sacchi, Sml. s. 409), hvori Domstolen anså fjernsynsudsendelser for henhørende under Traktatens bestemmelser om tjenesteydelser. Med hensyn til de frie varebevægelser udtalte Domstolen, at

»Det forhold, at en virksomhed i en medlemsstat har eneret til fjernsynsreklame, er ikke uforeneligt med princippet om den frie bevægelighed for de produkter, hvis omsætning disse udsendelser søger at fremme. Det vil imidlertid forholde sig anderledes, hvis eneretten anvendes til inden for Fællesskabet at begunstige visse omsætningskanaler eller visse forretningsdrivende i forhold til andre.« Med hensyn til dette forhold har ERT anført, at det ikke anvender sin eneret til at begunstige visse omsætningskanaler. Tværtimod anskaffer selskabet alle de produkter, som er nødvendige for udsendelserne, efter afholdelsen af en licitation, hvori alle de interesserede selskaber tager del.

9.

Den franske regering har anført, at Traktatens artikel 9, som omhandler opkrævning af afgifter i forbindelse med eller på grund af indførsel, ikke er til hinder for, at en medlemsstat overdrager et fjernsynsmonopol til en enkelt erhvervsdrivende.

10.

Med hensyn til artikel 30 og artikel 36 har den franske regering ligeledes henvist til den citerede præmis fra Sacchi-dommen. Den har endvidere anført, at Domstolen i denne sag fandt, at samhandelen med enhver form for materiel, lydbærere og andre produkter, som anvendes ved spredning af fjernsynsudsendelser, er undergivet bestemmelserne om frie varebevægelser. Den franske regering har tilføjet, at Domstolen i dom af 28. juni 1983 (sag 271/81, Mialocq, Sml. s. 2057) ikke udelukkede muligheden for, at et monopol på præstering af tjenesteydelser kan have en direkte indflydelse på udvekslingen af varer mellem medlemsstaterne. Ifølge Domstolen kan en virksomhed med monopol på præstering af visse tjenesteydelser tilsidesætte princippet om frie varebevægelser, navnlig i det omfang monopolet fører til en forskelsbehandling af indførte varer i forhold til indenlandske varer. Den franske regering har imidlertid bemærket, at Thessaloniki byret i nærværende sag ikke har anført omstændigheder af denne art.

Også Kommissionen har henvist til det førnævnte sted i Sacchi-sagen. Den har heraf udledt, at koncession til en virksomhed på eneret til at sende fjernsyn, herunder retten til at importere de materialer og produkter, der er nødvendige for at kunne sende, ikke i sig selv omfattes af bestemmelserne i Traktatens artikel 30 ff. Efter Kommissionens opfattelse kan reglerne om frie varebevægelser kun anvendes i det tilfælde, at staten anvender monopolet direkte eller indirekte til at diskriminere importerede produkter i forhold til indenlandske produkter. Såfremt en eventuel diskrimination skyldes en af virksomheden selvstændigt truffet afgørelse, betragter Kommissionen derimod forholdet som en overtrædelse af artikel 86. Den mener, at det henhører under den nationale ret at afgøre, om ERT udøver sit monopol således, at det diskriminerer importerede produkter.

11.

ERT har anført, at ifølge Domstolens domme i Sacchi-sagen og i Debauve-sagen (dom af 18.3.1980, sag 52/79, Sml. s. 833) er fjernsynsudsendelser, herunder transmission af sådanne, tjenesteydelser i Traktatens forstand. ERT har dog bemærket, at Domstolen i dom af 26. april 1988 (sag 352/85, Bond van Adverteerders, Sml. s. 2085) har anerkendt, at nationale bestemmelser, hvorefter tjenesteydelser behandles ens uanset deres oprindelse, er forenelige med fællesskabsretten. ERT har tilføjet, at det fremgår af Traktaten og Domstolens praksis, at medlemsstaterne kan fastsætte begrænsninger for radio- og fjernsynsvirksomhed, som er begrundet i hensynet til den offentlige orden og offentlige sikkerhed osv., for så vidt disse begrænsninger er begrundet i almene hensyn og ikke står i misforhold til det tilsigtede mål.

12.

Ifølge DEP og Kouvelas er det en tilsidesættelse af bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser, at hverken græske borgere eller udlændinge må udøve nogen form for aktivitet, som vedrører produktion, levering og udsendelse eller retransmission af lyd og billeder i Grækenland. Desuden kan et monopol på fjernsynsområdet, som er så absolut og radikalt som det græske, hverken begrundes i almene hensyn eller andre efter retsreglerne tilladte hensyn.

13.

Kommissionen har bemærket, at det er korrekt, at et sendemonopol pr. definition forhindrer indgåelsen af kontrakter om eneretslicens til ophavsrettigheder mellem ophavsmænd i andre medlemsstater og fjernsynsstationer, og som ville være mulige uden et monopol, men en sådan begrænsning udgør ikke i sig selv en begrænsning i den frie udveksling af tjenesteydelser på tværs af grænserne i Traktatens artikel 59's forstand. Ifølge Kommissionen ville der være tale om en sådan begrænsning, såfremt den omhandlede virksomhed på grund af en statslig forskrift var tvunget til at diskriminere til fordel for indenlandske værker.

14.

Med hensyn til den frie etableringsret har Kommissionen gjort gældende, at den omhandlede eneret pr. definition forbyder andre, herunder også erhvervsdrivende i andre medlemsstater, at etablere sig i Grækenland. Dog rammer et sådant forbud både græske borgere og udlændinge. Heraf udleder Kommissionen, at der principielt ikke er tale om en krænkelse af den frie etableringsret. Efter Kommissionens opfattelse ville det dog forholde sig anderledes, såfremt eneretten ikke var givet ud fra den offentlige interesse, som begrunder en centraliseret udøvelse af den omhandlede virksomhed, men for at beskytte den erhvervsdrivende, som har eneretten, mod udenlandsk konkurrence. Ifølge Kommissionen kan sendemonopolet på egne programmer betragtes som den praktiske gennemførelse af målsætningerne i den græske grundlovs artikel 15 og i artikel 2 i lov nr. 1730/1987.

15.

Kommissionen finder det endelig betænkeligt, at ERT har to enerettigheder sammen, nemlig retten til at sende egne programmer og retten til at retransmittere programmer fra de øvrige medlemsstater. Kommissionen har anført, at lov nr. 1730/1987 hjemler tilladelser til oprettelse af anlæg til radio- og fjernsynsspredning til modtagelse af lyd og billede pr. tråd eller pr. kabel. Efter det for Kommissionen oplyste er det præsidentdekret, som kræves hertil, imidlertid endnu ikke udstedt. Med hensyn til retransmission af programmer ved hjælp af radiobølger har Kommissionen anført, at loven ikke hjemler en undtagelse fra ERT's monopol, uanset at en eneret ikke synes nødvendig for at undgå forstyrrelser. Fordelingen af sendefrekvenser kan nemlig ske helt nøjagtigt. Under henvisning til dom af 3. februar 1976 (sag 59/75, Manghera, Sml. s. 91) konkluderer Kommissionen, at foreningen af monopolerne på egne udsendelser og på retransmission udgør en begrænsning og en diskrimination, som er forbudt efter reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser. Mens ERT i kraft af monopolet har mulighed for og navnlig interesse i at sende sine egne programmer, kan det ikke sikres, at der er den samme interesse for programmer fra andre medlemsstater.

16.

ERT har gjort gældende, at den er en virksomhed i samfundets interesse, som hovedsagelig er af offentlig karakter. Selskabet mener, at det bør anses for en virksomhed omfattet af Traktatens artikel 90, stk. 2, og derfor ikke omfattet af de særlige regler i artikel 86. Efter ERT's opfattelse finder konkurrencereglerne kun anvendelse på virksomheden i det omfang, anvendelsen af disse bestemmelser ikke hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet den.

17.

Subsidiært har ERT fremsat visse bemærkninger vedrørende Traktatens artikel 85 og 86.

Med hensyn til artikel 85 har selskabet gjort gældende, at det aldrig har anvendt samordnet praksis, der hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen til skade for forbrugerne.

Med hensyn til artikel 86 har selskabet anført, at der ikke foreligger noget tilfælde, hvor det har misbrugt en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, således at samhandelen mellem medlemsstaterne på området for radio og fjernsyn kan påvirkes. Efter ERT's opfattelse bør Domstolen allerførst undersøge, om det græske territorium er en væsentlig del af fællesmarkedet.

Med hensyn til den ikke udtømmende opregning af former for forbudt adfærd i Traktatens artikel 86 har ERT gjort gældende, at ingen af disse foreligger: Virksomhedens kunder betaler ikke overdrevne priser; ERT påtvinger ikke leverandørerne urimeligt lave priser; det forhandler frit med de forskellige fagforeninger og indgår rammeaftaler med disse; ERT begrænser på ingen måde produktionen, afsætningen eller den tekniske udvikling til skade for forbrugerne; på grund af virksomhedens offentlige karakter og regeringens direkte tilsyn har ERT ikke mulighed for at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere eller stille som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur ikke har forbindelse med aftalens genstand.

18.

DEP og Kottvelas har gjort gældende, at ERT's enerettigheder har til formål og til følge at begrænse og fordreje konkurrencen. De er af den opfattelse, at ERT's eneret på ingen måde påvirkes af, at deres station anvender en fjernsynskanal. De har forklaret, at der i Grækenland er 49 kanaler til rådighed til fjernsynsspredning. ERT anvender p. t. kun fire i Thessaloniki. At de sagsøgte anvender én frekvens, forhindrer imidlertid ikke ERT i at udføre sin opgave på de øvrige disponible kanaler. DEP og Kouvelas konkluderer, at ERT misbruger den dominerende stilling, selskabet har i kraft af sin eneret, når det vil forbyde fysiske og juridiske personer at udføre nogen som helst form for fjernsynsvirksomhed på det græske territorium.

19.

Den franske regering har bemærket, at overdragelsen af et fjernsynsmonopol på en medlemsstats territorium til en enkelt erhvervsdrivende pr. definition ikke falder ind under Traktatens artikel 85. Denne bestemmelse vedrører nemlig aftaler indgået mellem flere virksomheder. Desuden indeholder forelæggelseskendelsen ingen oplysninger, som lader formode, at der foreligger et konkurrencebegrænsende samarbejde mellem den græske virksomhed og et andet fjernsynsselskab. Med hensyn til Traktatens artikel 86 henviser den franske regering til dommen i Sacchi-sagen, hvori Domstolen fastslog, at

»Der findes ikke noget i Traktaten, der er til hinder for, at medlemsstaterne af ideelle grunde i offentlighedens interesse unddrager radio- og fjernsynsudsendelser, herunder kabeludsendelser, fra konkurrencen på markedet ved at overdrage en herpå rettet eksklusiv rettighed til en eller flere virksomheder.

Imidlertid forbliver disse virksomheder ved udøvelsen af deres opgave underkastet forbud mod forskelsbehandling og omfattes, for så vidt denne udøvelse indebærer aktiviteter af økonomisk karakter, af bestemmelserne i artikel 90 om offentlige virksomheder eller virksomheder, som staterne har indrømmet særlige eksklusive rettigheder.«

Den franske regering har heraf udledt, at et monopol for en virksomhed, som en stat har overdraget enerettigheder, ikke i sig selv er uforeneligt med artikel 86. Den har anført, at det ifølge Domstolen henhører under den nationale ret at fastslå, om virksomheden har handlet på en sådan måde, at det udgør misbrug. Den franske regering har dog henvist til, at der som fastslået af Domstolen også bør henses til artikel 90, stk. 2, hvori det hedder, at virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, er underkastet Traktatens bestemmelser i det omfang, dette ikke er uforeneligt med udførelsen af deres opgaver.

20.

Kommissionen har indledningsvis bemærket, at artikel 85 og artikel 86 vedrører virksomheders adfærd. I den foreliggende sag er det staten, som på fjernsynsområdet har oprettet et monopol på at sende og retransmittere. Med hensyn til dette forhold har Kommissionen bemærket, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at Traktatens artikel 5 forpligter medlemsstaterne til ikke at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af konkurrencereglerne. Det strider derfor mod denne forpligtelse, at en medlemsstat påtvinger eller opfordrer en virksomhed, som har en dominerende stilling, til misbrug, f.eks. anvendelse af urimeligt høje priser. Kommissionen er dog af den opfattelse, at der i nærværende sag ikke er noget holdepunkt for, at ERT praktiserer urimeligt høje priser, eller at myndighederne griber ind i prisdannelsen på det omhandlede område. Den har understreget, at oprettelsen af et monopol og en deraf følgende dominerende stilling ikke allerede i sig selv udgør et misbrug. Et sådant statsligt tiltag er derfor ikke af denne grund i strid med Traktatens artikel 5 og artikel 86.

21.

Kommissionen har herefter henvist til Traktatens artikel 90. Efter Kommissionens opfattelse henhører ERT under denne artikel, fordi den er en offentlig virksomhed, som staten har overdraget enerettigheder. Kommissionen har gjort gældende, at det fremgår af Domstolens praksis, at artikel 90, stk. 1, ikke er til hinder for, at der oprettes et monopol på fjernsynsområdet. En sådan foranstaltning kan nemlig begrundes i offentlige hensyn, som ikke har økonomisk karakter. Kommissionen har bemærket, at den samme artikel forpligter medlemsstaten til at påse, at Traktatens øvrige bestemmelser overholdes. Efter Kommissionens opfattelse følger det af bestemmelserne i artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86, at medlemsstaten ikke må sammenlægge enerettigheder, dvs. eneretten til at udsende egne programmer og eneretten til retransmission. Ifølge Kommissionen skaber en sådan sammenlægning modstridende interesser inden for en og samme virksomhed, som efter sagens natur vil lade den ene af disse aktiviteter ligge til fordel for den anden. Dette svarer til en produktionsbegrænsning i artikel 86, litra b)'s forstand. Med hensyn hertil har Kommissionen anført, at ifølge dens oplysninger har ERT fra sin oprettelse i 1975 indtil oktober 1988 afstået fra at sende programmer fra de øvrige medlemsstater. Efter Kommissionens opfattelse følger det heraf, at den græske lovgiver har skabt en interessekonflikt inden for ERT, som må prioritere den ene af disse aktiviteter til skade for den anden, og som derved misbruger sin dominerende stilling. Selskabet kan nemlig træffe sit valg uden at tage hensyn til bevægelserne på markedet, fordi disse ikke findes.

Kommissionen har endelig undersøgt spørgsmålet, om den græske stats overtrædelse af bestemmelserne i artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86, kan legitimeres med hjemmel i artikel 90, stk. 2. Uanset at Kommissionen erkender, at spredning og retransmission af fjernsynsprogrammer kan anses for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, anser den ikke sammenlægningen af to monopoler i én virksomhed for berettiget.

22.

Den franske regering har gjort gældende, at eftersom tildeling af et fjernsynsmonopol på en medlemsstats område er forenelig med Traktatens artikel 30-36 og artikel 85-90, strider en sådan eneret ikke mod artikel 2.

Den franske regering har tilføjet, at når en medlemsstat vedtager en lovgivning som den omhandlede græske lov, skal den ud over at overholde Traktatens artikel 2 overholde principperne i den europæiske menneskerettighedskonvention. Den græske lovgivning forekommer dog i sig selv fuldt ud at være forenelig med konventionens artikel 10.

23.

Kommissionen har gjort gældende, at Traktatens præambel og artikel 2 udgør almindelige forpligtelser, som Fællesskabet skal overholde, når det træffer foranstaltninger på fællesskabsniveau. Men i betragtning af deres almindelige karakter kan de ikke fortolkes således, at de pålægger medlemsstaterne en præcis forpligtelse, f.eks. at ophæve et monopol.

24.

Ifølge £ERT kan den nationale lovgiver inden for rammerne af konventionens artikel 10 frit vælge den organisationsform, som findes passende, og som kan have form af enten et statsligt monopol eller af et helt privat radio og fjernsyn, for så vidt de omhandlede betingelser for bevilling er opfyldt. ERT har desuden gjort gældende, at den rettighed, som artikel 10 tilsikrer, er en negativt formuleret rettighed. Den består i en ret til beskyttelse, men ikke i en ret til en ydelse. Efter ERT's opfattelse giver den derfor ikke en person ret til at kræve, at der stilles radio- og fjernsynssendetid til rådighed for ham.

ERT har endvidere gjort gældende, at konventionens artikel 10 ikke kan fortolkes af Domstolen. Med hensyn til dette forhold har ERT henvist til Domstolens dom af 11. juli 1985 (forenede sager 60/84 og 61/84, Cinéthèque, Sml. s. 2605), hvori det hedder:

»Det tilkommer vel Domstolen at sikre, at de grundlæggende rettigheder beskyttes i fællesskabsretlig sammenhæng, men Domstolen har ikke af den grund adgang til at afgøre, om en national lov, der regulerer et område, på hvilket den nationale lovgiver er kompetent, er i overensstemmelse med den europæiske menneskerettighedskonvention.«

Ifølge ERT hører den omtvistede græske lov netop under den nationale kompetence.

25.

DEP og Kouvelas har gjort gældende, at lov nr. 1730/1987 strider mod konventionens artikel 10 og Traktatens artikel 59 ff., 85, 86 og 90 ff. Efter deres opfattelse bør Traktatens bestemmelser også fortolkes i lyset af konventionens bestemmelser. Ud fra dette synspunkt kan ERT's absolutte monopol ikke begrundes under henvisning til undtagelserne i fællesskabsretten.

26.

Den franske regering har under henvisning til Cinéthèque-dommen gjort gældende, at det ikke henhører under EFDomstolen at efterprøve, om nationale love er i overensstemmelse med konventionens artikel 10.

27.

Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at det følger af Cinéthèque-dommen, at en national lovgivnings forenelighed med konventionen ikke er et spørgsmål, som henhører under fortolkningen af fællesskabsretten.

28.

Under henvisning til det anførte foreslår Kommissionen Domstolen at besvare Thessalonikis byrets spørgsmål således:

—

Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etairia ved advokaterne V. Kostopoulos og K. Kalavros, Athen,

—

Dimotiki Etairia Pliroforissis og Sotirios Kouvelas ved advokaterne A. Vamvakopoulos, A. Panagopoulos og P. Ladas, Thessaloniki,

—

Den Franske Republiks regering ved directeur adjoint E. Belliard, Udenrigsministeriets Retsafdeling, og secrétaire adjoint principal G. de Bergues, i samme ministerium, som befuldmægtigede,

—

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved juridisk konsulent G. Marenco, B. Jansen og M. Condou-Durande, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmægtigede,

1

Ved dom af 11. april 1989, indgået til Domstolen den 16. august s.a., har Monomeies Protodikeio (byretten) i Thessaloniki, under en sag om foreløbige forholdsregler, i medfør af ÉØF-Traktatens artikel 177 forelagt Domstolen en række spørgsmål vedrørende fortolkningen af EØF-Traktaten, nærmere bestemt artikel 2 og artikel 3, litra f), artikel 9, 30, 36, 85 og 86, samt artikel 10 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder af 4. november 1950 (herefter benævnt »den europæiske menneskerettighedskonvention«) med henblik på en vurdering af foreneligheden med disse bestemmelser af en national ordning om enerettigheder på fjernsynsområdet.

2

Spørgsmålene er blevet rejst under en sag mellem Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etairia (herefter benævnt »ERT«), det græske radio- og fjernsynsselskab, som den græske stat har tildelt eneret til radio- og fjernsynsvirksomhed, og Dimotiki Etairia Pliroforissis (herefter benævnt »DEP«), som er et kommunalt informationsorgan i Thessaloniki, samt Thessalonikis borgmester S. Kouvelas. På trods af ERT's enerettigheder oprettede DEP og borgmesteren i 1989 en fjernsynsstation i Thessaloniki, som begyndte at sende fra samme år.

3

ERT blev oprettet ved lov nr. 1730/1987 {Den Hellenske Republiks Lovtidende nr. 145 A af 18.8.1987, s. 144). Ifølge denne lovs artikel 2, stk. 1, består selskabets formål, hvorved der ikke skal opnås økonomisk vinding, i at foranstalte, at udnytte og at udvilde radio- og fjernsynsspredning og ved disse midler at bidrage til oplysning, dannelse og adspredelse af det græske folk. Ifølge artiklens stk. 2 overdrager staten ERT en eneret til radio- og fjernsynsspredningsvirksomhed, som omfatter enhver aktivitet, der bidrager til at opfylde selskabets formål. Eneretten omfatter bl.a. udsendelse af alle former for lyd og billeder overalt på græsk område ved hjælp af anlæg til radio- og fjernsynsspredning, der kan modtages dels i almindelighed, dels af særlige lukkede kredsløb, kabelanlæg eller på enhver anden måde, samt etablering af stationer til radio- og fjernsynsspredning. I henhold til lovens artikel 2, stk. 3, producerer og udnytter ERT på enhver måde radio- og fjernsynsudsendelser. Ifølge samme lovs artikel 16, stk. 1, er det forbudt for enhver at foranstalte nogen form for udsendelse, der henhører under ERT's eneret, medmindre ERT har givet tilladelse hertil.

4

Da ERT anså DEP's og Thessalonikis borgmesters aktiviteter for omfattet af selskabets enerettigheder, anlagde det en sag om foreløbige forholdsregler ved Thessaloniki byret for i medfør af artikel 16 i nævnte lov nr. 1730/1987 at få nedlagt forbud mod enhver udsendelse af fjernsynsprogrammer, og få det tekniske udstyr beslaglagt og taget i forvaring. For retten har DEP og Kouvelas principalt påberåbt sig de fællesskabsretlige bestemmelser og den europæiske menneskerettighedskonvention.

5

Da den nationale ret fandt, at sagen rejste vigtige spørgsmål om fællesskabsretten, har den udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål :

6

Vedrørende de relevante retsregler, hovedsagens faktiske omstændigheder, retsforhandlingernes forløb samt de skriftlige indlæg for Domstolen henvises i øvrigt til retsmøderapporten. Disse omstændigheder omtales derfor kun i det følgende i det omfang, det er nødvendigt for forståelsen af Domstolens argumentation.

7

Det fremgår af forelæggelsesdommen, at den nationale ret med sit første spørgsmål i det væsentlige ønsker oplyst, om fællesskabsretten er til hinder for, at der findes et fjernsynsmonopol for et enkelt selskab, som en medlemsstat har overdraget enerettigheder til i dette øjemed. Med det andet, tredje og fjerde spørgsmål ønskes oplyst, hvorvidt reglerne om de frie varebevægelser, navnlig Traktatens artikel 9 og artikel 30 og 36, er til hinder for et sådant monopol. Da disse spørgsmål vedrører et monopol på tjenesteydelser, må de anses for ikke alene at vedrøre Traktatens regler om frie varebevægelser, men også bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser, og navnlig Traktatens artikel 59.

8

Det femte, sjette, syvende og ottende spørgsmål vedrører fortolkningen af konkurrencereglerne for virksomhederne. Vedrørende dette forhold ønsker den nationale ret først og fremmest oplyst, hvorvidt Traktatens artikel 3, litra f), og artikel 85 er til hinder for, at staten indrømmer enerettigheder på fjernsynsområdet. For det andet har den nationale ret rejst spørgsmålet, om en virksomhed, som har eneret til fjernsynsspredning på hele en medlemsstats område, derved har en dominerende stilling på en væsentlig del af markedet efter betydningen i Traktatens artikel 86, og om visse former for adfærd udgør et misbrug af denne dominerende stilling. For det tredje ønsker den nationale ret oplyst, hvorvidt anvendelsen af konkurrencereglerne er til hinder for, at en sådan virksomhed opfylder den særlige opgave, som er betroet den.

9

Det niende og tiende spørgsmål vedrører en undersøgelse af en ordning med et fjernsynsmonopol i forhold til Traktatens artikel 2 og artikel 10 i den europæiske menneskerettighedskonvention.

10

Det bemærkes, at Domstolen i dom af 30. april 1974 (sag 155/73, Sacchi, Smi. s. 409, præmis 14) udtalte, at der ikke findes noget i Traktaten, der er til hinder for, at medlemsstaterne af ideelle grunde i offentlighedens interesse unddrager radio- og fjernsynsudsendelser fra konkurrencen på markedet ved at overdrage en herpå rettet eksklusiv rettighed til en eller flere virksomheder.

11

Det følger dog af Traktatens artikel 90, stk. 1 og 2, at den måde, hvorpå dette monopol er opbygget eller udøves, kan være i strid med Traktatens regler, bl.a. reglerne om de frie varebevægelser, om den frie udveksling af tjenesteydelser og konkurrencereglerne.

12

Den nationale rets spørgsmål må derfor besvares med, at fællesskabsretten ikke er til hinder for, at der tildeles et fjernsynsmonopol på grund af almene interesser, som ikke er økonomiske. Den måde, hvorpå et sådant monopol er opbygget og udøves, må dog ikke gribe ind i Traktatens bestemmelser om frie varebevægelser, fri udveksling af tjenesteydelser og konkurrencereglerne.

13

Indledningsvis bemærkes, at det fremgår af Sacchi-dommen af 30. april 1974, at fjernsynsudsendelser henhører under Traktatens regler om tjenesteydelser, og at et fjernsynsmonopol, som er et monopol på tjenesteydelser, ikke i sig selv er i strid med princippet om frie varebevægelser.

14

Det fremgår imidlertid af samme dom, at samhandelen med enhver form for materiel, lydbærere, film og andre produkter, som anvendes ved spredning af fjernsynsudsendelser, er undergivet bestemmelserne om frie varebevægelser.

15

Det skal vedrørende dette forhold fastslås, at en koncession til en enkelt virksomhed på eneret til fjernsynsspredning, herunder eneret til at indføre, udleje eller distribuere materiel og produkter, som er nødvendige for udsendelserne, ikke i sig selv er en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion efter betydningen i Traktatens artikel 30.

16

Det forholder sig dog anderledes, såfremt importerede produkter derved direkte eller indirekte diskrimineres i forhold til indenlandske produkter. Det henhører under den nationale ret, som alene er kompetent til at bedømme de faktiske omstændigheder, at undersøge, om dette er tilfældet i den foreliggende sag.

17

Med hensyn til Traktatens artikel 9 skal det blot fastslås, at denne artikel indeholder et forbud mod told ved indførsel fra og ved udførsel til andre medlemsstater, såvel som mod alle afgifter med tilsvarende virkning. Da sagen ikke indeholder holdepunkter for, at den omhandlede lovgivning indebærer opkrævning af en import- eller eksportafgift, findes artikel 9 ikke relevant for vurderingen af det omhandlede monopol i forhold til reglerne om frie varebevægelser.

18

Spørgsmålet må derfor besvares med, at de artikler i EØF-Traktaten, som omhandler frie varebevægelser, ikke er til hinder for at give en koncession til en enkelt virksomhed på eneret til fjernsynsspredning, herunder eneret til at indføre, udleje eller distribuere materiel og produkter, som er nødvendige for udsendelserne, for så vidt som der derved ikke diskrimineres mellem indenlandske og importerede produkter til skade for sidstnævnte.

19

I henhold til Traktatens artikel 59 skulle restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet, være afskaffet ved overgangsperiodens udløb, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse. Et af kravene i denne bestemmelse er, at enhver form for diskrimination af en tjenesteyder, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse, skal fjernes.

20

Selv om et monopol på tjenesteydelser ikke i sig selv er uforeneligt med fællesskabsretten, kan det som anført i nærværende doms præmis 12 ikke udelukkes, at monopolet er udformet på en sådan måde, at det griber ind i reglerne vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser. Dette er bl.a. tilfældet, såfremt monopolet fører til diskrimination mellem indenlandske fjernsynsudsendelser og udsendelser med oprindelse i de øvrige medlemsstater til skade for de sidstnævnte.

21

For så vidt angår det i hovedsagen anfægtede monopol, følger det af artikel 2, stk. 2, i den græske lov nr. 1730/1987 samt af Grækenlands øverste forvaltningsdomstols (Symvoulio Epikrateias) praksis, at ERT's eneret omfatter såvel retten til at udsende fjernsynsprogrammer (herefter benævnt »udsendelse«) som retten til at modtage og retransmittere udsendelser med oprindelse i de øvrige medlemsstater (herefter benævnt »retransmission«).

22

Som Kommissionen har bemærket, giver sammenlægningen af et monopol på udsendelse og på retransmission i én virksomhed virksomheden mulighed for på en gang at sende sine egne programmer og begrænse retransmissionen af programmer fra de øvrige medlemsstater. Da der ikke er nogen garanti for, at de øvrige medlemsstaters programmer retransmitteres, kan denne mulighed få virksomheden til at favorisere sine egne programmer i forhold til udenlandske programmer. Ved en sådan ordning er der en alvorlig risiko for, at der ikke er lige muligheder for udsendelse af selskabets egne programmer og for retransmission af programmer med oprindelse i de øvrige medlemsstater.

23

Afgørelsen af, om sammenlægning af eneretten på udsendelse og på retransmission faktisk fører til diskrimination af programmer med oprindelse i de øvrige medlemsstater, beror på bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, som den nationale ret er enekompetent til at foretage.

24

Det skal endvidere understreges, at reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser er til hinder for en national ordning, som har sådanne diskriminerende virkninger, medmindre ordningen er omfattet af undtagelsen i Traktatens artikel 56, som Traktatens artikel 66 henviser til. Det fremgår af artikel 56, som skal fortolkes snævert, at undtagelserne kun kan begrundes i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed.

25

Det fremgår af de indlæg, som er fremsat for Domstolen, at den omhandlede ordning havde det ene formål at undgå forstyrrelser, idet kun et begrænset antal kanaler var til rådighed. Efter Traktatens artikel 56 kan et sådant formål dog ikke begrunde denne ordning, når den omhandlede virksomhed kun anvender nogle få af de disponible kanaler.

26

Den nationale rets spørgsmål skal derfor besvares således, at Traktatens artikel 59 er til hinder for nationale regler, som opretter et monopol med eneret til at udsende egne programmer samt retransmittere programmer med oprindelse i andre medlemsstater, når et sådant monopol diskriminerer til skade for programmer med oprindelse i andre medlemsstater, medmindre disse regler er begrundet i et af de anførte hensyn i artikel 56, som Traktatens artikel 66 henviser til.

27

Indledningsvis bemærkes, at Traktatens artikel 3, litra f), angiver et mål for Fællesskabet, som er præciseret i flere af Traktatens bestemmelser om konkurrencereglerne, bl.a. artikel 85, 86 og 90.

28

For så vidt der er tale om en virksomheds selvstændige adfærd, skal denne vurderes i lyset af Traktatens bestemmelser for virksomhederne, navnlig artikel 85, 86 og artikel 90, stk. 2.

29

Vedrørende artikel 85 bemærkes blot, at den ifølge ordlyden finder anvendelse på aftaler »mellem virksomheder«. Det fremgår ikke af forelæggelsesdommen, at der foreligger nogen form for aftale mellem virksomheder. Det er derfor ufornødent at fortolke denne bestemmelse.

30

Ifølge Traktatens artikel 86 er misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf uforenelig med fællesmarkedet i den udstrækning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.

31

Hertil bemærkes, at en virksomhed, som har et ved lov fastsat monopol, kan anses for at have en dominerende stilling i Traktatens artikel 86's forstand (jf. dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, præmis 16), og at en medlemsstats område, som monopolet udstrækker sig over, kan være en væsentlig del af fællesmarkedet (jf. dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin, Sml. s. 3461, præmis 28).

32

Selv om Traktatens artikel 86 ikke forbyder et monopol som sådan, tillader den dog ikke, at det misbruges. Artikel 86 opregner en række eksempler på misbrug.

33

Det skal i den forbindelse præciseres, at ifølge Traktatens artikel 90, stk. 2, er virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, underkastet konkurrencereglerne, i det omfang det ikke godtgøres, at anvendelsen af disse regler hindrer opfyldelsen af virksomhedernes særlige opgaver (jf. bl.a. førnævnte dom af 30.4.1974, Sacchi, præmis 15).

34

Det henhører herefter under den nationale ret at vurdere, om en sådan virksomheds adfærd er forenelig med artikel 86, og undersøge, om denne adfærd, såfremt den strider mod denne bestemmelse, kan begrundes i hensynet til de særlige opgaver, virksomheden måtte være betroet.

35

Med hensyn til statslige foranstaltninger, og især indrømmelsen af enerettigheder, understreges, at skønt artikel 85 og 86 kun retter sig til virksomheder, følger det dog af Traktaten, at medlemsstaterne ikke må indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af denne bestemmelse (jf. dom af 16.11.1977, sag 13/77, INNO, Smi. s. 2115, præmis 31 og 32).

36

Det bestemmes således i artikel 90, stk. 1, at medlemsstaterne, for så vidt angår virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, afstår fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med Traktatens bestemmelser.

37

Med hensyn hertil må det fastslås, at Traktatens artikel 90, stk. 1, er til hinder for, at en medlemsstat indrømmer en eneret til retransmission af fjernsynsprogrammer til en virksomhed, som har eneret på at udsende egne programmer, når disse rettigheder kan bringe virksomheden i en situation, hvor den overtræder artikel 86 på grund af en diskriminerende programpolitik, som favoriserer dens egne programmer.

38

Den forelæggende rets spørgsmål skal derfor besvares med, at Traktatens artikel 90, stk. 1, er til hinder for, at en enkelt virksomhed får eneret til at udsende egne programmer og eneret til at retransmittere fjernsynsprogrammer, når disse rettigheder kan bringe virksomheden i en situation, hvor den overtræder artikel 86 på grund af en diskriminerende programpolitik, som favoriserer dens egne programmer, medmindre artikel 86 ikke finder anvendelse på grund af de særlige opgaver, virksomheden har fået overdraget.

39

Ifølge Domstolens faste praksis (jf bl.a. dom af 24.1.1991, sag C-339/89, Alsthom, Sml. I, s. 107) beskriver artikel 2, som er omtalt i det niende og det tiende præjudicielle spørgsmål, Det Europæiske Økonomiske Fællesskabs opgaver. Formålene i denne bestemmelse er knyttet til selve Fællesskabets eksistens og funktion, og gennemførelsen af formålene skal ske gennem oprettelse af et fælles marked og en gradvis tilnærmelse af medlemsstaternes økonomiske politik.

40

På denne baggrund må den nationale rets spørgsmål besvares således, at artikel 2 ikke indeholder kriterier for bedømmelsen af, om et nationalt fjernsynsmonopol er i overensstemmelse med fællesskabsretten.

41

Med hensyn til artikel 10 i den europæiske menneskerettighedskonvention, som er nævnt i det niende og det tiende spørgsmål, bemærkes indledningsvis, at ifølge Domstolens faste praksis hører disse grundrettigheder til de almindelige retsgrundsætninger, som Domstolen skal beskytte. I den forbindelse lægger Domstolen de forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne til grund samt de anvisninger i form af internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, eller som de senere har tiltrådt (jf. bl.a. dom af 14.5.1974, sag 4/73, Nold, Sml. s. 491, præmis 13). Den europæiske menneskerettighedskonvention er herved af særlig betydning (jf bl.a. dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651, præmis 18). Det følger heraf, som Domstolen har bekræftet det i dom af 13. juli 1989 (sag 5/88, Wachauf, Sml. s. 2609, præmis 19), at foranstaltninger, som er uforenelige med overholdelsen af de ved konventionen anerkendte og sikrede menneskerettigheder, ikke er tilladte i Fællesskabet.

42

Ifølge praksis (jf. dom af 11.7.1985, forenede sager 60/84 og 61/84, Cinéthèque, Sml. s. 2605, præmis 26, og af 30.9.1987, sag 12/86, Demirel, Sml. s. 3719, præmis 28) har Domstolen ikke kompetence til at afgøre, om nationale retsforskrifter, som ikke omfattes af fællesskabsretten, er forenelige med den europæiske menneskerettighedskonvention. Når sådanne retsforskrifter derimod falder inden for anvendelsesområdet for fællesskabsretten, skal Domstolen i forbindelse med en præjudiciel forelæggelse give alle de oplysninger med hensyn til fortolkningen, som kræves, for at den nationale ret kan vurdere, om disse retsforskrifter er i overensstemmelse med de grundrettigheder, som Domstolen skal beskytte, således som de navnlig fremgår af den europæiske menneskerettighedskonvention.

43

Særligt bemærkes, at når en medlemsstat påberåber sig artikel 56 og 66 for at begrunde retsforskrifter, som kan begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser, skal denne begrundelse, som er hjemlet i fællesskabsretten, fortolkes i lyset af de almindelige retsgrundsætninger, herunder grundrettighederne. De omhandlede nationale retsforskrifter kan derfor kun omfattes af undtagelserne i artikel 56 og 66, såfremt de er i overensstemmelse med de grundrettigheder, som Domstolen skal beskytte.

44

Det følger heraf, at i et sådant tilfælde skal den nationale ret, og i givet fald Domstolen, vurdere anvendelsen af disse bestemmelser i forhold til samtlige fællesskabsretlige regler, herunder ytringsfriheden i henhold til artikel 10 i den europæiske menneskerettighedskonvention, der er en almindelig retsgrundsætning, som Domstolen skal beskytte.

45

Den nationale rets spørgsmål skal derfor besvares således, at grænserne for medlemsstaternes ret til at anvende de i Traktatens artikel 66 og 56 nævnte bestemmelser, som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed, skal fastsættes i lyset af det almindelige princip om ytringsfrihed i henhold til artikel 10 i den europæiske menneskerettighedskonvention.

46

De omkostninger, der er afholdt af den franske regering og af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

kender

DOMSTOLEN

vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Monomeles Protodikeio i Thessaloniki ved dom af 11. april 1989, for ret: