1.

Od roku 2014 má Evropská unie právní nástroj ( 2 ), jehož cílem je zmírnit dopad dopravy na životní prostředí snížením závislosti na fosilních palivech. Tento nástroj již stanovil zavedení infrastruktury, která dodává alternativní paliva (včetně elektřiny) pro silniční dopravu.

2.

Nárůst počtu bateriových a plug-in vozidel, rozvoj alternativních paliv a upřednostňování alternativních paliv před fosilními vedly k přijetí nového právního rámce, který je zakotven v nařízení (EU) 2023/1804 ( 3 ).

3.

Spor, který je předmětem této žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, se týká legality rozhodnutí společnosti pověřené správou německých spolkových dálnic (Die Autobahn GmbH des Bundes; dále jen „Autobahn des Bundes“), která bez koncesního řízení doplnila některé koncesní smlouvy na odpočívadla dálnic, aby umožnila příslušným koncesionářům instalovat na těchto odpočívadlech dobíjecí stanice pro elektrická vozidla.

4.

Toto rozhodnutí napadly dvě společnosti zabývající se instalací a provozem infrastruktury pro nabíjení elektrických vozidel. Podle jejich názoru by zavádění nových dobíjecích míst pro elektrická vozidla na německých dálničních odpočívadlech spravovaných stávajícími koncesionáři mělo být otevřeno hospodářské soutěži, a nikoli z ní vyloučeno.

5.

V tomto sporu bude muset Soudní dvůr rozhodnout o použití směrnice 2014/23/EU ( 4 ) na změny koncesí, pokud tyto koncese samy o sobě nebyly předmětem koncesního řízení.

6.

Článek 43 „Změny koncesí během doby jejich platnosti“ odst. 1 písm. c) stanoví:

„1.   Koncese mohou být změněny bez nového koncesního řízení v souladu s touto směrnicí v těchto případech:

[…]

7.

Ustanovení § 132 „Změny smluv na veřejné zakázky během doby jejich platnosti“ stanoví:

„(1)   V případě podstatných změn smlouvy na veřejnou zakázku během doby její platnosti je nezbytné provést nové zadávací řízení. Změna je považována za podstatnou, pokud činí smlouvu na veřejnou zakázku podstatně odlišnou od původně uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku. […]

(2)   Aniž je dotčen odstavec 1, je změna smlouvy na veřejnou zakázku bez provedení nového zadávacího řízení přípustná, pokud

[…]

V případech první věty bodu 2 a 3 cenový nárůst nepřekročí 50 % hodnoty původní zakázky […].“

8.

Ustanovení § 135 „Neplatnost“ stanoví:

„(1)   Veřejná zakázka je od počátku neplatná, pokud veřejný zadavatel:

[…]

a toto porušení bylo zjištěno v rámci přezkumného řízení.

(2)   Neplatnost podle odstavce 1 lze konstatovat pouze tehdy, pokud je uplatněna v přezkumném řízení ve lhůtě 30 kalendářních dní po informování dotčených uchazečů veřejným zadavatelem o uzavření smlouvy, avšak nikoliv později než šest měsíců po uzavření smlouvy. Pokud zadavatel oznámil zadání zakázky v Úředním věstníku Evropské unie, končí lhůta pro uplatnění neplatnosti 30 kalendářních dní po zveřejnění oznámení o zadání zakázky v Úředním věstníku Evropské unie.

[…].“

9.

Ustanovení § 154 „Další použitelná ustanovení“ stanoví:

„V ostatním se pro zadávání koncesí […] použijí následující ustanovení obdobně:

[…]

[…].“

10.

Podle § 5 odst. 3 první věty musí být držiteli koncese na provozování doplňkového zařízení s čerpací stanicí nabídnuta možnost, že v rámci vlastní hospodářské činnosti převezme výstavbu, údržbu a provoz rychlodobíjecích stanic plánovaných v této lokalitě, pokud je to vhodné a nebrání tomu část 4 GWB ( 7 ).

11.

Autobahn des Bundes je soukromoprávní společnost, která je v nezcizitelném vlastnictví Spolkové republiky Německo. Spolková vláda ji s účinností od 1. ledna 2021 pověřila plánováním, výstavbou, provozem, údržbou, financováním a majetkovou správou spolkových dálnic.

12.

Spolková dálniční síť má více než 400 odpočívadel. Na nich jsou nabízena doplňková zařízení, jako jsou čerpací stanice, parkoviště, toalety a restaurace.

13.

Právní předchůdce společnosti Autobahn des Bundes svěřil od roku 1951 provozování těchto odpočívadel státní společnosti Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, založené v témže roce Spolkovou republikou Německo.

14.

V roce 1994 byla společnost Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen přejmenována na Tank & Rast AG, přičemž jediným akcionářem zůstala Spolková republika Německo. Ještě v témže roce se společnost Tank & Rast AG stala nabyvatelkou společnosti Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

15.

V letech 1996 až 1998 uzavřel právní předchůdce společnosti Autobahn des Bundes bez předchozího koncesního řízení přibližně 280 koncesních smluv na odpočívadla se společností Tank & Rast AG, a to s maximální dobou trvání 40 let, které jsou v platnosti dodnes. V průběhu těchto let byla Tank & Rast AG stále společností ve vlastnictví Spolkové republiky.

16.

Tyto smlouvy:

17.

V roce 1998 byl zahájen privatizační proces společnosti Tank & Rast AG, kterého se zúčastnilo přibližně padesát tuzemských a zahraničních zájemců ( 9 ).

18.

Proces privatizace byl ukončen dne 29. října 1998 nákupem společnosti Tank & Rast AG konsorciem tvořeným společnostmi LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH a třemi investičními fondy ( 10 ).

19.

Po privatizaci společnosti Tank & Rast AG bylo společnostem Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen ( 11 ) v letech 1999 až 2019 uděleno přibližně 80 dalších koncesních smluv na odpočívadla, z nichž 19 bylo podle těchto společností zadáno v koncesním řízení.

20.

Dne 28. dubna 2022 se společnost Autobahn des Bundes dohodla se společnostmi Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen na doplnění stávajících koncesních smluv o převzetí výstavby, údržby a provozu rychlodobíjecích stanic na příslušných odpočívadlech. Nové ustanovení ukládalo povinnost mít pro každou lokalitu k dispozici určitý počet dobíjecích stanic ( 12 ).

21.

Společnost Autobahn des Bundes zveřejnila dohodu o změně smluv v dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie ze dne 6. května 2022 ( 13 ).

22.

V tomto oznámení společnost Autobahn des Bundes vysvětlila, že nové ustanovení v koncesních smlouvách nepodléhá koncesnímu řízení, a došlo tedy k přímému zadání. Nedošlo k podstatné změně stávajících koncesních smluv ve smyslu § 132 odst. 1 GWB, a i kdyby tato změna byla podstatná, vztahoval by se na ni odstavec 2 tohoto ustanovení. Poskytování rychlodobíjecí infrastruktury se stalo nezbytným doplňkovým zařízením v koncesních smlouvách a v době uzavření těchto smluv nebylo předvídatelné.

23.

Společnosti Deutschland GmbH & Co KG (dále jen „Fastned“) a Tesla Germany GmbH (dále jen „Tesla“) jsou společnosti, které instalují a provozují nabíjecí infrastrukturu pro elektrická vozidla.

24.

Podáním ze dne 20. května 2022 společnosti Fastned a Tesla navrhly Vergabekammer des Bundes (spolkový senát pro veřejné zakázky, Německo), aby bylo zahájeno přezkumné řízení proti rozšíření koncesních smluv.

25.

Na podporu svého návrhu společnosti Fastned a Tesla tvrdily, že podle § 135 odst. 1 bodu 2 GWB je dodatek neúčinný, protože původní smlouvy byly zadány bez předchozího vyhlášení koncesního řízení v rámci Unie. Změnu nelze odůvodnit § 132 GWB, který není použitelný, neboť stávající koncese nebyly uděleny v rámci koncesního řízení.

26.

Dne 15. června 2022 spolkový senát pro veřejné zakázky návrh na přezkum zamítl ( 14 ).

27.

Společnosti Fastned a Tesla ( 15 ) podaly proti tomuto zamítnutí žalobu k Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo), vůči které brojí společnosti Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen.

28.

Podle předkládajícího soudu ( 16 ) jsou stanoviska, která před ním byla zastávána, následující:

29.

Za těchto okolností Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu) pokládá Soudnímu dvoru tuto předběžnou otázku:

„Musí být čl. 72 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/24/EU vykládán v tom smyslu, že do jeho oblasti působnosti spadají i takové veřejné zakázky, které byly dříve zadány in house subjektu mimo oblast působnosti směrnice 2014/24/EU, avšak v době provedení změny smlouvy už podmínky pro in house zadání splněny nejsou?“

30.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 19. července 2023.

31.

Písemná vyjádření předložily Fastned, Tesla, Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast společně s Ostdeutsche Autobahntankstellen, německá vláda a Evropská komise. S výjimkou společnosti Tesla ( 18 ) se všichni účastnili jednání, které se konalo dne 9. července 2024.

32.

Sdílím názor všech účastníků řízení a vedlejších účastníků řízení, že jelikož se spor týká změny koncesních smluv, použije se článek 43 směrnice 2014/23 přednostně před článkem 72 „Změny smluv na veřejné zakázky v době jejich trvání“ směrnice 2014/24, který je předmětem otázky předkládajícího soudu ( 19 ).

33.

V každém případě, s ohledem na obdobné znění těchto dvou ustanovení, jsou úvahy týkající se jednoho z nich přenositelné na druhé.

34.

V zájmu vyjasnění a zaměření debaty považuji za vhodné zamyslet se nad obsahem předběžné otázky a posoudit, co obsahuje a co nikoli.

35.

Předkládající soud žádá pouze o výklad čl. 72 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/24, aby určil, zda se týká smluv, na které se tato směrnice nevztahovala v době jejich uzavření, ale které byly změněny po jejím vstupu v platnost. Odpovídajícím ustanovením směrnice 2014/23 je, jak jsem právě uvedl, čl. 43 odst. 1 písm. c).

36.

Předpoklady přijaté předkládajícím soudem jsou následující:

37.

Předkládající soud však nemá žádné pochybnosti o povaze změn, které byly do koncesních smluv doplněny v roce 2022, pro účely čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23.

38.

Podle předkládajícího soudu jsou tyto změny v zásadě podstatné ve smyslu § 132 odst. 1 GWB ( 20 ), ale zároveň splňují požadavky § 132 odst. 2 bodu 3 GWB, které odpovídají požadavkům čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, protože:

39.

Pro předkládající soud tedy není relevantní, zda jsou změny, byť podstatné, přípustné na základě jejich obsahu [tj. podle toho, zda splňují požadavky čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23] ( 21 ), ale v závislosti na původu změněných koncesních smluv.

40.

Ačkoli někteří účastníci řízení a vedlejší účastníci řízení vyjádřili výhrady vůči kvalifikaci předkládajícího soudu, pokud jde o povahu smluvních změn, a zejména jejich zahrnutí do čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, domnívám se, že Soudní dvůr by se měl striktně držet znění předběžné otázky. V písemných vyjádřeních společnosti Fastned a Tesla otevřeně uznávají, že tato otázka nezahrnuje povahu schválené změny ( 22 ).

41.

Vzhledem k tomu, že se otázka omezuje na dopad, který může mít původní zadání koncese na její následnou změnu, domnívám se, že je třeba rozlišit dva aspekty, kterými se budu zabývat samostatně:

42.

Podle mého názoru se čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 nevztahuje na změny koncesí zadaných in house, dokud zůstanou v platnosti jako takové, to znamená za předpokladu, že si zachovávají povahu, která odůvodňovala, že nepodléhají použití této směrnice.

43.

Směrnice 2014/23 v hlavě I vymezuje svůj předmět a oblast působnosti. Článek 17 ( 24 ), vložený do oddílu II „Výjimky“ kapitoly I uvedené hlavy, stanoví, že koncese udělené za podmínek v něm stanovených nespadají do oblasti působnosti směrnice ( 25 ).

44.

Bod 45 odůvodnění směrnice 2014/23 uvádí, že tato směrnice upřesňuje, „ve kterých případech smlouvy uzavřené v rámci veřejného sektoru nepodléhají pravidlům stanoveným v této směrnici“. Ani tento bod odůvodnění, ani článek 17 nerozlišují podle toho, zda se pravidla, jejichž použití je vyloučeno, vztahují na zadání, plnění, změnu nebo ukončení koncesních smluv ( 26 ).

45.

Článek 17 směrnice 2014/23 zmocňuje členské státy vyjmout z oblasti působnosti této směrnice „interní operace“ mezi subjekty veřejného sektoru ( 27 ). Respektuje tak svobodu těchto států vykonávat úkoly spadající do jejich pravomoci vlastními instrumentálními prostředky bez využití trhu ( 28 ).

46.

Nedávalo by smysl, kdyby tato svoboda byla omezena pouze na prvotní udělení koncese, kterou veřejný zadavatel udělí ve prospěch jím ovládané právnické osoby. Pokud vznikne potřeba podstatně změnit koncesi svěřenou vlastním zdrojům zadavatele a zachovanou ve prospěch zadavatele, zůstávají v zásadě v platnosti tytéž důvody, které odůvodňovaly původní zadání in house.

47.

Při využití in house možnosti ať již u původního udělení koncese, nebo jejích pozdějších podstatných změn, přitom veřejný zadavatel logicky podléhá podmínkám ( 29 ) a omezením ( 30 ), které se na tento druh pravomoci vztahují. Zejména pokud hodlá provést podstatnou změnu v podobě změny koncesionáře, musí splnit požadavky na využití vlastních prostředků (nebo horizontální spolupráce). V opačném případě bude nutné vyhlásit koncesní řízení.

48.

Pokud je totiž podstatná změna založena na subjektivních prvcích, které poté, co umožnily zadání in house, již pro takové zadání neexistují, koncese přechází do běžného regulačního režimu. Taková změna (nahrazení původního koncesionáře koncesionářem, který není pod kontrolou zadavatele) vyžaduje vyhlášení koncesního řízení v souladu se směrnicí 2014/23, neboť tato situace by již nebyla vyloučena z její působnosti ( 31 ).

49.

I když připouštím zvláštnost okolností, z nichž vychází, domnívám se, že rozsudek Comune di Lerici podporuje to, co jsem uvedl, když uvádí, že změna zakázky původně zadané (bez koncesního řízení) in house subjektu „nemůže […] spadat do působnosti článku 72 směrnice 2014/24“ ( 32 ), a následně analýzu této změny zasazuje do článku 12 této směrnice (obdobného článku 17 směrnice 2014/23) ( 33 ).

50.

V tomto druhém kroku Soudní dvůr:

51.

Posouzení čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, který se konkrétně zabývá právním režimem změn koncesí během jejich platnosti, nemění nic na názoru, který jsem uvedl výše.

52.

Toto ustanovení doslovně neuvádí, na které koncese se vztahuje. To však nestačí k tvrzení, že se čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 bez dalšího týká koncesí vyloučených z působnosti této směrnice. Jinými slovy, toto ustanovení nemá samostatnou oblast působnosti, která by se lišila od obecné oblasti působnosti uvedené v této směrnici.

53.

Kontextuální výklad tohoto ustanovení potvrzuje, že se omezuje na změny provedené v koncesích, které byly v té době uděleny v koncesním řízení otevřeném hospodářské soutěži. To vyplývá i z dalších odstavců článku 43, zejména:

54.

Jak jsem již uvedl, rozsudek Comune di Lerici vede k nepoužití článku 72 směrnice 2014/24 jako celku na smlouvy původně zadané vlastním zdrojům. To vyplývá z odst. 1 písm. d) bodu ii) a odstavce 4 uvedeného článku, které jsou totožné s odpovídajícími odstavci článku 43 směrnice 2014/23.

55.

Z výše uvedeného vyplývají dva důsledky relevantní pro tento spor, pokud jde o výklad čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23:

56.

Společnost Fastned a s určitými nuancemi i Komise ( 34 ) tvrdí, že použití čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 je podmíněno předpokladem, který není výslovně uveden, že původní zadání ( 35 ) koncese bylo v souladu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek platnými v době jeho uskutečnění.

57.

Těžiště jejich argumentace spočívá v obhajobě zásad, jimiž se řídí zadávání veřejných zakázek. Podle jejich názoru se v případě, že je zadání koncese protiprávní ab origine, povolení následné (podstatné) změny koncese bez koncesního řízení rovná pokračování původního porušení těchto zásad.

58.

Tvrdí však, a zopakovaly to i na jednání, že zjištění původního porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek nemá vliv na platnost platných koncesí ( 36 ), ale pouze na jejich následnou změnu, která by vyžadovala zahájení koncesního řízení ( 37 ).

59.

Domnívám se, že tento výklad (dále jen „tvrzení Fastned-Komise“) není v podstatě správný.

60.

Zaprvé pro tvrzení Fastned-Komise je obtížné najít oporu ve směrnici 2014/23. Z doslovného hlediska její čl. 43 odst. 1 písm. c) neobsahuje požadavek řádnosti původního zadání ani jakéhokoli jiného aktu předcházejícího změně zakázky. Přípustnost podstatné změny bez koncesního řízení se v souladu s tímto ustanovením posuzuje podle referenčních kritérií:

61.

Tvrzení Fastned-Komise nemá oporu ani v legislativní historii ( 38 ). Ve srovnání s předchozí právní úpravou má však současná právní úprava širší působnost, pokud jde o změny smluv, které stanoví. Její podmínky pro jejich provádění jsou pružnější ( 39 ).

62.

Z kontextuálního hlediska není požadavek řádnosti původního zadání, jako nevyhnutelná podmínka pro následnou změnu bez koncesního řízení, přítomen v žádném z ostatních případů stanovených v článku 43 směrnice 2014/23 ( 40 ).

63.

Tvrzení Fastned-Komise se příliš neshoduje s pravidlem, které má za předpoklad trvající koncesi a umožňuje s výhledem do budoucna prodloužit její provádění. Nezdá se být logické usnadnit úpravu koncese tak, aby mohla být nadále prováděna, a zároveň podmínit výhodu pružnosti událostí v minulosti, která jí nebránila, i když v té době mohla zabránit platnosti smlouvy.

64.

Článek 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 vychází z trvající koncese, jejíž legalita: i) buď vyplývá ze skutečnosti, že byla udělena v souladu s právní úpravou; ii) nebo nebyla ve lhůtě napadena v rámci systému opravných prostředků; iii) nebo byla napadena, ale výsledek tohoto napadení neměl za následek ukončení samotné koncese.

65.

Podle mého názoru nemá smysl spojovat toto ustanovení se sankčním účelem ( 41 ), když se ve skutečnosti jedná o zmocňující pravidlo: v rámci určitých mezí umožňuje změny koncese, které by jinak byly možné pouze prostřednictvím koncesního řízení.

66.

Sankční výklad ustanovení týkajícího se změn koncesí ( 42 ) by kromě zavedení cizího tělesa do směrnice 2014/23 znamenal nepřímou změnu systému opravných prostředků, na který tato směrnice odkazuje a kterým se budu zabývat později.

67.

Konečně z hlediska hmotněprávních zásad práva veřejných zakázek ( 43 ) by se v tomto typu situace skutečně mohla uplatnit zásada otevření koncesí hospodářské soutěži, jak zdůrazňuje nařízení 2023/1804 (ratione temporis nepoužitelné na tento spor) ve svém bodě 32 odůvodnění ( 44 ).

68.

Pro podporu hospodářské soutěže by však nebylo nezbytné prohlásit provedenou podstatnou změnu za neplatnou: tím spíše, pokud předkládající soud stanoví, že jsou splněny podmínky pro použití čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23. Tohoto výsledku by bylo možné dosáhnout jinými způsoby ( 45 ): například tím, že by stávajícím koncesionářům byly svěřeny funkce, které jim přiznává Schnellladegesetz 2021, ale byla by jim uložena povinnost nabídnout provozovatelům dobíjecích stanic (jako je Fastned), aby po výběrovém řízení převzali provozování tohoto doplňkového zařízení na příslušných odpočívadlech ( 46 ).

69.

Tvrzení Fastned-Komise rovněž čelí dvěma výtkám, které vyžadují další analýzu: výtce týkající se právní jistoty a výtce zaměřené na uplatňování směrnic o prostředcích nápravy.

70.

Vzhledem k tomu, že čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 neobsahuje žádný údaj, který neponechává pochybnosti o jiném záměru normotvůrce, nelze podle mého názoru z důvodu právní jistoty argumentaci Fastned-Komise přijmout.

71.

Zpochybnění legality původního zadání na základě budoucí a nejisté skutečnosti, jako je nutnost upravit smlouvu v důsledku pozdějších okolností, které pečlivý veřejný zadavatel v době zadání zakázky nemohl předvídat, je stěží slučitelné s právní jistotou.

72.

Právní jistota obecně vyžaduje, „aby právní úprava byla jasná a přesná a její účinky byly předvídatelné, zejména pokud může vyvolat nepříznivé důsledky pro jednotlivce a podniky“ ( 47 ). Pokud jde o prekluzivní lhůty pro podání návrhu na přezkum, „aby plnily svou funkci zaručit právní jistotu, musí být stanoveny předem“ a „být dostatečně předvídatelné“ ( 48 ). Lhůty pro podání žaloby na určení neplatnosti smlouvy, které začínají běžet v souvislosti s budoucí a nejistou událostí, kterou smluvní strany nemohou ovlivnit, tyto vlastnosti z definice nemají.

73.

Formálně se čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 nevztahuje na zakázky zadané před 18. dubnem 2016 ( 49 ). Přijetí tvrzení Fastned-Komise by znamenalo připustit, že lze zpochybnit ( 50 ) řádnost koncesí před směrnicí 2014/23, k čemuž by stačilo, že k jejich (podstatné) změně došlo po tomto datu ( 51 ).

74.

Soudní dvůr stanovil, že unijní právo neukládá členskému státu povinnost zasahovat na žádost jednotlivce do existujících právních vztahů, které mají dlouhou dobu trvání nebo jsou založeny na dobu neurčitou, i když byly založeny způsobem, který není v souladu se směrnicí, pokud byly založeny před uplynutím lhůty pro provedení této směrnice ( 52 ).

75.

Kromě toho v ustálené judikatuře připomněl, že zásada právní jistoty brání tomu, aby byla nová právní norma použita se zpětnou účinností, a sice na situace završené před jejím vstupem v platnost ( 53 ).

76.

Rovněž z důvodu právní jistoty Soudní dvůr rozhodl, že vnitrostátní právní úprava, která umožňuje podat návrh na přezkum legality změn smluv o veřejných zakázkách, pokud již uplynula prekluzivní lhůta stanovená právními předpisy, na jejichž základě byly tyto změny provedeny, není přípustná ( 54 ).

77.

Z hlediska právní jistoty veřejného zadavatele a koncesionáře probíhající koncese lze prohlášení uvedená v rozsudku Hungeod (týkající se zákonného obnovení lhůt pro přezkum stanovených předchozím zákonem, které již uplynuly) extrapolovat na případy, jako je tento. V takovýchto případech je hmotněprávní účinek obnovení promlčených lhůt spojen s okolnostmi, které pečlivý veřejný zadavatel nemohl předvídat při vyhlášení koncesního řízení (ale kvůli nimž bylo následně nutné smlouvu upravit).

78.

Společnost Fastned se snaží vyvrátit argument právní jistoty ( 55 ) tvrzením, že v rámci napadení změny koncese by incidenční konstatování, že původní zadání bylo v rozporu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek, nemělo za cíl prohlásit neúčinnost koncese nebo uložit pokutu ( 56 ). Dodává, že se takové napadení nedotýká smluvních povinností, které je třeba ještě splnit, ale pouze pouhé změny smlouvy ( 57 ).

79.

V zásadě mohu souhlasit s tím, že požadavky na zachování právní jistoty (které jsou vlastní již právně konsolidovaným situacím) jsou menší, pokud se nežádá přímo o prohlášení neúčinnosti koncese, ale pouze o prohlášení neúčinnosti ustanovení, která ji změnila za účelem jejího přizpůsobení novým okolnostem ( 58 ).

80.

To však neznamená, že v tomto druhém případě (zpochybnění legality původní koncese incidenčně) není dotčena právní jistota. Pokud je změna způsobena okolnostmi, které nebyly původně předvídatelné, a je nezbytná pro zachování kontinuity koncese, aniž se změnila její finanční rovnováha, nelze vyloučit, že úspěch incidenčního zpochybnění povede k ukončení smlouvy.

81.

V tomto kontextu se napadení změny na základě údajné protiprávnosti původního zadání rovná znovuotevření debaty o situaci, která právě z důvodu právní jistoty již požívala nesporné ochrany (právního klidu). Vzniklo by tak jakési trvalé ohrožení plnění koncese, a to i v případě, že by v důsledku plynutí času již nebylo možné prohlásit stejnou koncesi za neúčinnou na základě hlavního titulu.

82.

Právní jistota se neomezuje na jistotu, kdy a do kdy lze očekávat žalobu za účelem zrušení koncese. Zahrnuje také jistotu, že nenastane sine die vystavení zpochybněním založeným na argumentech ohledně původního zadání, které by v případě včasného vznesení mohly vést k negativním výsledkům pro zadavatele a koncesionáře.

83.

Tvrzení Fastned-Komise naráží rovněž na směrnice o opravných prostředcích. Pokud by bylo přijato, dotčené právní subjekty by měly k dispozici nejen mechanismus pro zpochybnění platnosti ustanovení pozměňujících koncesi jako takových, ale také možnost, aby soud u příležitosti této změny opožděně rozhodl o legalitě původního zadání ( 59 ).

84.

Prostřednictvím směrnic o opravných prostředcích unijní normotvůrce stanoví společný minimální rámec, v němž vnitrostátní soudy přezkoumávají legalitu aktů přijatých za účelem zadání veřejné zakázky (nebo koncese) a vyvozují důsledky zjištěné protiprávnosti.

85.

V současném znění směrnice o opravných prostředcích nezavazují členské státy k tomu, aby stanovily mechanismus, jaký prosazuje tvrzení Fastned-Komise. Tato neexistence povinnosti je dalším argumentem pro pochybnosti o správnosti takového tvrzení: tím spíše, že normotvůrce neopomněl zajistit vztah mezi těmito směrnicemi a směrnicí 2014/23, jak dokládá hlava IV uvedené směrnice.

86.

Ve směrnicích o opravných prostředcích spočívá procesní záruka správného uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek na reakci hospodářských subjektů, které jsou porušením těchto pravidel přímo dotčeny ( 60 ). To vyplývá z jejího čl. 1 odst. 3. Členské státy nemají povinnost poskytovat ostatním subjektům přístup k soudním opravným prostředkům ( 61 ).

87.

Z důvodu účinnosti a právní jistoty směrnice o opravných prostředcích vyžadují, aby dotčené hospodářské subjekty reagovaly rychle. Podle jejího čl. 1 odst. 1 tohoto členské státy zajistí, aby rozhodnutí učiněná veřejnými zadavateli v rozporu s unijním právem nebo vnitrostátními předpisy je provádějícími tato rozhodnutí mohla být předmětem „účinného“ a „co nejrychlejšího“ přezkumu. Této povinnosti odpovídá uložení (přiměřených) prekluzivních lhůt k podání návrhu na přezkum ( 62 ).

88.

Tvrzení Fastned-Komise se tímto vzorem neřídí: naopak z něj vyplývá, že rozhodnutí přijaté v řízení o udělení zakázky může být napadeno ve věci samé hospodářskými subjekty, které se tohoto řízení neúčastnily a ani nebyly jako takové poškozeny údajným porušením, k němuž v té době došlo.

89.

Pokud by bylo přijato tvrzení Fastned-Komise, mohl by každý hospodářský subjekt, který by měl zájem na dodatku k původní koncesi, napadnout tento dodatek tím, že by požádal soud o přezkoumání legality původního zadání, a to i incidenčně ( 63 ). Taková možnost by tedy byla nezávislá na legitimaci k zahájení přímého soudního přezkumu a na tom, zda již uplynuly lhůty pro tento účel ( 64 ). To by se rovnalo vzkřísení vady přičítané původnímu zadání, která musí být z hlediska směrnic o opravných prostředcích považována za zhojenou.

90.

Tvrzení Fastned-Komise by tedy umožňovalo zpochybnit legalitu původního zadání platné koncese, přestože, jak jsem již uvedl ( 65 ), proti (údajnému) protiprávnímu jednání nebyl ve stanovené lhůtě podán opravný prostředek; nebo tento opravný prostředek byl podán a byl zamítnut; nebo po zjištění protiprávního jednání orgán příslušný k rozhodnutí o opravném prostředku nenařídil ukončení smlouvy ( 66 ).

91.

Nedomnívám se tedy, že by toto tvrzení bylo v souladu s obsahem směrnic o opravných prostředcích, ani že odvolání na zásady, jimiž se řídí zadávání veřejných zakázek, je dostatečným důvodem pro to, aby bylo přijato:

92.

Výše uvedené úvahy mě vedou k názoru, že použitelnost čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 na podstatnou změnu koncese není podmíněna řádností jejího původního zadání.

93.

Toto tvrzení nebrání tomu, aby hospodářské subjekty, které mají zájem napadnout změnu smlouvy, byly oprávněny ji napadnout, pokud se domnívají, že ačkoli je podstatná, nejsou splněny podmínky, které v souladu s článkem 43 směrnice 2014/23 umožňují její provedení bez zahájení nového koncesního řízení. Pro tyto účely po nich nelze požadovat, aby se účastnily původního koncesního řízení ( 67 ).

94.

S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo) následovně:

„Článek 43 odst. 1 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí

musí být vykládán v tom smyslu, že

se nevztahuje na podstatné změny koncesí zadaných in house, dokud jsou jako takové v platnosti, tj. dokud si tyto koncese zachovávají povahu, která odůvodňovala jejich vyloučení z působnosti směrnice 2014/23.

Naopak se vztahuje na podstatné změny takových koncesí, pokud byly tyto změny provedeny poté, co došlo ke ztrátě podmínek pro in house zadání v důsledku nahrazení původního koncesionáře koncesionářem, který není pod kontrolou veřejného zadavatele.

Použitelnost čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 na podstatnou změnu koncese není podmíněna řádností jejího původního zadání.“