7.5.2018   

BG

Официален вестник на Европейския съюз

C 159/1

1.

Комисията прие насоките за пазарен анализ и оценка на значителната пазарна сила (наричани по-нататък „Насоките за ЗПС“) в съответствие с член 15, параграф 2 от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (1) след провеждане на обществена консултация, резултатите от която бяха надлежно отчетени. Насоките за ЗПС се придружават от обяснителна бележка (2) и трябва да бъдат четени в контекста на допълнителната информация, посочена в нея.

2.

Насоките за ЗПС са насочени към националните регулаторни органи (наричани по-нататък „НРО“) при изпълнението на техните задължения във връзка с анализа на пазари, които подлежат на ex ante регулиране, и с оценката на значителната пазарна сила съгласно регулаторната рамка на ЕС за електронни съобщения и услуги, която се състои от Директива 2002/21/ЕО, три специфични директиви — 2002/19/ЕО (3), 2002/20/ЕО (4), 2002/22/ЕО (5) и Регламент (ЕС) № 531/2012 (6) (наричана по-нататък „Рамката“). В съответствие с член 15 от Директива 2002/21/ЕО НРО отчитат в максимална степен Препоръка 2014/710/ЕС на Комисията (7) и въпросните Насоки за ЗПС, за да определят съответни пазари за регулиране ex ante.

3.

В съответствие с член 8 от Директива 2002/21/ЕО Насоките за ЗПС целят да допринасят за развитието на вътрешния пазар в сектора на електронните съобщения чрез, наред с другото, развитието на последователна регулаторна практика и последователното прилагане на Рамката.

4.

Насоките за ЗПС по никакъв начин не ограничават правата на физически лица или предприятия, предоставени съгласно правото на ЕС. Те не засягат прилагането на правото на ЕС като цяло и по-конкретно правилата за конкуренцията, както и тяхното тълкуване от Съда на Европейския съюз. Насоките за ЗПС не засягат действията, които Комисията може да предприема, или насоките, които Комисията може да изготви в бъдеще във връзка с прилагането на конкурентното право на ЕС.

5.

Когато е подходящо, Комисията ще замени Насоките за ЗПС, като взема предвид натрупаната съдебна практика на Съда на Европейския съюз, икономическите модели и действителния пазарен опит с цел да гарантира, че те ще бъдат винаги подходящи в условията на бързо развиващите се пазари.

6.

Настоящите насоки за ЗПС са насочени специално към въпроси, свързани с определянето на пазара, както и към самостоятелната и съвместната ЗПС.

7.

В Насоките за ЗПС не се разглежда координацията в контекста на съгласуваните практики, посочена в член 101, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (наричан по-нататък „Договорът“). В тях също така не се разглеждат пазарни структури с ограничен брой пазарни участници, при които не са изпълнени критериите за съвместно господстващо положение, прилагани от Съда на Европейския съюз.

8.

В съответствие с член 8 от Директива 2002/21/ЕО НРО гарантират, че при изпълнение на регулаторните задачи съгласно Рамката те предприемат всички разумни мерки, насочени към постигането на регулаторните цели, определени в Рамката — наред с другото, насърчаване на ефикасни инвестиции в нова и подобрена инфраструктура и достъп до нея.

9.

Съгласно Рамката определянето на съответни пазари и оценката на значителната пазарна сила следва да се основават на методологии, които са в съответствие с конкурентното право на ЕС. Така се гарантира, че се взема предвид приложимата практика на Съда на Европейския съюз и Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (наричано по-нататък „Известието от 1997 г. относно определянето на съответния пазар“) (8) и че се отчита до съответната степен практиката на вземане на решения на Комисията по отношение на прилагането на член 102 от Договора и на член 2 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета (9). Когато НРО прилагат по последователен начин установените методологии за определяне на пазари и за оценка на значителната пазарна сила, те допринасят за установяването на регулаторна предвидимост и за ограничаването на регулаторната намеса до случаите на неефективност на пазара, установени чрез аналитични инструменти.

10.

Когато разглеждат сходни въпроси при сходни обстоятелства и имат едни и същи цели, НРО и органите за защита на конкуренцията принципно следва да достигат до сходни заключения. При все това с оглед на разликите в обхвата и целите на тяхната намеса, и по-специално различната насоченост и обстоятелства при оценката на НРО, както са посочени по-долу, определените пазари за целите на конкурентното право на ЕС и определените пазари за целите на специфично секторно регулиране е възможно да не са еднакви във всички случаи.

11.

По подобен начин определянето на дадено предприятие като предприятие със значителна пазарна сила на пазар, определен за целите на ex ante регулирането, не означава автоматично, че това предприятие също така заема господстващо положение за целите на член 102 от Договора или за целите на прилагането на Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета (10) или на сходни национални разпоредби. Освен това определянето на значителна пазарна сила (ЗПС) няма пряка връзка с въпроса дали предприятието също така е злоупотребило с господстващо положение по смисъла на член 102 от Договора. Това определяне просто предполага, че в обхвата на член 14 от Директива 2002/21/ЕО — от структурна гледна точка — и в краткосрочен до средносрочен план операторът разполага и ще продължи да разполага със значителна пазарна сила на определения съответен пазар, така че да действа в осезаема степен независимо от конкурентите, клиентите и в крайна сметка — потребителите.

12.

На практика не може да се изключи вероятността паралелни процедури съгласно регулиране ex ante и съгласно конкурентното право на ЕС да се прилагат към различни видове проблеми в областта на конкуренцията, установени на базовия пазар или пазари на дребно. В това отношение наложените от НРО ex ante задължения на предприятията, определени като предприятия със значителна пазарна сила, целят преодоляване на установената неефективност на пазара и изпълнение на специфичните цели, определени в Рамката. От друга страна, инструментите съгласно конкурентното право на ЕС служат за разглеждане и преодоляване на опасения, свързани с незаконни споразумения, съгласувани практики или едностранно поведение, съставляващо злоупотреба, които ограничават или нарушават конкуренцията на съответния пазар.

13.

При провеждането на анализ на пазара в съответствие с член 16 от Директива 2002/21/ЕО НРО извършват прогнозна структурна оценка на съответния пазар през съответния период.

14.

Продължителността на съответния период (следващия период на преглед) е от края на текущия преглед до края на следващия преглед на пазара (11), в рамките на който НРО следва да оцени специфичните пазарни характеристики и развитието на пазара.

15.

Отправната точка за определянето на пазари на едро, които подлежат на регулиране ex ante, следва винаги да бъде анализът на съответния пазар или пазари на дребно.

16.

НРО следва да определят дали базовият пазар или пазари на дребно са конкурентни в перспектива без регулиране на пазарите на едро въз основа на констатирането на самостоятелна или съвместна значителна пазарна сила и следователно дали липсата на ефикасна конкуренция е трайна (12).

17.

За тази цел НРО следва да отчетат наличните пазарни условия, както и очакваното или прогнозираното развитие на пазара през следващия период на преглед при липса на регулиране, основано на констатирането на значителна пазарна сила; това е известно като модифициран подход „на зелено“ (Modified Greenfield Approach) (13). От друга страна, при анализа следва да се вземе предвид въздействието на други видове (специфично секторно) регулиране, решения или законодателство, приложими към съответния пазар на дребно и свързаните с него пазари на едро по време на съответния период.

18.

Ако базовият пазар или пазари на дребно са конкурентни в перспектива съгласно модифицирания подход „на зелено“, НРО следва да заключи, че на равнището на пазара на едро вече не е необходимо регулиране.

19.

В своя анализ НРО следва да отчетат предишни и настоящи данни, когато тези данни са от значение за развитието на въпросния пазар по време на следващия период на преглед. В това отношение трябва да се подчертае, че свободно наличните доказателства за предишна практика не означават автоматично, че въпросната практика има вероятност да продължи през следващия период на преглед. При все това предишната практика е от значение, ако характеристиките на пазара не са се променили осезаемо или няма вероятност да се променят през следващия период на преглед.

20.

От горепосоченото следва, че при анализа на пазара НРО следва да отчетат както статични, така и динамични съображения с цел преодоляване на установената пазарна неефективност на равнището на пазарите на дребно, като наложат подходящи регулаторни задължения на пазара на едро, чрез които, наред с другото, следва да се насърчава конкуренцията и да се допринася за развитието на вътрешния пазар. Тези задължения следва да се базират на регулаторните принципи, определени в член 8 от Директива 2002/21/ЕО, като например насърчаване на регулаторна предвидимост, на ефикасни инвестиции и иновации и на конкуренция, основана на инфраструктура.

21.

Анализът следва да бъде основан на функционално разбиране на връзките между съответния пазар на едро и базовия пазар или пазари на дребно, както и на други свързани пазари, ако НРО счетат това за подходящо. В предишни решения (14) Комисията подчерта, че условията на пазара на дребно могат да помогнат на НРО да разбере структурата на пазара на едро, но сами по себе си те не са от решаващо значение за констатирането на значителна пазарна сила на равнището на пазара на едро. Както е установено в няколко решения на Комисията по член 7 от Директива 2002/21/ЕО (15), не е необходимо да бъде доказано наличието на самостоятелна или съвместна значителна пазарна сила на равнището на пазара на дребно, за да се установи, че предприятие или предприятия разполагат със самостоятелна или съвместна значителна пазарна сила на съответния пазар или пазари на едро. В съответствие със съображение 18 от Препоръка 2014/710/ЕС наложеното на равнището на пазарите на едро регулиране ex ante следва да бъде достатъчно за справяне с проблемите в областта на конкуренцията на свързаните надолу по веригата пазари.

22.

Когато се анализират границите на пазара и пазарната сила в рамките на съответните пазари на едро с цел да се определи дали пазарите са действително конкурентни, следва да се вземат предвид преките и непреките конкурентни ограничения, независимо дали възникването им се дължи на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни услуги или на други видове сходни от гледна точка на крайния потребител продукти или приложения (16).

23.

В съответствие със съображение 27 от Директива 2002/21/ЕО нововъзникващите пазари, където фактически пазарният лидер е вероятно да има значителен дял на пазара, следва да не бъдат обект на неподходящо ex ante регулиране. Всъщност преждевременното налагане на ex ante регулиране може да измени в зародиш факторите на конкуренция на нов или нововъзникващ пазар. Същевременно на предприятията с господстващо положение следва да се попречи да затворят достъпа до нововъзникващите пазари.

24.

Когато се оценява дали дадено предприятие разполага със значителна пазарна сила, т.е. дали има „положение на икономическа сила, даващо му възможността да действа в осезаема степен независимо от конкурентите, клиентите и в крайна сметка — потребителите“ (17), определянето на съответния пазар (18) е от основно значение, тъй като действителната конкуренция може да бъде оценена само спрямо това определение (19).

25.

Както е обяснено в точка 9, пазарът трябва да бъде определен в съответствие с методологията, описана в Известието от 1997 г. относно определянето на съответния пазар. Определянето на пазара не е механичен или абстрактен процес, а изисква анализ на всички налични доказателства за предишно поведение на пазара и цялостно разбиране на динамиката на даден сектор. По-специално при извършването на прогнозен или перспективен анализ на пазара се изисква динамичен, а не статичен подход (20).

26.

Отправната точка за всеки анализ следва да бъде оценката на съответния(те) пазар(и) на дребно, като се взема предвид заменяемостта на търсенето и на предлагането от гледна точка на крайния потребител за следващия период на преглед въз основа на наличните пазарни условия и вероятното им развитие в бъдеще. След като определят съответния(те) пазар(и) на дребно и установят дали липсата на регулаторна намеса нагоре по веригата поражда риск от вреда за потребителите поради липса на конкуренция на пазара(ите) на дребно, НРО следва да определят съответния(те) пазар(и) на едро, за да оценят дали подлежат на ex ante регулиране съгласно член 16 от Директива 2002/21/ЕО (21). Те следва да започнат с определяне и анализ на пазара на едро, намиращ се най-нагоре по веригата спрямо пазара на дребно, на който са установени проблеми в областта на конкуренцията, и с определяне на границите на пазара, като се взема предвид заменяемостта на търсенето и до съответната степен на предлагането.

27.

Степента, в която доставката на продукт или предоставянето на услуга в даден географски район съставлява съответен пазар, зависи от наличието на конкурентни ограничения върху поведението на съответния доставчик на услуги при ценообразуването. Когато се оценява поведението на предприятията на пазара, трябва да се отчетат две основни конкурентни ограничения: i) заменяемост на търсенето и ii) заменяемост на предлагането (22). Трети възможен източник на конкурентни ограничения върху поведението на оператора — който следва да бъде отчетен не при определянето на пазара, а при оценката дали пазарът е действително конкурентен по смисъла на Директива 2002/21/ЕО — е наличието на потенциална конкуренция (23).

28.

Заменяемостта на търсенето се използва за определяне на степента, в която клиентите са готови да заместят въпросната услуга или продукт (24) с други услуги или продукти, докато заменяемостта на предлагането показва дали доставчици, различни от предлагащите въпросния продукт или услуга, биха преориентирали производството си незабавно или в краткосрочен план (25) или биха могли да предложат съответните продукти или услуги, без да понесат значителни допълнителни разходи (26). Заменяемостта на предлагането е от особено значение за мрежовите индустрии, например за електронни съобщения, тъй като може да се използва една и съща мрежа за предоставянето на различни видове услуги (27). Разликата между потенциалната конкуренция и заменяемостта на предлагането се състои в това, че заменяемостта на предлагането реагира незабавно на увеличение на цената, докато потенциалните нови участници на пазара може да се нуждаят от повече време преди да започнат да предлагат своите продукти или услуги на пазара. Заменяемостта на предлагането не включва значителни допълнителни разходи, докато потенциалното навлизане на нови участници може да доведе до значителни невъзстановими разходи (28) и поради тази причина не се взема предвид при определянето на пазара (29).

29.

Един възможен начин за оценка дали съществува заменяемост на търсенето и на предлагането е да се приложи т. нар. тест на хипотетичния монополист, наричан също тест SSNIP (30). Съгласно този тест НРО следва да се запита какво би се случило, ако настъпи слабо, но значимо увеличение на цената на даден продукт или услуга, което не е с преходен характер, ако се приеме, че цените на всички останали продукти или услуги остават постоянни (наричано по-нататък „относително увеличение на цената“). Макар че значимостта на относителното увеличение на цената ще зависи от конкретния случай, НРО следва да отчетат реакциите на клиентите (потребители или предприятия) на малко увеличение на цената с между 5 и 10 %, което обаче не е с преходен характер. Реакциите на клиентите ще спомогнат да се определи дали съществуват заместващи продукти и, ако това е така, къде следва да бъдат поставени границите на съответния продуктов пазар (31).

(30)

Като отправна точка НРО следва първо да определи електронна съобщителна услуга или продукт, които се предлагат в даден географски район и във връзка с които може да бъдат наложени регулаторни задължения. След това НРО може да добави допълнителни продукти или райони в зависимост от това дали конкуренцията, която упражняват, ограничава цената на основния разглеждан продукт или услуга. Тъй като относителното увеличение на цените на определен набор от продукти вероятно ще накара някои клиенти да се прехвърлят към алтернативни услуги или продукти, което ще доведе до загуба на продажби, основният въпрос е да се определи дали продажбите, загубени от операторите, са в обем, който се компенсира от увеличените печалби, които иначе биха били генерирани след увеличението на цените. Оценката на заменяемостта на търсенето и на предлагането позволява да се определи „критичната загуба“ на продажби (при която относителното увеличение на цените не носи печалба) и след това да се определи обхватът на съответния пазар. Поради това НРО следва да използва този тест до точката, в която може да се установи, че относителното увеличение на цените носи печалба в рамките на определените географски и продуктови пазари, т.е. че увеличението вече не води до критична загуба на продажби поради свободно налични заместители или към доставчици, установени в други райони.

31.

В областта на конкурентното право тестът на хипотетичния монополист се прилага за продукти или услуги, чиито цени се определят свободно и не подлежат на регулиране. В областта на регулирането ex ante, т.е. когато продукт или услуга вече се предлага на регулирана цена, основана на разходите, се приема, че регулираната цена е определена на конкурентно равнище (32), и тя следва да се използва като отправна точка за теста на хипотетичния монополист.

32.

Вероятно ще бъде трудно тестът SSNIP да се приложи емпирично, там където няма свободно наличен продукт и цена. Ако в дадена мрежа не съществува такъв продукт, било то търговски или регулиран, но от техническа и икономическа гледна точка (потенциално) би могъл да се предлага, за определянето на пазарите НРО следва да отчетат самоснабдяването в рамките на тази мрежа и да изградят хипотетичен пазар, обхващащ самоснабдяването, на който е налице вреда за потребителите на равнището на пазарите на дребно и съществува потенциално търсене на въпросния продукт (33).

33.

В съответствие с установената съдебна практика съответният продуктов пазар обхваща всички продукти или услуги, които са взаимозаменяеми или заместващи в достатъчна степен не само от гледна точка на обективните им характеристики, техните цени и целта на тяхната определена употреба, но и от гледна точка на условията на конкуренция и/или структурата на търсенето и предлагането на въпросния пазар (34). Продукти или услуги, които са взаимозаменяеми само до малка или относителна степен, не представляват част от един и същ пазар (35). Следователно НРО следва да започнат определянето на съответния пазар на продукти или услуги, като групират продуктите или услугите, които потребителите използват за една и съща цел (крайна употреба).

34.

Въпреки че крайната употреба на даден продукт или услуга е тясно свързана с физическите им характеристики, различни видове продукти или услуги могат да се използват за постигането на една и съща цел.

35.

Може да възникне продуктова заменяемост между различни услуги поради нарастващото сближаване на различни технологии, което често позволява на операторите да предлагат пакети от сходни продукти на дребно. Например използването на системи за цифрово предаване може да доведе до сходства в работата и характеристиките на мрежовите услуги, които използват различни технологии.

36.

В допълнение към това т. нар. OTT („over-the-top“) услуги или други канали за съобщения по интернет възникнаха като потенциални конкуренти на установените съобщителни услуги на дребно. В резултат на това НРО следва да оценят дали в перспектива тези услуги могат да представляват частични или пълни заместители на традиционните далекосъобщителни услуги (36).

37.

Поради това освен отчитането на продукти или услуги, които са взаимозаменяеми в достатъчна степен поради своите обективни характеристики, цени и цел на крайната им употреба, при необходимост НРО следва също така да проучат преобладаващите условия за заменяемост на търсенето и по целесъобразност на предлагането, като приложат теста на хипотетичния монополист, наричан също SSNIP, за да завършат своя анализ във връзка с определянето на пазара.

38.

Заменяемостта на търсенето позволява на НРО да определят заместващите продукти или гама от продукти, към които клиентите лесно могат да прехвърлят в отговор на слабо, но значимо увеличение на цената, което не е с преходен характер. Когато определят дали е налице заменяемост на търсенето, НРО следва да отчетат всички доказателства за предишното поведение на клиентите и да оценят вероятната реакция на клиентите и доставчиците на това увеличение на цената на въпросната услуга.

39.

При все това възможността клиентите да заменят даден продукт или услуга с друг продукт или услуга поради слабо, но значимо увеличение на цената, което не е с преходен характер, наред с другото може да бъде възпрепятствана от наличието на значителни разходи за прехвърляне. Клиенти, които са инвестирали в конкретна технология или са извършили други необходими инвестиции, за да получат услуга или да използват продукт, може да не желаят да понесат допълнителни разходи, свързани с прехвърлянето към иначе заместваща услуга или продукт, или може да считат разходите за прехвърляне за прекомерно високи. По подобен начин клиентите на съществуващи доставчици може да бъдат ограничени от дългосрочни договори. В съответствие с това в ситуация, в която клиентите са изправени пред значителни разходи за прехвърляне от продукт А към продукт Б, тези два продукта може да не принадлежат към един и същ съответен пазар.

40.

Развитието на технологиите на равнището на пазарите на дребно като цяло доведе до конкуренция между платформи, като бе установено, че услугите на дребно са равностойни и все по-взаимозаменяеми (37). За да се определи дали различни платформи на едро, като например предаване по меден, оптичен или коаксиален кабел, следва да бъдат включени в един пазар на едро, следва да се приложи тестът SSNIP. Предвид прогнозния характер на анализа, при тази оценка следва да се отчете, че потенциално търсещите достъп, които все още не предоставят основани на достъп услуги, не са длъжни да вземат предвид разходите за прехвърляне, когато избират платформа за достъп. При тази оценка следва за всеки отделен случай да се разгледа значението на такова навлизане, като същевременно се отчита, че е много трудно да се предскаже степента на бъдещото навлизане. В допълнение към това в анализа следва да се приеме наличието на хипотетичен режим на конкурентен достъп, който се улеснява чрез регулиране, като не се отчитат необоснованите обективно пречки за прехвърлянето, които мрежовите оператори може изкуствено да са увеличили, за да предотвратят прехвърлянето от или към дадена платформа.

41.

Когато оценяват обхвата за заменяемост на предлагането, НРО могат също така да отчетат вероятността предприятия, които понастоящем не извършват дейност на съответния продуктов пазар, да решат да навлязат на този пазар в рамките на кратък срок вследствие на слабо, но значимо увеличение на цената, което не е с преходен характер. Конкретният период, който следва да се използва за оценка на възможните реакции от страна на други доставчици на относително увеличение на цените, неизбежно ще зависи от характеристиките на всеки пазар и следва да бъде определен поотделно във всеки случай. В случай че общите разходи за преориентиране към производството на въпросния продукт са относително незначителни, продуктът може да бъде включен в определянето на продуктовия пазар. НРО ще трябва да установят дали даден доставчик действително би използвал или преориентирал своите производствени активи, за да произвежда съответния продукт или да предлага съответната услуга (например дали капацитетът му е ангажиран съгласно дългосрочни договори за доставка и др.).

42.

Следва да се отчетат и всички съществуващи правни и други регулаторни изисквания, които биха могли да възпрепятстват бързото навлизане на съответния пазар и по този начин да обезкуражат заменяемостта на предлагането.

43.

Границите на съответния пазар могат да бъдат разширени, така че да се отчетат продукти или географски райони, които не са пряко заменими, но следва да бъдат включени при определянето на пазара поради верижна заменяемост (38). Верижна заменяемост е налице, когато може да се демонстрира, че макар продукти А и В да не са пряко заменими, продукт Б представлява заместител както на продукт А, така и на продукт В и поради това продукти А и В могат да представляват част от един и същ продуктов пазар, тъй като ценообразуването им може да бъде ограничено от заменяемостта с продукт Б. Същата логика важи и при определянето на географския пазар. С оглед на риска от неправомерно разширяване на обхвата на съответния пазар установяването на верижна заменяемост следва да бъде подходящо обосновано (39).

44.

Когато цените на предишни или настоящи поколения технологии могат да ограничат цените на следващите поколения, има вероятност да съществува верига на заменяемост, което би оправдало групирането на всички поколения технологии в рамките на един и същ съответен продуктов пазар. Тъй като обичайно се наблюдават ценови ограничения за различни поколения технологии, като цяло те се считат за принадлежащи към един и същ пазар.

45.

След като повечето клиенти се прехвърлят към по-ефективна инфраструктура, е възможно да остане група ползватели, които да продължават да използват по-старата технология. В такъв случай НРО следва да предприеме регулаторен подход, който не увековечава ненужно цикъла на зависимост чрез определяне на прекалено нисколиквидни пазари.

46.

След като бъде определен съответният продуктов пазар, следващата стъпка е да се определи неговото географско измерение. НРО може правилно да оцени условията на конкуренция на пазара на продукти или услуги едва след като бъде определено географското му измерение.

47.

Процесът по определяне на географските пазари следва същите принципи като посочените по-горе в раздела относно оценката на заменяемостта на търсенето и на предлагането в отговор на относително увеличение на цените.

48.

В съответствие с установената съдебна практика съответният географски пазар се състои от район, в който разглежданите предприятия участват в търсенето и предлагането на съответните продукти или услуги, в който условията на конкуренция са достатъчно еднородни и който може да бъде разграничен от съседни райони, в които преобладаващите условия на конкуренция са значително по-различни (40). Райони, в които условията на конкуренция не са еднородни, не представляват единен пазар (41).

49.

Що се отнася до избора на географската единица, от която НРО следва да започне своята оценка, Комисията многократно заяви (42), че НРО следва да гарантират, че тези единици: а) са с подходящ размер, т.е. достатъчно малки, за да се избегнат значителни вариации на условията на конкуренция в рамките на всяка единица, но и достатъчно големи, за да се избегне обременяващ и изискващ много ресурси микроанализ, който би могъл да доведе до разпокъсаност на пазара, б) могат да отразят мрежовата структура на всички съответни оператори и в) имат ясни и стабилни граници във времето.

50.

Ако бъдат установени регионални разлики, които обаче не се считат за достатъчни, за да оправдаят констатирането на различни географски пазари или ЗПС, НРО могат да наложат диференцирани корективни мерки в рамките на конкретен географски пазар (43). Стабилността при диференцирането — по-специално степента, до която границите на района на конкуренция са ясно определени и не се променят с времето — е от основно значение, за да се направи разграничение между сегментирането на географски принцип при определянето на пазара и сегментирането с цел налагане на корективни мерки.

51.

В сектора на електронните съобщения географският обхват на съответния пазар традиционно се определя въз основа на два основни критерия (44):

52.

Съгласно член 14, параграф 2 от Директива 2002/21/ЕО се счита, че предприятие притежава значително влияние на пазара, ако, било самостоятелно или съвместно с други, то има положение, равностойно на господстващо, т.е. положение на икономическа сила, даващо му възможността да действа в осезаема степен независимо от конкурентите, клиентите и в крайна сметка — потребителите (47).

53.

Заключението, че е налице самостоятелна ЗПС, се прави въз основа на редица критерии, които са оценени по-долу в контекста на изискванията, посочени в член 16 от Директива 2002/21/ЕО, както е посочено в точка 13 от настоящите насоки.

54.

Когато се проучва пазарната сила на дадено предприятие, е важно да се отчете пазарният дял на предприятието (48) и неговите конкуренти, както и ограниченията, които потенциалните конкуренти създават в средносрочен план. От пазарните дялове НРО могат да придобият полезна първоначална представа за пазарната структура и за относителната важност на различните оператори, развиващи дейност на пазара. Комисията обаче ще тълкува пазарните дялове с оглед на съответните пазарни условия и в частност на пазарната динамика и степента, до която продуктите са диференцирани (49).

55.

В съответствие с установената съдебна практика, особено големият пазарен дял — над 50 % — който притежава дадено предприятие за определен период от време, сам по себе си представлява доказателство за наличието на господстващо положение, освен в извънредни обстоятелства (50). Опитът показва, че колкото по-голям е пазарният дял и колкото по-дълъг е периодът, в който той е задържан, толкова по-вероятно е това да съставлява важен предварителен признак за наличието на ЗПС (51).

56.

При все това дори и предприятие с голям пазарен дял може да не е в състояние да действа до голяма степен независимо от клиентите с достатъчна мощ при договарянето на условия (52). В допълнение към това фактът, че пазарният дял на предприятие със силна позиция на пазара постепенно намалява би могло да означава, че пазарът става по-конкурентен, но не изключва възможността за констатиране на ЗПС. Значителните колебания в пазарния дял с течение на времето могат да бъдат признак за липса на пазарна сила на съответния пазар. Ако нов участник на пазара е в състояние бързо да увеличи своя пазарен дял, това също така би могло да означава, че въпросният съответен пазар е по-конкурентен и че бариерите за навлизане на пазара (53) могат да се преодолеят в рамките на разумен период от време (54).

57.

Ако пазарният дял е висок (55), но е под прага от 50 %, при оценката на ЗПС НРО следва да разчитат на други основни структурни характеристики на пазара. Те следва да извършат задълбочена структурна оценка на икономическите характеристики на съответния пазар преди да достигнат до заключение относно наличието на ЗПС.

58.

Следните неизчерпателни критерии са от значение за измерването на пазарната сила на дадено предприятие да действа в значителна степен независимо от конкурентите, клиентите и потребителите (56):

Ако бъдат взети поотделно, горепосочените критерии няма непременно да бъдат от решаващо значение за констатирането на ЗПС. Такова констатиране трябва да бъде основано на съчетание от фактори.

59.

Констатирането на ЗПС зависи от оценка на това доколко е лесно да се навлезе на пазара. В сектора на електронните съобщения бариерите за навлизане на пазара често се дължат по-специално на съществуването на технологични бариери като недостига на спектър, които може да ограничат количеството на наличния радиочестотния спектър, или когато навлизането на съответния пазар изисква големи инвестиции и програмиране на капацитета за дълъг период от време, за да бъде рентабилно (59).

60.

При все това е възможно високите бариери за навлизане на пазара да бъдат от по-малко значение на пазари, които се характеризират с текущ технологичен напредък, по-специално поради възникването на нови технологии, позволяващи на новите участници да предоставят качествено по-различни услуги, които могат да представляват предизвикателство за оператора със ЗПС (60). При пазарите на електронни съобщения конкурентните ограничения могат да са под формата на заплахи в областта на иновациите от страна на потенциални конкуренти, неприсъстващи в този момент на пазара.

61.

Поради това НРО следва да отчетат вероятността предприятия, които в този момент не извършват дейност на съответния продуктов пазар, да решат да навлязат на пазара в средносрочен план. НРО следва да третират като потенциални пазарни участници предприятията, които в случай на увеличение на цените се намират в подходяща позиция за преориентиране или разширяване на своето производство/предоставяне на услуги и за навлизане на пазара, въпреки че в този момент те не произвеждат съответния продукт и не предлагат съответната услуга.

62.

Навлизането на пазара е по-вероятно, когато потенциалните нови участници вече присъстват на съседни пазари (61) или предоставят услуги, които са от значение за предоставянето на съответните услуги на дребно или за конкурирането с тях (62). Способността да се постигне минимален разходоефективен мащаб на операциите може да бъде от решаващо значение, когато се определя дали навлизането на пазара е вероятно и устойчиво (63).

63.

НРО също така следва внимателно да преценят икономиите от мащаба и обхвата, мрежовите ефекти, значението на достъпа до оскъдни ресурси и невъзстановимите разходи, свързани с разгръщането на мрежите.

64.

Освен това НРО следва да отчетат дали пазарната сила на заварен оператор може да бъде ограничена (в ценово отношение) от продукти или услуги извън съответния пазар и базовия пазар или пазари на дребно, например доставчици на ОТТ услуги, чиято дейност се основава на предоставянето на онлайн съобщителни услуги. Следователно дори когато НРО счете, че ограниченията от тези продукти и услуги на равнището на пазара на дребно не са достатъчно силни, така че пазарът на дребно да бъде действително конкурентен, или не са достатъчно силни, за да представляват непряко ограничение за предоставянето на услуги на едро (с цел определянето на пазара на едро), потенциалните ограничения все пак следва да бъдат оценени на етапа на оценката на ЗПС (64). Тъй като понастоящем самите доставчици на ОТТ услуги не предоставят услуги за достъп, те като цяло не оказват натиск върху конкуренцията на пазарите за достъп.

65.

Определението на това какво представлява съвместно господстващо положение в областта на конкурентното право е дадено в съдебната практика на Съда на Европейския съюз и постепенно се развива. Същата основа следва да послужи за определянето на понятието за съвместна ЗПС. Господстващо положение може да се заема от няколко предприятия, които са независими едно от друго в правен и икономически смисъл, при условие че от икономическа гледна точка те се представят или действат заедно на конкретен пазар като колективен субект (65). В решението по делото Gencor  (66) Съдът разгледа по какъв начин подходящите характеристики на пазара биха могли да доведат до възникването на отношения на взаимозависимост между страните, които им позволяват да предвиждат поведението на другата страна. Както е посочено ясно в решението по делото Airtours  (67), наличието на споразумение или други правоотношения не е абсолютно необходимо за установяването на съвместно господстващо положение. То може да се установи като резултат от други фактори на взаимна връзка и зависи от икономическа преценка, и по-специално от преценка на структурата на пазара (68).

66.

Съвместно господстващо положение е налице, когато предвид самите характеристики на съответния пазар всеки член на съответния господстващ олигопол, съзнавайки общите интереси, смята за възможно, икономически обосновано и поради това за предпочитане трайно да възприеме еднакъв курс на действие на пазара с цел да продава над конкурентните цени, без да се налага да сключва споразумение или да прибягва до съгласувани практики по смисъла на член 101 от Договора, при това без настоящите му или потенциални конкуренти, нито клиентите и потребителите да могат ефективно да му противодействат (69).

67.

В решението по делото Airtours Общият съд постанови, че за констатирането на съвместно господстващо положение съгласно определението трябва да бъдат изпълнени три кумулативни условия (70):

68.

В решението по делото Impala II  (71) Съдът потвърди, че с тези критерии се определят условията, при наличието на които има по-голяма вероятност за възникване на негласна координация. Според Съда вероятността от такова негласно договаряне се засилва, ако конкурентите могат лесно да стигнат до общо виждане за начина, по който трябва да действа координацията, особено по параметрите, които могат да са предмет (72) на планираната координация. Същевременно Съдът посочи, че е необходимо да се избягва механичният подход, който се състои в отделна проверка на всеки от посочените критерии, взет сам по себе си, без да се отчита общият икономически механизъм на хипотетичната негласна координация (73). Характеристиките на пазара трябва да се оценят в съответствие с този механизъм на хипотетична координация.

69.

В рамките на този контекст, когато определят дали две или повече предприятия на съответния пазар притежават съвместна ЗПС, за да се преценят дали да им наложат ex ante регулаторни задължения, НРО трябва да анализират вероятното развитие през следващия период на преглед (74). Те трябва да отчетат дали в контекста на всички съображения условията на пазара биха благоприятствали механизъм за негласна координация, като използват икономическия текст, определен от Съда. Както е посочено в съображение 26 от Директива 2002/21/ЕО, за две или повече предприятия може да бъде установено, че имат съвместно доминиращо положение, не само когато между тях съществуват структурни или други връзки, но и когато структурата на съответния пазар води до координирани резултати.

70.

В прогнозния анализ трябва да се отчете очакваното или предвидимото развитие на пазара в рамките на следващия период на преглед, за да се определи дали вероятният пазарен резултат е негласно договаряне. Трябва да се установи вероятността от наличието на елементите от икономическия тест, определен от Съда, като се проучат пазарните структури и всички налични доказателства за поведението на пазара, които благоприятстват развитието на хипотетичния механизъм на координация и постигането на негласно договорено равновесие. Трябва да се анализира предполагаемият механизъм, който се вписва в рамките на правдоподобна теория за негласна координация (75), включително съображенията във връзка с наличните доказателства и данни, както и хипотетични съображения. Както може да бъде заключено от цитираната по-горе съдебна практика, следва да се избягва подход, основан на проверка по контролен списък.

71.

Подобно на Насоките на Комисията относно хоризонталните сливания (76), при прогнозния анализ трябва да се вземе предвид цялата значима информация на разположение за характеристиките на съответните пазари, включително структурните им характеристики и минало поведение на пазарните участници.

72.

Постигането на общо разбиране за координирано поведение като цяло е по-лесно в икономическа среда с по-ниска сложност и по-голяма стабилност. Предвид факта, че координацията като цяло е по-опростена, когато има по-малко участници, изглежда е от значение по-специално да се проучи броят на пазарните участници. В допълнение към това може да е по-лесно да се постигне общо разбиране на условията на координацията, ако е налице относителна симетрия, по-специално по отношение на структурата на разходите, пазарните дялове, нивата на капацитета, включително покритието, нивата на вертикална интеграция и способността за дублиране на пакети.

73.

За масовите пазари на дребно по-лесно може да се допусне, че съществува прозрачност на цените, като хомогенността на продуктите може да повиши нивото на прозрачност, но дори сложността на продуктите и на тарифите на дребно може да се понижи чрез въвеждането на по-прости правила за ценообразуване, например чрез определяне на малък брой водещи базови продукти. На пазарите на електронни съобщения с почти пълно проникване на мобилни и фиксирани мрежи нестабилността при търсенето като цяло е ниска и нови клиенти могат да се привличат само от други пазарни участници, което повишава прозрачността по отношение на пазарните дялове (77).

74.

Когато разглеждат текущите данни и прогнозират най-вероятното развитие в бъдеще, НРО следва да прилагат модифициран подход „на зелено“, както е посочено в точка 17, съгласно който от оценката се изключват ефектите от въведено регулиране въз основа на значителна пазарна сила (78).

75.

Видовете доказателства, с които НРО ще разполагат на пазари, които се регулират към момента на извършване на анализа, ще бъдат с различно естество в сравнение с доказателствата на нерегулирани пазари. При все това НРО все пак може да бъдат в състояние да съберат доказателства за структурата и поведението на пазара в случаите, когато въведеното регулиране не е довело до пълно коригиране на установената пазарна неефективност. Това не означава, че степента на доказване следва да е по-ниска или че предполагаемият механизъм за негласно договаряне следва да бъде по-различен.

76.

Поради това, като вземат предвид точка 15, когато извършват оценка дали е налице съвместна ЗПС, за да определят дали да наложат регулиране ex ante, НРО могат да отчетат всички обстоятелства на пазара, за да установят дали има вероятност в отсъствието на регулиране ex ante да възникне поведение на негласно договаряне като пазарен резултат, ако i) тези обстоятелства съответстват на икономическия механизъм в представената от НРО хипотеза за негласно договаряне и ii) ако при оценката бъде установено, че те са от значение за доказването, че пазарът благоприятства описаното хипотетично поведение на негласно договаряне въз основа на интегриран анализ, основан на критериите, определени в решението по делото Airtours и впоследствие потвърдени и доразвити в решенията по делата Impala.

77.

При анализа за наличие на съвместна ЗПС трябва да се отчетат специфичните особености на сектора на електронните съобщения, и по-специално фактът, че поради връзките, които обичайно съществуват между пазарите на едро и дребно, икономическият механизъм за негласно договаряне не е ограничен до равнището на пазара на едро, като при оценката му следва да се отчете взаимодействието на двете равнища. В това отношение могат да бъдат определени един или повече предмети на равнището на пазара на едро или дребно и да се пристъпи към ответни мерки в рамките на функционално свързаните пазар на едро и пазар или пазари на дребно надолу по веригата, както и на свързани пазари на дребно или дори извън тези пазари, ако олигополистите имат позиции и взаимодействат там.

78.

Както е посочено от Съда в решението по делото Impala II, освен с прозрачност на пазара, благоприятстващата негласното договаряне пазарна структура може да се характеризира и с концентрация на пазара и еднородност на продукта (79). От съдебната практика или от предишни регулаторни решения могат да се изведат и други характеристики, които биха могли да доведат до същото заключение. Неизчерпателният списък на пазарните характеристики, които НРО могат да вземат предвид при своята оценка на всеки отделен случай, включва например пазарните дялове, еластичността на търсенето, вертикалната интеграция, съвместимостта на разходите и продукцията, всеобхватното мрежово покритие, рентабилността и нивата на средните приходи от потребител (ARPU), относителната симетрия на операторите и свързаното с това сходство на операциите на дребно. При все това не се предлага изчерпателен списък. В допълнение към това значението на тези параметри следва да се установи и оцени поотделно във всеки случай и следва да се отчетат националните обстоятелства. Ако НРО желаят да използват параметри, почерпени от практиките за последващо прилагане на законодателството в областта на конкуренцията или от контрола върху сливанията, те следва да отчетат специфичните особености на ex ante регулирането в сектора на електронните съобщения (80) с цел при специфичните обстоятелства да определят дали характеристиките на съответния пазар са от такова естество, че всеки член на господстващия олигопол смята за възможно, икономически обосновано и поради това за предпочитане трайно да възприеме еднотипен курс на действие на пазара (81).

79.

На базата на насоките, определени в точки 72, 73 и 77, отправна точка за намиране на съвместна ЗПС представлява установяването на обща политика, към която да се уеднакив бъдещото поведение.

80.

Когато се проучва дали даден пазар е достатъчно прозрачен, за да позволи негласна координация, следва да се проучи дали пазарните оператори разполагат със силен стимул да съгласуват своите действия към един разграничим и координиран пазарен резултат и да не разчитат на конкурентен продукт. Такъв е случаят, когато дългосрочните ползи от антиконкурентно поведение надхвърлят краткосрочните печалби от конкурентно поведение. Както е определено в точка 78, въвеждането и поддържането на негласна координация е улеснено от определени характеристики на пазара, които могат да направят даден пазар по-податлив на координиране.

81.

В специфичните обстоятелства, свързани с електронните съобщения, при които са налице сериозни бариери за навлизане на пазара и големи невъзстановими разходи, новите участници са стимулирани да увеличат своя пазарен дял, за да си гарантират възвръщане на разходите. От друга страна, не е необходима симетрия на пазарните дялове, за да е налице стимул за негласно договаряне, при условие че е постигнат определен минимален мащаб (82) или структурата на разходите е съпоставима (83).

82.

В контекста на оценката дали е налице значителна пазарна сила и без да се засягат критериите, описани в точка 67 по-горе, тясното сближаване на цените за дълъг период от време, особено на равнище над конкурентните цени, прибавено към други фактори, типични за съвместното господстващо положение, в отсъствието на друго разумно обяснение може да е достатъчно, за да докаже наличието на съвместно господстващо положение дори когато няма солидни преки доказателства за силна прозрачност на пазара, тъй като при такива обстоятелства тя може да се предполага (84). Необходимо е проверката на тези обстоятелства да се извършва предпазливо, и най-вече в рамките на подход, основан на анализ на евентуалните правдоподобни стратегии за координация (85). По-специално за целите на ex ante регулирането в сектора на електронните съобщения констатирането на предварително съществуваща координация, както е описана по-горе, не е предпоставка, но може да бъде от значение, по-специално ако характеристиките на пазара не са се променили осезаемо и/или няма вероятност да се променят в следващия период на преглед.

83.

Когато предишното поведение може да осигури информация за прогнозната оценка на НРО на вероятната пазарна динамика през следващия период на преглед, НРО следва да отчетат факта, че дори при наличието на регулиране налагането на продукти за достъп на едро с контролирани цени може да не представлява достатъчно добро обяснение за констатираното съгласуване на цените на пазара на дребно за дълъг период от време. В отсъствието на друго разумно обяснение такова съгласуване може да бъде признак за поведение на тайно договаряне, ако са налице обичайните други фактори за съвместно господстващо положение. Освен регулаторните задължения, с които се определят ценовите нива, други разумни обяснения могат да бъдат например от икономическо естество — ако ценовите нива могат да бъдат оправдани с оглед на структурата на разходите в рамките на конкурентен пазар.

84.

В допълнение към това за оценката на критерия за прозрачност при специфичните обстоятелства на регулирането ex ante на пазарите на електронни съобщения, където бариерите за навлизане на нови участници обикновено са сериозни, отказ на мрежовите собственици да предоставят достъп на едро при разумни условия може да представлява потенциален централен елемент на обща линия на действие, възприета от членовете на даден олигопол. Поради това такъв отказ на мрежовите оператори може да подсказва наличието на обща линия на действие, която следва да се отчете паралелно с други фактори при извършването на анализ за наличие на съвместна ЗПС. Централен елемент, който е базиран на отказа на достъп, може да се наблюдава при оператори, които не подлежат на ex ante задължения за достъп, или да се предвиди във връзка с оператори, които подлежат на такива задължения към момента на извършване на анализа, ако са изпълнени определени условия. Тези условия включват споделен стимул за запазване на значителни или прекомерно високи наеми (приходи) на разположени надолу по веригата или на свързани пазари на дребно, които НРО счита за непропорционални на осъществените инвестиции и поетите рискове (86), или други варианти на обща линия на действие без отношение към цените на пазар, благоприятстващ негласна координация, която е несъвместима с правилното функциониране на пазара на дребно, както е посочено от Съда в решението по делото Impala II  (87), като това също може да бъде отчетено като доказателство, че отказът на достъп е достоверен централен елемент. Освен това е от значение да се оцени дали въпросният оператор разполага с достатъчен мащаб, който да обоснове предоставянето на услуги на едро на трети страни.

85.

С цел общата линия на поведение да бъде устойчива с времето всеки член на олигопола трябва да разполага със стимул да не се отклонява от условията на координацията. Това произтича от факта, че членовете на господстващия олигопол могат да извлекат полза само ако всички поддържат паралелното поведение. Наличието на достоверна заплаха от ответни мерки, която възпира отклонението, е необходимо условие, за да се гарантира, че координационният механизъм остава надежден с течение на времето.

86.

Що се отнася до необходимостта от санкциониране, Общият съд поясни, че по принцип самото съществуване на ефективен възпиращ механизъм е достатъчно, тъй като ако членовете на олигопола спазват общата линия на поведение, няма нужда да се прибягва до санкциониране. Най-ефективният възпиращ механизъм е този, който все още не е използван (88).

87.

Това пояснение е особено подходящо например в случаите, когато НРО счита, че централният елемент на негласно договаряне на равнището на пазарите на едро представлява (конструктивен) отказ на достъп на едро (89), и когато сделките на едро обикновено са редки. В тези случаи не е нужно НРО да установяват, че ответните мерки биха представлявали сключване на друго споразумение за достъп от останалите тайно договарящи се оператори, а вместо това могат да определят друг (90) достоверен механизъм за ответни мерки на базовите или на свързани пазари на дребно (например ценови войни в краткосрочен план) (91). Съображенията, свързани с преносимостта на номерата и отлива на абонати (92) в конкретните обстоятелства, биха могли допълнително да обосноват допускането за чувствителност на потребителите към промени в цените и биха могли да помогнат на НРО да предвиди вероятността ответните мерки на равнището на пазарите на дребно да бъдат ефективни (93).

88.

Реалността на заплахата от (механизъм за) санкции и/или от прилагането им трябва да се разглежда от НРО на базата на анализ за всеки отделен случай.

89.

Оценката на компенсиращите фактори по отношение на хипотезата за негласно договаряне включва икономически съображения относно това дали операторите, които в този момент присъстват на пазара, но извън негласно договарящия се олигопол, действат като незначителни конкуренти или разполагат с потенциал да се превърнат в „отцепници“, или дали клиентите разполагат с достатъчна компенсираща покупателна способност, за да застрашат механизма на договаряне.

90.

В рамките на ex ante регулирането в сектора на електронните съобщения пазарната позиция и силата на съперниците може да бъде оценена въз основа на различни фактори, свързани с бариерите за навлизане на потенциални конкуренти, както и с конкурентното положение на съществуващите участници на пазара и бариерите за разрастването им. Съответните параметри при тази оценка включват пазарния дял на разглеждания пазар, свързаните с това икономии от мащаба, потенциала да се допринесе за всички продукти, които клиентите искат на равнището на пазара на дребно, относителната сила в основната област на дейност, наличието на незначителни конкуренти или на отцепници и др. В това отношение НРО следва да включат в проекта на мярка оценка дали незначителните конкуренти са в състояние да застрашат координирания антиконкурентен резултат (94).

91.

Както е посочено в точка 59, на пазарите за предоставяне на електронни съобщителни услуги съществуват сериозни бариери за навлизане, по-специално икономически, тъй като разгръщането на мрежа в отсъствието на споразумение за достъп на едро струва скъпо и отнема време; но съществуват и законови пречки, тъй като по-специално политиката в областта на радиочестотния спектър може да ограничи броя на операторите на мобилни мрежи (95). Поради тази причина хипотетичен нов участник на пазара, който би могъл да наруши равновесието на тайно договаряне, вероятно ще трябва поне отчасти да разчита на инфраструктурата на останалите участници. При липса на регулаторна намеса или на устойчиви търговски споразумения или революционни технологични иновации обикновено може да се приеме, че вероятността за навлизане на пазара, водещо до нарушаване на равновесието в краткосрочен и средносрочен план, като цяло е малка.

92.

Що се отнася до клиентите, не е вероятно потребителите на масовите пазари да бъдат в състояние индивидуално да упражнят покупателна мощ, която е от значение. От друга страна е възможно някои крайни потребители от бизнеса, които закупуват продукти за стопански субекти или продукти по поръчка, да бъдат в състояние да упражняват уравновесяваща покупателна мощ и потенциалната им реакция следва по целесъобразност да се анализира в рамките на конкретния пазар.

93.

Адресати на настоящото съобщение са държавите членки.