61993J0007

++++

1. Política social ° Trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos ° Igualdade de remuneração ° Remuneração ° Conceito ° Regime de pensões da função pública criado por lei que garante aos funcionários uma protecção contra o risco de velhice e constitui uma regalia paga pelo empregador em razão do emprego ° Inclusão

(Tratado CEE, artigo 119. )

2. Política social ° Trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos ° Igualdade de remuneração ° Artigo 119. do Tratado ° Efeito directo ° Alcance ° Manutenção, num regime de pensões da função pública equiparável a um regime profissional privado, de um método de cálculo da pensão que desfavorece os homens casados relativamente às mulheres casadas ° Inadmissibilidade

(Tratado CEE, artigo 119. )

3. Política social ° Trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos ° Igualdade de remuneração ° Artigo 119. do Tratado ° Aplicabilidade a um regime de pensões da função pública que deve ser considerado como um regime profissional, na acepção do protocolo n. 2 ad artigo 119. , em anexo ao Tratado da União Europeia ° Direito de reivindicar a igualdade de tratamento quanto às prestações atribuídas aos períodos de trabalho compreendidos entre 8 de Abril de 1976 e 17 de Maio de 1990, invocável apenas pelos funcionários discriminados ou as pessoas a seu cargo que tenham intentado uma acção judicial antes de 17 de Maio de 1990

(Tratado CEE, protocolo n. 2 ad artigo 119. )

1. Releva do âmbito de aplicação do artigo 119. do Tratado, com a consequência de estar sujeito à proibição de discriminações em razão do sexo que este artigo enuncia, um regime de pensões para os funcionários públicos, como o da Algemene Burgerlijke Pensioenwet em vigor nos Países Baixos, que, no essencial, é função do emprego que ocupava o interessado, no sentido de que, embora regulado por lei, garante ao funcionário uma protecção contra o risco de velhice e constitui uma regalia paga pelo empregador público ao trabalhador em razão do emprego deste último, similar à que é paga por um empregador privado ao abrigo de um regime profissional.

Com efeito, para determinar se um regime de pensões releva do âmbito de aplicação da Directiva 79/7 ou do do artigo 119. do Tratado, apenas um critério baseado na verificação de que a pensão é paga ao trabalhador em razão da relação de trabalho entre o interessado e o seu antigo empregador pode revestir carácter determinante.

2. O artigo 119. do Tratado, que proíbe qualquer discriminação em matéria de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, qualquer que seja o mecanismo que determina essa desigualdade, opõe-se a uma legislação nacional que cria um regime de pensões para os funcionários públicos equiparável a um regime profissional privado que, ao prever uma regra de cálculo do montante da pensão de funcionário para os antigos funcionários casados diferente da que é aplicável às antigas funcionárias casadas, conduz a uma discriminação em detrimento dos primeiros.

Estes podem invocar o princípio da igualdade de remuneração do artigo 119. do Tratado perante os órgãos jurisdicionais nacionais e devem ser tratados do mesmo modo e segundo o mesmo regime que as mulheres casadas, regime que, na falta de transposição correcta do artigo 119. para o direito nacional, é o único sistema de referência válido.

3. Por força do disposto no protocolo n. 2 ad artigo 119. do Tratado, em anexo ao Tratado da União Europeia, o efeito directo do artigo 119. só pode ser invocado, para exigir a igualdade de tratamento, no que concerne ao pagamento das prestações devidas por um regime de pensões para os funcionários públicos que devem ser consideradas como prestações ao abrigo de um regime profissional, na acepção do referido protocolo, e relativamente aos períodos de trabalho compreendidos entre 8 de Abril de 1976, data do acórdão Defrenne, 43/75, que reconheceu, sem efeitos retroactivos, o efeito directo do artigo 119. , e 17 de Maio de 1990 pelos funcionários ou pessoas a seu cargo que tenham, antes desta última data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente.

No processo C-7/93,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, pelo Centrale Raad van Beroep, destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre

Bestuur van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds

e

G. A. Beune,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 119. do Tratado CEE e da Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, relativa à realização progressiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social (JO L 1979, L 6, p. 24; EE 05 F2 p. 164),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: O. Due, presidente, J. C. Moitinho de Almeida e D. A. O. Edward, presidentes de secção, C. N. Kakouris, R. Joliet, G. C. Rodríguez Iglesias, F. Grévisse (relator), M. Zuleeg e P. J. G. Kapteyn, juízes,

advogado-geral: F. G. Jacobs

secretário: D. Louterman-Hubeau, administradora principal

vistas as observações escritas apresentadas:

° em representação do Bestuur van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds, recorrente na causa principal, por G. R. J. de Groot e L. A. D. Keus, advogados no foro de Haia,

° em representação de G. A. Beune, recorrido na causa principal, por E. Lutjens e A. R. Bosman, advogados no foro de Utrecht,

° em representação do Governo neerlandês, por A. Bos, consultor jurídico do Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agente,

° em representação do Governo do Reino Unido, por J. E. Collins, Assistant Treasury Solicitor, na qualidade de agente, assistido por N. Paines, barrister,

° em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por K. Banks e B. J. Drijber, membros do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações do recorrente e do recorrido na causa principal, do Governo neerlandês, representado por T. Heukels, consultor jurídico adjunto no Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agente, do Governo do Reino Unido e da Comissão das Comunidades Europeias na audiência de 9 de Março de 1994,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 27 de Abril de 1994,

profere o presente

Acórdão

1 Por decisão não datada e entrada no Tribunal de Justiça em 12 de Janeiro de 1993, o Centrale Raad van Beroep submeteu, nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, sete questões prejudiciais relativas à interpretação da Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, relativa à realização progressiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social (JO 1979, L 6, p. 24; EE 05 F2 p. 174), e do artigo 119. do Tratado CEE.

2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe G. A. Beune ao Bestuur van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds (a seguir "ABP"), quanto à determinação pelo ABP do montante da pensão de funcionário do interessado.

3 Resulta dos autos na causa principal que os funcionários neerlandeses estão abrangidos pelo regime geral das pensões estabelecido pela Algemene Ouderdomswet (lei geral neerlandesa sobre a protecção na velhice, a seguir "AOW") e pelo regime de pensões dos funcionários regulado pela Algemene Burgerlijke Pensioenwet (lei neerlandesa sobre as pensões dos funcionários, a seguir "ABPW").

4 A AOW institui um regime geral de pensões de velhice em benefício dos residentes neerlandeses e dos não residentes sujeitos ao imposto sobre o rendimento. A pensão (a seguir "pensão geral"), fixada desde 1965 por referência ao salário mínimo em vigor nos Países Baixos, é calculada com base nos períodos de seguro cumpridos e paga à taxa máxima quando estejam cumpridos 50 anos de seguro.

5 A ABPW assegura ao funcionário que tenha cumprido, pelo menos, 40 anos de serviço uma pensão (a seguir "pensão de funcionário") igual a 70% do seu último vencimento. Os direitos à pensão são iguais para os homens e as mulheres. As pensões são pagas pelo ABP, que é uma pessoa colectiva de direito público criada por lei.

6 Antes de 1 de Abril de 1985, o homem casado tinha direito, nos termos da AOW, a uma pensão geral para o casal, igual a 100% do salário mínimo em vigor nos Países Baixos. Os solteiros, homens ou mulheres, tinham direito a uma pensão geral igual a 70% do salário mínimo. A mulher casada não tinha um direito próprio; apenas o adquiria em caso de falecimento do seu marido.

7 Com vista a evitar a cumulação das duas pensões, a geral e a de funcionário, a ABPW previu que a parte da pensão geral a que tinha direito o funcionário como qualquer residente neerlandês ao abrigo da AOW e que correspondia aos direitos referentes ao períodos de serviço público do interessado seria considerada como fazendo parte da sua pensão de funcionário, ou seja, seria "incorporada" nesta segunda pensão. Na prática, o ABP deduzia o montante da pensão geral do montante da pensão de funcionário a pagar ao interessado. Como a pensão de funcionário é calculada com base num período de seguro de 40 anos, é, no máximo, 80% da pensão geral a tomada em conta, ou seja, deduzida.

8 Para a funcionária casada, que não tinha um direito próprio à pensão geral, a ABPW previa, antes de 1 de Abril de 1985, que o montante da pensão geral incorporado na sua pensão de funcionária seria calculado por referência ao montante da pensão geral para as mulheres solteiras, ou seja, no máximo, 80% calculado com base em 70% do salário mínimo.

9 A partir de 1 de Abril de 1985, a mulher casada obteve um direito próprio à pensão geral da AOW. Como consequência desta alteração, o regime da ABPW foi revisto. Foi aplicado um regime transitório entre 1 de Abril de 1985 e 1 de Janeiro de 1986. Após esta última data, passou a ser aplicável o seguinte regime definitivo:

° os direitos à pensão de funcionário referentes aos períodos de serviço posteriores a 1 de Janeiro de 1986 são calculados segundo um regime dito de franquia, em relação ao qual não se contesta que se aplica de modo igual aos funcionários e às funcionárias: com efeito, um mesmo montante da pensão geral é deduzido da pensão de funcionário dos homens e mulheres casados que possam justificar o mesmo número de anos de serviço na função pública;

° quanto aos direitos à pensão referentes aos períodos de serviço anteriores a 1 de Janeiro de 1986, o regime em vigor antes de 1 de Abril de 1985 foi mantido, inclusivamente quanto às mulheres casadas. O montante da pensão geral a incorporar nas pensões de funcionários para os direitos referentes aos períodos de serviço anteriores a 1 de Janeiro de 1986 continua, portanto, a ser fixado, para a funcionária casada, por referência ao montante da pensão da mulher solteira, ou seja, num máximo de 80% sobre 70% do salário mínimo, e, para o funcionário casado, num máximo de 80% sobre 100% do salário mínimo, uma vez que, neste último caso, os direitos do cônjuge a título da AOW são também incorporados.

10 Resulta das disposições nacionais aplicáveis em matéria de reforma aos funcionários neerlandeses, devido à equiparação da mulher casada à mulher solteira, no que toca ao cálculo do montante da pensão geral que é incorporado na pensão de funcionário, que a pensão do funcionário casado é sistematicamente de montante inferior à da pensão da funcionária casada que tenha atingido a mesma posição na função pública, no que toca aos direitos referentes aos períodos de serviço anteriores a 1 de Janeiro de 1986.

11 Em 3 de Fevereiro de 1988, G. A. Beune atingiu a idade de 65 anos. Recebia a essa data uma pensão por invalidez cujo montante foi objecto de novo cálculo em conformidade com as disposições da ABPW. Está assente que esta particularidade não teve qualquer incidência sobre as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, tendo a sua pensão por invalidez sido objecto de novo cálculo como se se tratasse de uma pensão de reforma. A sua esposa, nascida em 1922, tinha também direito a uma pensão geral.

12 Devido à tomada em conta dos direitos referentes aos períodos de serviço anteriores a 1 de Janeiro de 1986, o montante da pensão geral que foi incorporado à pensão de funcionário de G. A. Beune foi de 16 286,59 HFL anuais, ou seja, como referiu o Centrale Raad van Beroep, 40 x 2% do dobro da pensão AOW para pessoas casadas. Ora, para uma funcionária casada, que tivesse cumprido o mesmo número de anos de serviço na função pública que G. A. Beune, será um montante de apenas 11 300 HFL anuais, correspondente a 80% da pensão geral de solteira paga nos termos da AOW, o incorporado na pensão de funcionária da interessada.

13 G. A. Beune apresentou reclamação ao ABP, invocando que a ABPW concedia às mulheres casadas um regime mais favorável do que aos homens casados no que toca aos períodos de serviço anteriores a 1 de Janeiro de 1986. Invoca que esta discriminação é incompatível com o disposto na Directiva 79/7.

14 O litígio foi conhecido por um juiz de primeira instância, que acolheu as objecções de G. A. Beune. O ABP interpôs recurso no Centrale Raad van Beroep, que decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

"1) Deve entender-se que no regime legal relativo à velhice, a que se refere a alínea a) do n. 1 do artigo 3. da Directiva 79/7/CEE, também está compreendido um regime legal das pensões (principalmente) para funcionários, tal como o instituído pela ABPW (Algemene Burgerlijke Pensioenwet ° lei neerlandesa sobre as pensões dos funcionários)?

2) Em caso de resposta afirmativa, deve interpretar-se o princípio da igualdade de tratamento, do n. 1 do artigo 4. da referida directiva, no sentido de que é contrário ao referido princípio um regime de cumulação entre a pensão geral (AOW ° Algemene Ouderdomswet ° lei geral neerlandesa sobre a protecção na velhice) e a pensão dos funcionários, que estabelece, respectivamente, uma diferença entre, por um lado, os (antigos) funcionários masculinos casados e, por outro, os (antigos) funcionários femininos casados?

3) No caso de uma resposta afirmativa às questões 1 e 2, pode um antigo funcionário masculino casado, na falta de um regime nacional que suprima a alegada desigualdade de tratamento, invocar as disposições da Directiva 79/7/CEE para exigir que, no que se refere ao seu direito à pensão de funcionário, seja tratado do mesmo modo que o funcionário feminino casado que se encontre nas mesmas circunstâncias?

4) A aplicação do princípio da igualdade de tratamento, referido na questão 3, tem como consequência que, desde 23 de Dezembro de 1984, tenha sido suprimida a desigualdade, quanto aos direitos a pensão, entre os funcionários casados, femininos ou masculinos, objecto do presente litígio, apesar desse direito à pensão se fundar em períodos (isto é, anos de serviço como funcionário) anteriores à referida data?

Continua a ter importância para este efeito um elemento que não foi tratado no âmbito dos acórdãos nos processos C-87/90, C-88/90 e C-89/90, Verholen e o., de 11 de Julho de 1991, C-80/87, Dik e o., de 8 de Março de 1988, e 384/85, Borrie Clarke, de 24 de Junho de 1987, ou seja, o de que, no regime de pensões da ABPW, o financiamento se realize mediante o sistema de capitalização?

Em caso de resposta negativa à questão 1, o Raad solicita ao Tribunal de Justiça que, não tendo em conta as questões 2 a 4, responda às seguintes questões.

5) Deve ainda entender-se como remuneração, no sentido do artigo 119. do Tratado CEE, uma pensão de velhice (principalmente) para funcionários, tal como a prevista pela ABPW neerlandesa?

6) Em caso de resposta afirmativa à questão 5 e de se dar por assente que a diferença do regime para os (antigos) funcionários masculinos e femininos casados, no que se refere à cumulação da pensão geral (AOW) com a pensão de funcionários, é contrária ao princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos estabelecido na referida disposição do Tratado, pode o funcionário masculino casado, invocando este princípio, exigir, no que se refere ao seu direito a pensão, ser tratado do mesmo modo que o funcionário feminino casado?

7) Existem no direito comunitário pontos de conexão para, no caso de resposta afirmativa às questões 5 e 6, se limitarem as consequências da infracção ao direito comunitário, em relação quer à data a partir da qual se pode exigir a igualdade de tratamento quer aos períodos em virtude dos quais se adquire o direito a pensão?

Tem importância, para a resposta a esta questão, o facto de no regime de pensões controvertido o financiamento se realizar mediante o sistema de capitalização?"

15 Estas questões destinam-se, em substância, a determinar:

° se um regime de pensão, como o regulado pela ABPW, releva do âmbito de aplicação da Directiva 79/7, ou do do artigo 119. do Tratado;

° se as disposições comunitárias pertinentes se opõem a que uma legislação nacional como a da ABPW preveja uma norma diferente, para os homens casados e as mulheres casadas, no que respeita ao cálculo do montante da pensão de funcionário e se essas disposições comunitárias podem ser invocadas pelos antigos funcionários de sexo masculino para obter tratamento igual ao concedido aos antigos funcionários de sexo feminino;

° em caso de resposta afirmativa à questão anterior, se é possível limitar no tempo os efeitos do presente acórdão.

Quanto às primeira e quinta questões

16 G. A. Beune afirma que o regime de pensões instituído pela ABPW releva do âmbito de aplicação da Directiva 79/7. Em seu entender, os antigos funcionários de sexo masculino são vítimas de uma discriminação incompatível com o princípio da igualdade de tratamento enunciado no artigo 4. da directiva. Este artigo pode ser invocado directamente e os homens casados devem beneficiar de um tratamento igual ao concedido às mulheres casadas. Um Estado-membro não pode manter após 23 de Dezembro de 1984, data-limite para a transposição da Directiva 79/7, desigualdades de tratamento em virtude do facto de as condições exigidas para o nascimento do direito à prestação serem anteriores a essa data. Sublinha, como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão proferido em 11 de Julho de 1991, Verholen e o. (C-87/90, C-88/90 e C-89/90, Colect., p. I-3757), que o facto de o regime litigioso ser, o que contesta, financiado por capitalização, não pode levar a uma conclusão diferente.

17 O ABP e o Governo neerlandês sustentam nas suas observações escritas que o regime de pensões instituído pela ABPW releva não do âmbito de aplicação da Directiva 79/7, mas do da Directiva 86/378/CEE do Conselho, de 24 de Julho de 1986, relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres aos regimes profissionais de segurança social (JO L 225, p. 40). Invocam que esse regime se aplica a um grupo específico de trabalhadores, que só pode ser alterado por concertação com os representantes do pessoal e que garante uma prestação complementar relativamente às da pensão geral.

18 O Governo do Reino Unido e a Comissão sustentam que as prestações pagas aos funcionários nos termos da ABPW devem ser consideradas como remuneração, na acepção do artigo 119. do Tratado. São do entendimento, em virtude do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça em 17 de Maio de 1990, Barber (C-262/88, Colect., p. I-1889), de que o facto de o regime de pensões ser definido pelo legislador não obsta a essa qualificação.

19 Por força do disposto no n. 1 do seu artigo 3. , a Directiva 79/7 aplica-se aos regimes legais que assegurem, designadamente, uma protecção contra o risco de velhice.

20 Nos termos do disposto no artigo 119. , segundo parágrafo, do Tratado, deve entender-se por "remuneração", na acepção desta disposição, "o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último".

21 Como o Tribunal já declarou (v. os acórdãos de 13 de Maio de 1986, Bilka, 170/84, Colect., p. 1607; Barber, já referido, n. 12; de 6 de Outubro de 1993, Ten Oever, C-109/91, Colect., p. I-4879, n. 8), a circunstância de determinadas prestações serem pagas após a cessação da relação de trabalho não exclui a possibilidade de as mesmas terem a natureza de remuneração, na acepção do artigo 119. do Tratado.

22 Como, de resto, faz o advogado-geral nos pontos 22 e seguintes das suas conclusões, para determinar se um regime de pensões do tipo do instituído pela ABPW releva do disposto na Directiva 79/7 ou do artigo 119. , há que analisar o valor relativo dos critérios invocados pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência anterior.

23 Consoante as situações submetidas ao seu conhecimento, o Tribunal utilizou, designadamente, os seguintes critérios: a intervenção da lei na definição de um regime de pensões, a concertação entre o empregador e os representantes dos trabalhadores, o carácter complementar das vantagens concedidas aos trabalhadores face às prestações de segurança social, as modalidades de financiamento do regime de pensões, a sua aplicabilidade a categorias gerais de trabalhadores e, finalmente, a relação existente entre a prestação e o emprego do trabalhador.

24 A consideração de que o regime de pensões foi directamente fixado por lei dá, sem dúvida, uma forte indicação no sentido de que as prestações fornecidas por esse regime são prestações de segurança social. Com efeito, segundo jurisprudência constante (v. os acórdãos de 25 de Maio de 1971, Defrenne, 80/70, Recueil, p. 445, n.os 7 e 8, e, de data mais recente, Ten Oever, já referido, n. 9), embora não sejam, em princípio, estranhas ao conceito de remuneração as regalias com a mesma natureza das prestações sociais, não se podem incluir neste conceito, tal como está delimitado no artigo 119. , os regimes ou prestações de segurança social, nomeadamente as pensões de reforma, directamente reguladas pela lei com exclusão de qualquer elemento de concertação no seio da empresa ou do ramo profissional interessado, obrigatoriamente aplicáveis a categorias gerais de trabalhadores. Com efeito, estes regimes garantem aos trabalhadores o benefício de um sistema legal para cujo financiamento os trabalhadores, os empregadores e, eventualmente, os poderes públicos contribuem numa medida que é menos função da relação de emprego entre empregador e trabalhador do que de considerações de política social.

25 A esse respeito, pode observar-se que um regime como o instituído pela AOW releva do âmbito de aplicação da Directiva 79/7 (v., designadamente, o acórdão Verholen e o., já referido).

26 Todavia, o facto de um regime como o da ABPW ser directamente fixado por lei não basta para o excluir do âmbito de aplicação do artigo 119. Desde o acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne II (43/75, Recueil, p. 455, n. 21), o Tribunal indicou que, entre as discriminações directas susceptíveis de serem verificadas recorrendo apenas a critérios fornecidos pelo artigo 119. , é necessário considerar nomeadamente aquelas que têm a sua fonte em disposições de carácter legislativo.

27 Essa interpretação foi confirmada no acórdão Barber, já referido. O Tribunal recordou, designadamente (n. 16), que uma indemnização por despedimento paga pela entidade patronal não deixa de ser uma forma de remuneração, na acepção do artigo 119. , pela simples razão de, em vez de resultar do contrato de trabalho, estar prevista na lei ou ser paga a título voluntário.

28 Com efeito, como o Tribunal afirmou no acórdão Defrenne II, já referido (n. 12), o princípio da igualdade de remunerações faz parte dos fundamentos da Comunidade. O seu sentido e alcance não podem, portanto, ser determinados em função de um critério formal, ele próprio dependente das normas ou práticas dos Estados-membros. A necessidade de assegurar a aplicação uniforme do Tratado em toda a Comunidade exige que o artigo 119. seja interpretado de modo autónomo relativamente a essas normas ou práticas.

29 Em particular, a possibilidade de invocar o artigo 119. perante os tribunais nacionais não pode ficar dependente da resolução da questão de saber se a desigualdade de tratamento em matéria de remuneração de que afirma ser vítima o trabalhador tem por base uma disposição legislativa, regulamentar, ou, ainda, um eventual acordo colectivo.

30 Assim sendo, para caracterizar um regime de pensões, o Tribunal não se limitou à verificação formal da intervenção legislativa. Ao critério legal, aconteceu já ter preferido o critério convencional. Assim, no acórdão Bilka, já referido (n.os 20 a 22), o Tribunal afirmou que, mesmo que tenha sido adoptado em conformidade com a lei, um regime de pensões que tem a sua origem num acordo celebrado entre a entidade patronal e os representantes do pessoal, e que tem por efeito complementar as prestações sociais, devidas por força da legislação nacional de aplicação geral, com prestações cujo financiamento é suportado unicamente pela entidade patronal, não constitui um regime de segurança social e que esse regime concede prestações que constituem uma regalia paga pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último, na acepção do segundo parágrafo do artigo 119. No acórdão Barber, já referido (n.os 25 e 27), declarou, uma vez mais, que os regimes como os profissionais privados convencionalmente excluídos, que resultam quer de uma concertação entre parceiros sociais quer de uma decisão unilateral da entidade patronal e cujo financiamento é inteiramente garantido pela entidade patronal ou por esta e pelos trabalhadores, sem que, em caso algum, os poderes públicos participem no mesmo, fazem parte das regalias que a entidade patronal oferece aos trabalhadores. Ainda que as contribuições pagas para estes regimes e as prestações que eles asseguram substituam em parte as do regime geral legal, este facto não é de natureza a excluir a aplicação do artigo 119.

31 Esta interpretação foi confirmada no acórdão Ten Oever, já referido (n.os 10 e 11). Um regime de pensões que foi instituído por concertação entre parceiros sociais e é exclusivamente financiado pelos trabalhadores e empregadores do sector em causa, com exclusão de qualquer intervenção financeira pública, releva do âmbito de aplicação do artigo 119. , mesmo quando os poderes públicos, a pedido das organizações patronais e sindicais interessadas, tenham declarado o regime obrigatório para a globalidade do sector profissional.

32 Todavia, a concertação entre os empregadores e os representantes dos trabalhadores é, na acepção desta jurisprudência, a que resultou num acordo formal. Com efeito, a maior parte dos Estados-membros conhecem, mesmo na função pública, diversas formas de consulta entre os empregadores e os trabalhadores que revestem formas diferentes e que vinculam em maior ou menor medida as partes sem, no entanto, resultarem necessariamente em verdadeiras convenções.

33 Assim, no caso em apreço, a circunstância invocada pelo Governo neerlandês, de que as organizações representativas do pessoal da função pública participam na gestão do regime, e de que, na prática, se leva previamente a cabo uma concertação com estas antes da alteração deste último, não permite que prevaleça o critério considerado relevante no acórdão Ten Oever, já referido. Com efeito, essa concertação não resulta na celebração de um acordo formal que fixe as modalidades do regime e que seguidamente se imponha aos poderes públicos e ao legislador. De resto, não resulta dos elementos dos autos submetidos ao Tribunal que, aquando da alteração da ABPW em 1985 e, seguidamente, em 1986, o legislador se tenha considerado formalmente vinculado por um acordo prévio celebrado entre parceiros sociais da função pública, ou, ainda, que só tenha intervindo para tornar um tal acordo obrigatório para o conjunto da função pública.

34 Remetendo para outro critério que teve em conta o Tribunal, o Governo neerlandês invocou que a pensão de funcionário, concedida pelo ABP, tem o carácter de uma pensão complementar relativamente à pensão geral.

35 G. A. Beune contestou esta afirmação, pelo menos no que concerne à natureza da pensão de funcionário antes da revisão da ABPW ocorrida em 1986.

36 Com efeito, verifica-se que o regime da ABPW era, na origem, um regime de base para o seguro de velhice próprio aos funcionários. Quando foi instituída a pensão geral concedida pela AOW como regime geral de base para o seguro de velhice, foi introduzida uma disposição para evitar qualquer acumulação da pensão de funcionário, cujo nível foi considerado suficiente, com a pensão geral. A parte da pensão geral que corresponde aos direitos referentes aos períodos de serviço público foi, por conseguinte, incorporada na pensão de funcionário, o mesmo não se verificando quanto aos direitos à pensão geral adquiridos pelo funcionário a título de períodos de seguro cumpridos fora da função pública, que não são incorporados e cujo benefício integral conserva o antigo funcionário.

37 Em todo o caso, há que sublinhar, como resulta do acórdão Barber (n. 27), que a aplicação do artigo 119. não está sujeita à condição de a pensão ter natureza complementar relativamente a uma prestação concedida por um regime legal de segurança social. As prestações pagas por um regime profissional e que substituem, em parte ou totalmente, as prestações pagas por um regime legal de segurança social podem relevar do âmbito de aplicação do artigo 119.

38 Quanto ao critério relacionado com as modalidades de financiamento e gestão de um regime de pensões como o instituído pela ABPW, também não permite decidir se o regime releva ou não do âmbito de aplicação do artigo 119.

39 Sem dúvida, um fundo de pensões como o neerlandês é quase inteiramente financiado por contribuições pagas pelos diversos empregadores da função pública e por descontos nos vencimentos dos funcionários e é gerido de um modo autónomo e segundo regras próximas das aplicáveis aos fundos de pensões profissionais. Mas estas características não o distinguem substancialmente de certos regimes de segurança social que relevam da Directiva 79/7 e que, no âmbito de disposições legais ou regulamentares que fixam o regime das contribuições e das prestações, podem ser também financiados por contribuições dos empregadores e dos assalariados e geridos paritariamente pelos parceiros sociais.

40 Refira-se ainda, como resulta das respostas do Governo neerlandês e do ABP a uma questão do Tribunal e contrariamente ao regime em causa no acórdão Ten Oever, já referido (v. n. 31 supra), que o ABP pode excepcionalmente recorrer ao orçamento do Estado neerlandês caso o fundo de pensões não possa satisfazer as obrigações que lhe impõe a ABPW. De resto, verifica-se que o Estado reembolsa ao ABP os custos suplementares relativos à supressão das discriminações entre os viúvos e a viúvas. Portanto, o financiamento do regime não é assegurado exclusivamente pelos empregadores públicos e pelos trabalhadores.

41 O Governo neerlandês refere ainda nas suas observações escritas que o regime de pensões instituído pela ABPW deve ser considerado, ao mesmo título que os outros regimes que relevam do âmbito de aplicação da Directiva 86/378, como um regime destinado a um grupo profissional específico, o que corresponde a contestar que os funcionários neerlandeses possam, para a qualificação em direito comunitário de um regime de pensões como o da ABPW, ser considerados como uma "categoria geral de trabalhadores", na acepção da jurisprudência Defrenne I (v. n. 24 supra).

42 Embora não tenha sido definido pelo Tribunal após ter proferido o acórdão Defrenne I, já referido, é exacto que o conceito de "categorias gerais de trabalhadores" dificilmente se pode aplicar a um grupo específico de trabalhadores como os funcionários, que apenas se distinguem dos trabalhadores agrupados numa empresa ou num grupo de empresas, num ramo económico ou num sector profissional ou interprofissional, em razão das características próprias que regulam a sua relação de trabalho com o Estado e outras pessoas colectivas públicas ou empregadores públicos.

43 Resulta efectivamente do conjunto do que precede que só um critério baseado na verificação de que a pensão é paga ao trabalhador em razão da relação de trabalho entre o interessado e o seu antigo empregador, ou seja, o critério do emprego, baseado no próprio teor do artigo 119. , pode revestir carácter determinante.

44 É certo que, como o Tribunal reconheceu no seu acórdão Defrenne I, não se pode dar ao critério da relação de trabalho um carácter exclusivo. Assim, para o nascimento e fixação dos direitos dos interessados, as pensões pagas pelos regimes legais de segurança social podem, no todo ou em parte, ter em conta a remuneração da actividade. Portanto, escapam ao âmbito de aplicação do artigo 119.

45 Todavia, as considerações de política social, de organização do Estado, de ética, ou mesmo as preocupações de natureza orçamental que desempenharam ou que possam ter desempenhado um papel na fixação, pelo legislador nacional, de um regime como o em litígio, não podem prevalecer quando a pensão apenas respeita a uma categoria específica de trabalhadores, é directamente função do tempo de serviço cumprido e o seu montante é calculado com base no último vencimento do funcionário. A pensão paga pelo empregador público será nesse caso absolutamente comparável à que pagaria um empregador privado aos seus antigos assalariados.

46 Resulta do conjunto das considerações precedentes que um regime de pensões da função pública do tipo do em discussão no litígio na causa principal, que é função, no essencial, do emprego que ocupava o interessado, se prende com a remuneração de que este último beneficiava e releva do âmbito de aplicação do artigo 119.

47 Portanto, há que responder às primeira e quinta questões que uma pensão como a paga ao abrigo da ABPW releva do âmbito de aplicação do artigo 119.

Quanto às segunda, terceira, e quarta questões

48 Tendo em conta a resposta dada às primeira e quinta questões, não há que responder a estas três questões.

Quanto à sexta questão

49 Com esta questão, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se o artigo 119. obsta à aplicação de uma legislação como a da ABPW, no que toca à regra de cálculo do montante da pensão de funcionário de um homem casado.

50 Quanto a este ponto, é suficiente observar que o artigo 119. proíbe qualquer discriminação em matéria de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, qualquer que seja o mecanismo que determine essa desigualdade (acórdão Barber, já referido, n. 32).

51 Resulta dos autos na causa principal, resumidos no n. 10 supra, que a legislação em litígio é directamente discriminatória em detrimento dos homens. Como observou a Comissão, o facto de só os homens casados serem colocados em desvantagem por este regime, e não os solteiros, não altera esta conclusão.

52 Além disso, segundo uma jurisprudência constante após o acórdão Defrenne II, já referido, o princípio da igualdade de remunerações do artigo 119. pode ser invocado directamente perante os órgãos jurisdicionais nacionais. De resto, o Tribunal lembrou que a proibição de discriminação entre trabalhadores masculinos e femininos tem alcance geral e impõe-se à acção das autoridades públicas, bem como a todas as convenções que visam regular de modo colectivo o trabalho (acórdão de 27 de Junho de 1990, Kowalska, C-33/89, Colect., p. I-2591, n. 12).

53 De onde se conclui que, no caso em apreço, os homens casados que são desfavorecidos pela discriminação devem ser tratados do mesmo modo e segundo o mesmo regime que as mulheres casadas, regime que, na falta de transposição correcta do artigo 119. para o direito nacional, é o único sistema de referência válido (v., designadamente, acórdãos Barber, n. 39, e Kowalska, n. 19, já referidos, e o acórdão de 7 de Fevereiro de 1991, Nimz, C-184/89, Colect., p. I-297, n. 18, e, quanto a uma discriminação em detrimento dos homens no cálculo de uma pensão de reforma de segurança social, o acórdão de 1 de Julho de 1993, Van Cant, C-154/92, Colect., p. I-3811, n.os 20 e 21).

54 Portanto, há que responder à sexta questão que o artigo 119. se opõe a uma legislação como a da ABPW que, quanto aos direitos relativos aos períodos de serviço anteriores a 1 de Janeiro de 1986, prevê uma regra de cálculo do montante da pensão de funcionário para os antigos funcionários casados diferente da que é aplicável às antigas funcionárias casadas, e que este artigo pode ser invocado directamente perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Os homens casados desfavorecidos pela discriminação devem ser tratados do mesmo modo e segundo o mesmo regime que as mulheres casadas.

Quanto à sétima questão

55 O órgão jurisdicional nacional pretende ainda saber se é possível limitar no tempo os efeitos do presente acórdão.

56 O protocolo n. 2, ad artigo 119. do Tratado que institui a Comunidade Europeia, em anexo ao referido Tratado, estipula que "para efeitos de aplicação do artigo 119. , as prestações ao abrigo de um regime profissional de segurança social não serão consideradas remuneração se e na medida em que puderem corresponder a períodos de trabalho anteriores a 17 de Maio de 1990, excepto no que se refere aos trabalhadores ou às pessoas a seu cargo que tenham, antes dessa data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente nos termos da legislação nacional aplicável". Por força do disposto no artigo 239. do Tratado, este protocolo faz parte integrante deste último.

57 Resulta da resposta às primeira e quinta questões e, designadamente, do n. 42 do presente acórdão, que a pensão concedida pela ABPW deve ser considerada como uma prestação ao abrigo de um regime profissional, na acepção do protocolo já referido. Com efeito e apesar de ser regulada por lei, esta prestação assegura ao funcionário uma protecção contra o risco de velhice e constitui uma regalia paga pelo empregador público ao trabalhador em razão do emprego deste último, similar à que é paga pelo empregador privado ao abrigo de um regime profissional.

58 Refira-se ainda que as prestações em questão no litígio na causa principal se referem a períodos de trabalho anteriores a 17 de Maio de 1990. Com efeito, as disposições discriminatórias são as que determinam os direitos à pensão referentes aos períodos de serviço anteriores a 1 de Janeiro de 1986.

59 Dado o carácter geral dos seus termos, o protocolo já referido é, portanto, aplicável às prestações pagas por um regime como o aqui em discussão.

60 Todavia, esta constatação deve ser matizada. Diz apenas respeito às prestações, que, de resto, são as únicas referidas no protocolo n. 2, e não ao direito de inscrição num regime profissional de segurança social.

61 Com efeito, o protocolo tem um nexo evidente com a doutrina do acórdão Barber, já referido, uma vez que se refere à mesma data de 17 de Maio de 1990. Este acórdão condena uma discriminação entre homens e mulheres resultante de uma condição relativa à idade, que é variável em função do sexo, para a obtenção de uma pensão de reforma na sequência de um despedimento por causas económicas. Foram feitas interpretações divergentes do acórdão Barber que limita, a partir da data da sua prolação, ou seja, 17 de Maio de 1990, o efeito da interpretação que este dá ao artigo 119. do Tratado. Estas divergências foram resolvidas através do acórdão Ten Oever, já referido, que foi proferido em data anterior à entrada em vigor do Tratado da União Europeia. Ao mesmo tempo que a estendeu ao conjunto das prestações pagas por um regime profissional de segurança social e a incorporou no Tratado, o protocolo n. 2 consagrou, em substância, a mesma interpretação que no acórdão Ten Oever foi dada ao acórdão Barber, mas, à semelhança do acórdão Barber, não abordou nem, portanto, fixou as condições de inscrição nestes regimes profissionais.

62 A matéria da inscrição continua, portanto, a ser regulada pela doutrina resultante do acórdão Bilka, já referido, no sentido de que se verifica uma violação do artigo 119. do Tratado por parte de uma empresa que, sem justificação objectiva e estranha a qualquer discriminação em razão do sexo, estabeleça directamente uma diferença de tratamento entre os homens e as mulheres por meio da exclusão de uma categoria de trabalhadores de um regime de pensões de empresa. Há que observar que o acórdão Bilka, de resto, não limitou no tempo os efeitos da interpretação que deu ao artigo 119. do Tratado.

63 Para afastar a aplicação deste último artigo às prestações pagas pela ABPW e imputáveis a períodos de trabalho anteriores a 17 de Maio de 1990, o Governo neerlandês invoca, todavia, que um regime de pensões como o instituído pela ABPW releva do âmbito de aplicação da Directiva 86/378. Este governo invoca o princípio da segurança jurídica formulado no artigo 8. , n. 2, da directiva, que se destina, ele próprio, designadamente, a permitir a manutenção em vigor até 1 de Janeiro de 1993 das disposições de um regime de pensões anteriormente aplicáveis e que sejam contrárias ao princípio da igualdade de tratamento.

64 Mesmo admitindo que a Directiva 86/378 seja aplicável, basta recordar, como o Tribunal considerou no seu acórdão de 14 de Dezembro de 1993, Moroni (C-110/91, Colect., p. I-6591, n. 24), a propósito do artigo 8. , n. 1, da directiva, que, quando uma discriminação resultante da fixação de uma idade de reforma diferente em razão do sexo em matéria de pensões de empresa possa ser directamente verificada através dos elementos constitutivos da remuneração e dos critérios enunciados no artigo 119. , não há que questionar sobre os efeitos desta directiva.

65 A mesma interpretação se impõe quanto ao artigo 8. , n. 2, que não pode limitar o alcance do artigo 119. no que toca aos direitos à pensão referentes aos períodos de inscrição anteriores à revisão do regime em causa.

66 Uma vez que o protocolo relativo ao artigo 119. é aplicável a um regime como o regulado pela ABPW e que uma pensão de funcionário como a que está em discussão no litígio na causa principal é calculada de acordo com modalidades não discriminatórias no que toca aos direitos relativos aos períodos de serviço posteriores a 1 de Janeiro de 1986, o artigo 119. só pode, nos próprios termos do protocolo, ser utilmente invocado para exigir a igualdade de tratamento no âmbito deste regime pelos funcionários que tenham direito a uma pensão ao abrigo da ABPW ou pelas pessoas a seu cargo que tenham, antes de 17 de Maio de 1990, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente no que concerne aos direitos relativos aos períodos de serviço anteriores a 1 de Janeiro de 1986.

67 Todavia, para esta última categoria de interessados, o benefício do artigo 119. não pode ser invocado no que respeita aos direitos relativos aos períodos de serviço anteriores a 8 de Abril de 1976, pois que foi apenas na data em que foi proferido o acórdão Defrenne II, já referido, que o Tribunal reconheceu que o artigo 119. podia directamente ser invocado e isso com efeitos apenas para os períodos de remuneração futuros.

68 Por conseguinte, há que responder à sétima questão que, por força do disposto no protocolo n. 2, ad artigo 119. , o efeito directo do artigo 119. só pode ser invocado, para exigir a igualdade de tratamento, no que concerne ao pagamento das prestações devidas por um regime de pensões como o da ABPW e quanto aos períodos de trabalho compreendidos entre 8 de Abril de 1976 e 17 de Maio de 1990, pelos funcionários ou pessoas a seu cargo que tenham, antes desta última data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente.

Quanto às despesas

69 As despesas efectuadas pelo Governo neerlandês, o Governo do Reino Unido e pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

pronunciando-se sobre as questões que lhe foram submetidas pelo Centrale Raad van Beroep, por despacho não datado e entrado no Tribunal de Justiça em 12 de Janeiro de 1993, declara:

1) Uma pensão como a paga ao abrigo da Algemene Burgerlijke Pensioenwet (ABPW) releva do âmbito de aplicação do artigo 119. do Tratado.

2) O artigo 119. opõe-se a uma legislação como a da ABPW que, quanto aos direitos à pensão de velhice relativos aos períodos de serviço anteriores a 1 de Janeiro de 1986, prevê uma regra de cálculo do montante da pensão de funcionário para os antigos funcionários casados diferente da que é aplicável às antigas funcionárias casadas; o artigo 119. pode ser invocado directamente perante os órgãos jurisdicionais nacionais; os homens casados desfavorecidos pela discriminação devem ser tratados do mesmo modo e segundo o mesmo regime que as mulheres casadas.

3) Por força do disposto no protocolo n. 2, ad artigo 119. , o efeito directo do artigo 119. só pode ser invocado, para exigir a igualdade de tratamento, no que concerne ao pagamento das prestações devidas por um regime de pensões como o da ABPW e quanto aos períodos de trabalho compreendidos entre 8 de Abril de 1976 e 17 de Maio de 1990, pelos funcionários ou pessoas a seu cargo que tenham, antes desta última data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente.