Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. EMILIOU

van 16 november 2023 (1)

Zaak C‑316/22

Gabel Industria Tessile SpA,

Canavesi SpA

tegen

A2A Energia SpA,

Energit SpA,

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,

in tegenwoordigheid van:

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli

[verzoek van de Tribunale di Como (rechter in eerste aanleg Como, Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Artikel 288 VWEU – Rechtstreekse werking van richtlijnen – Horizontale rechtstreekse werking – Verticale rechtstreekse werking – Foster-test – Entiteiten die als een onderdeel van de overheid worden beschouwd – Richtlijn 2008/118/EG – Elektriciteitsleverancier – Terugbetaling van in strijd met het Unierecht betaalde belastingen – Procedurele autonomie – Doeltreffendheidsbeginsel”

I.      Inleiding

1.        Er zijn weinig thema’s die generaties van advocaten in de Europese Unie zo hebben geboeid als de rechtstreekse werking van richtlijnen. Het is een thema waarover sinds de jaren zestig(2) en tot op vandaag zowel binnen de Unie-instellingen als in academische kringen uitvoerig is gedebatteerd (en waarover tot op zekere hoogte heel wat controverse bestaat)(3).

2.        Een aantal advocaten-generaal heeft het Hof in het verleden in overweging gegeven niet alleen de verticale, maar ook de horizontale rechtstreekse werking van niet-omgezette richtlijn te erkennen(4), waarmee de rechtsorde van de Unie (op zijn minst ten dele) zou worden „genezen” van wat wel eens een „kinderziekte” van het Unierecht is genoemd.(5) De rechtspraak van het Hof is op dit punt evenwel vrij stabiel gebleven. Het Hof heeft sinds de arresten Marshall en Faccini Dori consequent geoordeeld dat een richtlijn particulieren geen verplichtingen kan opleggen en derhalve als zodanig niet tegenover particulieren kan worden ingeroepen.(6)

3.        Tegelijkertijd heeft het Hof echter op verschillende manieren getracht de nadelige gevolgen te temperen die het ontbreken van horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen kan hebben voor particulieren. In het bijzonder heeft het Hof: i) voorzien in een verstrekkende verplichting voor nationale rechters en andere nationale instanties om bepalingen van nationaal recht een uitlegging te geven die zo veel mogelijk strookt met de bepalingen van niet-omgezette richtlijnen(7), ii) een ruime uitlegging gegeven aan het begrip „lidstaat” en de uitvloeisels ervan op dit gebied, zodat rekening moet worden gehouden met een breed scala van organisaties en organen(8); iii) de rechtstreekse werking aanvaard in bepaalde bijzondere driehoekssituaties waarbij twee particuliere partijen en één publieke partij betrokken waren(9); iv) de rechtstreekse werking aanvaard van specifieke bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en van bepaalde algemene rechtsbeginselen, waarvan de bepalingen van een richtlijn een uiting kunnen vormen(10), en v) het gemakkelijker gemaakt om met succes een vordering wegens aansprakelijkheid in te stellen tegen lidstaten die bepaalde richtlijnen niet hebben omgezet(11).

4.        De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid om in het algemeen stil te staan bij de stand van het recht op dit gebied en om bepaalde aspecten van deze rechtspraak nader te belichten.

II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

5.        Artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118/EG van de Raad van 16 december 2008 houdende een algemene regeling inzake accijns en houdende intrekking van richtlijn 92/12/EEG(12), zoals van toepassing ten tijde van de feiten van het hoofdgeding(13), luidde als volgt:

„De lidstaten kunnen op accijnsgoederen [...] andere indirecte belastingen met specifieke doeleinden [dan accijnzen] heffen, mits daarbij de [...] belastingvoorschriften [van de Unie] inzake de accijns of de btw in acht worden genomen wat betreft de vaststelling van de maatstaf van heffing en de berekening, de verschuldigdheid en de controle van de belasting, met dien verstande dat de bepalingen betreffende vrijstellingen niet tot die belastingvoorschriften behoren.”

B.       Nationaal recht

6.        Artikel 5 van Decreto Legislativo 2 febbraio 2007, n. 26, Attuazione della direttiva 2003/96/CE che ristruttura il quadro comunitario per la tassazione dei prodotti energetici e dell’elettricità (wetgevend besluit nr. 26 van 2 februari 2007 tot omzetting van richtlijn 2003/96/EG tot herstructurering van de communautaire regeling voor de belasting van energieproducten en elektriciteit)(14) strekte tot wijziging van artikel 6 van Decreto Legge 28 novembre 1988, n. 511, Disposizioni urgenti in materia di finanza regionale e locale (wetsbesluit nr. 511/1988 van 28 november 1988 houdende spoedmaatregelen inzake regionale en lokale financiën)(15), waarbij een toeslag op de accijns op elektriciteit werd ingevoerd (hierna: „toeslag”).

7.        In artikel 2 van Decreto Legislativo 14 marzo 2011, n. 23, Disposizioni in materia di federalismo fiscale municipale (wetgevend besluit nr. 23 van 14 maart 2011 houdende bepalingen inzake gemeentelijk fiscaal federalisme)(16) was bepaald dat de toeslag met ingang van 2012 niet meer zou worden toegepast in de regio’s met gewone status. Deze toeslag is vervolgens bij artikel 4 van Decreto Legge 2 marzo 2012, n. 16, Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento (wetsbesluit nr. 16 van 2 maart 2012 houdende spoedmaatregelen op het gebied van fiscale vereenvoudiging en doeltreffendheid en versterking van de controleprocedures)(17) definitief ingetrokken met ingang van 1 april 2012.

8.        Artikel 14 van Decreto Legislativo 26 ottobre 1995, n. 504, Testo Unico Accise (wetsbesluit nr. 504 van 26 oktober 1995 houdende de geconsolideerde tekst inzake accijnzen)(18) bepaalt in lid 1 dat „de accijns wordt teruggegeven wanneer deze onverschuldigd is betaald”, in lid 2 dat „de teruggaaf op straffe van verval moet worden gevorderd binnen twee jaar na de datum van betaling of de datum waarop het desbetreffende recht kan worden uitgeoefend” en in lid 4 dat „wanneer de tot voldoening van accijns gehouden persoon na afloop van een gerechtelijke procedure wordt veroordeeld tot terugbetaling aan derden van bedragen die hij uit hoofde van de terugvordering van accijns onverschuldigd heeft ontvangen, wordt de teruggaaf door deze persoon, op straffe van verval, gevorderd binnen negentig dagen na het definitief worden van de rechterlijke beslissing waarbij de terugbetaling wordt gelast”.

III. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

9.        Verzoeksters in het hoofdgeding (Gabel Industria Tessile SpA en Canavesi SpA) zijn twee vennootschappen die individueel een overeenkomst hadden met een van verweersters (respectievelijk A2A Energia SpA en Energit SpA) voor de levering van elektriciteit aan hun productielocaties en die hun de verschuldigde vergoeding hadden betaald, met inbegrip van de bedragen die als toeslag waren aangerekend in de periode 2010‑2011.

10.      In 2020 hebben verzoeksters bij de Tribunale di Como (rechter in eerste aanleg Como, Italië) tegen verweersters een vordering ingesteld tot terugbetaling van de als toeslag betaalde bedragen, op grond dat de regeling waarbij deze belasting was ingevoerd, in strijd was met het Unierecht.

11.      De Tribunale di Como verklaart dat, na de arresten van het Hof in de zaken Undis Servizi en Messer France(19), de Suprema Corte di Cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië) heeft geoordeeld dat de toeslag in strijd was met artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118.

12.      Het hoofdgeding, zo vervolgt de Tribunale di Como, maakt deel uit van een reeks gedingen over het lot van de bedragen die onverschuldigd zijn betaald in de periode tussen de termijn die de lidstaten hebben gekregen om aan richtlijn 2008/118 te voldoen en de door de Italiaanse wetgever gelaste stopzetting van de toepassing van de toeslag. In dat verband hebben de lagere Italiaanse rechters twee verschillende benaderingen gehanteerd.

13.      Volgens de eerste benadering moeten de verzoeken worden afgewezen, aangezien de verweerders particuliere ondernemingen zijn en het buiten toepassing laten van de relevante nationale bepalingen erop zou neerkomen dat aan de bepalingen van richtlijn 2008/118 horizontale rechtstreekse werking zou toekomen. De verwijzende rechter benadrukt dat het buiten toepassing laten van de nationale bepalingen tot gevolg zou hebben dat voor een particulier een nieuwe verplichting zou ontstaan: de terugbetaling aan de eindgebruiker van de als onrechtmatige belasting geïnde bedragen. Volgens de tweede benadering moeten de verzoeken daarentegen worden toegewezen, aangezien – als ik het goed begrijp – het doeltreffendheidsbeginsel de nationale rechters kan verplichten om de bepalingen van een niet-omgezette richtlijn toe te passen, zelf in een geding tussen particulieren.

14.      Aangezien de Tribunale di Como twijfelt over de uitlegging van de relevante Unierechtelijke beginselen en bepalingen, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1)      Verzetten het stelsel van Unierechtelijke bronnen in het algemeen en artikel 288, derde alinea, VWEU in het bijzonder zich ertegen dat de nationale rechter in een geding tussen particulieren geen toepassing geeft aan een bepaling van nationaal recht die in strijd is met een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepaling van een richtlijn die niet of onjuist is omgezet, waardoor aan een particulier een aanvullende verplichting wordt opgelegd, indien dat volgens de nationale wettelijke regeling [...] een voorwaarde is opdat een particulier zich tegenover de staat kan beroepen op de rechten die deze richtlijn hem toekent?

2)      Verzet het doeltreffendheidsbeginsel zich tegen een nationale wettelijke regeling [...] die de eindverbruiker niet toestaat om de staat rechtstreeks om teruggaaf van onverschuldigd betaalde belasting te verzoeken maar hem enkel de mogelijkheid biedt om dit bedrag langs civielrechtelijke weg terug te vorderen van de belastingplichtige, die als enige gerechtigd is om teruggaaf te verkrijgen van de belastingdienst, wanneer de enige grond voor onrechtmatigheid van de belasting – te weten strijdigheid met een richtlijn [van de Unie] – uitsluitend kan worden aangevoerd in de verhouding tussen de belastingplichtige en de belastingdienst, maar niet in die tussen eerstgenoemde en de eindverbruiker, waardoor in feite een belemmering ontstaat voor de daadwerkelijke toepassing van de teruggaaf, of moet, om de eerbiediging van voornoemd beginsel te waarborgen, worden erkend dat de eindverbruiker in een dergelijk geval gerechtigd is om de staat rechtstreeks om teruggaaf te verzoeken, wanneer het onmogelijk of uiterst moeilijk is om van de leverancier de teruggaaf van de onverschuldigd betaalde belasting te verkrijgen?”

15.      Op 17 mei 2023 heeft het Hof de verwijzende rechter een verzoek om toelichting met betrekking tot de nationale procedures voor het terugvorderen van onverschuldigd betaalde belastingen gezonden, waarop bij brief van 31 mei 2023 is geantwoord.

16.      Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de Spaanse regering en de Europese Commissie, die ter terechtzitting van 13 september 2023 ook in hun mondelinge opmerkingen zijn gehoord.

IV.    Beoordeling

A.      Eerste vraag: horizontale en verticale werking van richtlijnen

17.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of het Unierecht uitsluit dat een nationale rechter in een geding tussen twee particulieren geen toepassing geeft aan een bepaling van nationaal recht die in strijd is met een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepaling van een richtlijn die niet of onjuist is omgezet, zelfs indien dat noodzakelijk zou zijn opdat de verzoeker zich kan beroepen op de rechten die deze richtlijn hem toekent.

18.      Op het eerste gezicht zou het antwoord op deze vraag – om de hieronder uiteengezette redenen – tamelijk ongecompliceerd zijn. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt evenwel dat de verwijzende rechter een aantal kwesties met betrekking tot de rechtstreekse werking van richtlijnen wilde aankaarten die verder gaan dan de zuivere tekst van de vraag. In de volgende punten zal ik dus trachten al deze kwesties te behandelen.

1.      Horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen onder Unierecht en nationaal recht

19.      Om te beginnen zal ik ingaan op de kwestie die in de eerste vraag uitdrukkelijk aan de orde wordt gesteld: mag een nationale rechter de bepalingen van een niet-omgezette richtlijn toepassen in een geding tussen particulieren?

20.      In een recent arrest met betrekking tot de bepalingen van een niet-omgezette richtlijn, heeft het Hof eerst bevestigd dat „een nationale rechter [...] niet verplicht is louter op grond van het Unierecht een bepaling van nationaal recht die in strijd is met een Unierechtelijke bepaling buiten toepassing te laten indien deze laatste bepaling geen rechtstreekse werking heeft”. Het voegde daaraan toe dat dit beginsel geldt „onverminderd de mogelijkheid voor deze rechter en voor elke bevoegde nationale administratieve instantie om op basis van het nationale recht elke bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten die in strijd is met een Unierechtelijke bepaling die geen rechtstreekse werking heeft”.(20)

21.      Dit betekent, eenvoudig gezegd, dat het Unierecht nationale rechters niet verplicht om nationale bepalingen die in strijd zijn met Unierechtelijke bepalingen zonder rechtstreekse werking, buiten toepassing te laten in gedingen tussen particulieren, maar dat het nationale rechters ook niet verhindert dit te doen, voor zover het nationale recht daarin voorziet. Nationale rechters kunnen met andere woorden op basis van het nationale recht horizontale rechtstreekse werking verlenen aan richtlijnen.

22.      Ter terechtzitting heeft de Spaanse regering bezwaar gemaakt tegen deze opvatting op grond dat dit een vorm van ongelijkheid tussen particulieren zou introduceren.

23.      Ik denk echter dat het tegendeel waar is. Het is net het ontbreken van omzetting van een richtlijn dat voor ongelijkheid zorgt: i) op Unieniveau, aangezien particulieren al dan niet aanspraak kunnen maken op de rechten die het Unierecht hun toekent, bijvoorbeeld naargelang van de lidstaat waarin zij wonen of werken, en ii) op nationaal niveau, tussen particulieren die hun rechten kunnen doen gelden omdat zij optreden tegen overheidsinstanties, en particulieren die zich weliswaar op dezelfde Unieregels beroepen, maar hun rechten niet kunnen doen gelden omdat zij optreden tegen particuliere entiteiten. Indien toegestaan door de nationale wetgeving zou de horizontale toepassing van niet-omgezette richtlijnen dus een bron van onrechtvaardige gedifferentieerde behandeling wegnemen.(21) Meer in het algemeen zou dit ook de nuttige werking (effet utile) van de betrokken richtlijnen vergroten.

24.      Ik zie dan ook geen plausibele reden waarom het Unierecht aldus zou moeten worden uitgelegd dat het de nationale rechtsorde van een lidstaat belet om een vollediger en doeltreffender toepassing na te streven van Unierechtelijke bepalingen die, ware het niet dat die lidstaat zelf nalatig is geweest, algemeen toepasselijk zouden zijn.(22)

25.      Indien een nationale rechter op basis van het nationale recht geen horizontale rechtstreekse werking kan toekennen aan richtlijnen, dan verplicht het Unierecht hem daar, zoals gezegd, niet toe. Dat leidt tot de volgende vraag: moet het Hof zijn rechtspraak op dit gebied herzien?

2.      Basisregel: geen verplichte horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen

26.      Mijns inziens heeft het weinig zin om te discussiëren over de vraag of het Hof zijn rechtspraak op dit punt moet herzien.

27.      Er zijn ongetwijfeld goede argumenten te vinden voor en tegen het erkennen van de horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen. Ondanks het complexe karakter van de kwestie – die een lange juridische analyse zou vereisen om op adequate wijze te worden behandeld – zou echter gemakkelijk de indruk ontstaan dat alles wat gezegd moet worden, reeds gezegd is.(23)

28.      Wat mij betreft, volstaat het te zeggen dat ik enerzijds de kracht erken van de argumenten die voormalige advocaten-generaal hebben aangevoerd tegen het „exceptionalisme” van de richtlijnen. Zij waren van oordeel dat er valabele principiële redenen waren om rechtstreekse werking aan richtlijnen toe te kennen zonder onderscheid naargelang de hoedanigheid van de verwerende partij. Volgens die advocaten-generaal zou dit onder meer: i) de vele ongerijmdheden wegnemen die zijn ontstaan door de voortschrijdende ontwikkeling van de rechtspraak op dit gebied; ii) nationale rechters beletten hun toevlucht te nemen tot twijfelachtige uitleggingen van het nationale recht om de verenigbaarheid met het Unierecht te verzekeren; iii) het recht van de particulier op een doeltreffende voorziening in rechte versterken en, meer in het algemeen, de doeltreffendheid van het Unierecht vergroten, en iv) discriminatie tussen verschillende particulieren voorkomen en zorgen voor een gelijk speelveld tussen overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen. (24)

29.      Anderzijds moet ik echter toegeven dat er verschillende argumenten zijn die tegen de erkenning van de horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen pleiten. In artikel 288 VWEU wordt een ontegensprekelijk onderscheid gemaakt tussen de verschillende rechtsinstrumenten die daarin worden genoemd. In tegenstelling tot verordeningen, die worden omschreven als „verbindend in al [hun] onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat”, moeten richtlijnen „verbindend [zijn] ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd [zijn], doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen”. De rechtspraak van het Hof is mijns inziens dus hoofdzakelijk bedoeld om de bijzondere kenmerken(25) en het constitutionele belang(26) te bewaren van deze vorm van wetgeving, die het „federale” element van de rechtsorde van de Unie vertegenwoordigt.(27)

30.      Het klopt dat de rechtsorde van de Unie er in 2023 heel anders uitziet dan toen het Hof zijn arresten in de zaken Marshall en Faccini Dori(28) heeft gewezen. De Verdragen van Amsterdam, Nice en vooral Lissabon hebben het institutionele en constitutionele landschap van het Unierecht immers ingrijpend veranderd. Desalniettemin ben ik van mening dat de wijzigingen die zijn aangebracht in (het huidige) artikel 288 VWEU – de specifieke discussies die zijn gevoerd tijdens de Conventie over de toekomst van Europa van 2002‑2003(29) en de daaropvolgende intergouvernementele conferenties(30) indachtig – geen argumenten opleveren voor het idee dat de opstellers van de Verdragen het fundamentele verschil tussen verordeningen en richtlijnen hebben willen veranderen.

31.      In het licht van de zeer recente rechtspraak op dit gebied, ook van de Grote kamer(31), betwijfel ik dus dat het Hof geneigd zou zijn om zijn vaste rechtspraak over deze kwestie te heroverwegen, laat staan te herzien. Voorlopig spelen de lidstaten – om het met een uitdrukking uit de tenniswereld te zeggen – een opslagspel: de rechtspraak van het Hof op dit punt is duidelijk en is hun bekend, en als zij van mening zijn dat de situatie niet bevredigend is, kunnen zij dit verhelpen door de Verdragen te wijzigen.(32)

32.      Niettemin zou het feit dat het Unierecht de nationale rechter niet verplicht om de horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen te erkennen, irrelevant zijn voor de onderhavige zaak indien de geschillen zich zouden afspelen tussen één particuliere partij (de consument) en één entiteit die als overheidsorgaan handelde (de aanbieder). Hoewel de verwijzende rechter deze kwestie niet uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld, werd zij besproken tijdens de procedure voor het Hof.

3.      Verticale rechtstreekse werking en het begrip „lidstaat”

33.      Sinds de arresten Van Duyn en Ratti(33) heeft het Hof consequent geoordeeld dat het onverenigbaar zou zijn met de verbindende werking die (het huidige) artikel 288 VWEU aan richtlijnen toekent, om de mogelijkheid uit te sluiten dat particulieren zich kunnen beroepen op de bij een dergelijk instrument aan de lidstaten opgelegde verplichtingen. Zo heeft het Hof geoordeeld dat lidstaten geen voordeel mogen ontlenen aan hun eigen nalatigheid bij de omzetting van een richtlijn in nationaal recht.(34) Daardoor kunnen particulieren zich – ter ondersteuning van hun vorderingen of tot hun verweer – rechtsgeldig beroepen op duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen van niet-omgezette richtlijnen in het kader van geschillen met de autoriteiten van de lidstaat die heeft nagelaten de richtlijn om te zetten (verticale rechtstreekse werking).

34.      Het Hof heeft in de loop der jaren duidelijk gemaakt dat het voorgaande geldt ongeacht de precieze hoedanigheid waarin de overheidsinstantie handelt (als werkgever of als openbaar gezag) en ongeacht of die instantie ook werkelijk verantwoordelijkheid draagt voor de nalatigheid van de lidstaat bij de omzetting in nationaal recht van de richtlijn in kwestie.(35)

35.      Belangrijker voor de onderhavige zaak is dat het Hof in deze context een ruime opvatting van het begrip „lidstaat” heeft gehanteerd. Volgens vaste rechtspraak kan een beroep worden gedaan op onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn tegenover organisaties of lichamen die moeten worden gelijkgesteld met de staat, „hetzij omdat zij publiekrechtelijke rechtspersonen zijn die deel uitmaken van de staat in ruime zin”, hetzij, wanneer zij onder het privaatrecht vallen, omdat „zij onder gezag of toezicht staan van een overheidsinstantie”, „hetzij omdat een dergelijke instantie hun een taak van algemeen belang heeft toevertrouwd en hun daartoe [een aantal] bijzondere bevoegdheden heeft verleend” („de Foster-test”).(36)

36.      In de onderhavige zaak blijkt uit het dossier dat verweersters in het hoofdgeding geen publiekrechtelijke instellingen zijn. Of zij onder een van de twee andere alternatieve situaties met betrekking tot privaatrechtelijke entiteiten vallen, moet evenwel door de verwijzende rechter worden nagegaan.(37) Dit is niet alleen het geval omdat het Hof niet over alle informatie beschikt om een dergelijke beoordeling te verrichten, maar ook, en vooral, omdat het voor een juiste beoordeling nodig kan zijn om bepalingen of beginselen van nationaal recht uit te leggen.

37.      Om de verwijzende rechter te helpen, voeg ik enkele korte overwegingen toe over het soort beoordeling dat de rechter moet verrichten.

38.      In beginsel ben ik het met de Spaanse regering eens dat om vast te stellen of een bepaalde entiteit aan de „Foster-test” voldoet, doorgaans een beoordeling per geval vereist is waarbij alle relevante omstandigheden met betrekking tot de organisatie en de activiteit van die entiteit in aanmerking worden genomen.

39.      Om te bepalen of een particuliere entiteit „onder gezag of toezicht [staat] van een overheidsinstantie”, moet een rechter bijvoorbeeld nagaan of de staat rechtstreeks of indirect een overheersende invloed kan uitoefenen op het besluitvormingsproces van die entiteit – zo niet op haar dagelijkse activiteiten, dan toch op haar belangrijkste keuzes en strategische beslissingen.

40.      Daartoe lijkt het van belang om op basis van de relevante wetgeving en de interne regels van de entiteit rekening te houden met elementen zoals: i) de eigendomsstructuur; ii) het bestaan van bijzondere stem- of vetorechten ten gunste van een andere entiteit; iii) de samenstelling van de bestuursorganen en de procedures voor de benoeming daarvan; iv) het soort uitgeoefende activiteiten; v) de doelstelling(en) die door de entiteit wordt (worden) nagestreefd, en vi) de financieringswijze van de entiteit.(38) Het enkele feit dat de staat (of een andere overheidsinstantie) een aandeel heeft in een vennootschap – zoals naar ik begrijp het geval is voor verweersters in het hoofdgeding – is op zichzelf dus niet bepalend voor de vraag of de staat zeggenschap heeft over die vennootschap.

41.      Wat betreft de beoordeling of aan een particuliere entiteit door een overheidsinstantie „een taak van algemeen belang [is] opgedragen” en zij daartoe over „bijzondere bevoegdheden” beschikt, zou ik het volgende willen uiteenzetten.

42.      Om te beginnen mag bij de beoordeling of een particuliere entiteit moet worden gelijkgesteld met de staat, naar mijn oordeel niet (uitsluitend) worden gekeken naar de algemene aard en activiteiten van de betrokken entiteit. Wat met name van belang is, is of voor de relatie zelf die aanleiding heeft gegeven tot het betrokken geding, aan de „Foster-test” is voldaan. Zo is het ook mogelijk dat een particuliere entiteit een of meer activiteiten in het algemeen belang verricht, waarvoor zij over bijzondere bevoegdheden beschikt, terwijl zij tegelijkertijd andere activiteiten uitoefent op zuiver commerciële basis en in omstandigheden van normale concurrentie met andere ondernemingen.(39)

43.      Daarnaast zijn de twee elementen „algemeen belang” en „bijzondere bevoegdheden” duidelijk cumulatief: slechts wanneer beide aanwezig zijn, kan een entiteit als overheidsorgaan worden aangemerkt. Die elementen moeten ook met elkaar verband houden, in die zin dat de bijzondere bevoegdheden aan de entiteit moeten zijn verleend „voor [het] doel” haar in staat te stellen het algemeen belang effectief na te streven.(40)

44.      Bovendien kan wat als taak van „algemeen belang” wordt beschouwd, natuurlijk van de ene lidstaat tot de andere lidstaat uiteenlopen. Dat begrip behelst echter noodzakelijkerwijs de idee dat de activiteit van de entiteit niet uitsluitend (of hoofdzakelijk) mag worden verricht ten gunste van haar aandeelhouders, maar moet worden verricht ten gunste van de samenleving als geheel. Ook is het redelijk te veronderstellen dat de toekenning van een openbaredienstopdracht moet voortvloeien uit wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.(41)

45.      Tot slot moet het bestaan van „bijzondere bevoegdheden” worden vastgesteld door de regels die van toepassing zijn op de relatie die aanleiding heeft gegeven tot het geding in kwestie, te vergelijken met de regels die van toepassing zijn tussen particulieren. Staan de betrokken entiteit en haar tegenhanger in hun relatie op gelijke voet, of verkeren zij op zijn minst in een vergelijkbare positie? Zou de betrokken entiteit eenzijdig een bepaalde verplichting kunnen opleggen of de rechten van haar tegenpartij kunnen beperken?

46.      Bij wijze van besluit zou ik er in meer algemene zin aan willen toevoegen dat de „Foster-test” mijns inziens niet te ruim mag worden toegepast.(42) Tegenwoordig zijn de meeste economische activiteiten op de een of andere manier sterk gereguleerd. Bovendien streven talrijke entiteiten (zoals niet-gouvernementele organisaties) doelstellingen van algemeen belang na, hoewel zij geen enkele band hebben met de staat; evenzo zijn veel bedrijven (geheel of gedeeltelijk) eigendom van de staat en streven zij geen enkel openbaar doel na.

47.      Tenzij het onderscheid tussen horizontale en verticale werking tot een zuivere formaliteit wordt gereduceerd, is het derhalve van cruciaal belang dat particuliere entiteiten – in de context van gedingen zoals die welke bij de verwijzende rechter aanhangig zijn – slechts worden geacht als overheidsorgaan te hebben gehandeld wanneer de zeggenschap „van de overheid” over die entiteiten of het publieke karakter van hun activiteiten duidelijk is. De verleiding om een „kortere weg” te nemen om consumenten te helpen en/of een pragmatische en eerlijke oplossing te vinden voor een geding dat, op basis van het relevante procedurele kader, al te ingewikkeld lijkt, is begrijpelijk, maar zou uiteindelijk niet verstandig zijn.

4.      Noodzaak om de nuttige werking te behouden als uitzondering op de basisregel?

48.      In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing vraagt de verwijzende rechter zich ook af of, in een situatie als die in het hoofdgeding – waarin verzoeksters met aanzienlijke procedurele hindernissen worden geconfronteerd om hun rechten te doen gelden –, het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel aldus kan worden uitgelegd dat het de nationale rechters bij wijze van uitzondering verplicht om de bepalingen van niet-omgezette richtlijnen toe te passen, zelfs in gedingen tussen particulieren.

49.      Deze benadering lijkt mij niet juist. Het doeltreffendheidsbeginsel (opgevat als effet utile(43)) is door het Hof vaak gebruikt als uitleggingsinstrument dat het mogelijk maakt om enerzijds uitleggingen van Unierechtelijke bepalingen die afbreuk zouden doen aan de geldigheid van de bepalingen, deze overbodig zouden maken of tot absurde resultaten zouden leiden, uit te sluiten, en anderzijds de voorkeur te geven aan uitleggingen die ervoor zorgen dat de betrokken bepalingen hun „volledige uitwerking” krijgen zodat het door de Uniewetgever nagestreefde doel kan worden bereikt.(44)

50.      Daarentegen kan het doeltreffendheidsbeginsel – mijns inziens – niet worden gebruikt als middel om de werkingssfeer en de werking van een Uniebepaling zodanig te „maximaliseren” dat zij verder zouden gaan dan de duidelijke bedoeling van de wetgever of de fundamentele constitutionele beginselen van de rechtsorde van de Unie zouden omzeilen.

51.      Een aanvullende(45) – en vaag omschreven – uitzondering op de regel van geen horizontale werking voor gevallen van extrema ratio (in wezen „wanneer niets anders werkt”) zou de rechtsonzekerheid volgens mij alleen maar vergroten.(46) Dit is een gebied dat, bij de huidige stand van het recht, door sommige waarnemers wordt omschreven als een bijzonder complex gebied(47), met weinig samenhang.(48) Een deel van de kritiek is weliswaar terecht. Ik zou dan ook niet zonder meer durven voorstellen om het aantal uitzonderingen of de reikwijdte daarvan uit te breiden, aangezien dit ten koste zou gaan van de voorspelbaarheid, de samenhang en de intellectuele nauwkeurigheid van het systeem.

52.      In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de eerste prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat i) het Unierecht nationale rechters niet verplicht om nationale bepalingen die in strijd zijn met Unierechtelijke bepalingen zonder rechtstreekse werking, buiten toepassing te laten in gedingen tussen particulieren, maar dat het nationale rechters ook niet verhindert dit te doen, voor zover het nationale recht daarin voorziet, en ii) onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn kunnen worden ingeroepen tegenover privaatrechtelijke organisaties of lichamen wanneer zij onder het gezag of toezicht staan van een overheidsinstantie of wanneer een dergelijke instantie hun een taak van algemeen belang heeft toevertrouwd en hun daartoe een aantal bijzondere bevoegdheden heeft verleend.

B.      Tweede vraag: nationale procedurele autonomie en terugbetaling van onrechtmatige belastingen

53.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het doeltreffendheidsbeginsel zich verzet tegen een nationale regeling die een eindafnemer niet toestaat om de staat rechtstreeks om teruggaaf van onverschuldigd betaalde belasting te verzoeken maar hem enkel de mogelijkheid biedt om dit bedrag langs civielrechtelijke weg terug te vorderen van de aanbieder, die de belasting heeft geïnd en als enige gerechtigd is om teruggaaf te verkrijgen van de belastingdienst, wanneer de grond voor onrechtmatigheid van de belasting strijdigheid met het Unierecht is en die grond niet geldig kan worden aangevoerd in de vordering tegen de aanbieder.

54.      Deze vraag is ingegeven door de specifieke situatie die in het hoofdgeding aan de orde is en die – als ik het goed begrijp – als volgt kan worden samengevat: i) verzoeksters zijn afnemers die een belasting hebben betaald aan een aanbieder die deze belasting namens de staat heeft geïnd, waarna de belasting in strijd met het Unierecht is bevonden; ii) in omstandigheden zoals die welke aan de orde zijn, is in het nationale recht voorzien in de teruggaaf van onverschuldigd betaalde belasting via een procedure met twee stappen: eerst moet de afnemer de aanbieder (voor een burgerlijke rechtbank) om terugbetaling van de belasting verzoeken, en vervolgens kan de aanbieder de staat (voor een administratieve rechtbank) om teruggaaf verzoeken, en iii) de afnemers kunnen de bepalingen van richtlijn 2008/118 blijkbaar niet inroepen voor de verwijzende rechter omdat Italië deze richtlijn niet correct heeft omgezet en verweersters particuliere ondernemingen lijken te zijn.

55.      Tegen die achtergrond vraagt de verwijzende rechter zich af of een situatie zoals die in het hoofdgeding moet worden aangemerkt als een situatie waarin de afnemer wordt geconfronteerd met een buitensporige moeilijkheid of onmogelijkheid om terugbetaling van onverschuldigd betaalde belasting te verkrijgen, hetgeen dus zijn mogelijkheid zou kunnen rechtvaardigen om zijn vordering rechtstreeks tegen de staat in te stellen (in plaats van tegen de aanbieder die de belasting heeft geïnd).

56.      Meteen zij verduidelijkt dat ondanks de toelichtingen die de verwijzende rechter in zijn antwoord op een vraag van het Hof heeft verstrekt, niet alle kenmerken van het interne stelsel voor de teruggaaf van onverschuldigd betaalde belastingen mij helemaal duidelijk zijn. Ik vind het daarom betreurenswaardig dat noch de partijen in het hoofdgeding, noch – en dit vind ik bijzonder jammer – de Italiaanse regering het dienstig achtten aan de onderhavige procedure deel te nemen.

57.      Zo vraag ik mij af of in alle omstandigheden twee gerechtelijke procedures nodig zijn om ervoor te zorgen dat noch de afnemer, noch de aanbieder de last van de onverschuldigde belasting hoeft te dragen. Een dergelijk vereiste zou mij bijzonder problematisch lijken. In dat verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 4, lid 3, VEU de verplichting om „alle algemene en bijzondere maatregelen [te treffen] die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren” op alle instanties van de lidstaten rust, en niet alleen op de rechterlijke instanties.

58.      Zoals het Hof in het arrest Costanzo heeft geoordeeld, geldt dat „[w]anneer de in ’s Hofs rechtspraak gestelde voorwaarden zijn vervuld, waaronder particulieren de bepalingen van een richtlijn voor de nationale rechter kunnen inroepen, [...] mitsdien alle overheidsinstanties, de gedecentraliseerde instanties [...] daaronder begrepen, gehouden [zijn] deze bepalingen toe te passen”(49). Mijns inziens zijn de bepalingen van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/118 voldoende duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk opdat een particulier zich er („verticaal”) op kan beroepen tegen de overheid, met inbegrip van administratieve instanties zoals belastingdiensten.

59.      Belangrijker is dat het mij niet duidelijk is over welke voorzieningen in rechte particulieren die om teruggaaf van onverschuldigd betaalde belastingen verzoeken, eventueel kunnen beschikken indien de standaardprocedure van artikel 14 van wetgevend besluit nr. 504/1995 ontoereikend zou blijken om dat resultaat te bereiken.

60.      In dat verband wil ik eraan herinneren dat het Hof consequent heeft geoordeeld dat het recht op terugbetaling van heffingen die een lidstaat in strijd met het recht van de Unie heeft geïnd, het gevolg en het complement is van de rechten die de justitiabelen ontlenen aan de bepalingen van het recht van de Unie die dergelijke heffingen verbieden. De lidstaat is dus in beginsel ertoe verplicht om in strijd met het recht van de Unie toegepaste heffingen terug te betalen. Bij gebreke van een Unieregeling op het gebied van verzoeken tot belastingteruggaaf, is het overeenkomstig het beginsel van procedurele autonomie een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat om de voorwaarden vast te stellen waaronder deze verzoeken kunnen worden gedaan. Deze voorwaarden moeten evenwel het gelijkwaardigheids‑ en het doeltreffendheidsbeginsel eerbiedigen. De voorwaarden waaronder een beroep tot terugvordering van het onverschuldigd betaalde kan worden ingesteld, moeten door de lidstaten met name op zodanige wijze worden vastgesteld dat de economische last van de belasting kan worden geneutraliseerd.(50)

61.      Op basis van deze beginselen heeft het Hof geoordeeld dat een lidstaat zich in beginsel kan verzetten tegen een verzoek tot teruggaaf van een onverschuldigd betaalde heffing dat is ingediend door de eindafnemer waarop zij is afgewenteld, op grond dat het niet deze afnemer is die de heffing aan de belastingautoriteiten heeft afgedragen. Dat is afhankelijk van de vraag of de eindafnemer, op wie uiteindelijk de last ervan heeft gedrukt, krachtens het nationale recht het onverschuldigd betaalde van de aanbieder kan terugvorderen. Indien terugbetaling door de aanbieder echter onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt te zijn, gebiedt het effectiviteitsbeginsel dat de afnemer zijn verzoek tot terugbetaling rechtstreeks tot de belastingdienst kan richten en de lidstaat de daarvoor benodigde middelen en procedures biedt.(51)

62.      Die overwegingen lijken mij relevant voor de onderhavige zaak. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de betrokken nationale procedures van dien aard zijn dat het voor een afnemer in een situatie zoals die in het hoofdgeding onmogelijk of uiterst moeilijk is om teruggaaf van de onverschuldigd betaalde belasting te verkrijgen.

63.      De voorwaarde van „buitensporige moeilijkheden” mag mijns inziens niet abstract worden onderzocht, maar rekening houdend met de specifieke situatie van elke verzoeker. Wordt die verzoeker „gedwongen” om een of meer procedures te doorlopen die vanwege de complexiteit, duur en/of kosten ervan voor hem een onredelijke last vormen, gelet op de bedragen die zouden kunnen worden teruggevorderd? Zou(den) de beschikbaarheid (en de redelijke kans op slagen) van deze procedures iets zijn waarvan een voorzichtige advocaat op de hoogte zou zijn of zou de haalbaarheid van deze rechtsmiddelen hem onzeker lijken?

64.      Indien de verwijzende rechter in het licht van een dergelijke analyse tot de conclusie zou komen dat verzoeksters in het hoofdgeding daadwerkelijk worden geconfronteerd met een situatie waarin terugvordering praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is, dan zou het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel – dat in dergelijk gevallen samenvalt met het recht op een doeltreffende voorziening in rechte(52) – vereisen dat deze afnemers de staat rechtstreeks om teruggaaf van onverschuldigd betaalde belasting mogen verzoeken.

65.      In de tegen de staat ingestelde procedures zouden de afnemers dan twee troeven in handen hebben. Ten eerste zouden zij kunnen aanvoeren dat de procedureregel die hun verbiedt hun vordering rechtstreeks tegen de staat in te stellen, buiten toepassing moet worden verklaard op grond dat deze regel in strijd is met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel, en ten tweede zouden zij zich kunnen beroepen op de bepalingen van richtlijn 2008/118 aangezien het geding „verticaal” van aard is.

66.      Gelet op het voorgaande moet het antwoord op de tweede vraag mijns inziens luiden dat het Unierecht zich niet verzet tegen een nationale regeling die een eindafnemer niet toestaat om de staat rechtstreeks om teruggaaf van in strijd met het Unierecht geheven belasting te verzoeken maar hem enkel de mogelijkheid biedt om dit bedrag terug te vorderen van de aanbieder die de belasting namens de staat heeft geïnd. Indien terugbetaling door de aanbieder echter onmogelijk of buitensporig moeilijk zou blijken, schrijft het doeltreffendheidsbeginsel voor dat de afnemer zijn vordering tot terugbetaling rechtstreeks bij de belastingdienst kan instellen.

V.      Conclusie

67.      Bijgevolg geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Tribunale di Como als volgt te beantwoorden:

„1)      Het Unierecht verplicht nationale rechters niet om nationale bepalingen die in strijd zijn met Unierechtelijke bepalingen zonder rechtstreekse werking, buiten toepassing te laten in gedingen tussen particulieren, maar het verhindert nationale rechters ook niet dit te doen, voor zover het nationale recht daarin voorziet. Onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn kunnen echter worden ingeroepen tegenover privaatrechtelijke organisaties of lichamen wanneer zij onder het gezag of toezicht staan van een overheidsinstantie of wanneer een dergelijke instantie hun een taak van algemeen belang heeft toevertrouwd en hun daartoe een aantal bijzondere bevoegdheden heeft verleend.

2)      Het Unierecht verzet zich niet tegen een nationale regeling die een eindafnemer niet toestaat om de staat rechtstreeks om teruggaaf van in strijd met het Unierecht geheven belasting te verzoeken maar hem enkel de mogelijkheid biedt om dit bedrag terug te vorderen van de aanbieder die de belasting namens de staat heeft geïnd. Indien terugbetaling door de aanbieder echter onmogelijk of buitensporig moeilijk zou blijken, schrijft het doeltreffendheidsbeginsel voor dat de afnemer zijn vordering tot terugbetaling rechtstreeks bij de belastingdienst kan instellen.”

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      Zie, met talrijke verwijzingen naar hedendaagse documenten, Rasmussen, M., „How to enforce European law? A new history of the battle over the direct effect of Directives, 1958-1987”, European Law Journal, 2017, blz. 290.

3      Zie, voor een bijzonder recent stuk over dit onderwerp, Bobek, M., „Why Is It Better to Treat Every Provision of a Directive as a (Horizontally) Directly Effective One”, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 2023, blz. 1.

4      Zie in het bijzonder conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in de zaak Marshall (C‑271/91, EU:C:1993:30, punt 12); conclusie van advocaat-generaal Lenz in de zaak Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:45, punten 43-73), en conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Vaneetveld (C‑316/93, EU:C:1994:32, punten 18-34). Zie ook de terloopse overwegingen in de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Farrell (C‑413/15, EU:C:2017:492, punt 150) en de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2018:614, punt 145).

5      Pescatore, P., „The doctrine of ,direct effect’: An infant disease of community law”, European Law Review, 1983, blz. 155.

6      Arresten van 26 februari 1986, Marshall (152/84, EU:C:1986:84, punt 48), en 14 juli 1994, Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, punt 20). Zie recenter arrest van 18 januari 2022, Thelen Technopark Berlin (C‑261/20, EU:C:2022:33, punt 32).

7      Zie met name arrest van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a. (C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punten 110‑118).

8      Zie de punten 35‑47 van deze conclusie.

9      Zie met name arresten van 30 april 1996, CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172), en 28 januari 1999, Unilever (C‑77/97, EU:C:1999:30).

10      Zie met name arresten van 22 november 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, punten 75‑77), en 6 november 2018, Bauer en Willmeroth (C‑569/16 en C‑570/16, EU:C:2018:871, punten 80‑91).

11      Zie bijvoorbeeld arrest van 8 oktober 1996, Dillenkofer e.a. (C‑178/94, C‑179/94 en C‑188/94–C‑190/94, EU:C:1996:375, punt 27). Zie ook arrest van 14 juli 1994, Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, punt 27). Zie hierover echter Szpunar, M., „Direct Effect of Community Directives in National Courts – Some Remarks Concerning Recent Developments”, Natolin European Centre, 2003, blz. 4.

12      PB 2009, L 9, blz. 12.

13      Richtlijn 2008/118 is niet langer van kracht, daar zij is ingetrokken bij richtlijn (EU) 2020/262 van 19 december 2019 houdende een algemene regeling inzake accijns (PB 2020, L 58, blz. 4).

14      GURI nr. 68 van 22 maart 2007.

15      GURI nr. 280 van 29 november 1988.

16      GURI nr. 67 van 23 maart 2011.

17      GURI nr. 52 van 2 maart 2012.

18      GURI nr. 279 van 29 november 1995.

19      Arresten van respectievelijk 8 december 2016 (C‑553/15, EU:C:2016:935) en 25 juli 2018 (C‑103/17, EU:C:2018:587).

20      Arrest van 18 januari 2022, Thelen Technopark Berlin (C‑261/20, EU:C:2022:33, punt 33). Cursivering van mij.

21      Volgens de rechtspraak kunnen bepalingen van richtlijnen „worden ingeroepen tegen een staat, ongeacht de hoedanigheid – als werkgever of als overheid – waarin de staat handelt” (cursivering van mij). Zie onder meer arresten van 26 februari 1986, Marshall (152/84, EU:C:1986:84, punt 42), en 12 juli 1990, Foster e.a. (C‑188/89, EU:C:1990:313, punt 17).

22      Indien een van de redenen om richtlijnen horizontale rechtstreekse werking te ontzeggen is de speelruimte van de lidstaten bij de omzetting van bepaalde Unieregels in nationaal recht te bewaren (zie punt 29 van deze conclusie), dan zou het ook logisch zijn dat het de lidstaten vrijstaat om van dat prerogatief af te zien.

23      Zie hoofdartikel, „Is there more to say about the direct effect of Directives?”, European Law Review, 2018, blz. 621.

24      Zie de in voetnoot 4 hierboven aangehaalde conclusies.

25      Indien men richtlijnen horizontale rechtstreekse werking zou toekennen, zou er immers geen verschil van betekenis meer bestaan tussen dat instrument en een verordening.

26      Zie in die zin arrest van 22 januari 2019, Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2019:43, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak): „Indien de inroepbaarheid van niet of niet correct omgezette richtlijnen zou worden uitgebreid tot de betrekkingen tussen particulieren, zou dit er namelijk op neerkomen dat de Unie bevoegd is om met onmiddellijke werking particulieren verplichtingen op te leggen, terwijl zij dit alleen kan wanneer haar de bevoegdheid is toegekend om verordeningen vast te stellen”.

27      Zie Dickon, J., „Directives in EU Legal Systems: Whose Norms Are They Anyway?”, European Law Journal, 2011, blz. 190.

28      Zie voetnoot 6 hierboven.

29      Zie onder meer Eindverslag van werkgroep IX van 29 november 2002 over vereenvoudiging, CONV 424/02, blz. 3‑6, en Piris, J-C., The Constitution for Europe – A Legal Analysis, 2006, Cambridge University Press, blz. 70‑73.

30      Zie bijvoorbeeld Piris, J-C., The Lisbon Treaty – A Legal and Political Analysis, 2010, Cambridge University Press, blz. 92‑94.

31      Zie arrest van 18 januari 2022, Thelen Technopark Berlin (C‑261/20, EU:C:2022:33, punt 32). Zie ook arresten van 22 januari 2019, Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2019:43, punt 72), en 7 augustus 2018, Smith (C‑122/17, EU:C:2018:631, punt 42).

32      Zoals zij dat hebben gedaan door de vierde alinea van (het huidige) artikel 263 VWEU te wijzigen, na de arresten van 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Raad (C‑50/00 P, EU:C:2002:462), en 1 april 2004, Commissie/Jégo-Quéré (C‑263/02 P, EU:C:2004:210).

33      Arresten van 4 december 1974, Van Duyn (41/74, EU:C:1974:133), en 5 april 1979, Ratti (148/78, EU:C:1979:110).

34      In overeenstemming met het estoppel-beginsel (of nemo potest venire contra factum proprium).

35      Zie de in voetnoot 21 hierboven aangehaalde rechtspraak.

36      Zie met name arresten van 12 juli 1990, Foster e.a. (C‑188/89, EU:C:1990:313, punt 18), en 10 oktober 2017, Farrell (C‑413/15, EU:C:2017:745, punten 33‑35).

37      Zie bijvoorbeeld arresten van 14 september 2000, Collino en Chiappero (C‑343/98, EU:C:2000:441, punt 24); 24 januari 2012, Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, punt 40), en 12 december 2013, Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:829, punt 31).

38      Zie onder meer arresten van 24 november 1982, Commissie/Ierland (249/81, EU:C:1982:402, punten 10‑15); 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 55), en 5 november 2002, Commissie/Duitsland (C‑325/00, EU:C:2002:633, punten 14‑21). Zie ook conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in de zaak Foster e.a. (C-188/89, EU:C:1990:188, punt 21).

39      Zie in diezelfde zin conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Farrell (C‑413/15, EU:C:2017:492, punt 141).

40      Ibidem, punt 49.

41      Ibidem, punten 143‑146.

42      Zie in diezelfde zin de analyse in de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Portgás (C‑425/12, EU:C:2013:623, punten 35‑44).

43      Bij de bespreking van de tweede prejudiciële vraag zal ik ingaan op de „nuttige werking” opgevat als „doeltreffende voorziening in rechte”.

44      Zie daartoe arresten van 4 oktober 2001, Italië/Commissie (C‑403/99, EU:C:2001:507, punten 27, 28 en 37), en 22 februari 2022, Openbaar Ministerie (Bij wet ingesteld gerecht in de uitvaardigende lidstaat) (C‑562/21 PPU en C‑563/21 PPU, EU:C:2022:100, punt 95).

45      Ik verwijs naar de rechtspraak met betrekking tot de zogeheten incidentele horizontale werking van richtlijnen, zoals vermeld in punt 3 van deze conclusie.

46      Zie met betrekking tot de noodzaak het effet utile en rechtszekerheid op dit gebied met elkaar te verzoenen, Skouris, V., „Effet Utile versus Legal Certainty: The Case Law of the Court of Justice on the Direct Effect of Directives”, European Business Law Review, 2009, blz. 241.

47      Zie Craig, P., „The Legal Effect of Directives: Policy, Rules and Exceptions”, European Law Review, 2009, blz. 376 en 377, en Bobek, M., „Why Is It Better to Treat Every Provision of a Directive as a (Horizontally) Directly Effective One”, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 2023, blz. 10.

48      Zie bijvoorbeeld redactioneel commentaar, „Horizontal direct effect – A law of diminishing coherence?”, Common Market Law Review, 2006, blz. 1, en Dashwood, A., „From Van Duyn to Mangold via Marshall: Reducing Direct Effect to Absurdity?”, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 2007, blz. 81.

49      Arrest van 22 juni 1989 (103/88, EU:C:1989:256, punt 31). Cursivering van mij.

50      Zie bijvoorbeeld arrest van 20 oktober 2011, Danfoss en Sauer-Danfoss (C‑94/10 P, EU:C:2011:674, punten 20‑25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51      Ibidem, punten 27 en 28. Zie ook arrest van 15 maart 2007, Reemtsma Cigarettenfabriken (C‑35/05, EU:C:2007:167, punten 41 en 42).

52      Zie over deze kwestie, uitvoerig en met verdere verwijzingen, conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak An tAire Talmhaíochta Bia agus Mara, Éire agus an tArd-Aighne (C‑64/20, EU:C:2021:14, punten 38‑46).