—

Commerz Nederland NV, vertegenwoordigd door R. Wesseling, advocaat,

—

Havenbedrijf Rotterdam NV, vertegenwoordigd door E. Pijnacker Hordijk en A. Kleinhout, advocaten,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Noort en M. Bulterman als gemachtigden,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door P.‑J. Loewenthal en S. Noë als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 107, lid 1, VWEU.

2

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014] Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Commerz Nederland NV (hierna: „Commerz Nederland”) en het Havenbedrijf Rotterdam NV (hierna: „Havenbedrijf Rotterdam”), de exploitant van de haven die volledig eigendom van de gemeente Rotterdam (Nederland) is, met name over de geldigheid van namens het Havenbedrijf Rotterdam door zijn enige bestuurder in strijd met de statuten van deze onderneming aan Commerz Nederland verleende garanties opdat deze laatste vennootschap aan derde leners kredietfaciliteiten ter beschikking zou stellen.

3

Bij overeenkomst van 5 november 2003 heeft Commerz Nederland aan RDM Vehicles BV (hierna: „RDM Vehicles”) een kredietfaciliteit van 25 miljoen EUR ter beschikking gesteld die was bedoeld voor de financiering van de productie van een pantservoertuig. Op dezelfde dag heeft de directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: „GHR”), de exploitant van de haven die een tak van dienst van de gemeente Rotterdam was, een garantie verleend waarmee GHR zich jegens Commerz Nederland garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM Vehicles uit hoofde van het aldus verleende krediet.

4

Op 1 januari 2004 is de exploitant van de haven omgevormd tot het Havenbedrijf Rotterdam, waarvan de gemeente Rotterdam ten tijde van de feiten van het hoofdgeding de enige aandeelhouder was.

5

Op 4 juni 2004 heeft de voormalige directeur van GHR en de enige bestuurder van het Havenbedrijf Rotterdam namens deze laatste vennootschap ten behoeve van Commerz Nederland een garantie verleend voor het aan RDM Vehicles verleende krediet. In ruil voor deze garantieverlening heeft Commerz Nederland afstand gedaan van haar rechten onder de door GHR verleende garantie.

6

Op 10 november 2003 en 4 juni 2004 heeft een advocatenkantoor aan Commerz Nederland „legal opinions” uitgebracht, waarin werd verklaard dat de namens GHR en het Havenbedrijf Rotterdam verleende garanties voor het aan RDM Vehicles verleende krediet „rechtsgeldige, bindende en afdwingbare verplichtingen” vormden voor de garant.

7

Bij overeenkomsten van 27 februari 2004 heeft Commerz Nederland aan RDM Finance I BV (hierna: „RDM Finance I”) en RDM Finance II BV (hierna: „RDM Finance II”) kredietfaciliteiten van 7,2 miljoen EUR respectievelijk 6,4 miljoen EUR ter beschikking gesteld die bedoeld waren voor de financiering van orders voor oorlogsmateriaal bij RDM Technology BV.

8

Op 2 maart 2004 heeft de bestuurder van het Havenbedrijf Rotterdam garanties verleend waarmee die vennootschap zich jegens Commerz Nederland garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM Finance I en RDM Finance II uit hoofde van de aan deze laatste twee vennootschappen verleende kredieten.

9

Op 3 maart 2004 heeft het in punt 6 van het onderhavige arrest vermelde advocatenkantoor aan Commerz Nederland een „legal opinion” uitgebracht die vergelijkbaar is met de in punt 6 van het onderhavige arrest vermelde „legal opinions”.

10

Bij brieven van 29 april 2004 heeft Commerz Nederland de kredieten met RDM Finance I en RDM Finance II opgezegd en aflossing van de openstaande bedragen verlangd. Aangezien betaling uitbleef, heeft Commerz Nederland het Havenbedrijf Rotterdam onder de verleende garanties aangesproken tot betaling van 4869,00 EUR respectievelijk 14538,24 EUR, met nevenvorderingen. Het Havenbedrijf Rotterdam heeft dat verzoek niet ingewilligd.

11

Bij brief van 20 augustus 2004 heeft Commerz Nederland het krediet met RDM Vehicles opgezegd en aflossing van het openstaande bedrag verlangd. Aangezien geen betaling is gevolgd, heeft Commerz Nederland het Havenbedrijf Rotterdam onder de verleende garantie aangesproken tot betaling van 19843541,80 EUR, met nevenvorderingen. Het Havenbedrijf Rotterdam heeft dat verzoek evenmin ingewilligd.

12

Op 20 december 2004 heeft Commerz Nederland bij de Rechtbank Rotterdam beroep ingesteld en van het Havenbedrijf Rotterdam betaling gevorderd van het bedrag dat verschuldigd was uit hoofde van de door het Havenbedrijf Rotterdam verleende garantie met het oog op de kredietverlening aan RDM Vehicles. Bij vonnis van 24 januari 2007 heeft die rechter dat beroep verworpen op grond dat die garantie een steunmaatregel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormde die bij de Europese Commissie had moeten worden aangemeld overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU, en dat die garantie bijgevolg nietig was ingevolge artikel 3:40, lid 2, van het Nederlands Burgerlijk Wetboek.

13

Commerz Nederland heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof ’s-Gravenhage en na eisvermeerdering tevens veroordeling gevorderd van het Havenbedrijf Rotterdam tot betaling van de bedragen die waren verschuldigd uit hoofde van de door deze laatste vennootschap verleende garanties met het oog op de kredietverlening aan RDM Finance I en RDM Finance II. Bij arrest van 1 februari 2011 heeft dit hof het vonnis van de Rechtbank Rotterdam bekrachtigd en de vorderingen van Commerz Nederland, zoals gewijzigd in hoger beroep, afgewezen.

14

In het bijzonder heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage geoordeeld dat toetsing van de feiten aan de in het arrest Frankrijk/Commissie (C‑482/99, EU:C:2002:294) ontwikkelde criteria tot de conclusie leidde dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde garantieverlening moest worden toegerekend aan de Nederlandse overheid.

15

Daartoe heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage zich gebaseerd op de omstandigheden dat de gemeente Rotterdam alle aandelen in het Havenbedrijf Rotterdam houdt, dat de leden van het bestuur en de leden van de raad van commissarissen van deze onderneming worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders en dus door die gemeente, dat de havenwethouder voorzitter is van de raad van commissarissen, dat volgens de statuten van het Havenbedrijf Rotterdam toestemming van de raad van commissarissen is vereist voor het verlenen van garanties als in het hoofdgeding, en dat de statutaire doelomschrijving van het Havenbedrijf Rotterdam niet vergelijkbaar is met die van een louter commerciële onderneming, gelet op de prominente plaats die aan het algemeen belang is gegeven.

16

Die rechter in hoger beroep heeft daaruit geconcludeerd dat de gemeente Rotterdam in de praktijk een sterke invloed uitoefende op het Havenbedrijf Rotterdam en dat de feitelijke context van het hoofdgeding derhalve verschilt van die van de zaak die heeft geleid tot het arrest Frankrijk/Commissie (EU:C:2002:294). Aan die conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat de bestuurder van het Havenbedrijf Rotterdam eigenmachtig optrad, de verleende garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van die onderneming heeft gevraagd.

17

Voorts heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage het argument van Commerz Nederland afgewezen dat de betrokken garanties geen voordeel verleenden aan RDM Vehicles, RDM Finance I of RDM Finance II, aangezien zij waren verleend op grond van een overeenkomst tussen RDM Holding NV en GHR van 28 december 2002, waarin RDM Holding NV zich ertoe had verbonden geen duikboottechnologie aan Taiwan te leveren, in ruil waarvoor GHR garanties verleende aan de schuldeisers van de vennootschappen van de RDM‑groep voor een minimumbedrag van 100 miljoen EUR (hierna: „duikbotenovereenkomst”). Die eerdere toezegging neemt immers niet weg dat die garanties een „voordeel” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormden.

18

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014] Commerz Nederland verzoekt de verwijzende rechter het arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage te vernietigen. Zij voert met name aan dat de door de rechter in hoger beroep in aanmerking genomen omstandigheden niet de conclusie kunnen dragen dat de gemeente Rotterdam was betrokken bij de afgifte van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde garanties. Commerz Nederland herinnert er voorts aan dat de gemeente Rotterdam, indien zij daarvan in kennis was gesteld, die garanties niet had aanvaard, dat de betrokken bestuurder zijn functie bij het Havenbedrijf Rotterdam heeft moeten opgeven en dat hij strafrechtelijk is veroordeeld voor zijn handelen in deze kwestie. Ten slotte komt Commerz Nederland op tegen het oordeel van de rechter in hoger beroep over de gevolgen van de duikbotenovereenkomst voor de kwalificatie van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde garanties als „voordeel”.

19

In dit verband is de Hoge Raad der Nederlanden van oordeel dat de rechter in hoger beroep terecht heeft geoordeeld dat het verlenen van een garantie een zelfstandige rechtshandeling is, ook als dit gebeurt ter uitvoering van een contractuele verplichting. Dit geldt in het bijzonder waar de duikbotenovereenkomst niet vermeldt ten behoeve van welke vennootschappen de garanties moesten worden verleend en voor welke bedragen.

20

De verwijzende rechter is van oordeel dat het arrest Frankrijk/Commissie (EU:C:2002:294) aldus kan worden uitgelegd dat voor de toerekening van die garanties aan de Staat het erop aankomt of uit een samenstel van aanwijzingen kan worden afgeleid dat de overheid bij de vaststelling van de betrokken maatregelen is betrokken, waarbij het dan zou moeten gaan om een reële, feitelijke betrokkenheid. In casu zou die uitlegging meebrengen dat het verlenen van die garanties niet aan de gemeente Rotterdam kan worden toegerekend.

21

Het arrest Frankrijk/Commissie (EU:C:2002:294) kan echter ook aldus worden uitgelegd dat het voor de betrokkenheid van de overheid bij de vaststelling van de betrokken maatregel voldoende is dat uit een samenstel van aanwijzingen kan worden afgeleid dat de overheid met betrekking tot maatregelen als in het hoofdgeding in zijn algemeenheid de besluitvorming binnen het openbaar bedrijf bepaalt of daarop daadwerkelijk een sterke, overwegende invloed uitoefent. Dat in het onderhavige geval de betrokken maatregel niet ter kennis van de overheid is gebracht door de bestuurder van het openbaar bedrijf en de statuten bewust zijn genegeerd, zodat de garanties tegen de wil van de toezichthoudende organen, de gemeente Rotterdam en de Staat zijn verleend, behoeft dan niet in de weg te staan aan toerekening van die maatregelen aan de overheid.

22

Daarom heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

23

De mondelinge behandeling is op 8 mei 2014 gesloten nadat de advocaat-generaal conclusie had genomen.

24

Bij brief van 5 juli 2014, ingekomen bij het Hof op dezelfde dag, heeft Commerz Nederland het Hof verzocht om de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten.

25

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014] Tot staving van dat verzoek heeft Commerz Nederland gesteld dat de conclusie van de advocaat-generaal allereerst een onvolledige uiteenzetting van de feiten bevat, vervolgens de gevolgen van een van de door de verwijzende rechter voorgestelde alternatieve uitleggingen onvoldoende belicht en ten slotte is gebaseerd op juridische overwegingen waarover de partijen in de procedure onvoldoende van gedachten hebben kunnen wisselen.

26

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014] Dienaangaande zij opgemerkt dat het Hof krachtens artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de heropening van de mondelinge behandeling kan gelasten, onder meer wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht, of wanneer een zaak moet worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen of de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen (arrest Verenigd Koninkrijk/Raad, C‑431/11, EU:C:2013:589, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27

In casu is het Hof, de advocaat-generaal gehoord, van oordeel dat het over alle noodzakelijke gegevens beschikt om de prejudiciële vragen te kunnen beantwoorden, en dat over deze gegevens ten overstaan van het Hof is gediscussieerd.

28

Derhalve dient het verzoek van Commerz Nederland tot heropening van de mondelinge behandeling te worden afgewezen.

29

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014] Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of door een openbaar bedrijf verleende garanties toerekenbaar zijn aan de overheidsinstantie die dat bedrijf controleert, relevant is dat de enige bestuurder van dat bedrijf, die deze garanties heeft verleend, onwettig heeft gehandeld, het verlenen ervan bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd en voorts dat die overheidsinstantie zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. De verwijzende rechter wenst voorts te vernemen of die omstandigheden in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid kunnen uitsluiten.

30

Vooraf zij opgemerkt dat vaststaat dat in het hoofdgeding het verlenen door het Havenbedrijf Rotterdam van de garanties voor de aan RDM Vehicles, RDM Finance I en RDM Finance II verleende kredieten de inzet van staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU inhoudt, aangezien die garanties een voldoende concreet economisch risico inhouden dat lasten kan meebrengen voor het Havenbedrijf Rotterdam en dit laatste bedrijf ten tijde van de feiten van het hoofdgeding volledig in eigendom was van de gemeente Rotterdam.

31

De toerekenbaarheid aan de Staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU van het verlenen van die garanties kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat een door de Staat gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de Staat de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Daarnaast dient te worden nagegaan of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 50‑52).

32

In dit verband kan niet worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbaar bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. De toerekenbaarheid aan de Staat van een steunmaatregel van een openbaar bedrijf kan immers worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 53 en 55).

33

In het bijzonder is elke aanwijzing relevant waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid hetzij is betrokken bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden, hetzij niet is betrokken bij de vaststelling van die maatregel (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 56 en 57).

34

In het licht van die rechtspraak staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of in casu de toerekenbaarheid aan de Staat van de door het Havenbedrijf Rotterdam verleende garanties kan worden afgeleid uit het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend. Daartoe moet worden bepaald of op grond van die aanwijzingen kan worden vastgesteld dat in casu de overheid bij het verlenen van die garanties betrokken was of dat het onwaarschijnlijk was dat zij hierbij niet betrokken was.

35

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014] Zoals met name het Havenbedrijf Rotterdam en de Commissie hebben aangevoerd en zoals de advocaat-generaal in de punten 78 en 79 van zijn conclusie heeft opgemerkt, lijkt in dit verband het bestaan in casu van organieke banden tussen het Havenbedrijf Rotterdam en de gemeente Rotterdam, zoals beschreven in punt 15 van het onderhavige arrest, er in principe op te wijzen dat de overheid bij het verlenen van die garanties was betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken was.

36

Voorts moet de omstandigheid dat de enige bestuurder van het openbaar bedrijf onwettig heeft gehandeld, worden geacht op zich een dergelijke betrokkenheid niet te kunnen uitsluiten. Zoals is opgemerkt door de verwijzende rechter zelf en door de advocaat-generaal in de punten 90 en 91 van zijn conclusie, zou immers in hoge mate worden afgedaan aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels indien zij buiten toepassing zouden kunnen worden verklaard op de enkele grond dat de bestuurder van een openbaar bedrijf de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd.

37

In casu merkt de verwijzende rechter evenwel op dat de enige bestuurder van het Havenbedrijf Rotterdam niet alleen onwettig heeft gehandeld en de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd, maar ook het verlenen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde garanties bewust geheim heeft gehouden, met name omdat moet worden aangenomen dat de betrokken overheidsinstantie, te weten de gemeente Rotterdam, zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Volgens de verwijzende rechter lijken die gegevens aan te tonen dat die garanties zijn verleend zonder betrokkenheid van de gemeente Rotterdam.

38

Het staat aan die rechter om te beoordelen of op grond van die gegevens, rekening houdend met het samenstel van relevante aanwijzingen, kan worden afgeleid of uitgesloten is dat de gemeente Rotterdam bij het verlenen van die garanties was betrokken.

39

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014] Gelet op het bovenstaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of door een openbaar bedrijf verleende garanties toerekenbaar zijn aan de overheidsinstantie die dat bedrijf controleert, naast het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend, relevant is dat de enige bestuurder van dat bedrijf, die deze garanties heeft verleend, onwettig heeft gehandeld, het verlenen ervan bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd en voorts dat die overheidsinstantie zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Die omstandigheden op zich kunnen in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid echter niet uitsluiten.

40

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 oktober 2014] Artikel 107, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat, om te bepalen of door een openbaar bedrijf verleende garanties toerekenbaar zijn aan de overheidsinstantie die dat bedrijf controleert, naast het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend, relevant is dat de enige bestuurder van dat bedrijf, die deze garanties heeft verleend, onwettig heeft gehandeld, het verlenen ervan bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd en voorts dat die overheidsinstantie zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Die omstandigheden op zich kunnen in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid echter niet uitsluiten.