52001PC0168

Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten

(door de Commissie ingediend)

TOELICHTING

1. Algemeen

1.1. Achtergrond

Reeds van in het begin van de jaren negentig vraagt een aantal beroepsorganisaties aandacht voor de rechtsonzekerheid waarmee betalings- en effectenafwikkelingssystemen, centrale banken en financiële-marktdeelnemers worden geconfronteerd. Deze bezorgdheid is ingegeven door de alsmaar groeiende geldstromen die in genoemde systemen omgaan en door het belang van deze geldstromen voor de goede werking van de moderne samenleving. De grotere geldstromen resulteerden tevens in een hoger kredietrisico voor de marktdeelnemers, hetgeen hen ertoe heeft aangespoord dit risico te minimaliseren door middel van verrekening (netting) of zekerheidsstelling (collateralization).

In het licht daarvan hebben tal van lidstaten verrekening wettelijk geregeld of hun wetgeving terzake herzien, hetgeen in de gehele Europese Unie tot een sterke convergentie van de wetgeving inzake verrekening heeft geleid. Zo werd meer in het bijzonder met de in 1998 vastgestelde richtlijn betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen [1] (hierna de Finaliteitsrichtlijn genoemd) een belangrijke stap gezet in de richting van de totstandbrenging van een gedegen rechtskader voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen. De richtlijn heeft daarnaast ook betrekking op de zakelijke zekerheden die worden gesteld in verband met transacties die door de centrale banken van de lidstaten en de Europese Centrale Bank worden gesloten in het kader van de uitoefening van hun taak als centrale bankiers (met inbegrip van het voeren van het monetaire beleid). De richtlijn verhoogt dan ook de efficiëntie van de grensoverschrijdende transacties die noodzakelijk zijn voor de vlotte werking van het Eurosysteem (de Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken van de lidstaten die deelnemen aan de economische en monetaire unie).

[1] Richtlijn 98/26/EG van 19 mei 1998, PB L 166.

De Finaliteitsrichtlijn is tot dusver de enige Europese wettekst die de grensoverschrijdende zekerheidsstelling bij financiële transacties regelt. Er is dan ook behoefte aan verdere maatregelen die een efficiënt grensoverschrijdend gebruik van zakelijke zekerheden in de hand te werken.

De werkgroep voor het beleid inzake financiële dienstverlening, een groep van persoonlijke vertegenwoordigers van de ECOFIN-ministers en de Europese Centrale Bank die vergaderen onder het voorzitterschap van de Commissie, heeft erop aangedrongen de met de Finaliteitsrichtlijn ingeslagen weg te vervolgen en verdere vooruitgang te boeken op het gebied van zakelijke zekerheden. In het door de Commissie uitgewerkte "Actieplan voor financiële diensten" werd de uitvaardiging van een richtlijn over het grensoverschrijdende gebruik van zakelijke zekerheden als een topprioriteit bestempeld. Het actieplan werd volledig onderschreven door de staatshoofden en regeringsleiders tijdens de Europese Raad van Lissabon in maart 2000. In het kader van het actieplan heeft de Commissie toegezegd om in nauwe samenwerking met marktdeskundigen en nationale autoriteiten wetgevingsvoorstellen betreffende zakelijke zekerheden voor te bereiden.

In het najaar van 1999 heeft de Commissie een forumgroep inzake zekerheden opgericht om de problematiek te bestuderen. Deze forumgroep bestond uit deskundigen die werden geselecteerd uit een lijst van personen die door organisaties van de Europese financiële dienstensector naar voren zijn geschoven. De groep was evenwichtig samengesteld, zowel wat ervaring en vertegenwoordigde belangen als wat aanwezige sectorale en geografische deskundigheid betrof. De groep heeft vijfmaal vergaderd, waarbij de laatste vergadering in het voorjaar van 2000 heeft plaatsgevonden.

Uitgaande van het uitstekende advies van de forumgroep inzake zekerheden heeft de Europese Commissie een werkdocument over zakelijke zekerheden opgesteld en aan de belanghebbende organen toegezonden met het verzoek hun standpunt terzake kenbaar te maken. In dit document werden de belangrijkste kenmerken van de voorgestelde wetgevende maatregel omschreven. Tevens werd de belanghebbenden een reeks vragen gesteld betreffende de uiteindelijke uitvoering en reikwijdte van het initiatief. Een door de Commissie voorgezeten werkgroep van juridische deskundigen van de lidstaten en vertegenwoordigers van de centrale banken heeft zich tussen juni en december 2000 over de antwoorden op deze vragen gebogen.

In het licht van dit proces is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de meest geschikte werkwijze erin bestaat een EU-richtlijn betreffende het gebruik van zakelijke zekerheden aan te nemen die de solide rechtsgrondslag voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen waarin de Finaliteitsrichtlijn voorziet, uitbreidt tot alle transacties die op de financiële markten plaatsvinden.

1.2. Algemeen kader

Met het Actieplan voor financiële diensten wil de Commissie inspelen op de noodzaak de interne markt voor financiële diensten te vervolmaken. In het Actieplan wordt erop aangedrongen dringend actie te ondernemen om de voordelen van de eenheidsmunt ten volle te benutten en een optimaal functionerende Europese financiële markt uit te bouwen. Aan de nog bestaande fragmentatie van de kapitaalmarkt moet dan ook een einde worden gemaakt door onnodige verschillen in de onderscheiden rechtsgebieden van de EU weg te werken en op deze wijze een eengemaakte economische ruimte tot stand te brengen.

De werkzaamheden in verband met de tenuitvoerlegging van de Finaliteitsrichtlijn hebben aangetoond hoe belangrijk het is gemeenschappelijke regels te hebben voor zakelijke zekerheden die in het kader van betalings- en effectenafwikkelingssystemen en aan centrale banken zijn gesteld. Wederzijdse aanvaarding en afdwingbaarheid van grensoverschrijdende zakelijke zekerheden zijn onontbeerlijk voor de stabiliteit van het financiële bestel van de EU, voor de totstandkoming van een efficiënte en geïntegreerde Europese financiële markt, en met name voor het voeren van het ene monetaire beleid in de economische en monetaire unie, dat via de Finaliteitsrichtlijn slechts ten dele door middel van EU-wetgeving wordt beschermd. De Finaliteitsrichtlijn heeft immers enkel betrekking op het eerste stadium, waarbij het Eurosysteem liquiditeiten verstrekt aan de markt als geheel door de kredietinstellingen liquide middelen te verschaffen tegen zakelijke zekerheden. De marktdeelnemers verdelen deze liquiditeiten doorgaans op evenwichtige wijze over de markt met behulp van onderlinge transacties waarmee individuele liquiditeitsoverschotten en -tekorten worden weggewerkt. Dergelijke transacties vinden plaats via de geldmarkten, waarbij als algemene regel geldt dat voor kortlopende transacties geen en voor langerlopende transacties wel zakelijke zekerheden worden gesteld. Dit ruimere aspect van het monetaire beleid wordt noch door de Finaliteitsrichtlijn, noch door enigerlei andere EU-wetgeving bestreken.

Deelnemers aan de EU-markt die het kredietrisico wensen te beperken door van zakelijke zekerheden gebruik te maken, worden met vijftien verschillende regimes op het gebied van derdenwerking geconfronteerd (procedures die een zekerheidsnemer moet volgen om ervoor te zorgen dat de rechten ten aanzien van de zakelijke zekerheden tegenwerpbaar zijn aan derden, zoals onder meer een liquidateur in geval van een faillissement). Tevens verkeren zij veelal in onzekerheid over het recht dat op grensoverschrijdende overdrachten van giraal overdraagbare effecten van toepassing is. Zij moeten eveneens rekening houden met de gevolgen van alle verschillende faillissementswetgevingen die in de lidstaten van kracht zijn. Als gevolg van dit alles is er niet alleen sprake van zware administratieve lasten die de totstandkoming van een efficiënte en geïntegreerde EU-markt in de weg staan, maar ook van rechtsonzekerheid die aanleiding geeft tot onnodig systeemrisico op de financiële markten doordat het risico van nietigheid groter is bij het grensoverschrijdend dan bij het binnenlands gebruik van zakelijke zekerheden.

Ter verwezenlijking van de doelstellingen van het Actieplan om een geïntegreerde Europese financiële markt tot stand te brengen en de vlotte tenuitvoerlegging van het ene monetaire beleid in de Europese monetaire unie te bevorderen, wordt voorgesteld een eenvormige minimumregeling in te voeren voor het verstrekken van effecten en contanten als zakelijke zekerheden op grond van overeenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht en een eigendomsoverdracht, waaronder repo-overeenkomsten, ook "repo's" genaamd (waarbij effecten tegen contanten worden verkocht en tegelijkertijd wordt overeengekomen gelijkwaardige effecten op een toekomstige datum of op verzoek tegen een specifieke prijs terug te kopen).

De richtlijn betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen [2], de richtlijn betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen [3] en de verordening betreffende insolventieprocedures [4] breiden de toepassing van de lex concursus-beginselen uit via de wederzijdse erkenning van de in de lidstaat van herkomst van een kredietinstelling geopende insolventieprocedures en vastgestelde saneringsmaatregelen. De Finaliteitsrichtlijn beschermt verrekening in betalings- en effectenafwikkelingssystemen en vrijwaart zowel aan de operatoren van deze systemen als aan de centrale banken van de lidstaten in het kader van de uitoefening van hun taak als centrale bankiers verstrekte zakelijke zekerheden tegen de gevolgen van een faillissement. Het onderhavige voorstel voor een richtlijn heeft daarentegen hoofdzakelijk betrekking op de verstrekking van zakelijke zekerheden tussen twee partijen bij een zekerheidsovereenkomst.

[2] PB L van , blz.

[3] PB L van, blz.

[4] PB L 160 van 30.6.2000, blz. 1.

2. Subsidiariteits- en evenredigheidstoetsing

2.1. Doelstellingen van de richtlijn en communautaire verplichtingen

Met de richtlijn worden de volgende hoofddoelstellingen nagestreefd:

*Ervoor zorgen dat effectieve en betrekkelijk eenvoudige regelingen voorhanden zijn voor de vestiging van zekerheden in de vorm van een eigendomsoverdracht (met inbegrip van repo's) of van een zakelijk zekerheidsrecht (waarbij is bepaald dat het enige vereiste voor de derdenwerking waaraan moet worden voldaan of de enige procedure die moet worden gevolgd om de geldigheid van een zekerheidsovereenkomst te garanderen, is dat het desbetreffende recht kenbaar moet worden gemaakt aan en opgetekend moet worden door de betrokken intermediair die de effectenrekening bijhoudt. Voor effecten aan toonder dient het vereiste voor de derdenwerking de levering van de zekerheden te zijn).

*Zekerheidsovereenkomsten in beperkte mate vrijwaren tegen bepaalde voorschriften van de insolventiewetgeving, met name die welke de effectieve realisatie van zekerheden kunnen belemmeren of twijfel kunnen doen rijzen in verband met de geldigheid van technieken zoals vervroegde verrekening, de verschaffing van aanvullende zekerheden (d.w.z. extra zekerheden die moeten worden verstrekt als gevolg van veranderingen in de marktwaarde van de risicopositie of van de zekerheden) en de substitutie van zekerheden.

*Rechtszekerheid scheppen wanneer zich rechtsconflicten voordoen bij de behandeling van giraal overdraagbare effecten die in een grensoverschrijdende context als zekerheden worden gebruikt door uitbreiding van het in artikel 9, lid 2, van de Finaliteitsrichtlijn neergelegde beginsel (de uitlegging van de algemeen erkende lex rei sitae-regel, volgens dewelke het toepasselijke recht het recht is van het rechtsgebied waar het goed zich bevindt, wordt aangevuld door te bepalen waar de giraal overdraagbare effecten gelokaliseerd zijn).

*De administratieve lasten waarmee het gebruik van zakelijke zekerheden op de financiële markten gepaard gaat, beperken door het opleggen van omslachtige formaliteiten voor het totstandkomen of afdwingen van zekerheidsovereenkomsten aan banden te leggen.

*Ervoor zorgen dat overeenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht waarbij het de zekerheidsnemer is toegestaan de zakelijke zekerheden voor zijn eigen doeleinden te hergebruiken (zoals repo's), als geldig worden erkend.

Het voorstel beantwoordt aan de doelstellingen van het actieplan in die zin dat het tot verdere integratie leidt van de communautaire financiële markt en de vlotte tenuitvoerlegging van het ene monetaire beleid in de economische en monetaire unie in de hand werkt. De richtlijn draagt bijgevolg bij aan het met de artikelen 56 tot en met 60 van het Verdrag beoogde vrije kapitaalverkeer en aan de in artikel 49 van het Verdrag neergelegde vrijheid van dienstverrichting.

2.2. De maatregel vloeit voort uit een exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap

De maatregel valt onder de exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap, zoals bedoeld in artikel 95 van het EG-Verdrag, en is van belang voor de werking van de interne markt. Het voorstel van de Commissie wordt bijgevolg ingediend bij de Raad en het Europees Parlement voor aanneming volgens de medebeslissingsprocedure van artikel 251 van het Verdrag. Artikel 95 bepaalt tevens dat het Economisch en Sociaal Comité moet worden geraadpleegd.

2.3. Het meest geschikte instrument om de beoogde doelstellingen te verwezenlijken

Met de maatregel wordt beoogd aan de behoeften van de markt tegemoet te komen (namelijk een eenvormige minimumregeling in te voeren voor het verstrekken van effecten en contanten als zakelijke zekerheden die overal in de Gemeenschap worden erkend), en er tegelijkertijd zorg voor te dragen dat het thans in de lidstaten bestaande rechtskader zo min mogelijk wordt verstoord.

Er is nagegaan of een aanbeveling geen geschikt instrument zou zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Zoals echter in afdeling 2.1 wordt aangegeven, zijn de beoogde doelstellingen nogal complex: zij houden immers verband met de rechten van schuldeisers en het eigendoms-, contract- en faillissementsrecht. Gezien de ervaring die in het verleden is opgedaan met soortgelijke initiatieven waarbij werd getracht om op dergelijke terreinen tot een rationalisatie of harmonisatie te komen, werd geconcludeerd dat een oplossing in de vorm van een aanbeveling niet transparant genoeg zou zijn en de marktdeelnemers onvoldoende rechtszekerheid zou bieden. Het werd bijgevolg raadzaam geacht voor een juridisch bindend instrument te opteren.

Het werd evenwel niet nodig geacht uniforme wetgeving in te voeren via een verordening, een juridisch bindend instrument dat geen omzetting in de lidstaten behoeft. Aangezien het onderhavige wetgevingsbesluit een aanvulling vormt op met name de Finaliteitsrichtlijn, is het maar normaal dat dit besluit dezelfde vorm aanneemt. Een richtlijn waarmee de in afdeling 2.1 vermelde algemene doelstellingen worden bereikt, werd bijgevolg als passender en toereikend beschouwd. Aldus wordt de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn de keuze gelaten tussen het invoeren van een nieuwe regeling of het aanpassen van de bestaande wetgeving om aan de richtlijn te voldoen. Bij de uitwerking van een voorstel voor een richtlijn heeft de Commissie enerzijds gestreefd naar een zo ruim mogelijke werkingssfeer die alle normale vormen van financiële zekerheidsovereenkomsten bestrijkt, maar anderzijds ook gepoogd het effect op de wetgevingen van de lidstaten tot een minimum te beperken. Het voorstel is bijgevolg toegespitst op de belangrijkste probleempunten van het grensoverschrijdende gebruik van zakelijke zekerheden op financiële markten voor professionele partijen, zonder dat wordt getracht tot een verdergaande harmonisatie van deze complexe juridische materie te komen.

2.4. Voordelen van de voorgestelde richtlijn

Een gedegen en efficiënte wettelijke regeling ter beperking van het kredietrisico door middel van het gebruik van zakelijke zekerheden zal aan de werking en de stabiliteit van de Europese financiële markten ten goede komen. De markten zullen beter functioneren doordat er meer mogelijkheden zullen ontstaan om grensoverschrijdende activiteiten op de interne markt te ontplooien, waardoor de Europese financiële markt concurrerender zal worden. Bij deze ontwikkeling zullen met name kleine en middelgrote financiële entiteiten gebaat zijn, omdat tegenpartijen in de toekomst sneller bereid kunnen blijken met entiteiten met een minder hoge of zelfs zonder rating transacties te sluiten indien zij zakelijke zekerheden ontvangen waarin zij vertrouwen stellen. Ook de stabiliteit zal in de hand worden gewerkt doordat een adequaat gebruik van zakelijke zekerheden het risico zal verkleinen dat het faillissement van een deelnemer ertoe leidt dat andere deelnemers niet in staat zijn hun eigen verplichtingen na te komen. De voorgestelde richtlijn, en met name de bepalingen die het hergebruik van gestelde zekerheden toestaan, zal bovendien de liquiditeit van de markt verhogen en op deze wijze de volatiliteit verminderen en het voor beleggers makkelijker maken effecten tegen een billijke prijs te kopen en te verkopen.

3. Analyse van de artikelen

Artikel 1

Uit dit artikel blijkt dat de richtlijn erop gericht is de bilaterale verstrekking van financiële zekerheden tussen partijen bij een zekerheidsovereenkomst te beschermen.

Artikel 2

In dit artikel wordt bepaald welke overeenkomsten door de richtlijn worden bestreken. Met name de in artikel 2, leden 3 en 5, gestelde voorwaarden dat de zakelijke zekerheden daadwerkelijk moeten worden geleverd, op een speciale rekening moeten worden aangehouden of op een specifieke wijze moeten worden gekwalificeerd, vormen een onderdeel van de redenering die ten grondslag ligt aan de niet-toepassing van de registratieverplichtingen, die in artikel 4 wordt voorgesteld.

Artikel 2, lid 3, maakt duidelijk dat een financiële zekerheidsovereenkomst betrekking kan hebben op een gespecificeerde rekening-courant of effectenrekening, zodat niet telkens een nieuw document moet worden geëxecuteerd bij elke som of elke levering van effecten die op de rekening wordt gecrediteerd.

Artikel 2, lid 6, geeft aan dat de uit hoofde van een financiële zekerheidsovereenkomst gedekte verplichtingen kunnen bestaan uit toekomstige en voorwaardelijke verplichtingen (zoals bijvoorbeeld verplichtingen aangegaan in het kader van een swap- of ander derivatencontract) en uit verplichtingen van een derde, en dat alle overeenkomsten waarbij de zakelijke zekerheden de vorm aannemen van contanten worden bestreken, mits de zekerheid wordt verstrekt tot waarborging van alle huidige of toekomstige schulden aan de zekerheidsnemer.

Artikel 3

Dit artikel bevat de definities van een aantal begrippen die in de daaropvolgende artikelen worden gebruikt.

Met het begrip "financiële zekerheidsovereenkomst" worden de overeenkomsten bedoeld waarop de bij de richtlijn ingevoerde regeling van toepassing is. Deze categorie wordt onderverdeeld in "financiële zekerheidsovereenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht" (waaronder repo's en overeenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht, zoals de ISDA Credit Support Annex) en "financiële zekerheidsovereenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht" (de traditionelere pandgeving of verbinding tot zakelijke zekerheid).

De begrippen "financiële zekerheden", "zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten", "betrokken intermediair", "rekening voor het aanhouden van zekerheden in de vorm van effecten" en "clausule tot vervroegde verrekening" zijn van belang voor de bepalingen waarin de werkingssfeer van de richtlijn wordt afgebakend (artikel 2), de bepalingen die betrekking hebben op het "gebruiksrecht" (artikel 6) en de bepalingen waarin het in artikel 9, lid 2, van de Finaliteitsrichtlijn neergelegde beginsel wordt overgenomen en uitgebreid (artikel 10). Het begrip "clausule tot vervroegde verrekening" is op zodanige wijze gedefinieerd dat de richtlijn geen bescherming biedt aan een "afhaakbeding" ("walkaway clause"), een clausule waarin wordt bepaald dat een in gebreke blijvende partij afstand doet van elk bedrag of creditsaldo dat ten gevolge van de vervroegde verrekening te zijnen gunste ontstaat.

Met de opneming van zekerheidsnemers en zekerheidsverschaffers uit derde landen in de werkingssfeer van de richtlijn wordt niet beoogd de richtlijn extraterritoriale rechtswerking te geven. De richtlijn is uitsluitend van toepassing voorzover een zekerheidsverschaffer of zekerheidsnemer onder de wetgeving - met inbegrip van de insolventiewetgeving - van een lidstaat valt. Doorgaans valt een instelling onder de insolventiewetgeving van de staat waar zij is opgericht of haar statutaire zetel heeft. De lidstaten zijn bijgevolg steeds verplicht hun insolventiewetgeving te wijzigen wanneer het om een zekerheidsverschaffer uit de Gemeenschap gaat, ongeacht of de zekerheidsnemer al dan niet van een lidstaat afkomstig is. Dientengevolge mag een liquidateur uit de Gemeenschap bij de liquidatie van een tegenpartij uit een lidstaat geen onderscheid maken tussen situaties waarin de zekerheidsnemer van een andere lidstaat is en situaties waarin de zekerheidsnemer uit een derde land afkomstig is. Dit spoort met de thans vigerende communautaire wetgeving en zal het tegelijkertijd gemakkelijker maken voor een tegenpartij uit de Gemeenschap om daarbuiten zekerheidsovereenkomsten af te sluiten (doordat het minder lastig zal zijn juridische bevestiging te geven van het feit dat de zekerheidsovereenkomst afdwingbaar is in geval van een faillissement).

Artikel 4

Dit artikel voorziet in een beperking van de formaliteiten die voor de totstandkoming van een financiële zekerheidsovereenkomst moeten worden vervuld. Het bepaalt dat voor de geldigmaking van een overeenkomst geen andere formaliteiten behoeven te worden vervuld dan die welke in artikel 2 zijn gespecificeerd. Sommige van deze formaliteiten worden nader omschreven in lid 2 van dit artikel.

De richtlijn is niet van invloed op de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op het gebied van de openbaarmaking en registratie, behalve wanneer één van de sancties van een inbreuk op een dergelijke wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling de nietigheid van een financiële zekerheidsovereenkomst is. Een dergelijke sanctie mag niet worden opgelegd omdat de richtlijn enkel op een financiële zekerheidsovereenkomst van toepassing is als de zakelijke zekerheden aan de zekerheidsnemer zijn overgedragen of als het bestaan ervan is opgetekend op de rekening of in het register waar het recht van de zekerheidsverschaffer staat vermeld. Het risico dat derden die met de zekerheidsverschaffer zaken doen, worden misleid omtrent de status van het recht van de zekerheidsverschaffer ten aanzien van de zakelijke zekerheden is bijgevolg nagenoeg onbestaande, mits zij redelijke stappen ondernemen om zich te informeren.

Artikel 5

Dit artikel vormt een aanvulling op artikel 4, in die zin dat het de mogelijkheid uitsluit dat de afdwingbaarheid van een financiële zekerheidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van bepaalde formele en procedurele verplichtingen en beïnvloed wordt door de insolventiewetgeving. Het artikel maakt duidelijk dat sommige bepalingen van een financiële zekerheidsovereenkomst (zoals bepalingen die in automatische vervroegde beëindiging voorzien) krachtens dewelke met insolventie in verband staande gebeurtenissen automatisch als tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenissen worden aangemerkt, geldig zijn. Het bepaalt voorts dat de doorgaans bij liquidatieprocedures of saneringsmaatregelen in acht te nemen wachttermijnen niet gelden voor de realisatie van zakelijke zekerheden en de uitvoering van clausules tot vervroegde verrekening. Het artikel stelt de zekerheidsnemer tevens in staat om bij het in gebreke blijven van de zekerheidsverschaffer de zekerheden snel te realiseren zonder verplicht te zijn een wachttermijn in acht te nemen, wat de waarde van de zekerheden voor de zekerheidsnemer aanzienlijk zou kunnen doen afnemen en er zelfs toe zou kunnen leiden dat de zekerheidsnemer zelf niet in staat is zijn verplichtingen jegens andere tegenpartijen na te komen. Het is de zekerheidsnemer daarom toegestaan de zekerheden te realiseren zonder dat hij zich moet houden aan een van de in artikel 5, lid 1, vermelde verplichtingen, zoals bijvoorbeeld dat de verkoop goedgekeurd moet zijn door een overheidsinstantie of dat de verkoop middels een openbare veiling of op enigerlei andere voorgeschreven manier moet plaatsvinden. Doordat de zekerheidsnemer in staat is de zakelijke zekerheden snel te realiseren, zal de door de insolventie veroorzaakte marktverstoring en dus ook het systeemrisico beperkt blijven. Gezien de aard van de betrokken zekerheden en de efficiëntie van de markten lijken dergelijke beschermingsmaatregelen de failliete boedel niet bloot te stellen aan het risico dat voor de zekerheden geen billijke prijs wordt verkregen.

Artikel 6

Dit artikel heeft betrekking op het "gebruiksrecht" of het recht van hergebruik van financiële zekerheden die werden verstrekt in het kader van een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht.

In een aantal lidstaten is het de zekerheidsnemers toegestaan de als zekerheden verstrekte activa te hergebruiken door deze opnieuw als zekerheid of hypotheek aan te bieden aan een derde, mits de rechten van de zekerheidsverschaffer volledig worden gerespecteerd (m.a.w. mits het recht van de oorspronkelijke zekerheidsverschaffer op restitutie van het goed na aflossing van de lening wordt geëerbiedigd). In andere lidstaten kan de zekerheidsverschaffer de zekerheidsnemer toestaan de als zekerheid verstrekte activa te hergebruiken alsof de zekerheidsnemer er de eigenaar van was. Om tot een duidelijke wettelijke regeling te komen en de marktliquiditeit te verhogen, wordt voorgesteld de zekerheidsverschaffer in staat te stellen de zekerheidsnemer toe te staan de zakelijke zekerheden te hergebruiken door deze te verkopen enz., met dien verstande dat de zekerheidsnemer ertoe verplicht is gelijkwaardige effecten te leveren wanneer de lening is afgelost, zoals bijvoorbeeld bij een repo-overeenkomst waarbij de zekerheidsnemer de eigenaar van de zekerheden wordt.

Het recht om als zekerheid verstrekte effecten te hergebruiken, verhoogt niet alleen de marktliquiditeit, maar brengt tevens voordelen met zich mee voor zowel zekerheidsverschaffers als zekerheidsnemers. Dit recht stelt de zekerheidsnemers immers in staat inkomsten te puren uit het hergebruik van zekerheden, waardoor zij eventueel kans kunnen zien de zekerheidsverschaffers betere financieringsvoorwaarden te bieden.

De wijze waarop een dergelijk wettelijk stelsel in de wetgeving van de lidstaten dient te worden ingevoerd, is omschreven in artikel 6, leden 2, 3 en 4, waarin het volgende wordt bepaald:

(1) wanneer financiële zekerheden worden hergebruikt en als gevolg hiervan opnieuw op een rekening voor het aanhouden van zekerheden worden gecrediteerd, vangt elke termijn in het kader van de toepasselijke rechtsregels inzake nietigheid (zoals bijvoorbeeld "verdachte periodes" in het kader van de insolventieregels als omschreven in de toelichting bij artikel 9, lid 3, punt 1)) aan vanaf het tijdstip dat de oorspronkelijke zekerheden werden gesteld (m.a.w.: de ter vervanging verstrekte zekerheden vallen opnieuw onder de overeenkomst alsof er nooit gebruik is gemaakt van de oorspronkelijk verstrekte zekerheden);

(2) indien zich een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis voordoet terwijl er sprake is van een hergebruik van de zakelijke zekerheden, dan kan de verplichting tot het leveren van gelijkwaardige zekerheden het voorwerp uitmaken van een clausule tot vervroegde verrekening (de voor de zekerheidsnemer geldende verplichting om gelijkwaardige zekerheden te leveren, zal dan worden uitgedrukt als een geldbedrag berekend op basis van actuele marktwaarden en worden gesaldeerd met de zekergestelde verplichting van de zekerheidsverschaffer jegens de zekerheidsnemer, zodat enkel het nettosaldo door de ene partij aan de andere moet worden betaald).

Artikel 7

Dit artikel verplicht de lidstaten ertoe de geldigheid te erkennen van overeenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht, met inbegrip van repo's, en sluit de mogelijkheid uit dat dergelijke overeenkomsten in overeenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht worden omgezet. In gevallen waarin de vereisten voor de derdenwerking van een repo verschillend zijn van de vereisten voor de derdenwerking van een zakelijk zekerheidsrecht, zou omzetting immers tot gevolg hebben dat aan laatstgenoemde vereisten niet is voldaan en dus dat de gehele zekerheidsovereenkomst nietig is. Artikel 7 neemt dit risico weg door uitdrukkelijk te bepalen dat omzetting van overeenkomsten die de vorm van een eigendomsoverdracht aannemen, niet is toegestaan.

Artikel 8

Het begrip "verrekening" heeft pas onlangs zijn intrede gedaan in wetteksten en wordt in verschillende contexten gebruikt om naar een aantal salderingsregelingen te verwijzen.

De meest voorkomende vorm van verrekening bij zekerheidsovereenkomsten is de "vervroegde" verrekening, die een wezenlijk onderdeel vormt van het mechanisme voor de uitvoering van repo's en andere zekerheidsovereenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht. In het kader van de vervroegde verrekening worden de wederzijdse verplichtingen van de partijen vervroegd of beëindigd en vervangen door een verplichting van de ene partij om de andere één enkel nettobedrag te betalen dat het verschil vertegenwoordigt tussen de geschatte actuele waarde van de verplichtingen van beide partijen. Krachtens de insolventiewetgeving van sommige rechtsgebieden kan de geldigheid van deze vorm van verrekening worden betwist op grond van het feit dat hij indruist tegen een bindend voorschrift dat saldering bij insolventie verbiedt of aan banden legt.

Artikel 8, lid 1, bevestigt de geldigheid van in een financiële zekerheidsovereenkomst opgenomen clausules tot vervroegde verrekening als omschreven in artikel 3, lid 1, onder s), en artikel 8, lid 2, vrijwaart een clausule tot vervroegde verrekening tegen het optreden van curatoren of personen die gerechtelijk beslag willen laten leggen met betrekking tot onder een dergelijke clausule vallende rechten.

Artikel 9

Dit artikel garandeert dat liquidatieprocedures en saneringsmaatregelen geen terugwerkende kracht hebben met betrekking tot financiële zekerheidsovereenkomsten en dat bijvoorbeeld "nuluurregels" niet van toepassing zijn (deze regels verlenen terugwerkende kracht aan gebeurtenissen die tot insolventie aanleiding hebben gegeven, waardoor deze gebeurtenissen verondersteld worden een aanvang te hebben genomen om middernacht ("nul uur")). Financiële zekerheden die zijn geleverd op dezelfde datum maar vóór het tijdstip dat de procedure is geopend, worden door dit artikel derhalve beschermd tegen automatische nietigverklaring.

Dit artikel gaat tevens in op de verhouding tussen de insolventiewetgeving en een aantal van de belangrijkste begrippen die tegenwoordig algemeen gangbaar zijn in standaardzekerheidsovereenkomsten (zoals bijvoorbeeld de begrippen "aanvullende" zekerheden ("top-up" collateral) en "substitutie" van zekerheden).

Bij zekerheidsovereenkomsten is het veelal zo dat er zich na een eerste levering van zekerheden nog veranderingen in de desbetreffende zekerheden kunnen voordoen naar aanleiding van schommelingen in de marktwaarde van de geleverde zekerheden of van de risicopositie, dan wel als gevolg van andere in de zekerheidsovereenkomst gespecificeerde gebeurtenissen. Deze veranderingen nemen doorgaans de vorm aan van het stellen van aanvullende zekerheden en van de substitutie van zekerheden. In de hiernavolgende punten 1 en 2 worden de verschillende soorten aanvullende zekerheden behandeld, terwijl in punt 3 nader wordt ingegaan op substitutie van zekerheden.

(1) Aanvullende zekerheden spelen een belangrijke rol bij het reduceren van het tegenpartijrisico omdat zij marktdeelnemers de gelegenheid bieden hun wederzijds kredietrisico te beperken. Dit geschiedt veelal door middel van berekeningen op basis van de marktwaarde, waarbij de actuele marktwaarde van de zekerheden wordt vergeleken met het zekergestelde bedrag. Indien er sprake is van een tekort aan zekerheden, verzoekt de zekerheidsnemer tot het stellen van aanvullende zekerheden (en in het andere geval, namelijk indien uit de berekening blijkt dat er sprake is van een overschot aan zekerheden, is de zekerheidsnemer verplicht het overschot aan zekerheden te restitueren). Dergelijke regelingen worden als goede marktpraktijken beschouwd en voorgestaan door de toezichthouders en regelgevers. Bijgevolg wordt voorgesteld om uit hoofde van de waardering tegen marktwaarde gestelde aanvullende zekerheden in het kader van deze richtlijn te beschermen. Een dergelijke bescherming is nodig omdat aanvullende zekerheden in sommige rechtsgebieden een speciale behandeling kunnen genieten indien de zekerheidsverschaffer gedurende een gespecificeerde periode na de verstrekking van de aanvullende zekerheden (de zogeheten "verdachte periode") insolvent wordt, en dat op grond van het feit dat de zekerheidsnemer voorrang krijgt op gewone schuldeisers doordat hij aanvullende zekerheden ontvangt.

(2) Daarnaast kunnen ook aanvullende zekerheden worden verlangd naar aanleiding van de verslechtering van de kredietwaardigheid van de zekerheidsverschaffer. Aanvullende zekerheden ter dekking van het kredietrisico vallen echter niet onder de bescherming van dit voorstel voor een richtlijn omdat zulks op directere wijze indruist tegen het ten aanzien van de insolventiewetgeving gevoerde beleid, dat in de regel het aannemen van bepalingen ontmoedigt die resulteren in de verbetering van de positie van een schuldeiser doordat of wanneer zich een met insolventie in verband staande gebeurtenis voordoet, dan wel in een context waarin sprake is van een verminderde of verslechterende kredietwaardigheid.

(3) Wanneer de gestelde zekerheden de vorm aannemen van een effectenportefeuille, dan zal het voor de zekerheidsverschaffer vaak van essentieel belang zijn dat hij bepaalde effecten uit de portefeuille kan lichten en kan vervangen door andere effecten van vergelijkbare waarde. Dit stelt de zekerheidsverschaffer in staat de als zakelijke zekerheden verstrekte effecten te blijven verhandelen. Tal van zekerheidsovereenkomsten voorzien dan ook in een dergelijk substitutierecht. Ingeval de zekerheidsverschaffer insolvent wordt en de substitutie tijdens de "verdachte periode" heeft plaatsgevonden, is het risico dat de overeenkomst de confrontatie met de insolventiewetgeving niet met goed gevolg kan doorstaan echter groter, ook al zijn er economisch gezien geen nieuwe zekerheden verstrekt. Bijgevolg wordt voorgesteld substitutie onder de bescherming van deze richtlijn te stellen omdat deze techniek geen vermindering van het vermogen van de zekerheidsverschaffer met zich meebrengt. De invoering van een dergelijk rechtsbeginsel zal tegelijkertijd zowel de intrinsieke waarde van de effecten als de liquiditeit van de financiële markten doen toenemen, hetgeen ook de bedoeling was van het in artikel 6 neergelegde beginsel dat de zekerheidsnemer het recht heeft de verstrekte zekerheden te hergebruiken.

Artikel 9 biedt beperkte bescherming aan aanvullende zekerheden die de zekerheidsverschaffer krachtens een financiële zekerheidsovereenkomst dient te verstrekken en aan vervangende zekerheden die in ruil voor andere, ingetrokken zekerheden mogen worden verschaft. Voor de toepassing van de rechtsregels inzake nietigheid (zoals die betreffende "verdachte periodes" in het kader van de insolventiewetgeving) moeten aanvullende en vervangende zekerheden worden behandeld als zekerheden die werden verstrekt op de datum van de oorspronkelijke uitvoering van de financiële zekerheidsovereenkomst.

Artikel 10

De overgrote meerderheid van de op de financiële markten verhandelde effecten wordt tegenwoordig in girale vorm aangehouden op effectenrekeningen bij bewaarnemers, bewaarders of afwikkelingssystemen. Uit deze rekeningen blijkt het bestaan van eigendomsrechten op de betrokken effecten, dan wel de levering of overdracht ervan. Dit zorgt voor problemen bij de toepassing van het beginsel dat traditioneel bij rechtsconflicten wordt gehuldigd - namelijk dat de eigendomsaspecten van een vervreemding van een goed worden beheerst door het recht van de plaats waar het goed in kwestie zich op dat tijdstip bevindt (lex situs of lex rei sitae)-, omdat moeilijk uit te maken valt waar de betrokken effecten gelokaliseerd zijn. Deze situatie leidt tot onzekerheid ten aanzien van het recht waarnaar de zekerheidsverschaffers en de zekerheidsnemers zich moeten voegen om rechten op zakelijke zekerheden tot stand te brengen en de tegenwerpbaarheid van deze rechten aan derden te waarborgen. De problemen zijn bijzonder uitgesproken wanneer de effecten via een keten van intermediairs in verschillende landen worden aangehouden.

Dit artikel zorgt voor rechtszekerheid door het in artikel 9, lid 2, van de Finaliteitsrichtlijn neergelegde beginsel toe te passen op alle financiële zekerheidsovereenkomsten waarbij de zakelijke zekerheden uit giraal overdraagbare effecten of contanten bestaan.

Dit houdt in dat de in lid 3 bedoelde aangelegenheden worden geregeld door het recht van het land van de betrokken intermediair, zoals omschreven in lid 2, langs wie de zekerheidsnemer zijn recht bezit, omdat dit de enige plaats is waar er directe bewijzen van het recht van de zekerheidsnemer voorhanden zijn. Deze benadering staat bekend als de "Place of the relevant InterMediary Approach" (PRIMA).

Dit artikel is steeds van toepassing, ongeacht of de zakelijke zekerheden wel of niet in de Gemeenschap worden aangehouden. Dit is nodig omdat financiële zekerheden veelal bestaan uit effecten die onder verschillende rechtsgebieden (waaronder ook derde landen) vallen, en het bijgevolg belangrijk is om in de Gemeenschap als geheel tot een duidelijke en consequente behandeling van rechtsconflicten te komen. Het feit dat ook zakelijke zekerheden van buiten de Gemeenschap voor het voorstel voor een richtlijn worden bestreken, betekent daarom nog niet dat de richtlijn extraterritoriale rechtswerking heeft. Zij is uitsluitend van invloed op het recht van de lidstaten, met inbegrip van hun regels inzake rechtsconflicten. In gevallen waarin de zakelijke zekerheden buiten de Gemeenschap worden aangehouden, verwijzen genoemde regels naar het recht van een derde land via de toepassing van een communautaire regel inzake rechtsconflicten. De richtlijn vult met andere woorden de uitlegging van de bestaande lex rei sitae-regel aan door de locatie van de giraal overdraagbare zekerheden te bepalen. De lex rei sitae-regel verwijst reeds naar wetgeving buiten de Gemeenschap en de richtlijn moet dit dus ook doen aangezien zij deze regel aanvult.

Met de verwijzing in lid 3 naar de totstandkoming wordt niet aangegeven door welk recht een financiële zekerheidsovereenkomst wordt beheerst. Dit zal het recht zijn dat door de partijen wordt gekozen overeenkomstig het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten.

Artikelen 11 en 12

Wanneer zulks noodzakelijk wordt geacht, zal de Commissie, bijgestaan door het comité voor het effectenbedrijf [5], overgaan tot de herziening van de in artikel 2 voor het basisvermogen en de totale activa van de zekerheidsverschaffer en de zekerheidsnemer vastgestelde drempelbedragen om met de nieuwe ontwikkelingen in de marktpraktijken rekening te houden.

[5] PB L van , blz.

Artikelen 13 tot en met 15

Het betreft hier de gebruikelijke formele artikelen.

Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 95,

Gezien het voorstel van de Commissie [6],

[6] PB C van , blz.

Gezien het advies van de Europese Centrale Bank [7]

[7] Advies van

Gezien het advies van het Economisch en Sociaal Comité [8],

[8] PB C van , blz. .

Gezien het advies van het Comité van de Regio's [9],

[9] PB C van , blz. .

Volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag [10],

[10] PB C van , blz. .

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen [11] betekende een belangrijke stap in de richting van de totstandbrenging van een gedegen rechtskader voor betalings- en effectenafwikkelingssystemen. Bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn is gebleken hoe belangrijk het is om het aan dergelijke systemen inherente systeemrisico te beperken dat uit de uiteenlopende invloeden van de onderscheiden rechtsgebieden voortvloeit, en welke voordelen er verbonden zijn aan gemeenschappelijke regels ten aanzien van de in het kader van deze systemen gestelde zakelijke zekerheden.

[11] PB L 166 van 11.6.1998, blz. 45.

(2) In haar mededeling van 11 mei 1999 aan het Europees Parlement en de Raad, getiteld "Tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan" [12], heeft de Commissie toegezegd om in samenwerking met marktdeskundigen en de nationale autoriteiten nieuwe wetgevingsvoorstellen betreffende zakelijke zekerheden op te stellen en er tevens op aangedrongen de met Richtlijn 98/26/EG ingeslagen weg te vervolgen en verdere vooruitgang te boeken op het gebied van zakelijke zekerheden.

[12] COM(1999) 232 def.

(3) Er dient een communautaire regeling te worden ingesteld voor het verstrekken van effecten en contanten als zakelijke zekerheden in het kader van overeenkomsten in de vorm van zowel een zakelijk zekerheidsrecht als een eigendomsoverdracht, inclusief repo-overeenkomsten (repo's). Dit zal de integratie en efficiëntie van de financiële markt, alsook de stabiliteit van het financiële bestel in de Gemeenschap bevorderen en tegelijkertijd de vrijheid van dienstverrichting en het vrije kapitaalverkeer op de eengemaakte markt voor financiële diensten ondersteunen. Deze richtlijn heeft hoofdzakelijk betrekking op de verstrekking van zakelijke zekerheden tussen twee partijen bij een zekerheidsovereenkomst.

(4) Teneinde de rechtszekerheid van zekerheidsovereenkomsten te bevorderen, moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat sommige bepalingen van hun insolventiewetgeving niet op dergelijke overeenkomsten van toepassing zijn. Het betreft met name de bepalingen welke de effectieve realisatie van zakelijke zekerheden belemmeren of twijfel doen rijzen omtrent de geldigheid van thans algemeen gangbare technieken, zoals vervroegde verrekening, de verschaffing van aanvullende zekerheden en de substitutie van zekerheden.

(5) Het in Richtlijn 98/26/EG neergelegde beginsel, krachtens hetwelk zakelijke zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten onder het recht vallen van het rechtsgebied waar het register, de rekening of het gecentraliseerd effectendepot in kwestie gelokaliseerd is, moet worden uitgebreid om rechtszekerheid te scheppen ten aanzien van het gebruik van dergelijke effecten wanneer deze op grensoverschrijdend niveau worden aangehouden en op een onder deze richtlijn vallende wijze als zakelijke zekerheden worden gebruikt.

(6) Teneinde de administratieve lasten van marktpartijen die van zakelijke zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten gebruik maken te verlichten, mag het enige vereiste voor de derdenwerking erin bestaan dat het desbetreffende recht moet worden aangemeld bij en opgetekend door de betrokken entiteit die de rekening bijhoudt, terwijl voor effecten aan toonder de levering van de zekerheden als vereiste voor de derdenwerking moet gelden.

(7) De beperking van de administratieve lasten zal het gebruik van zakelijke zekerheden vergemakkelijken en aldus resulteren in een hogere efficiëntie van de grensoverschrijdende transacties die de Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken van de aan de economische en monetaire unie deelnemende lidstaten verrichten in het kader van de tenuitvoerlegging van het gemeenschappelijke monetaire beleid. Voorts zal de beperkte vrijwaring van zekerheidsovereenkomsten tegen een aantal voorschriften van de insolventiewetgeving het gemeenschappelijke monetaire beleid ook in ruimere zin ondersteunen doordat de deelnemers aan de geldmarkt de totale hoeveelheid liquiditeiten die op de markt voorhanden zijn, op een evenwichtige wijze onder elkaar zullen kunnen verdelen met behulp van grensoverschrijdende transacties die door middel van zakelijke zekerheden worden gewaarborgd.

(8) De lex rei sitae-regel (overeenkomstig dewelke het toepasselijke recht op grond waarvan wordt uitgemaakt of een zekerheidsovereenkomst aan alle vereisten voor de derdenwerking voldoet en bijgevolg tegenwerpbaar is aan derden, het recht is van het land waar de zakelijke zekerheden zich bevinden, ook als dit een derde land is) wordt thans door alle lidstaten erkend. De locatie van de zakelijke zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten moet worden vastgesteld. Indien de zekerheidsnemer een zekerheidsovereenkomst heeft gesloten die geldig en uitvoerbaar is overeenkomstig het recht van het land waar de betrokken rekening wordt aangehouden- ongeacht of dat land al dan niet een lidstaat is -, worden de geldigheid ten opzichte van een eventueel concurrerend eigendomsrecht of ander recht en de afdwingbaarheid van de zakelijke zekerheden uitsluitend beheerst door het recht van het betrokken land, waardoor uit andere, onvoorziene wetgeving voortvloeiende rechtsonzekerheid wordt voorkomen.

(9) Marktpartijen uit de Gemeenschap zouden tevens meer kans maken om zekerheidsovereenkomsten met tegenpartijen uit derde landen te sluiten doordat de lidstaten ertoe verplicht worden ervoor te zorgen dat sommige bepalingen van hun insolventiewetgeving niet op dergelijke overeenkomsten van toepassing zijn. Deze ontheffingen dienen daarom ook te gelden in gevallen waarin de zekerheidsverschaffer uit de Gemeenschap en de zekerheidsnemer uit een derde land afkomstig is.

(10) De afdwingbaarheid van vervroegde verrekening moet worden gegarandeerd, niet alleen als handhavingsmechanisme voor zekerheidsovereenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht, met inbegrip van repo-overeenkomsten, maar ook in ruimere zin wanneer een clausule tot vervroegde verrekening van een zekerheidsovereenkomst deel uitmaakt. De op de financiële markt algemeen gangbare en als prudent beschouwde werkwijzen op het gebied van het risicomanagement moeten worden beschermd door marktdeelnemers in staat te stellen hun uit allerlei financiële transacties voortvloeiende kredietposities op nettobasis te beheren en af te bouwen, waarbij de totale kredietpositie wordt berekend door de geschatte actuele posities uit hoofde van alle nog niet afgewikkelde transacties met een tegenpartij samen te voegen en tegengestelde saldi tegen elkaar weg te strepen om één enkel geaggregeerd bedrag te verkrijgen dat wordt vergeleken met de actuele waarde van de gestelde zekerheden.

(11) De door regelgevers en toezichthouders voorgestane prudente marktpraktijk, waarbij financiële-marktdeelnemers gebruik maken van overeenkomsten tot het stellen van aanvullende zekerheden om hun wederzijds kredietrisico te beheren en te beheersen door de kredietpositie en de zekerheden te waarderen tegen de actuele marktwaarde en op grond daarvan om aanvullende zekerheden of om de restitutie van te veel verstrekte zekerheden te verzoeken wanneer zulks noodzakelijk blijkt, moet worden beschermd. Er mag echter geen bescherming worden geboden aan de verstrekking van aanvullende zekerheden indien deze noodzakelijk wordt gemaakt door de verslechtering van de kredietwaardigheid van de zekerheidsverschaffer omdat zulks in tegenspraak zou zijn met het fundamentele beleid van de lidstaten ten aanzien van de insolventiewetgeving, dat het aannemen van bepalingen ontmoedigt die resulteren in een verbetering van de positie van een schuldeiser als gevolg van het feit dat zich een met insolventie in verband staande gebeurtenis heeft voorgedaan.

(12) Teneinde het systeemrisico op de financiële markt van de Gemeenschap tot een minimum te reduceren, moeten de voor de uitvoering van een zekerheidsovereenkomst te vervullen formaliteiten tot een minimum worden beperkt. De niet-vervulling van deze formaliteiten mag niet leiden tot de nietigheid van een zekerheidsovereenkomst.

(13) Het zou eveneens mogelijk moeten zijn contanten als zakelijke zekerheden te verstrekken in het kader van zowel overeenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht als overeenkomsten in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht die beschermd worden door respectievelijk de erkenning van verrekening en de verlening van zakelijke zekerheden in de vorm van contanten. De zekerheidsverschaffer moet dus eigenaar kunnen blijven van de als zekerheden verstrekte contanten en bijgevolg bescherming genieten in gevallen waarin de zekerheidsnemer failliet gaat. Dit is van bijzonder belang in de veelvuldig voorkomende situaties waarin ter vervanging van effecten contanten worden gebruikt.

(14) Aangezien de maatregelen ter uitvoering van deze richtlijn maatregelen van algemene strekking zijn in de zin van artikel 2 van Besluit 1999/468/EG van de Raad van 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden [13], dienen zij te worden vastgesteld volgens de regelgevingsprocedure van artikel 5 van genoemd besluit.

[13] PB L 184 van 17.7.1999, blz. 23.

(15) Dit besluit is in overeenstemming met de grondrechten en strookt met de beginselen die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [14] zijn neergelegd als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht.

[14] PB C 364 van 18.12.2000, blz. 1.

(16) In overeenstemming met het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel kunnen de doelstellingen van de voorgestelde maatregel om een minimumregeling voor het gebruik van financiële zekerheden tot stand te brengen, niet op voldoende wijze door de lidstaten worden verwezenlijkt en kunnen zij derhalve beter door de Gemeenschap worden gerealiseerd. Deze richtlijn beperkt zich tot hetgeen minimaal is vereist om deze doelstellingen te bereiken en gaat niet verder dan wat daartoe nodig is,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

Artikel 1 - Voorwerp

Deze richtlijn voorziet in een communautaire regeling die betrekking heeft op financiële zekerheidsovereenkomsten tussen een zekerheidsverschaffer en een zekerheidsnemer.

Artikel 2 - Werkingssfeer

1. Deze richtlijn is van toepassing op financiële zekerheidsovereenkomsten die voldoen aan de in de leden 2, 3 en 4 gestelde eisen.

2. De overeenkomst moet schriftelijk gesloten zijn, dan wel bevestigd en ondertekend zijn door of in naam van de zekerheidsverschaffer.

3. De overeenkomst moet de volgende bepalingen bevatten:

a) zij moet de financiële zekerheden identificeren waarop zij betrekking heeft; te dien einde is het voldoende dat de overeenkomst de rekening identificeert waarop de financiële zekerheden kunnen worden gecrediteerd;

b) zij moet de financiële verplichtingen specificeren waarvoor de zekerheden worden verstrekt. Wanneer deze verplichtingen bestaan in een specifieke categorie of soort verplichtingen, moet zij de categorie of soort verplichting omschrijven uit hoofde waarvan de zekerheden worden verstrekt;

c) wanneer het gaat om een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht en de financiële zekerheden geheel of gedeeltelijk uit contanten bestaan, moet de overeenkomst bepalen dat deze contanten ofwel moeten worden gedeponeerd bij of worden overgedragen aan de zekerheidsnemer, ofwel voor rekening van de zekerheidsnemer moeten worden gedeponeerd bij of worden overgedragen aan een derde, ofwel moeten worden gedeponeerd op een rekening bij een derde welke wordt gekwalificeerd als een rekening die onder de financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht valt;

d) wanneer het gaat om een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een eigendomsoverdracht en de financiële zekerheden geheel of gedeeltelijk uit contanten bestaan, moet de overeenkomst bepalen dat deze contanten moeten worden gedeponeerd bij of worden overgedragen aan de zekerheidsnemer, ofwel voor rekening van de zekerheidsnemer moeten worden gedeponeerd bij of worden overgedragen aan een derde;

e) wanneer de financiële zekerheden geheel of gedeeltelijk uit effecten aan toonder bestaan, moet de overeenkomst bepalen dat deze effecten moeten worden geleverd aan de zekerheidsnemer of aan een andere persoon die in naam van de zekerheidsnemer als gemachtigde of bewaarnemer optreedt;

f) wanneer het gaat om een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht en de financiële zekerheden geheel of gedeeltelijk uit giraal overdraagbare effecten bestaan, moet de overeenkomst bepalen dat deze effecten:

i) moeten worden overgeboekt op een rekening voor het aanhouden van zekerheden in de vorm van effecten; of

ii) anderszins moeten worden aangehouden en gekwalificeerd om aan te geven dat de effecten voor rekening van de zekerheidsverschaffer worden aangehouden maar onder de financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht vallen;

g) wanneer het gaat om een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een eigendomsoverdracht en de financiële zekerheden geheel of gedeeltelijk uit giraal overdraagbare effecten bestaan, moet de overeenkomst bepalen dat deze effecten moeten worden overgeboekt op een rekening op naam van de zekerheidsnemer of op een rekening op naam van een andere persoon die door de zekerheidsnemer is aangewezen.

4. Zowel de zekerheidsverschaffer als de zekerheidsnemer moeten één van de volgende entiteiten zijn:

a) een overheidsinstantie of een centrale bank;

b) een onder bedrijfseconomisch toezicht staande financiële instelling; of

c) een persoon die geen natuurlijke persoon is en wiens basisvermogen meer bedraagt dan 100 miljoen euro of wiens totale activa meer bedragen dan 1 000 miljoen euro op het tijdstip dat de financiële zekerheden daadwerkelijk worden geleverd, waarbij voor de verificatie van deze bedragen wordt afgegaan op de recentste jaarrekening die niet vroeger dan 2 jaar vóór bovenbedoeld tijdstip is gepubliceerd.

5. Behoudens het bepaalde in artikel 9 is deze richtlijn niet van toepassing op financiële zekerheden, tenzij en totdat deze financiële zekerheden daadwerkelijk zijn geleverd, overgedragen, aangehouden of gekwalificeerd op de in de zekerheidsovereenkomst vastgestelde wijze.

6. De betrokken financiële verplichtingen waarvoor een financiële zekerheidsovereenkomst wordt gesloten, kunnen geheel of gedeeltelijk bestaan uit:

a) toekomstige, voorwaardelijke of potentiële verplichtingen (met inbegrip van verplichtingen die ontstaan uit hoofde van een kaderovereenkomst of een soortgelijke overeenkomst);

b) verplichtingen van een andere persoon dan de zekerheidsverschaffer jegens de zekerheidsnemer; of

c) terugkerende verplichtingen van een specifieke categorie of soort.

Artikel 3 - Definities

1. In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) "financiële zekerheidsovereenkomst": een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een eigendomsoverdracht of een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht;

b) "financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een eigendomsoverdracht": een repo-overeenkomst of een overeenkomst waarbij een zekerheidsverschaffer de eigendom van financiële zekerheden overdraagt aan een zekerheidsnemer tot waarborging van de nakoming van de betrokken financiële verplichtingen;

c) "financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht": een overeenkomst waarbij een zekerheidsverschaffer financiële zekerheden vervreemdt of levert door middel van een zakelijk zekerheidsrecht ten gunste van of aan een zekerheidsnemer tot waarborging van de nakoming van de betrokken financiële verplichtingen en waarbij de financiële zekerheden eigendom blijven van de zekerheidsverschaffer, tenzij en totdat deze zekerheden worden overgedragen of eigendom worden van de zekerheidsnemer of aan een derde worden overgedragen ten gevolge van:

i) de uitoefening van de rechten van de zekerheidsnemer nadat zich een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis heeft voorgedaan; of

ii) de uitoefening van een gebruiksrecht;

d) "repo-overeenkomst": een overeenkomst waarbij een zekerheidsverschaffer financiële instrumenten of rechten op of ten aanzien van financiële instrumenten verkoopt aan een zekerheidsnemer en waarbij tussen beide partijen is overeengekomen dat op een toekomstige datum (de "wederaankoopdatum") of op verzoek en tegen een in de overeenkomst gespecificeerde of op grond van de overeenkomst vastgestelde prijs (de "wederaankoopprijs") gelijkwaardige financiële instrumenten door de zekerheidsverschaffer worden gekocht en door de zekerheidsnemer worden verkocht, met inbegrip van overeenkomsten die bedingen bevatten waarbij:

i) een partij verplicht is de volledige eigendom van de financiële zekerheden aan de andere over te dragen teneinde een gespecificeerde ratio of marge tussen de actuele marktwaarde van de op de wederaankoopdatum aan te kopen gelijkwaardige financiële instrumenten en de wederaankoopprijs in stand te houden; of

ii) de zekerheidsverschaffer ertoe wordt gemachtigd om vóór de wederaankoopdatum van de zekerheidsnemer te eisen dat hij hem bij wijze van substitutie de volledige eigendom overdraagt van financiële instrumenten die gelijkwaardig zijn aan sommige of alle instrumenten die werden verkocht in ruil voor de overdracht aan de zekerheidsnemer van de volledige eigendom van andere financiële instrumenten;

e) "zekerheidsverschaffer": de partij bij een financiële zekerheidsovereenkomst die financiële zekerheden verstrekt, waarbij het niet uitmaakt of die partij al dan niet van een lidstaat afkomstig is;

f) "zekerheidsnemer": de partij bij een financiële zekerheidsovereenkomst die financiële zekerheden ontvangt, waarbij het niet uitmaakt of die partij al dan niet van een lidstaat afkomstig is;

g) "financiële zekerheden": contanten in om het even welke valuta ("zekerheden in de vorm van contanten") en financiële instrumenten;

h) "financiële instrumenten": aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen waardepapieren, obligaties en andere schuldinstrumenten indien deze op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn, en alle andere gewoonlijk verhandelde waardepapieren waarmee die effecten via inschrijving of omruiling kunnen worden verworven of die in contanten kunnen worden afgewikkeld met uisluiting van betaalmiddelen, alsmede rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging, geldmarktinstrumenten en rechten op of ten aanzien van een van de voornoemde instrumenten;

i) "betrokken financiële verplichtingen": bij een financiële zekerheidsovereenkomst, verplichtingen waarvoor financiële zekerheden worden gesteld en waarbij de zekerheidsverschaffer na de nakoming van deze verplichtingen recht heeft op de restitutie van de gestelde financiële zekerheden of op de overdracht van gelijkwaardige zekerheden;

j) "zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten": financiële zekerheden die de vorm aannemen van financiële instrumenten, waarbij het recht op de instrumenten blijkt uit inschrijvingen in een register of op een rekening;

k) "betrokken intermediair": bij in het kader van een financiële zekerheidsovereenkomst gestelde zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten, de persoon - die ook de zekerheidsverschaffer of de zekerheidsnemer kan zijn - die de betrokken rekening bijhoudt;

l) "betrokken rekening":

i) ingeval het gaat om zekerheden in de vorm van contanten, de rekening waarop deze zekerheden in de vorm van contanten zijn gecrediteerd;

ii) ingeval het gaat om onder een financiële zekerheidsovereenkomst vallende zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten, het register waarin of de rekening waarop de inschrijvingen plaatsvinden op grond waarvan de desbetreffende zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten worden overgedragen of vervreemd ten gunste van de zekerheidsnemer;

m) "rekening voor het aanhouden van zekerheden in de vorm van effecten": bij zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten die worden verstrekt uit hoofde van een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht:

i) een rekening bij de betrokken intermediair op naam van de zekerheidsnemer of op naam van een derde die voor de zekerheidsnemer optreedt, welke in het kader van voornoemde financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht wordt gekwalificeerd als rekening voor het aanhouden van de desbetreffende zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten; of

ii) een rekening of subrekening bij de betrokken intermediair op naam van de zekerheidsverschaffer of op naam van een derde die voor de zekerheidsverschaffer optreedt, waarop het recht van de zekerheidsnemer uit hoofde van voornoemde financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht is opgetekend;

n) "gelijkwaardige zekerheden":

i) ingeval het gaat om een geldbedrag: een betaling ter waarde van hetzelfde bedrag en luidende in dezelfde valuta;

ii) ingeval het gaat om financiële instrumenten: financiële instrumenten afkomstig van dezelfde emittent of debiteur, behorende tot dezelfde emissie, ter waarde van hetzelfde nominale bedrag, luidende in dezelfde valuta en van hetzelfde type, of, wanneer de financiële zekerheidsovereenkomst voorziet in de overdracht van andere activa na het plaatsvinden van een gebeurtenis die betrekking heeft op of gevolgen heeft voor als financiële zekerheden verstrekte financiële instrumenten, deze andere activa;

o) "liquidatieprocedure": een collectieve procedure die het te gelde maken van de activa en het op toepasselijke wijze verdelen van de opbrengst onder de schuldeisers, aandeelhouders of leden behelst, en die noodzakelijkerwijs een optreden van administratieve of rechterlijke instanties behelst, ook wanneer de collectieve procedure wordt afgesloten met een gerechtelijk akkoord of een andere maatregel van dezelfde strekking, ongeacht of de procedure op insolventie berust en of de procedure vrijwillig dan wel verplicht is;

p) "saneringsmaatregelen": maatregelen die enigerlei optreden van administratieve of rechterlijke instanties behelzen en bestemd zijn om de financiële positie in stand te houden of te herstellen, en van dien aard zijn dat ze de bestaande rechten van derden aantasten; daartoe behoren onder meer doch niet uitsluitend maatregelen die opschorting van de betalingen, opschorting van executiemaatregelen of verlaging van de schuldvorderingen kunnen behelzen;

q) "tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis": een gebeurtenis die de zekerheidsnemer op grond van een financiële zekerheidsovereenkomst het recht verleent financiële zekerheden te realiseren of zich deze zekerheden toe te eigenen, dan wel een clausule tot vervroegde verrekening in werking doet treden;

r) "gebruiksrecht": het recht van de zekerheidsnemer om uit hoofde van een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht aangehouden financiële zekerheden in overeenstemming met genoemde financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht te gebruiken en te vervreemden alsof hij er de volle eigenaar van is;

s) "clausule tot vervroegde verrekening": een clausule van een financiële zekerheidsovereenkomst, dan wel van een overeenkomst waarvan een financiële zekerheidsovereenkomst deel uitmaakt, krachtens dewelke, bij het plaatsvinden van een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis:

i) de betrokken financiële verplichtingen worden vervroegd zodat zij onmiddellijk opeisbaar worden en worden omgezet in een verplichting tot het betalen van een bedrag dat hun geschatte actuele waarde vertegenwoordigt, dan wel worden beëindigd en vervangen door een verplichting tot het betalen van zulk een bedrag, waarbij in beide gevallen overeenkomstig de punten iii) en iv) moet worden gehandeld;

ii) een verplichting van de zekerheidsnemer om gelijkwaardige zekerheden te leveren of ervoor te zorgen dat gelijkwaardige zekerheden op een rekening voor het aanhouden van zekerheden in de vorm van effecten worden gecrediteerd, wordt vervroegd zodat deze verplichting onmiddellijk uitvoerbaar is en wordt omgezet in een verplichting tot het betalen van een bedrag dat de actuele of vervangingswaarde dan wel de geschatte actuele of vervangingswaarde van de desbetreffende zekerheden vertegenwoordigt, dan wel wordt vervangen door een verplichting tot het betalen van zulk een bedrag, waarbij in beide gevallen overeenkomstig de punten iii) en iv) moet worden gehandeld;

iii) overeenkomstig de punten i) of ii) ontstane verplichtingen die in verschillende valuta's zijn uitgedrukt, in één enkele valuta worden omgerekend; en

iv) rekening wordt gehouden met hetgeen de ene partij aan de andere verschuldigd is uit hoofde van de overeenkomstig de punten i) tot en met iii) ontstane verplichtingen en aan deze verplichtingen moet worden voldaan door de partij die het grootste bedrag verschuldigd is door middel van de betaling van een geaggregeerd nettobedrag dat gelijk is aan het resterende saldo op de rekening.

2. Wanneer de woorden "schriftelijk" en "handtekening" worden gebruikt, worden hiermee ook registratie in elektronische vorm, respectievelijk elektronische handtekening met authentificatie bedoeld.

Artikel 4 - Bij een financiële zekerheidsovereenkomst te vervullen formaliteiten

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de inwerkingtreding, geldigheid, derdenwerking, afdwingbaarheid of toelaatbaarheid als bewijs van een financiële zekerheidsovereenkomst niet afhangt van het vervullen door de zekerheidsverschaffer, de zekerheidsnemer of een derde van andere formaliteiten dan die welke in artikel 2 lid 1 zijn gespecificeerd.

2. De in het eerste lid bedoelde "formaliteiten" omvatten onder meer doch niet uitsluitend:

a) het verlijden van enigerlei akte in een bepaalde vorm of op een bepaalde wijze;

b) de inschrijving bij een officiële of overheidsinstantie of in een openbaar of particulier register;

c) de bekendmaking in een dagblad, in een officieel register of publicatieblad, of op enigerlei andere wijze;

d) de kennisgeving aan een overheidsfunctionaris, bewaarnemer of gemachtigde, of aan enigerlei ander persoon;

e) de bewijslevering in een bepaalde vorm van de datum van het verlijden van een akte of document, van de omvang van de betrokken financiële verplichtingen of van enigerlei andere aangelegenheid.

Artikel 5 - Afdwingbaarheid van een financiële zekerheidsovereenkomst

1. Zodra een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis plaatsvindt, moet de zekerheidsnemer in staat zijn om alle volgende in het kader van en conform een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht verstrekte financiële zekerheden te realiseren:

a) financiële instrumenten door deze te verkopen zonder dat het verplicht is:

i) kennis te geven van het voornemen om te verkopen;

ii) dat de verkoopsvoorwaarden goedgekeurd moeten zijn door een rechter, overheidsfunctionaris of enigerlei andere persoon;

iii) dat de verkoop middels een openbare veiling of op enigerlei andere voorgeschreven manier plaatsvindt; of

iv) dat enige andere termijn is verstreken.

b) zekerheden in de vorm van contanten door deze te verrekenen met of te gebruiken voor de nakoming van de betrokken financiële verplichtingen, zonder dat het vereist is van tevoren kennis te geven van het voornemen om de zekerheden in de vorm van contanten te realiseren.

2. Wanneer zich een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis voordoet, moet een clausule tot vervroegde verrekening conform de daarin vervatte voorwaarden in werking kunnen treden zonder dat enigerlei voorafgaande kennisgeving behoeft te geschieden. Lid 1, onder a), is van toepassing wanneer een post die in de clausule tot vervroegde verrekening in aanmerking is genomen, gewaardeerd is of kan worden onder verwijzing naar de verkoop van gelijkwaardige effecten of enigerlei ander activum.

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat een financiële zekerheidsovereenkomst afdwingbaar is bij liquidatieprocedures of saneringsmaatregelen. Elk van de volgende gebeurtenissen kan een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis zijn indien een financiële zekerheidsovereenkomst zulks bepaalt:

a) de opening van insolventieprocedures of de vaststelling van saneringsmaatregelen ten aanzien van de zekerheidsverschaffer of de zekerheidsnemer;

b) het plaatsvinden van een gebeurtenis naar aanleiding waarvan ten aanzien van de zekerheidsverschaffer of de zekerheidsnemer insolventieprocedures kunnen worden geopend of saneringsmaatregelen kunnen worden vastgesteld;

c) het plaatsvinden van een onder a) of b) bedoelde gebeurtenis, gevolgd door het verstrijken van een gespecificeerde periode zonder dat de desbetreffende gebeurtenis die tot insolventie aanleiding heeft gegeven, ongedaan is gemaakt of teniet is gedaan; of

d) het plaatsvinden van een onder a), b) of c) bedoelde gebeurtenis in combinatie met een kennisgeving door de zekerheidsnemer ingeval de desbetreffende gebeurtenis de zekerheidsverschaffer betreft, of door de zekerheidsverschaffer ingeval de desbetreffende gebeurtenis de zekerheidsnemer betreft, dat deze de gebeurtenis als een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis verkiest te behandelen.

4. Dit artikel laat elke door de geldende wetgeving opgelegde verplichting onverlet dat de realisatie of waardering van financiële zekerheden tegen commercieel redelijke voorwaarden moet geschieden.

Artikel 6 - Gebruiksrecht van financiële zekerheden bij een financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht

1. Wanneer een zekerheidsnemer een gebruiksrecht uitoefent, neemt hij de verplichting op zich ervoor te zorgen dat gelijkwaardige zekerheden worden overgedragen, zodat deze op hun beurt in het kader van de financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht op de in artikel 2, lid 3, omschreven wijze worden aangehouden of na de nakoming van de betrokken financiële verplichtingen aan de zekerheidsverschaffer worden overgedragen.

2. Wanneer een zekerheidsnemer tot nakoming van een verplichting als omschreven in lid 1 ervoor zorgt dat gelijkwaardige zekerheden worden overgedragen zodat deze op hun beurt op de in artikel 2, lid 3, omschreven wijze worden aangehouden, zijn deze gelijkwaardige zekerheden onderworpen aan dezelfde financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht als die waaraan de oorspronkelijke zekerheden onderworpen waren.

3. Voor de toepassing van enigerlei rechtsregel krachtens dewelke elke vervreemding als ongeldig wordt aangemerkt, ongedaan kan worden gemaakt of nietig kan worden verklaard wegens of op grond van het tijdstip waarop zij heeft plaatsgevonden, worden deze gelijkwaardige zekerheden beschouwd als zijnde geleverd of vervreemd op basis van genoemde financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht op het tijdstip dat de oorspronkelijke zekerheden voor de eerste maal werden overgedragen om te worden aangehouden op de in artikel 2, lid 3, omschreven wijze.

4. Wanneer zich een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis voordoet terwijl een verplichting als omschreven in lid 1 nog niet is nagekomen, dan kan deze verplichting het voorwerp uitmaken van een clausule tot vervroegde verrekening.

Artikel 7 - Erkenning van financiële zekerheidsovereenkomsten in de vorm van een eigendomsoverdracht

Wanneer een financiële zekerheidsovereenkomst bepaalt dat de eigendom van de financiële zekerheden bij de levering of de betaling op de zekerheidsnemer overgaat mits deze gelijkwaardige zekerheden levert, erkennen de lidstaten dat de eigendom van de financiële zekerheden op de zekerheidsnemer overgaat op de wijze die in de overeenkomst is bepaald.

Artikel 8 - Erkenning van clausules tot vervroegde verrekening

1. Een clausule tot vervroegde verrekening is rechtsgeldig ondanks het feit dat ten aanzien van de zekerheidsverschaffer en/of de zekerheidsnemer liquidatieprocedures of saneringsmaatregelen geopend respectievelijk vastgesteld worden of lopende zijn.

2. Een clausule tot vervroegde verrekening is rechtsgeldig overeenkomstig de erin vervatte voorwaarden, ondanks een eventuele voorgenomen overdracht, een gerechtelijk of ander beslag of enigerlei andere vervreemding van of met betrekking tot deze rechten.

Artikel 9 - Niet-toepasbaarheid van bepaalde insolventievoorschriften

1. Liquidatieprocedures en saneringsmaatregelen hebben geen terugwerkende kracht met betrekking tot de uit een financiële zekerheidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen.

2. Wanneer een zekerheidsverschaffer krachtens een financiële zekerheidsovereenkomst:

a) verplicht is financiële zekerheden of aanvullende financiële zekerheden te verstrekken om veranderingen in de waarde van de financiële zekerheden of in het bedrag van de betrokken financiële verplichtingen te compenseren; of

b) het recht heeft financiële zekerheden in te trekken, mits hij bij wijze van substitutie of in ruil financiële zekerheden met in wezen dezelfde waarde verstrekt;

dan kan de verstrekking van de financiële zekerheden, aanvullende financiële zekerheden of substituerende of vervangende financiële zekerheden niet als nietig, gebrekkig of vernietigbaar worden aangemerkt ingevolge een rechtsregel als bedoeld in lid 3, tenzij, en dan nog uitsluitend in de mate dat, de financiële zekerheidsovereenkomst zelf als nietig, gebrekkig of vernietigbaar wordt aangemerkt.

3. De leden 1 en 2 zijn van toepassing op elke rechtsregel krachtens dewelke een vervreemding of overdracht van financiële zekerheden ongeldig is of als dusdanig mag worden aangemerkt, ongedaan kan worden gemaakt of nietig kan worden verklaard indien deze overdracht of vervreemding heeft plaatsgevonden binnen een voorgeschreven termijn die is gedefinieerd onder verwijzing naar de opening van liquidatieprocedures of de vaststelling van saneringsmaatregelen of onder verwijzing naar het geven van enigerlei beschikking of het nemen van enigerlei besluit, het ondernemen van enigerlei andere actie, dan wel het plaatsvinden van enigerlei andere gebeurtenis tijdens de uitvoering van deze procedures of maatregelen. Bovengenoemde leden zijn eveneens van toepassing op enigerlei regel krachtens dewelke een tijdens de uitvoering van deze procedures of maatregelen gegeven beschikking of genomen besluit vanaf een vroeger tijdstip in werking treedt dan het tijdstip waarop het geven van deze beschikking of het nemen van dit besluit feitelijk heeft plaatsgevonden.

Artikel 10 - Rechtsconflicten

1. Elke kwestie die verband houdt met één van de in lid 3 gespecificeerde aangelegenheden en die uit de toepassing van een financiële zekerheidsovereenkomst op zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten of contanten voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land of, in voorkomend geval, het recht van het deel van het land waar de betrokken rekening wordt aangehouden, ongeacht of dat land al dan niet een lidstaat is. De verwijzing naar het recht van een land of het recht van een deel van een land is een verwijzing naar het binnenlands recht, waarbij geen acht wordt geslagen op regels die voor de regeling van de desbetreffende kwestie naar het recht van een ander land verwijzen.

2. Voor de toepassing van dit artikel wordt een betrokken rekening beschouwd als een rekening die op een gegeven moment op de volgende locatie wordt aangehouden:

a) op het kantoor of bijkantoor van de betrokken intermediair dat in de op de betrokken rekening betrekking hebbende overeenkomst is vermeld, mits de betrokken intermediair de betrokken rekening bij de informatieverstrekking aan zijn rekeninghouders of voor toezicht- en verslagleggingsdoeleinden aan dat kantoor of bijkantoor toewijst;

b) in elk ander geval, waar de betrokken intermediair rechtmatig gevestigd is of, wanneer de betrokken intermediair de activiteiten in verband met de betrokken rekening via een bijkantoor verricht, waar dat bijkantoor rechtmatig gevestigd is.

3. De in lid 1 bedoelde aangelegenheden zijn:

a) de totstandkoming van een uit de financiële zekerheidsovereenkomst voortvloeiend eigendomsrecht of ander recht op de zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten en de rangorde of prioriteit van een dergelijk recht ten opzichte van een eventueel concurrerend eigendomsrecht of ander recht waarop een derde zich beroept;

b) elke daad of zaak die noodzakelijk is opdat een uit een financiële zekerheidsovereenkomst voortvloeiend eigendomsrecht of ander recht op de zekerheden in de vorm van giraal overdraagbare effecten aan derden kan worden tegengeworpen;

c) de te ondernemen stappen voor de realisatie van de zekerheden na het plaatsvinden van een tot gedwongen uitvoering van de overeenkomst aanleiding gevende gebeurtenis, met inbegrip van elke daad of zaak die noodzakelijk is opdat elke vervreemding van zekerheden kan worden tegengeworpen aan alle personen die geen partij zijn bij de financiële zekerheidsovereenkomst.

Artikel 11 - Actualisering van de drempelbedragen

De Commissie actualiseert de in artikel 2, lid 4, onder c), vastgestelde drempelbedragen voor het basisvermogen en de totale activa om deze aan te passen aan de ontwikkelingen in de marktpraktijken. Bij de actualisering van deze drempelbedragen handelt de Commissie volgens de procedure bedoeld in artikel 12, lid 2.

Artikel 12 - Comité

1. De Commissie wordt bijgestaan door het bij [Richtlijn .../.../EG] ingestelde comité voor het effectenbedrijf.

2. In de gevallen waarin naar dit lid wordt verwezen, is de regelgevingsprocedure van artikel 5 van Besluit 1999/468/EG met inachtneming van artikel 7 [en artikel 8] van dat besluit van toepassing.

3. De in artikel 5, lid 6, van Besluit 1999/468/EG bedoelde termijn wordt op [ten hoogste 3 maanden] vastgesteld.

Artikel 13 - Uitvoering van de richtlijn

De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op [31 december 2004] aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.

Wanneer de lidstaten deze bepalingen aannemen, wordt in die bepalingen naar de onderhavige richtlijn verwezen of wordt hiernaar verwezen bij de officiële bekendmaking van die bepalingen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

Artikel 14 - Inwerkingtreding

Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.

Artikel 15 - Adressaten

Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

Gedaan te Brussel, op

Voor het Europees Parlement Voor de Raad

De Voorzitster De Voorzitter

FINANCIEEL MEMORANDUM

1-9 Niet van toepassing aangezien door de Commissie geen financiële bijstand wordt verstrekt

10. Huishoudelijke uitgaven (Afdeling III, Deel A van de begroting)

10.1 Gevolgen voor het aantal ambten

Er zijn geen extra posten nodig. De beschikbare middelen van de Commissie volstaan om de huishoudelijke uitgaven in verband met deze richtlijn te dekken.

EFFECTBEOORDELING GEVOLGEN VAN HET VOORSTEL VOOR HET BEDRIJFSLEVEN, EN IN HET BIJZONDER VOOR HET MIDDEN- EN KLEINBEDRIJF (MKB)

Titel van het voorstel

Richtlijn betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten

Referentienummer van het document

Het voorstel

1. Waarom is, gelet op het subsidiariteitsbeginsel, communautaire wetgeving op dit gebied nodig en wat zijn de voornaamste doelstellingen-

Bij de tenuitvoerlegging van Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen is gebleken hoe belangrijk het is om het aan dergelijke systemen inherente systeemrisico te beperken dat uit de uiteenlopende invloeden van de onderscheiden rechtsgebieden voortvloeit, en welke voordelen er verbonden zijn aan gemeenschappelijke regels ten aanzien van de in het kader van deze systemen of jegens centrale banken gestelde zakelijke zekerheden. In het kader van het Actieplan voor financiële diensten heeft de Commissie toegezegd om in samenwerking met marktdeskundigen en de nationale autoriteiten nieuwe wetgevingsvoorstellen betreffende zakelijke zekerheden op te stellen en er tevens op aangedrongen de met Richtlijn 98/26/EG ingeslagen weg te vervolgen en verdere vooruitgang te boeken op het gebied van zakelijke zekerheden.

Onderzoek heeft uitgewezen dat de verschillen tussen de wettelijke bepalingen van de lidstaten aanleiding geven tot administratieve lasten die de totstandkoming van een geïntegreerde interne markt in de weg staan en rechtsonzekerheid veroorzaken. Het algemene rechtskader is derhalve aan een ingrijpende verbetering toe in de vorm van een harmonisatie van de EU-wetgeving, die moet resulteren in een eenvormige minimumregeling voor het verstrekken van effecten als zakelijke zekerheden in het kader van overeenkomsten in de vorm van zowel een zakelijk zekerheidsrecht als een eigendomsoverdracht. Aangezien dit voorstel met name de Finaliteitsrichtlijn zal aanvullen, is het passend om de noodzakelijk geachte harmonisatie tot stand te brengen met behulp van eenzelfde wetgevingsbesluit, namelijk een richtlijn.

Zoals hierna wordt uiteengezet, is het voorstel, in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel, hoofdzakelijk van toepassing op entiteiten die op de professionele markt actief zijn.

Effect op het bedrijfsleven

2. Waarop is het voorstel van invloed-

-welke bedrijfstakken-

Deelnemers in de financiële markten van de EU waarop het stellen van zakelijke zekerheden wordt verlangd, met inbegrip van de repo-markt.

-welke bedrijfsgrootte (wat is de concentratie van kleine en middelgrote ondernemingen)-

Het voorstel zal van toepassing zijn op alle onder bedrijfseconomisch toezicht staande financiële instellingen, centrale banken, overheidsinstanties en personen die geen natuurlijke personen zijn en wier basisvermogen meer bedraagt dan 100 miljoen EUR of wier totale activa meer bedragen dan 1 000 miljoen EUR. Hoewel de professionele markt door grote entiteiten wordt gedomineerd, kan het voorstel de kleine en middelgrote financiële entiteiten meer mogelijkheden bieden op de financiële markten omdat tegenpartijen sneller bereid kunnen blijken met entiteiten met een minder hoge of zelfs zonder rating transacties te sluiten indien zij zakelijke zekerheden ontvangen waarin zij vertrouwen stellen.

-zijn deze bedrijven in bepaalde geografische gebieden van de Gemeenschap geconcentreerd-

Neen, deze bedrijven kunnen overal in de Gemeenschap worden aangetroffen.

3. Wat moeten de bedrijven doen om aan de voorgestelde wetgeving te voldoen-

Afgezien van het sluiten van een gewoon schriftelijk contract waarin de voorwaarden van de zekerheidsovereenkomst zijn vastgesteld, zijn geen speciale procedures nodig om de zekerheidsovereenkomst verbindend te maken.

4. Welke economische gevolgen zal het voorstel waarschijnlijk hebben-

-voor de werkgelegenheid-

-voor investeringen en de oprichting van nieuwe bedrijven-

-voor het concurrentievermogen van de bedrijven-

Een gedegen en efficiënte wettelijke regeling ter beperking van het kredietrisico zal aan de stabiliteit van de Europese financiële markt ten goede komen. De toegenomen mogelijkheden voor het ontplooien van grensoverschrijdende activiteiten zullen bijdragen tot de totstandkoming van een concurrerender markt, hetgeen in macro-economisch opzicht als bevorderlijk wordt beschouwd voor het potentieel voor een krachtiger groei van het bruto binnenlands product en, aansluitend, van de werkgelegenheidsschepping.

5. Bevat het voorstel maatregelen om rekening te houden met de specifieke situatie van kleine en middelgrote ondernemingen (minder strenge of andere eisen enz.)-

Neen, er is geen behoefte aan dergelijke maatregelen.

Raadpleging

6. Geef een overzicht van de organisaties die over het voorstel zijn geraadpleegd en zet hun standpunten in grote lijnen uiteen.

In het najaar van 1999 heeft de Commissie een forumgroep inzake zekerheden opgericht om de problematiek te bestuderen. Deze forumgroep bestond uit deskundigen die werden geselecteerd uit een lijst van personen die door organisaties van de Europese financiële dienstensector naar voren zijn geschoven. De groep was evenwichtig samengesteld, zowel wat ervaring en vertegenwoordigde belangen als wat aanwezige sectorale en geografische deskundigheid betrof. De groep heeft vijfmaal vergaderd, waarbij de laatste vergadering in het voorjaar van 2000 heeft plaatsgevonden. Binnen de forumgroep heerste algemene overeenstemming over de stappen die moeten worden ondernomen om de Europese wetgevingen te hervormen.

De problematiek is eveneens bestudeerd door tal van andere werkgroepen, zoals bijvoorbeeld de werkgroep-Giovannini (die in oktober 1999 haar verslag "EU Repo Markets: Opportunities for Change" heeft gepubliceerd), de Collateral Law Reform Group van de International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA) (die in december 1999 haar verslag, getiteld "Collateral Arrangements in the European Financial Markets - The Need for National Law Reform", heeft bekendgemaakt), en de in de lokalen van de ECB vergaderende European Financial Markets' Lawyers Group (die in juni 2000 een verslag terzake heeft gepresenteerd), om er maar enkele te noemen.

De conclusies van al deze werkgroepen en van de forumgroep zijn in het algemeen zeer gelijklopend. Het voorstel ligt in de lijn van deze conclusies. Het geniet derhalve brede steun en wordt door de sector zelf van essentieel belang geacht.