1.

Die ursprünglich theoretische Überlegung ( 2 ) einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts wurde zu Beginn des 20. Jahrhunderts in der Rechtsprechung entwickelt ( 3 ). Nach diesem Grundsatz kann der Urheberrechtsinhaber, sobald die Kopie eines urheberrechtlich geschützten Werkes rechtmäßig verbreitet wurde, einen Weiterverkauf dieser Kopie durch den Erwerber nicht mehr verhindern. Begründet wird dies damit, dass das Urheberrecht keinen Vorrang vor dem Eigentumsrecht des Erwerbers an der gegenständlichen Kopie des betreffenden Werkes haben kann. Zudem wird angenommen, dass der Urheber die für die Kopie geschuldete Vergütung erhalten hat, wenn die Verbreitung der Kopie durch den Urheber oder mit seiner Zustimmung erfolgt.

2.

Durch die Rechtsprechung wurde die Regel der Erschöpfung des Rechts der Verbreitung von urheberrechtlich geschützten Gegenständen auch in das Unionsrecht aufgenommen. Die genannte Regel existierte zwar bereits in der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten, der Gerichtshof weitete ihren Geltungsbereich jedoch auf das gesamte Gebiet der Europäischen Union aus ( 4 ). Diese Rechtsprechung war hauptsächlich durch das Bestreben gerechtfertigt, die Effektivität des freien Warenverkehrs zu gewährleisten.

3.

Seither wurde die Erschöpfung des Verbreitungsrechts sowohl auf der Ebene des internationalen Rechts als auch auf der des Unionsrechts und des Rechts der Mitgliedstaaten anerkannt ( 5 ).

4.

Die Digitalisierung der im Urheberrecht schutzfähigen Inhalte und die Entwicklung neuer Instrumente, durch die diese Inhalte über das Internet bereitgestellt werden können, führten jedoch zu einer Erschütterung des Gleichgewichts, das zwischen den Interessen der Rechtsinhaber und denen der Nutzer der Schutzgegenstände bestand und zu dessen Aufrechterhaltung der Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts beitrug.

5.

Zum einen ist es möglich geworden, zu geringen Kosten exakte Kopien der digitalen Dateien, die Schutzgegenstände enthalten, herzustellen und sie ohne Mühe und zusätzliche Kosten mit Hilfe des Internets zu übertragen. Diese Entwicklung stellt die Möglichkeit der Urheberrechtsinhaber in Frage, eine angemessene Vergütung für ihr Werk zu erhalten, und trägt deutlich zur Herstellung von Raubkopien bei.

6.

Zum anderen ermöglichen es die modernen technischen Instrumente den Rechtsinhabern, die Nutzung ihrer Werke durch die Erwerber sehr weitgehend, auch in der Privatsphäre, zu kontrollieren, sowie Geschäftsmodelle zu entwickeln, mit denen, ohne es offenzulegen, die uneingeschränkte Nutzung der Kopie eines Werkes in ein bloßes beschränktes und bedingtes Nutzungsrecht umgewandelt wird.

7.

Der Gerichtshof wird zu entscheiden haben, ob in Anbetracht dieser Entwicklungen die Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts, die in der realen Welt der von Gegenständen gefertigten Kopien entwickelt wurde, auf die virtuelle Welt der Kopien digitaler Dateien übertragbar ist.

8.

Art. 6 des Urheberrechtsvertrags der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO), der am 20. Dezember 1996 in Genf angenommen wurde ( 6 ) (im Folgenden: WIPO-Urheberrechtsvertrag), („Verbreitungsrecht“) lautet:

„1.   Die Urheber von Werken der Literatur und Kunst haben das ausschließliche Recht zu erlauben, dass das Original und Vervielfältigungsstücke ihrer Werke durch Verkauf oder sonstige Eigentumsübertragung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.

2.   Dieser Vertrag berührt nicht die Freiheit der Vertragsparteien, gegebenenfalls zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen sich das Recht nach Absatz 1 nach dem ersten mit Erlaubnis des Urhebers erfolgten Verkauf des Originals oder eines Vervielfältigungsstücks oder der ersten sonstigen Eigentumsübertragung erschöpft.“

9.

Eine Vereinbarte Erklärung im Anhang des WIPO-Urheberrechtsvertrags zu den Art. 6 und 7 bestimmt:

„Die in diesen Artikeln im Zusammenhang mit dem Verbreitungs- und Vermietrecht verwendeten Ausdrücke ‚Vervielfältigungsstücke‘ und ‚Original und Vervielfältigungsstücke‘ beziehen sich ausschließlich auf Vervielfältigungsstücke, die als körperliche Gegenstände in Verkehr gebracht werden können.“

10.

Art. 8 Abs. 1 des WIPO-Urheberrechtsvertrags bestimmt:

„… die Urheber von Werken der Literatur und Kunst [haben] das ausschließliche Recht, die öffentliche drahtlose oder drahtgebundene Wiedergabe ihrer Werke zu erlauben, einschließlich der Zugänglichmachung ihrer Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit an Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind.“

11.

Art. 2 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ( 7 ) lautet:

„Die Mitgliedstaaten sehen für folgende Personen das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten:

…“

12.

Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:

„Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.“

13.

Art. 4 der Richtlinie schließlich sieht vor:

„(1)   Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern in Bezug auf das Original ihrer Werke oder auf Vervielfältigungsstücke davon das ausschließliche Recht zusteht, die Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder auf sonstige Weise zu erlauben oder zu verbieten.

(2)   Das Verbreitungsrecht erschöpft sich in der Gemeinschaft in Bezug auf das Original oder auf Vervielfältigungsstücke eines Werks nur, wenn der Erstverkauf dieses Gegenstands oder eine andere erstmalige Eigentumsübertragung in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung erfolgt.“

14.

Art. 1 der Auteurswet (Urheberrechtsgesetz) bestimmt:

„Das Urheberrecht ist vorbehaltlich der gesetzlichen Beschränkungen das ausschließliche Recht des Urhebers eines Werks der Literatur, der Wissenschaft oder der Kunst oder dessen Rechtsnachfolgers, dieses Werk zu veröffentlichen oder zu vervielfältigen.“

15.

In Art. 12 Abs. 1 Nr. 1 dieses Gesetzes heißt es:

„Unter der Veröffentlichung eines Werks der Literatur, der Wissenschaft oder der Kunst ist u. a. zu verstehen:

…“

16.

Art. 12b dieses Gesetzes bestimmt:

„Ist ein Exemplar eines Werks der Literatur, der Wissenschaft oder der Kunst von seinem Urheber oder dessen Rechtsnachfolger oder mit ihrer Zustimmung durch Eigentumsübertragung erstmalig in einem der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden, stellt die anderweitige Weiterverbreitung dieses Exemplars – mit Ausnahme der Vermietung und des Verleihs – keine Urheberrechtsverletzung dar.“

17.

Nederlands Uitgeversverbond (im Folgenden: NUV) und Groep Algemene Uitgevers (im Folgenden: GAU), die Kläger des Ausgangsverfahrens, sind Verbände, deren Ziel die gemeinsame Interessenvertretung der niederländischen Verleger ist.

18.

Tom Kabinet Internet BV (im Folgenden: Tom Kabinet), Beklagte des Ausgangsverfahrens ( 8 ), ist eine Gesellschaft niederländischen Rechts. Tom Kabinet ist Betreiberin einer Website mit einem Online-Marktplatz, auf dem E‑Books als „gebrauchte“ Bücher angeboten werden. Die Art und Weise, wie dies geschieht, wurde während des Ausgangsverfahrens mehrmals geändert. Gegenwärtig verkauft Tom Kabinet im Rahmen dieses Dienstes, der sich „Leseklub“ („leesclub“) nennt, an die registrierten Nutzer ihrer Website E‑Books, die sie entweder von offiziellen Vertreibern oder von Privatpersonen gekauft hat. Die Preise, die von Tom Kabinet verlangt werden, sind niedriger als die Preise bei den offiziellen Vertreibern. Auf der Website von Tom Kabinet werden die Privatpersonen, die über diese Website E‑Books gekauft haben, dazu aufgefordert, die E‑Books nach der Lektüre an Tom Kabinet zurückzuverkaufen, wodurch sie einen Anspruch auf sogenannte Credits erwerben, mit denen sie andere Bücher kaufen können. Kauft Tom Kabinet E‑Books von Privatpersonen, verlangt sie von ihnen die Löschung ihrer eigenen Kopie ( 9 ) und versieht die Kopien, die sie weiterverkauft, mit einem digitalen Wasserzeichen („digital watermark“), damit gewährleistet ist, dass es sich um eine rechtmäßige Kopie handelt.

19.

Am 1. Juli 2014 legten NUV und GAU einen gegen Tom Kabinet gerichteten Rechtsbehelf bei dem für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter der Rechtbank Amsterdam (Gericht Amsterdam, Niederlande) ein, der ihren Antrag zurückwies, weil ein Verstoß gegen das Urheberrecht dem ersten Anschein nach nicht hinreichend wahrscheinlich sei ( 10 ). NUV und GAU legten Rechtsmittel gegen dieses Urteil beim Gerechtshof te Amsterdam (Berufungsgericht Amsterdam, Niederlande) ein, das sich der Entscheidung des für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richters anschloss, es Tom Kabinet jedoch untersagte, einen Online-Dienst bereitzustellen, der den Verkauf rechtswidrig heruntergeladener E‑Books ermöglicht. Eine Kassationsbeschwerde wurde gegen das Urteil des Gerechtshof te Amsterdam (Berufungsgericht Amsterdam) nicht eingelegt.

20.

Das vorlegende Gericht vertrat in seinem Zwischenurteil die Auffassung, dass die in Frage stehenden Bücher als „Werke“ im Sinne der Richtlinie 2001/29 einzustufen seien und dass das Anbieten heruntergeladener E‑Books unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens keine öffentliche Wiedergabe dieser Werke im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der genannten Richtlinie darstelle. Es weist jedoch darauf hin, dass die Antwort auf die Frage, ob das Angebot eines E‑Books durch Herunterladen zur zeitlich unbeschränkten Nutzung eine Verbreitung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 und das Verbreitungsrecht daher erschöpft im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie sein könne, nicht eindeutig sei. Es fragt sich überdies, ob der Urheberrechtsinhaber bei einem Weiterverkauf den für eine Übertragung zwischen späteren Erwerbern notwendigen Vervielfältigungshandlungen in Bezug auf ein Exemplar, für das das Verbreitungsrecht gegebenenfalls erschöpft ist, nicht mehr widersprechen kann.

21.

Unter diesen Umständen hat das vorlegende Gericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

22.

Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 16. April 2018 beim Gerichtshof eingegangen. Die Kläger des Ausgangsverfahrens, die Regierungen Tschechiens, Dänemarks, Deutschlands, Spaniens, Frankreichs, Italiens, Portugals und des Vereinigten Königreichs sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen abgegeben. Die Kläger des Ausgangsverfahrens, die belgische, tschechische, dänische, deutsche und spanische Regierung sowie die Kommission waren in der mündlichen Verhandlung am 2. April 2019 vertreten.

23.

Das vorlegende Gericht stellt dem Gerichtshof vier Vorabentscheidungsfragen, bei denen es um die Fragen geht, ob die dauernde Gebrauchsüberlassung von E‑Books durch Herunterladen aus dem Internet unter das Verbreitungsrecht im Sinne von Art. 4 der Richtlinie 2001/29 fällt, ob dieses Recht infolge einer solchen mit Zustimmung des Urhebers erfolgten Gebrauchsüberlassung erschöpft ist und ob die Vervielfältigungshandlungen, die für eine eventuelle spätere Übertragung eines auf diese Weise erworbenen E‑Books notwendig sind, rechtmäßig sind. Überdies sind mehrere Beteiligte, die im vorliegenden Verfahren schriftliche Erklärungen abgegeben haben, insbesondere NUV und GAU, die dänische und die deutsche Regierung sowie die Kommission der Auffassung, dass die Vorlagefragen um die Frage ergänzt werden müssten, ob die in Rede stehenden Handlungen unter das Recht der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 der Richtlinie fallen.

24.

Ich bin jedoch der Ansicht, dass alle diese Fragen gleichzeitig zu prüfen sind, da sie nicht voneinander zu trennende Teile einer einzigen komplexen Frage sind: Ist die Überlassung geschützter Werke an Nutzer, die durch Herunterladen aus dem Internet erfolgt, dem Verbreitungsrecht zuzuordnen mit der Folge, dass dieses Recht durch die anfängliche mit Zustimmung des Urhebers erfolgte Überlassung erschöpft ist? Werden zudem diese Handlungen dem Recht der öffentlichen Wiedergabe zugeordnet, so schließt dies eine Zuordnung zum Verbreitungsrecht aus – und umgekehrt. Überdies ist eine Unterscheidung zwischen dem Verbreitungsrecht und seiner Erschöpfung weder logisch noch angemessen, da diese beiden Begriffe dieselben Handlungen erfassen ( 11 ). Da schließlich die Vervielfältigung eines Werkes für jede Online-Übertragung einer elektronischen Datei unerlässlich ist, ist die Frage des Vervielfältigungsrechts untrennbar mit jeder Erörterung einer möglichen Erschöpfung des Online-Verbreitungsrechts verbunden.

25.

In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich die vom Gerichtshof in seiner Antwort auf die Vorlagefragen zu berücksichtigenden gesetzgeberischen, richterlichen und teleologischen Gesichtspunkte prüfen.

26.

Es kann zwischen zwei wichtigen Formen unterschieden werden, in der die Öffentlichkeit Zugang zu urheberrechtlich geschützten Werken erhalten kann. Die erste Form besteht in einer Darstellung des Werkes, an der die Öffentlichkeit teilnehmen kann. Dies ist die älteste Form, die weit vor der Herausbildung des Urheberrechts als solchem liegt. Es handelt sich um Theater- und Operndarstellungen, Ausstellungen von Werken der Bildhauerkunst oder auch Kinovorstellungen. Der Inhaber der Urheberrechte organisiert die Darstellung, und die Öffentlichkeit muss an dem von ihm gewählten Ort zu der von ihm gewählten Zeit anwesend sein, um hierzu Zugang zu erhalten.

27.

Das Auftreten der Rundfunk- und Fernsehübertragung erlaubte die Darstellung aus der Ferne und befreite damit die Öffentlichkeit von der Notwendigkeit, sich an den Ort der Darstellung zu begeben, beließ es jedoch bei der zeitlichen Gebundenheit. Diese wurde erst aufgehoben mit dem Beginn zunächst des Fernsehens auf Abruf, dann des Internets. Diese technischen Mittel können nicht nur die Darstellung aus der Ferne, sondern auch die Darstellung zu dem vom Zuschauer gewünschten Zeitpunkt in Gang setzen.

28.

Diesen Arten des Zugangs zu den Werken ist gemeinsam, dass für die Öffentlichkeit die Möglichkeit des Zugangs davon abhängig ist, dass die Inhaber der an diesen Werken bestehenden Urheberrechte diese zugänglich machen. Anders gesagt, die Inhaber der Rechte entscheiden, ob und durch welches technische Mittel das Werk der Öffentlichkeit zugänglich ist. Diese Entscheidungsbefugnis ist für den Rechtsinhaber von wesentlicher Bedeutung, um mit seinen Werken Gewinn erzielen zu können. Jede Darstellung oder jeder Zugang eines Mitglieds der Öffentlichkeit zum Werk führt nämlich normalerweise zu einer Vergütung zugunsten des genannten Inhabers.

29.

Die zweite Form des Zugangs besteht im dauerhaften oder vorübergehenden Erwerb eines Exemplars des Werkes (im Original oder in Kopie) durch Mitglieder der Öffentlichkeit. Dies ist die gängige Form des Zugangs zu literarischen Werken, zugleich jedoch zu musikalischen und audiovisuellen Werken (in Form von Tonaufzeichnungen oder Videofilmen) sowie zu bestimmten Werken der Bildhauerkunst.

30.

In diesem Fall hängt zwar selbstverständlich die erste öffentliche Zugänglichmachung des Werkes von dem Willen des Urheberrechtsinhabers ab, doch kann das Mitglied der Öffentlichkeit, wenn es einmal ein Exemplar erworben hat, dieses unabhängig vom Willen des Urheberrechtsinhabers nutzen. Die Vergütung des Urheberrechtsinhabers muss unter diesen Umständen anders geregelt werden. Da er nämlich nicht in der Lage ist, jeden Zugang eines gegebenen Mitglieds der Öffentlichkeit zum Werk zu kontrollieren und damit zu Geld zu machen, muss er sich mit dem Preis begnügen, den er für den Verkauf jedes einzelnen Exemplars des Werkes erhält ( 12 ).

31.

Diese beiden Arten des Zugangs der Öffentlichkeit zu den Werken unterliegen zwei ausschließlichen Rechten der Urheberrechtsinhaber, die im Rahmen der hier maßgeblichen Handlungen als Recht der öffentlichen Wiedergabe ( 13 ) und als Verbreitungsrecht ( 14 ) gefasst sind. Es stellt sich die Frage, welches dieser Rechte die durch Herunterladen aus dem Internet erfolgende Überlassung der urheberrechtlich geschützten Werke an die Öffentlichkeit regelt ( 15 ).

32.

Die Antwort ist nicht von vornherein eindeutig, da die Art der Überlassung zwei Formen des öffentlichen Zugangs zu den Werken miteinander verbindet. Zunächst wird das Werk der Öffentlichkeit über das Internet zugänglich gemacht, und jeder kann Zugang zu ihm haben. Sodann erstellt der Nutzer, statt das Werk aus der Ferne zu nutzen, wie es der Fall bei einer „klassischen“ öffentlichen Wiedergabe ist, mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers selbst eine Kopie dieses Werkes, die er auf seinem eigenen Computer speichert ( 16 ) und zu der er sodann grundsätzlich unabhängig von der Zugänglichmachung, die durch den genannten Rechtsinhaber erfolgte, Zugang hat. Ab dem Zeitpunkt, in dem der Nutzer diese Vervielfältigung vornimmt, wird daher das Herunterladen zu einer Verbreitungshandlung.

33.

Die Verfasser des WIPO-Urheberrechtsvertrags wussten um diesen gemischten Charakter des Herunterladens. Nach der von der WIPO herausgegebenen Auslegungshilfe des WIPO-Urheberrechtsvertrags ( 17 ) war es unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Zugänglichmachung der Werke im Internet einen „hybriden Charakter“ hat, nicht möglich, für diese Art der Übertragung den Schutz durch ein „an die Kopie gebundenes Recht“ oder durch ein Recht, das „nicht an die Kopie gebunden“ ist, zu wählen. Es durfte daher zu einer „Rahmenlösung“ gegriffen werden, die zwar dem Recht der öffentlichen Wiedergabe den Vorrang einräumt, die Anwendung des Verbreitungsrechts jedoch nicht ausschließt.

34.

Da jedoch der WIPO-Urheberrechtsvertrag ein Mindestschutzniveau einrichtet, ist es den Vertragsparteien untersagt, ein geringeres Schutzniveau festzulegen. Würde man aber das Verbreitungsrecht, das durch die Regel seiner Erschöpfung beschränkt ist, statt des Rechts auf öffentliche Wiedergabe anwenden, das eine solche Regel nicht kennt, wäre dies gleichbedeutend mit einer Senkung des Schutzniveaus unter die vom WIPO-Urheberrechtsvertrag vorgeschriebene Schwelle.

35.

Darüber hinaus beschränkt die Vereinbarte Erklärung zu den Art. 6 und 7 des WIPO-Urheberrechtsvertrags die Anwendung dieser Vorschriften auf die „Vervielfältigungsstücke, die als körperliche Gegenstände in Verkehr gebracht werden können“. Zwar dient diese Erklärung nur der Auslegung und gibt wieder, wie diese Artikel von den Vertragsparteien zur Zeit der Unterzeichnung des WIPO-Urheberrechtsvertrags verstanden wurden. Es könnte daher geltend gemacht werden, dass sich die Realität der Märkte seit 1996, dem Jahr der Unterzeichnung des WIPO-Urheberrechtsvertrags, stark entwickelt hat, was eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen würde.

36.

Die Union ist jedoch Unterzeichnerin des WIPO-Urheberrechtsvertrags, und dieser wurde u. a. durch die Richtlinie 2001/29 in die Unionsrechtsordnung einbezogen ( 18 ). Mit dem Erlass dieser Richtlinie hat sich der Gesetzgeber der Union deutlich für die Anwendung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe auf die Überlassung von Werken durch Herunterladen aus dem Internet sowie für die Beschränkung des Verbreitungsrechts – und damit für seine Erschöpfung – nur auf die körperlichen Vervielfältigungsstücke ausgesprochen. Konkret wird das Herunterladen von dem in Art. 3 Abs. 2 der genannten Richtlinie niedergelegten Recht der öffentlichen Zugänglichmachung von Werken erfasst.

37.

Dies ergibt sich deutlich bei einer Gesamtbetrachtung der Erwägungsgründe 24, 25, 28 und 29 der Richtlinie 2001/29. Dort heißt es:

…

38.

Diese Erwägungsgründe enthalten zwar eine Reihe von Unklarheiten. Insbesondere kann die Bezugnahme auf die Dienste im 29. Erwägungsgrund als ungeeignet erscheinen. Der Online-Handel hat nämlich den Unterschied zwischen Gegenständen und Diensten etwas verwischt. So stuft die Richtlinie 2000/31/EG ( 20 ) u. a. den Verkauf von Waren als „Dienst der Informationsgesellschaft“ ein ( 21 ). Wörtlich genommen könnte diese Einstufung zu dem absurden Ergebnis führen, dass der Online-Verkauf einer CD oder eines Buches nicht zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts führt.

39.

Die genannten Erwägungsgründe belegen jedoch deutlich die vom Gesetzgeber der Union gewollte Trennung zwischen dem Recht der öffentlichen Wiedergabe (in der Form der öffentlichen Zugänglichmachung) und dem Verbreitungsrecht. So findet das Recht der öffentlichen Wiedergabe auf alle Formen der Online-Verwertung von Werken Anwendung, und zwar sowohl auf diejenigen, die an keine Kopie gebunden sind, als auch auf diejenigen, die auf der Erstellung einer solchen Kopie beruhen. Der 29. Erwägungsgrund ist insoweit unmissverständlich. Wenn dieser Erwägungsgrund allein von materiellen Vervielfältigungsstücken spricht, die durch den Nutzer mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind, so hat dies seinen Grund darin, dass er die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nur für die körperlichen Vervielfältigungsstücke in Betracht zieht. Es handelt sich jedoch ersichtlich um Vervielfältigungsstücke, die durch Herunterladen entstanden sind.

40.

Es ist noch darauf hinzuweisen, dass aufgrund der Definition der öffentlichen Wiedergabe, die der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung entwickelt hat, die Anwendung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe auf Handlungen wie die von Tom Kabinet zweifelhaft sein könnte. Nach dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs vereint der Begriff der öffentlichen Wiedergabe – wenig überraschend – eine Handlung der Wiedergabe und eine Öffentlichkeit, wobei diese aus einer ziemlich großen Zahl von Personen bestehen muss ( 22 ).

41.

Die anfängliche Zugänglichmachung durch Herunterladen, die vom Urheberrechtsinhaber vorgenommen wird, wirft keine Probleme auf, da so viele Kopien hergestellt werden können, wie es Mitglieder der Öffentlichkeit gibt, die eine solche Kopie erwerben wollen. Anders verhält es sich bei der von einem Nutzer bewirkten nachfolgenden Überlassung der von ihm erworbenen Kopie. In dem Modell, das sich aus der Anwendung der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts ergeben würde, könnte dieser Nutzer nämlich nur eine einzige Kopie überlassen, die auch nur einen einzigen Erwerber haben dürfte. Es erhebt sich die Frage, ob es sich insoweit um eine öffentliche Wiedergabe handeln würde, bei der das Werk nur einer einzigen Person zugänglich gemacht werden könnte.

42.

Ich teile hier nicht die Auffassung der Kommission, wonach die bloße Zugänglichmachung, d. h. das Anbieten der Kopie zum Weiterverkauf, die Handlung der Wiedergabe darstellt. Dies ist dann der Fall, wenn der Nutzer unmittelbar Zugang zu dem öffentlich zugänglich gemachten Werk hat, z. B. über eine Website. Ist dagegen für den Zugang der Erwerb einer Kopie erforderlich, findet die Handlung der Wiedergabe in dem Augenblick statt, in dem die Kopie heruntergeladen wird. Würde man der von der Kommission vorgeschlagenen Lösung folgen, würde jedes Angebot, Kopien eines Werkes zu erwerben, einschließlich der materiellen Kopien, eine öffentliche Wiedergabe darstellen, und das Verbreitungsrecht wäre seines Inhalts beraubt. Es ist somit aller Wahrscheinlichkeit nach erforderlich, die Definition der „öffentlichen Wiedergabe“ genauer zu fassen, wenn es sich um eine Zugänglichmachung durch Herunterladen handelt. Entscheidend ist nämlich nicht die Anzahl der Personen, denen gegenüber die Wiedergabe erfolgt, sondern der Umstand, dass die Person, von der die Wiedergabe ausgeht, ihr Angebot an Personen richtet, die nicht zu ihrem privaten Kreis gehören. In diesem Fall kann somit ein einziger Erwerber eine Öffentlichkeit darstellen.

43.

Abgesehen vom Willen des Gesetzgebers, der sich recht eindeutig aus den Erwägungsgründen der Richtlinie 2001/29 ergibt, verbietet der Wortlaut des Art. 4 dieser Richtlinie die Anwendung des genannten Artikels auf Werke, die durch Herunterladen aus dem Internet öffentlich zugänglich gemacht werden. Der Artikel sieht zugunsten der Urheber das Recht vor, die Verbreitung ihrer Werke „durch Verkauf oder auf sonstige Weise“ zu erlauben oder zu verbieten. Der Gerichtshof hatte Gelegenheit klarzustellen, dass mit der Wendung „auf sonstige Weise“ ausschließlich eine Übertragung des Eigentums gemeint ist ( 23 ). Die Verbreitung beinhaltet daher die Übertragung des Eigentums an dem Vervielfältigungsstück des in Frage stehenden Werkes entweder durch Verkauf oder auf andere Weise. Es ist jedoch schwierig, von Eigentum im Zusammenhang mit einer digitalen Datei zu sprechen ( 24 ). Diese ist kein körperlicher Gegenstand und stellt daher keine Sache im zivilrechtlichen Sinne dar. Eine Datei kann eher einer reinen Information gleichgestellt werden. Eine solche Information kann durch verschiedene Rechte geschützt werden, nicht aber durch das Eigentumsrecht.

44.

Zudem erfordert die in jedem Fall vertraglich vereinbarte Übertragung des Eigentums insbesondere das Einverständnis beider Parteien mit diesem Vorgang, bei dem die eine der anderen sämtliche Rechte an dem Eigentumsobjekt überträgt. Dort, wo die Zugänglichmachung von Werken durch Herunterladen aus dem Internet real stattfindet, gibt es eine Vielzahl von Vereinbarungen, mit denen die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden. Diese Vereinbarungen unterliegen der Vertragsfreiheit, und ich denke nicht, dass die etwaige Anerkennung der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts diese Freiheit einschränken kann. Anders als in dem Fall, der für die körperlichen Gegenstände gilt, kann bei den nicht körperlichen Gegenständen, deren Überlassung aus dem Internet erfolgt, nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob eine Eigentumsübertragung und somit eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts stattgefunden hat, da die Vertragsparteien auf unterschiedliche Weise die Bedingungen für die Nutzung der Kopie des Werkes festlegen können.

45.

Schließlich verbietet meines Erachtens auch das in Art. 2 der Richtlinie 2001/29 verankerte Vervielfältigungsrecht die Anerkennung der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts bei Werken, die durch Herunterladen aus dem Internet überlassen werden.

46.

Bei jedem Herunterladen einer digitalen Datei wird eine Kopie der genannten Datei auf dem anfragenden Computer erstellt. Die Erstellung dieser Kopie beinhaltet eine Vervielfältigungshandlung, die dem ausschließlichen Recht des Urheberrechtsinhabers an dem Werk unterliegt, das in der betreffenden Datei enthalten ist. Dies geht eindeutig aus der sehr weiten Fassung des Art. 2 der Richtlinie 2001/29 hervor, der sich auf die Vervielfältigung „auf jede Art und Weise und in jeder Form“ erstreckt ( 25 ). Diese Auffassung findet ihre Bestätigung in dem zweiten Satz der Gemeinsamen Erklärung zu Art. 1 Abs. 4 des WIPO-Urheberrechtsvertrags, wo es heißt: „Die elektronische Speicherung eines geschützten Werks in digitaler Form gilt als Vervielfältigung im Sinne von Artikel 9 der Berner Übereinkunft[ ( 26 )]“.

47.

Bei der Überlassung der Werke durch Herunterladen aus dem Internet wird die Kopie des Werkes vom Ersterwerber mit der Zustimmung des Urheberrechtsinhabers erstellt, die ein substanzielles Element dieser Form öffentlicher Zugänglichmachung ist. Die Zustimmung erfasst jedoch nicht die Vervielfältigungen, die für die nachfolgende Übertragung beim Weiterverkauf der Kopie des Werkes notwendig sein würden.

48.

Es kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese Vervielfältigungen von der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts erfasst werden. Eine solche Schlussfolgerung käme nämlich einer Anerkennung der Erschöpfung des Vervielfältigungsrechts gleich. Dieses Recht kann jedoch keiner Erschöpfung unterliegen. Jede Vervielfältigung, die mit dem Weiterverkauf eines Werkes in digitaler Form verbunden ist, muss daher entweder vom Inhaber des ausschließlichen Vervielfältigungsrechts genehmigt werden oder unter eine Ausnahme von dem genannten ausschließlichen Recht fallen ( 27 ).

49.

Die Erstellung dieser Kopien fällt zudem unter keine der Ausnahmen vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 der Richtlinie 2001/29. Sie fällt insbesondere nicht unter die in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie enthaltene Ausnahme der flüchtigen oder begleitenden Vervielfältigungen, die einen integralen Teil eines technischen Verfahrens darstellen. Erstens nämlich sind die genannten Vervielfältigungen weder vorübergehend noch flüchtig, da sie dazu bestimmt sind, auf dem anfragenden Computer, auf den heruntergeladen wird, zu verbleiben ( 28 ). Selbst wenn die ursprünglich heruntergeladene Kopie dann gelöscht wird, ist nicht die abschließende Vervielfältigung flüchtig, sondern allenfalls die Vervielfachung der Kopien. Zweitens fehlt diesen Vervielfältigungshandlungen nicht die eigenständige wirtschaftliche Bedeutung, wie die genannte Vorschrift es verlangt. Der Zweck des Herunterladens besteht vielmehr gerade darin, eine Kopie der digitalen Datei (mit dem betreffenden Werk) auf dem anfragenden Computer zu erstellen. Die wesentliche wirtschaftliche Bedeutung jedes Arbeitsgangs liegt daher in der Vervielfältigungshandlung.

50.

Zusammenfassend können meines Erachtens die einzelnen Vorschriften der Richtlinie 2001/29 im Licht der Erwägungsgründe dieser Richtlinie und der einschlägigen Vorschriften des WIPO-Urheberrechtsvertrags nicht dahin ausgelegt werden, dass die Überlassung urheberrechtlich geschützter Werke durch Herunterladen aus dem Internet von dem Verbreitungsrecht nach Art. 4 der Richtlinie und der Regel der Erschöpfung dieses Rechts erfasst wird.

51.

Diese Feststellung kann meines Erachtens durch die Vorgaben der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht in Frage gestellt werden.

52.

Der Gerichtshof hatte bereits Gelegenheit, sich zu den Rechtssachen zu äußern, die sich mit ähnlichen Rechtsfragen wie die im vorliegenden Fall befassen. Als erstes ist selbstverständlich an die Rechtssache zu denken, die zum Urteil UsedSoft führte ( 29 ).

53.

Diese Rechtssache betraf die Frage, ob sich mit dem Überlassen der Kopie eines Computerprogramms durch Herunterladen aus dem Internet, das mit einer für dieses Programm erteilten Lizenz von unbestimmter Dauer einhergeht, das Recht der Verbreitung dieser Kopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ( 30 ).

54.

In der Tat sprechen eine Reihe von Feststellungen des Gerichtshofs im Urteil UsedSoft ( 31 ) dafür, die Anwendbarkeit der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht nur in dem Fall anzuerkennen, dass Computerprogramme durch Herunterladen überlassen werden, sondern auch bei Überlassung jedweder Kategorie von urheberrechtlich geschützten Werken.

55.

So hat der Gerichtshof entschieden, dass die Übertragung der Kopie eines Computerprogramms, sei es mittels eines materiellen Datenträgers oder mittels Herunterladen, die einhergeht mit einer Lizenz des genannten Programms von unbestimmter Dauer, der Übertragung des Eigentums an dieser Kopie und folglich dem Verkauf dieser Kopie im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 entspricht ( 32 ). Jede andere Auslegung gäbe den Inhabern der Urheberrechte an den Computerprogrammen die Möglichkeit, die Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts zu umgehen und ihre praktische Wirksamkeit zu beeinträchtigen, indem sie einfach den Vertrag nicht als „Kaufvertrag“, sondern als „Lizenz“ einstufen ( 33 ). Was ferner das in Art. 3 der Richtlinie 2001/29 niedergelegte Recht der öffentlichen Wiedergabe betrifft, hat der Gerichtshof entschieden, dass durch die Übertragung des Eigentumsrechts an der Kopie eines Computerprogramms eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe zu einer Handlung der Verbreitung im Sinne von Art. 4 der Richtlinie wird, die zu einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie führt ( 34 ). Schließlich hat der Gerichtshof festgestellt, dass wirtschaftlich gesehen die Online-Übertragung der Kopie eines Computerprogramms funktionell der Aushändigung eines materiellen Datenträgers entspricht ( 35 ).

56.

Dies vorausgeschickt ist festzustellen, dass diese Ausführungen des Gerichtshofs im Zusammenhang mit einer spezifischen Rechtsvorschrift erfolgt sind, die eine lex specialis im Verhältnis zur Richtlinie 2001/29 ( 36 ) darstellt und eine sehr spezielle Kategorie von Werken betrifft, nämlich die der Computerprogramme.

57.

Zwar werden die Computerprogramme nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24, der an Art. 4 des WIPO-Urheberrechtsvertrags anknüpft, als literarische Werke geschützt. Meines Erachtens jedoch weisen diese Bestimmungen eher auf die Absicht der Verfasser des WIPO-Urheberrechtsvertrags und nachfolgend die des Unionsgesetzgebers hin, keine eigene Kategorie von Werken zu schaffen, als auf eine wirkliche Vergleichbarkeit von Computerprogrammen und literarischen Werken. Die Computerprogramme sind Befehlssequenzen, die von einer Maschine (einem Computer) ausgeführt werden sollen. Das Computerprogramm kann zwar in einer für Menschen – jedenfalls für Personen mit einer bestimmten Qualifikation (Quellcode) – verständlichen Sprache ausgedrückt werden, doch liegt hierin nicht der Zweck des Programms. Sein Zweck liegt darin, von der Maschine verstanden und ausgeführt zu werden, da das Interesse des Nutzers des Programms nicht darin besteht, das Programm lesen zu können, sondern darin, dass die Maschine funktioniert. Für den Nutzer wäre das Lesen der Codezeilen eines Programms ebenso sinnvoll, wie es für ihn wäre, ein Glas mit Dieselkraftstoff zu trinken, statt es in den Tank seines Autos zu schütten. Ein Computerprogramm ist somit eher ein Werkzeug als ein Werk im eigentlichen Sinne. Hieraus ergeben sich eine Reihe von Besonderheiten des Computerprogramms als einem urheberrechtlich geschützten Gegenstand, die aus rechtlicher Sicht dessen besondere Behandlung rechtfertigen.

58.

So ist es erstens erforderlich, das Computerprogramm auf den Computer aufzuspielen, auf dem es laufen soll. Aus diesem Grund ist es absolut gleichgültig, ob das Programm auf einem materiellen Datenträger (z. B. einer CD‑ROM) oder durch Herunterladen verbreitet wird, da in jedem Fall die Kopie des Programms auf dem Computer aufgespielt werden muss, unabhängig davon, ob es auf einem materiellen Datenträger festgehalten ist; für sich genommen ist es nicht funktionsfähig. Dies ist bei anderen Arten von Werken wie – natürlich – bei Büchern, aber auch bei Werken auf optischen Speicherplatten (CD oder DVD), die anders als heruntergeladene Werke nicht den Weg über einen Computer benötigen, nicht der Fall.

59.

Da zweitens das Computerprogramm ein Werkzeug ist, sind häufig Wartungs- und Aktualisierungsarbeiten erforderlich, die üblicherweise Bestandteil eines als „Lizenz“ bezeichneten Nutzungsvertrags sind. Die Existenz einer solchen Lizenz ist unabhängig von der Art, wie das Programm – in materieller oder immaterieller Hinsicht – verbreitet wurde. Dies ist der Grund, weshalb sich der Gerichtshof veranlasst sah, den Begriff „Verkauf“ weit zu fassen ( 37 ). Wäre dies nicht der Fall, könnte die Überlassung eines Computerprogramms, sei es durch Herunterladen, sei es auf einem materiellen Datenträger, als Lizenz eingestuft werden, ohne jemals zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts zu führen, was die praktische Wirksamkeit des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 beeinträchtigen würde. Bei anderen Arten von Werken geht dagegen die Verbreitung auf einem materiellen Datenträger üblicherweise nicht mit einer Lizenz einher, wie es der Fall sein kann bei einer Überlassung durch Herunterladen.

60.

Diese beiden spezifischen Aspekte der Computersoftware haben es dem Gerichtshof ermöglicht festzustellen, dass die Überlassung durch Herunterladen wirtschaftlich gesehen funktionell der Überlassung eines materiellen Datenträgers entspricht ( 38 ). Der erste Nutzen bei den anderen Werken, d. h. die Tatsache, dass das Werk zur Kenntnis genommen wird, ist zwar unabhängig von der Art, wie die Werke den Nutzern überlassen werden, doch kann die Art und Weise, wie die Kenntnisnahme erfolgt, je nach Art der Aufzeichnung (digital oder analog) und der Art der Überlassung unterschiedlich sein.

61.

Drittens ist bei literarischen, musikalischen oder filmischen Werken der Nutzen oft praktisch erschöpft, nachdem das Werk ein einziges Mal gelesen, gehört oder gesehen wurde. Der Nutzer ist deshalb bereit, sich nach dieser ersten Kenntnisnahme von der Kopie des Werkes zu trennen, da er die Bedürfnisse, die für ihn mit dem Werk verbunden waren, vollständig befriedigt hat. Dies ist nicht der Fall bei einem Computerprogramm, das normalerweise dazu bestimmt ist, langfristig von Nutzen zu sein. Die Computerprogramme können daher weit weniger schnell auf dem Secondhandmarkt umgesetzt werden als andere Arten von Werken.

62.

Da die Computerprogramme darüber hinaus Werkzeuge sind, die einem Sektor angehören, in dem die Technik besonders schnell fortschreitet, neigen diese dazu, schnell zu altern, trotz etwaiger Aktualisierungen. Will daher der Nutzer die Kopie des Computerprogramms weiterverkaufen, kann davon ausgegangen werden, dass diese für ihn keinen Nutzen mehr hat, und zwar häufig wegen ihres (relativen) Alters. Es wird daher auch wenig sinnvoll sein, ein gebrauchtes Programm statt eines neuen Programms zu erwerben, das technisch auf dem neuesten Stand ist. Man kann sagen, dass der Wertverlust, den die literarischen, musikalischen und filmischen Werke auf materiellen Datenträgern wegen des Verschleißes der genannten materiellen Datenträger erfahren, aufgrund der technischen Veralterung seine Entsprechung in den Computerprogrammen hat. Dagegen bewahren die literarischen, musikalischen und filmischen Werke ohne materielle Datenträger trotz des Zeitablaufs und trotz der Anzahl nachfolgender Erwerber ihren Nutzen. Ein Markt für gebrauchte immaterielle Kopien literarischer und anderer Werke droht daher wesentlich stärker die Interessen der Urheberrechtsinhaber zu beeinträchtigen als der Gebrauchtmarkt für Computerprogramme.

63.

Der Gerichtshof hat daher die Frage der Erschöpfung des Rechts der Verbreitung von Computerprogrammen im Fall der Überlassung durch Herunterladen unter Berücksichtigung der besonderen Umstände dieser Art von Werken beurteilt, die sich von denen der literarischen, musikalischen oder filmischen Werke unterscheiden. Zu diesen Unterschieden im Tatsächlichen treten die normativen Unterschiede, die zwischen der Richtlinie 2009/24 und der Richtlinie 2001/29 bestehen.

64.

Erstens sieht die Richtlinie 2009/24 nicht vor, dass den Urhebern der Computerprogramme das ausschließliche Recht zusteht, die öffentliche Wiedergabe oder die Verbreitung an die Öffentlichkeit zu erlauben oder zu verbieten. Die in dieser Richtlinie festgelegten Rechte sind lediglich das Vervielfältigungsrecht, das Umarbeitungsrecht und das Recht, „jede Form der öffentlichen Verbreitung“ des originalen Computerprogramms oder von Kopien davon vorzunehmen oder zu gestatten ( 39 ). Der Gerichtshof ist daher davon ausgegangen, dass die Überlassung eines Computerprogramms durch Herunterladen aus dem Internet unter das Verbreitungsrecht im Sinne der Richtlinie 2009/24 fällt; andernfalls hätte er einräumen müssen, dass die für Computerprogramme geltende Sonderregelung ein ausschließliches Recht, das sich auf das am weitesten verbreitete technische Mittel für ihre Verbreitung – gegenwärtig das Herunterladen – erstreckt, nicht zur Verfügung stellt. Die Anwendung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe gemäß der Richtlinie 2001/29 hätte den Charakter der Richtlinie 2009/24 und ihrer detaillierten Bestimmungen als leges speciales ( 40 ), die an die Besonderheiten der Computerprogramme als Schutzobjekt angepasst sind ( 41 ), in Frage gestellt.

65.

Zweitens enthält die Richtlinie 2009/24, anders als die Richtlinie 2001/29, keinen Hinweis darauf, dass sich die ausdrücklich in Art. 4 Abs. 2 vorgesehene Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts auf Kopien beschränkt, die in einem materiellen Datenträger verkörpert sind ( 42 ).

66.

Drittens schließlich enthält Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24 eine Ausnahme vom Vervielfältigungsrecht für die Handlungen, die „für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms … durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig sind“. Ausgehend von dieser Vorschrift hat der Gerichtshof festgestellt, dass der Erwerber eines gebrauchten Computerprogramms von diesem eine Vervielfältigung erstellen durfte, die für das Herunterladen des Programms erforderlich war, ohne das ausschließliche Urheberrecht an dem genannten Programm zu verletzen ( 43 ). Die Richtlinie 2001/29 enthält jedoch keine entsprechende Ausnahme ( 44 ).

67.

In der vorliegenden Rechtssache macht Tom Kabinet geltend, ein E‑Book stelle ein Computerprogramm dar und das Urteil UsedSoft sei daher unmittelbar auf jenes anwendbar. Dieses Argument kann jedoch keinen Erfolg haben. Ein E‑Book ist kein Computerprogramm, d. h. eine Reihe von Befehlen an den Computer, bestimmte Operationen auszuführen, sondern eine digitale Datei mit Daten, die der Computer zu verarbeiten hat. Es besteht daher kein Grund, auf diese Datei die für Computerprogramme bestimmte spezifische Regelung in der Auslegung des Gerichtshofs anzuwenden. Zudem wird ein E‑Book vom Urheberrecht nicht in seiner Eigenschaft als bloße digitale Datei geschützt, sondern wegen ihres Inhalts, d. h. als literarisches Werk, das in ihm enthalten ist. Dieser Schutz aber fällt unter die Richtlinie 2001/29.

68.

In seinem Urteil Vereniging Openbare Bibliotheken ( 45 ) hat der Gerichtshof festgestellt, dass das Verleihrecht nach Art. 3 der Richtlinie 2006/115/EG ( 46 ) sowie die Ausnahme für das öffentliche Verleihwesen nach Art. 6 dieser Richtlinie auf E‑Books Anwendung findet. Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/115 nimmt genauso wie Art. 4 der Richtlinie 2001/29 Bezug auf das Original und auf Vervielfältigungsstücke des Werkes. Es könnte daher die Auffassung vertreten werden, dass das Verleihen von E‑Books ihrer Verbreitung gleichzusetzen sei, da in der Tat beide durch Herunterladen eines digitalen Vervielfältigungsstücks erfolgen.

69.

Die vom Gerichtshof im Urteil Vereniging Openbare Bibliotheken gewählte Lösung ( 47 ) wurde jedoch in einem rechtlichen Umfeld entwickelt, das sich von dem der vorliegenden Rechtssache unterscheidet. Das Verleihrecht – anders als das ebenfalls in Art. 3 der Richtlinie 2006/115 geregelte Vermietrecht und auch anders als das Verbreitungsrecht, um das es hier geht – fällt nämlich nicht unter den WIPO-Urheberrechtsvertrag. Der Gerichtshof hat diesen Unterschied besonders hervorgehoben und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der WIPO-Urheberrechtsvertrag einer Auslegung der Richtlinie 2006/115, wonach das Verleihen von E‑Books in den Anwendungsbereich des Verleihrechts fällt, nicht entgegensteht ( 48 ). Dieses Ergebnis kann jedoch nicht für das Verbreitungsrecht gelten ( 49 ).

70.

Die Ausnahme für das öffentliche Verleihwesen nach Art. 6 der Richtlinie 2006/115 dient zudem der Gewährleistung des Ziels der öffentlichen Ordnung, und eine Vergütung für die Urheber ist geboten. Dies ist nicht der Fall bei der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts, deren Begründung völlig anderer Art ist und im Zusammenhang mit dem Eigentum an den körperlichen Gegenständen, die die geschützten Gegenstände beinhalten, und deren Austausch steht.

71.

Dagegen weist Tom Kabinet zu Recht darauf hin, dass der Gerichtshof die Erschöpfung des Verbreitungsrechts in Bezug auf die E‑Books offensichtlich akzeptiert habe, als er auf die zweite Vorlagefrage in der Rechtssache Vereniging Openbare Bibliotheken entschieden habe, dass „Art. 6 der Richtlinie 2006/115 … dahin auszulegen [ist], dass es einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2006/115 mit der Bedingung zu verknüpfen, dass die von der öffentlichen Bibliothek zur Verfügung gestellte digitale Kopie eines Buches durch einen Erstverkauf oder eine andere erstmalige Eigentumsübertragung dieser Kopie in der Europäischen Union durch den Inhaber des Rechts zur Verbreitung an die Öffentlichkeit oder mit dessen Zustimmung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie [2001/29] in den Verkehr gebracht worden ist“ ( 50 ).

72.

Ohne die Anerkennung, dass das Verbreitungsrecht und die Regel der Erschöpfung dieses Rechts auf die nicht körperlichen Kopien der E‑Books Anwendung finden, hätte diese Voraussetzung in der Tat wenig Sinn. Es müsste dann die Kopie vor der Auslieferung an die Bibliothek auf einem materiellen Träger fixiert werden; dies wäre ein Vorgang, der wirtschaftlich keinen Sinn hätte und den Marktgepflogenheiten widersprechen würde, da E‑Books üblicherweise durch Herunterladen überlassen werden. Sollte der Gerichtshof im vorliegenden Fall feststellen, dass das Verbreitungsrecht nicht auf die Überlassung der Werke durch Herunterladen Anwendung findet, wäre die genannte Bedingung sinnlos. Ich glaube jedoch nicht, dass allein die Feststellung des Gerichtshofs in der Rechtssache Vereniging Openbare Bibliotheken der Entscheidung in der vorliegenden Rechtssache vorgreifen kann.

73.

Das Recht der öffentlichen Wiedergabe unterliegt grundsätzlich nicht der Erschöpfung ( 51 ). Für den Bereich des Internets hat der Gerichtshof gleichwohl entschieden, dass bestimmte Handlungen, die unter dieses Recht fallen könnten, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers unterworfen sind. Es handelt sich um Hyperlinks ( 52 ) sowie um ein Verlinken unter Verwendung der sogenannten Framing-Technik ( 53 ), die den Nutzer mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zu frei zugänglichen Inhalten im Internet weiterleiten. Nach Auffassung des Gerichtshofs erfordern diese Handlungen der Wiedergabe, die dasselbe technische Mittel wie die ursprüngliche Wiedergabe verwenden (Internet) und an dieselbe Öffentlichkeit gerichtet sind (Gesamtheit der Internetnutzer), keine besondere Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber ( 54 ). In der Rechtslehre konnte diese Rechtsprechung gar als Bestätigung der Erschöpfung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe verstanden werden ( 55 ).

74.

Ohne auf die Erörterung der Wirkungen und der Stichhaltigkeit der im Schrifttum vertretenen Ansichten einzugehen, weise ich darauf hin, dass diese Rechtsprechung jedenfalls auf die öffentliche Zugänglichmachung der Werke durch Herunterladen nicht entsprechend angewandt werden kann.

75.

Erstens nämlich beruht die Rechtsprechung zu den Internet-Links auf der Prämisse, dass der Urheberrechtsinhaber durch die freie Zugänglichmachung eines Inhalts im Internet den Sachverhalt erfassen wollte, dass jeder Internetnutzer potenziell Zugang zu diesem Inhalt haben könnte ( 56 ). Dies ist aber nicht der Fall beim Herunterladen. Indem sich der Urheberrechtsinhaber jeden Erwerb einer digitalen Kopie seines Werkes bezahlen lässt, berücksichtigt er als Öffentlichkeit, an die die Wiedergabe gerichtet ist, ausschließlich die Nutzer, die den Preis für die Kopie des Werkes bezahlt haben, nicht aber die nachfolgenden Nutzer, die diesen Preis nicht oder an eine andere Person als den genannten Rechtsinhaber gezahlt haben ( 57 ). Jede spätere Überlassung einer solchen Kopie ist daher als eine Wiedergabe für eine neue Öffentlichkeit anzusehen.

76.

Sofern zweitens im Fall der Internet-Links eine Wiedergabe vorliegt, handelt es sich um eine abgeleitete Wiedergabe in dem Sinne, dass sie von der ursprünglichen Wiedergabe abhängig ist. Beschließt der Urheberrechtsinhaber, sein Werk aus dem Internet zu entfernen, ist die Verbindung unterbrochen. Sie funktioniert unter diesen Umständen nur, wenn der genannte Rechtsinhaber es will. Im Fall des Herunterladens verliert der Urheberrechtsinhaber vorbehaltlich besonderer technischer Maßnahmen die faktische Kontrolle über die Kopie seines Werkes, sobald sie von einem Nutzer heruntergeladen wird. Die einzige Kontrollmöglichkeit besteht in der rechtlichen Kontrolle, die sich aus seinem ausschließlichen Recht ergibt.

77.

Als Résumé der vorstehend ausgeführten Erwägungen ergibt sich, dass, auch wenn der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung gewisse Schritte hin zu einer Anerkennung der Erschöpfung der Urheberrechte im digitalen Umfeld getan hat, hieraus doch nicht die Notwendigkeit folgt, eine solche Erschöpfung auch im vorliegenden Fall anzuerkennen.

78.

Es trifft zu, dass diese Rechtsprechung den Eindruck von Komplexität und Widersprüchlichkeit erwecken kann und dass es verlockend wäre, die Rechtslage zu vereinfachen, indem die Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts im digitalen Umfeld für alle Arten von Werken zugelassen wird ( 58 ). Fehlt jedoch eine umfassende gesetzliche Regelung bezüglich der genannten Regel, ist meines Erachtens die Diversität der Rechtsprechung gerechtfertigt und auch nicht zu vermeiden, da es sich um unterschiedliche Sachverhalte handelt, die von unterschiedlichen Rechtsakten mit spezifischen Zielsetzungen geregelt werden. Allein die Suche nach Kohärenz kann meines Erachtens keine Grundlage für die Anerkennung der Erschöpfungsregel durch die Rechtsprechung sein.

79.

Wie ich in der Einführung zu diesen Schlussanträgen ausgeführt habe, haben die Digitalisierung der Inhalte einschließlich der urheberrechtlich geschützten Werke und vor allem die Entwicklung neuer, durch das Internet möglich gewordener Mittel und Wege für deren Überlassung an die Nutzer das Gleichgewicht gestört, das im analogen Umfeld zwischen einerseits den Interessen der Urheberrechtsinhaber und andererseits denen der Nutzer bestand. Die Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist eines der Instrumente, die zur Aufrechterhaltung dieses Gleichgewichts beitragen. Zu fragen ist jedoch, ob das Gleichgewicht der widerstreitenden Interessen eine Anwendung dieser Regel auch bei einer Überlassung der Werke durch Herunterladen erfordert.

80.

Zahlreiche von der Rechtslehre vorgebrachte Argumente sprechen für diese Anwendung ( 59 ).

81.

Erstens stärke die Existenz von Secondhandmärkten den Wettbewerb, senke die Preise und trage zu einer besseren Zugänglichkeit der Waren mit offenkundigem Nutzen für die Verbraucher bei. Da die digitalisierten nicht körperlichen „gebrauchten“ Kopien anders als die körperlichen Kopien ein perfekter Ersatz für neue Exemplare seien, sei dieser Wettbewerb besonders stark.

82.

Zweitens fördere die Zugänglichkeit der „gebrauchten“ Kopien von Werken zu moderaten Preisen die Innovation sowohl bei den Urheberrechtsinhabern (um mit dem Secondhandangebot zu konkurrieren, siehe vorstehende Nummer) als auch bei den Nutzern und bei Dritten wie z. B. den Online-Plattformen.

83.

Drittens werde das Privatleben der Nutzer stärker geschützt, wenn der Urheberrechtsinhaber die Nutzung und das Schicksal der Kopie aufgrund der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht überwachen könne. Die Überlassung der Werke durch Herunterladen gebe dem Vertreiber nicht nur die Möglichkeit, die Identität jedes Erwerbers zu erfahren, sondern auch Informationen über die Art, in der dieser das Werk nutzt, zu sammeln. Die Vertreiber der E‑Books könnten insbesondere erfahren, ob der Leser das E‑Book ganz durchgelesen habe oder ob er in ihm Anmerkungen gemacht habe. Durch die Kontrolle, die die Vertreiber über die heruntergeladenen Kopien hätten, sei es ihnen auch möglich, den Vertrag aufzukündigen, indem sie die Kopie, die angeblich vom Nutzer „gekauft“ worden sei, unbrauchbar machten.

84.

Viertens schließlich könnten durch die Erschöpfung des Verbreitungsrechts wettbewerbswidrige Verhaltensweisen unterbunden werden, die darin bestünden, dass die Nutzer an die Vertreiber durch höhere Kosten bei einem Wechsel des Vertreibers gebunden würden. Solche Verhaltensweisen seien insbesondere auf dem Markt für E‑Books dann erkennbar, wenn der Erwerb und die Nutzung eines E‑Books z. B. davon abhängig seien, dass bei dem Vertreiber ein Konto eröffnet werde und dass der Erwerber ein vom selben Unternehmen ausgegebenes Lesegerät besitze.

85.

Einige dieser Argumente berühren jedoch allgemeine wirtschaftspolitische Aspekte (Preisniveau, Wettbewerb, Innovation), die zwar vom Gesetzgeber berücksichtigt werden können, meines Erachtens aber nicht richterliche Entscheidungen lenken dürfen.

86.

Demgegenüber betreffen andere Argumente nicht das Verhalten der vom Urheberrecht begünstigten Personen, sondern das der Vertreiber der Werke. Wollte man die Erschöpfung des Verbreitungsrechts anerkennen, um diesen Verhaltensweisen entgegenzutreten, würden die Urheberrechte aus Gründen beschränkt, die mit dem Gleichgewicht zwischen diesen Rechten und denen der Nutzer nichts zu tun haben. Anders gesagt, das Urheberrecht würde als Faktor zur Korrektur angeblicher Störungen des Marktes für die Überlassung von Werken dienen.

87.

Ich bezweifele auch, dass die Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts allein den oben angeführten Problemen abhelfen kann. Kann nämlich der Erwerber einer nicht körperlichen Kopie eines Werkes aufgrund dieser Regel die Kopie weiterverkaufen, hat dies nicht automatisch zur Folge, dass alle vertraglichen Vereinbarungen über die Nutzung dieser Kopie erlöschen ( 60 ). Es ist auch keineswegs sicher, dass sich die Nutzer in jedem Fall von ihnen befreien wollen. Die Vertreiber nämlich verbinden diese Beschränkungen und Eingriffe in das Privatleben mit Vorteilen für die Nutzer, die sich dann entscheiden können, die Ersteren in Kauf zu nehmen, um von den Letzteren zu profitieren.

88.

Darüber hinaus gibt es auch wichtige Argumente, die gegen die Anwendung der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts auf das Überlassen der Werke durch Herunterladen sprechen.

89.

Erstens werden die nicht körperlichen digitalen Kopien, wie bereits ausgeführt, durch den Gebrauch nicht verschlechtert, so dass die „gebrauchten“ Kopien einen perfekten Ersatz für neue Kopien darstellen. Hinzu kommt, dass der Austausch dieser Kopien einfach ist und weder Aufwand noch zusätzliche Kosten erfordert. Der parallele Secondhandmarkt droht daher, die Interessen der Urheberrechtsinhaber weitaus stärker zu beeinträchtigen als der Secondhandmarkt für körperliche Gegenstände.

90.

Das Ausgangsverfahren ist dafür ein hervorragendes Beispiel. Wie der Vertreter von Tom Kabinet in der Sitzung eingeräumt hat, kommt es vor, dass die genannte Gesellschaft E‑Books zu einem geringeren Preis als dem Einkaufspreis weiterverkauft. Die Rentabilität dieser Vorgehensweise rührt daher, dass die Nutzer ihrer Website veranlasst werden, die bei Tom Kabinet erworbenen E‑Books nach der Lektüre an Tom Kabinet zurückzuverkaufen, die sie danach anderen Kunden anbieten kann. Eine Abfolge mehrerer Rückverkaufs- und Erwerbsvorgänge erlaubt es daher Tom Kabinet, ihre Tätigkeit, deren Kosten allein in den Kosten des ersten Erwerbs des E‑Books bestehen, rentabel zu gestalten.

91.

Hieraus ergeben sich für die Urheberrechtsinhaber zwei Gefahren. Die erste Gefahr liegt in dem Wettbewerb von Kopien derselben Qualität, die zu einem Bruchteil des ursprünglichen Marktpreises angeboten werden, und die zweite in der unkontrollierten Vervielfachung der umlaufenden Kopien. Der mehrfache Austausch einer digitalen Kopie des Werkes innerhalb eines kurzen Zeitraums entspricht praktisch einer Vervielfachung von Kopien. Dies ist insbesondere der Fall, wenn, wie häufig bei Büchern, die Bedürfnisse der Nutzer nach einmaliger Lektüre gestillt sind ( 61 ).

92.

Zweitens liegt eine – diesmal reale – Gefahr der Vervielfachung darin, dass das Herunterladen in einer Vervielfältigung der Kopie auf dem anfragenden Computer besteht. Zwar ist der Weiterverkäufer grundsätzlich verpflichtet, seine eigene Kopie zu löschen, die Einhaltung dieser Verpflichtung ist jedoch schwer zu überwachen, vor allem bei Privatpersonen ( 62 ).

93.

Dieses Problem hat zwar mehr mit der Digitalisierung als mit dem Herunterladen aus dem Internet zu tun. Eine digitale Kopie auf einem materiellen Datenträger kann von ihrem Eigentümer vervielfältigt werden (eine völlig legale Handlung, abgesehen von Privatkopien), und dieser Nutzer verkauft die materielle Kopie danach aufgrund der Erschöpfungsregel weiter. Zwar handelt es sich nicht um ein sehr achtbares Verhalten, doch kann es kaum für rechtswidrig erklärt werden. Überdies wäre die Durchsetzung seines Verbots kaum ohne Eingriff in die Privatsphäre des Nutzers möglich. Dies gilt indessen nicht für alle Arten von Werken, insbesondere nicht für Bücher ( 63 ), und der Weiterverkauf einer materiellen Kopie verursacht Kosten (z. B. für den Postversand), die bei einem nicht körperlichen Austausch nicht entstehen.

94.

Drittens ist nicht sicher, dass, wenn der Austausch digitaler „gebrauchter“ Kopien erlaubt ist, es stets leicht oder überhaupt möglich sein wird, die legalen – d. h. die legal erworbenen und unter Beachtung der Vorschriften weiterverkauften – Kopien von den unerlaubten Kopien zu unterscheiden. Zwar können die professionellen Plattformen, um dies zu gewährleisten, technische Mittel einsetzen, wie es nach den Informationen im Vorabentscheidungsersuchen seitens Tom Kabinet der Fall ist. Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Privatpersonen dieselben Anstrengungen unternehmen werden. Die Anerkennung der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts der nicht körperlichen Kopien könnte daher zur Entwicklung der Piraterie beitragen und die Umsetzung der Maßnahmen zu deren Bekämpfung erschweren.

95.

Schließlich muss bedacht werden, dass das mit einem dauernden Nutzungsrecht verbundene Herunterladen als eine Ausgestaltung der Überlassung von Inhalten aus dem Internet im Begriff ist, der Vergangenheit anzugehören. Neue Zugangsmöglichkeiten wie das Streaming oder der Zugang im Online-Abonnement sind hervorgetreten und wurden allgemein positiv aufgenommen, nicht nur von den Urheberrechtsinhabern und Vertreibern, sondern auch von den Nutzern. Diese neuen Zugangsmöglichkeiten sichern zum einen den Ersteren höhere Einkünfte und gewähren zum anderen den Letzteren einen flexibleren Zugang zu einer größeren Anzahl von Inhalten. Es trifft zu, dass diese neuen Zugangsmöglichkeiten nicht in erster Linie E‑Books betreffen. Das Streaming eines Buches ist schwierig zu konzipieren. Andererseits aber gibt es bereits Lösungen, bei denen der Nutzer gegen Zahlung einer monatlichen oder jährlichen Abonnementgebühr Zugang zu einer ganzen Bibliothek mit E‑Books erhält. Für diesen Zugang ist zwar weiterhin ein Herunterladen des Buches erforderlich, doch muss nicht für jedes heruntergeladene Objekt eine Zahlung geleistet werden, und daher kann in diesem Fall kaum von einem „Verkauf“ gesprochen werden. Der Verkauf einer Kopie des Werkes ist jedoch Voraussetzung für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts.

96.

Mit der Anerkennung der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts im Bereich des Internets würde der Gerichtshof ein Problem lösen, das nicht wirklich gelöst zu werden braucht und weitgehend der Vergangenheit angehört.

97.

Diese Erwägungen führen mich zu der Schlussfolgerung, dass zwar erhebliche Gründe für die Anerkennung der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts im Fall des Herunterladens sprechen, andere Gründe mit zumindest gleichem Gewicht jedoch dagegen. Das Gleichgewicht der widerstreitenden Interessen führt daher dazu, dass die Abwägung nicht anders ausfällt, als dies vom Wortlaut der geltenden Bestimmungen vorgegeben ist.

98.

Die vorstehenden Erwägungen führen mich zu dem Ergebnis, dass sowohl rechtliche als auch teleologische Argumente für die Anerkennung der Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts bezüglich der Werke sprechen, die durch Herunterladen aus dem Internet zur dauerhaften Nutzung überlassen werden ( 64 ). Insbesondere der dauerhafte Besitz des Nutzers an der Kopie eines solchen Werkes ist ein Beleg für die Vergleichbarkeit dieser Art von Überlassung mit der Verbreitung körperlicher Kopien. Meines Erachtens jedoch müssen die Gegenargumente beim gegenwärtigen Stand des Europarechts den Vorrang haben. Es handelt sich vor allem um die in den Nrn. 36 bis 49 dieser Schlussanträge dargelegten Argumente, die sich befassen mit dem klaren Willen des Gesetzgebers der Union, das Herunterladen dem Recht der öffentlichen Verbreitung zu unterstellen, mit der Beschränkung des Verbreitungsrechts auf die Übertragung des Eigentums an einer Kopie und mit dem Vervielfältigungsrecht. Diese rechtlichen Argumente werden durch die teleologischen Erwägungen bekräftigt, die in den Nrn. 89 bis 96 dieser Schlussanträge dargelegt worden sind.

99.

Ich schlage daher vor, die Vorlagefragen der Rechtbank Den Haag (Gericht Den Haag, Niederlande) wie folgt zu beantworten:

Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft sind dahin auszulegen, dass die Überlassung von E‑Books zur dauerhaften Nutzung durch Herunterladen aus dem Internet nicht dem Verbreitungsrecht im Sinne von Art. 4 der Richtlinie unterliegt, sondern dem Recht der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie.