This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 62023CC0295
Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 4 July 2024.###
Förslag till avgörande av generaladvokat M. Campos Sánchez-Bordona föredraget den 4 juli 2024.
Förslag till avgörande av generaladvokat M. Campos Sánchez-Bordona föredraget den 4 juli 2024.
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2024:581
Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 4 juli 2024(1)
Mål C‑295/23
Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG
mot
Rechtsanwaltskammer München,
Ytterligare deltagare i rättegången:
SIVE Beratung und Beteiligung GmbH,
Daniel Halmer
(begäran om förhandsavgörande från Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Bayerska advokatyrkesdomstolen, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Fri rörlighet för kapital – Etableringsfrihet – Direktiv 2006/123/EG – Ett bolags ägande av andelar i ett advokatbolag – Återkallelse av advokatbolagets medlemskap i advokatsamfundet till följd av detta ägande”
1. Den tvist som föranlett förevarande begäran om förhandsavgörande handlar om huruvida ett österrikiskt bolag som inte har tillstånd att tillhandahålla juridisk rådgivning har rätt att förvärva andelar i ett advokatbolag som är verksamt i Tyskland.
2. Tvisten uppstod efter det att Rechtsanwaltskammer München (advokatsamfundet i München) (nedan kallat advokatsamfundet) hade förbjudit ett sådant förvärv med motiveringen att det inte var förenligt med de regler som gäller för advokatverksamhet i Tyskland.(2) Enligt dessa regler fick advokatverksamhet bedrivas av advokatbolag som har den juridiska formen av en kapitalassociation. I en sådan association fick personer som inte utövade vissa yrken inte äga andelar.
3. För att besvara begäran om förhandsavgörande kommer domstolen att behöva ta ställning till följande:
– Huruvida en kapitalinvestering som innebär ett visst inflytande på ledningen av ett advokatbolag ska prövas mot bakgrund av någon av de grundläggande friheterna i EUF-fördraget och, i förekommande fall, direktiv 2006/123/EG.(3)
– Huruvida det är förenligt med unionsrätten att nationella bestämmelser föreskriver att endast advokater och vissa andra yrkesutövare (men inte alla) får vara delägare i advokatbolag, varvid advokaterna under alla omständigheter ska förbehållas merparten av andelarna och rösterna?
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt. Direktiv 2006/123
4. Skäl 73 har följande lydelse:
”Bland de krav som bör granskas finns nationella regler som, av andra skäl än den som gäller yrkeskvalifikationer, förbehåller rätten att starta viss verksamhet åt vissa tjänsteleverantörer. Dessa krav inbegriper även skyldighet för tjänsteleverantörer att ha en viss juridisk form, t.ex. kravet att vara en juridisk person, en enskild firma, en ideell förening eller ett företag som ägs enbart av fysiska personer, eller krav som rör aktieinnehav i ett företag, särskilt skyldigheten att hålla ett minimikapital för viss slags verksamhet eller särskilda yrkeskvalifikationer för att inneha aktiekapital eller leda vissa företag … .”
5. I skäl 77 anges följande:
”När en aktör förflyttar sig till en annan medlemsstat för att där utöva tjänsteverksamhet bör man skilja mellan omständigheter som omfattas av etableringsfriheten och sådana som omfattas av den fria rörligheten för tjänster, beroende på om verksamheten är av tillfällig art eller inte. När det gäller skillnaden mellan etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster är … den viktigaste faktorn frågan om huruvida de aktörerna är etablerade eller inte i den medlemsstat där de tillhandahåller den berörda tjänsten. Om de är etablerade i den medlemsstat där de tillhandahåller sina tjänster bör de omfattas av etableringsfriheten. Om de aktörerna däremot inte är etablerade i den medlemsstat där tjänsten tillhandahålls bör deras verksamhet omfattas av den fria rörligheten för tjänster. … verksamhetens tillfälliga art [bör] bedömas inte bara på grundval av tjänstens varaktighet, utan också med hänsyn till dess frekvens, periodiska karaktär eller kontinuitet … .”
6. Skäl 88 i direktivet har följande lydelse:
”Bestämmelsen om friheten att tillhandahålla tjänster bör inte gälla i de fall då en verksamhet i enlighet med gemenskapsrätten är förbehållen ett särskilt yrke i en medlemsstat, exempelvis krav om att tillhandahållande av juridisk rådgivning är förbehållen advokater.”
7. Artikel 3 (”Förhållande till andra bestämmelser i gemenskapsrätten”) har följande lydelse:
”1. Om bestämmelserna i detta direktiv strider mot en bestämmelse i en annan gemenskapsrättsakt som reglerar specifika frågor rörande tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet inom särskilda områden eller för särskilda yrken, skall bestämmelsen i den andra gemenskapsrättsakten ges företräde och tillämpas på dessa särskilda områden eller yrken. Detta inbegriper följande rättsakter:
…”
8. Artikel 4 (”Definitioner”) har följande lydelse:
”I detta direktiv används följande definitioner:
…
8) tvingande hänsyn till allmänintresset: hänsyn som domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset, t.ex. följande: allmän säkerhet, … konsumentskydd, skydd av tjänstemottagare …
9) behörig myndighet: alla organ eller instanser som i en medlemsstat har till uppgift att kontrollera eller reglera tjänsteverksamheter, särskilt administrativa myndigheter, inbegripet domstolar som agerar som sådana, yrkesorganisationer eller de yrkessammanslutningar eller andra branschorganisationer som inom ramen för sitt rättsliga oberoende kollektivt reglerar möjligheten att få tillträde till och utöva tjänsteverksamhet.
…
11) reglerat yrke: en yrkesverksamhet eller flera yrkesverksamheter enligt artikel 3.1 a i direktiv [Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer (EUT L 255, 2005, s. 22)].
…”
9. Artikel 9 (”Tillståndsförfaranden”) har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna får kräva att näringsidkare skall söka tillstånd för att starta och utöva tjänsteverksamhet endast om följande villkor är uppfyllda:
a) Tillståndsförfarandet diskriminerar inte tjänsteleverantören i fråga.
b) Behovet av ett tillståndsförfarande är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset.
c) Det eftersträvade målet kan inte uppnås med en mindre begränsande åtgärd, i synnerhet därför att en efterhandskontroll skulle ske för sent för att få någon reell verkan.
2. I den rapport som avses i artikel 39.1 skall medlemsstaterna beskriva hur deras tillståndsförfarande ser ut och ange skäl som visar att de är förenliga med punkt 1 i den här artikeln.
3. Detta avsnitt skall inte tillämpas på sådana aspekter i tillståndsförfaranden som regleras direkt eller indirekt av andra gemenskapsinstrument.”
10. I artikel 11 (”Tillståndets varaktighet”) har punkt 4 följande lydelse:
”Denna artikel skall inte påverka medlemsstaternas möjlighet att återkalla tillstånd i sådana fall då villkoren för tillstånd inte längre är uppfyllda.”
11. Artikel 15 (”Krav som skall utvärderas”) har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna skall undersöka om det i deras respektive rättsordningar finns några krav av det slag som anges i punkt 2 och, om så är fallet, se till att dessa krav uppfyller villkoren i punkt 3. Medlemsstaterna skall anpassa sina lagar och andra författningar så att de blir förenliga med de villkoren.
2. Medlemsstaterna skall undersöka om det i deras respektive rättsordningar föreskrivs att följande icke-diskriminerande krav skall vara uppfyllda vid start eller utövande av tjänsteverksamhet:
…
c) Krav som rör företagets kapitalinnehav.
…
3. Medlemsstaterna skall se till att kraven i punkt 2 uppfyller följande villkor:
a) Icke-diskriminering: kraven får varken vara direkt eller indirekt diskriminerande på grundval av nationalitet eller, i fråga om företag, var företaget har sitt säte.
b) Nödvändighet: kraven skall vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset.
c) Proportionalitet: kraven skall vara lämpliga för att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås, de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet och det skall inte vara möjligt att ersätta dessa krav med andra, mindre begränsande åtgärder som skulle ge samma resultat.
…”
12. Artikel 25 (”Verksamheter på flera olika områden”) har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna skall säkerställa att tjänsteleverantörer inte åläggs krav som innebär att de endast får utöva en viss angiven verksamhet eller som inskränker möjligheten att utöva flera verksamheter ensam eller tillsammans med en partner.
Sådana krav kan emellertid ställas på följande typer av tjänsteleverantörer:
a) Reglerade yrken, i de fall då det är motiverat för att se till att olika yrkesspecifika etiska krav följs, och då det är nödvändigt att säkerställa deras oberoende och opartiskhet.
…
2. Om verksamheter på flera olika områden mellan de tjänsteleverantörer som avses i punkterna 1 a och 1 b är tillåtna skall medlemsstaterna säkerställa följande:
a) De skall förhindra intressekonflikter och oförenligheter mellan vissa verksamheter.
b) De skall garantera det oberoende och den opartiskhet som krävs för vissa verksamheter.
c) De skall säkerställa att reglerna för yrkesetik och uppträdande för olika verksamheter är förenliga sinsemellan, särskilt i fråga om tystnadsplikt.
…”
B. Nationell rätt. BRAO
13. I 59a § föreskrevs följande:(4)
”1) Advokater får slå sig ihop med medlemmar av ett advokatsamfund, patentombud, skatterådgivare, skatteombud, revisorer och auktoriserade revisorer för att de ska utöva sina yrken gemensamt inom ramen för sina respektive yrkeskompetenser. …
2) Advokater får även utöva sitt yrke gemensamt
1. med advokater från andra stater som … har rätt att etablera sig inom denna lags tillämpningsområde och har sina byråer utomlands,
2. med patentombud, skatterådgivare, skatteombud, revisorer och auktoriserade revisorer från andra stater som utövar ett yrke som i fråga om utbildning och kompetens motsvarar de yrken som avses i Pastentanwaltsordnung [förordning om patentombud], Steuerberatungsgesetz [lagen om skatterådgivning] eller Wirtschaftsprüferordnung [förordning om auktoriserad revision] och som får utöva sitt yrke gemensamt med patentombud, skatterådgivare, revisorer eller auktoriserade revisorer inom denna lags tillämpningsområde.
…”
14. Enligt 59c § fick advokatverksamhet bedrivas av advokatbolag i form av en kapitalassociation.
15. 59e § hade följande lydelse:
”1) Endast advokater och personer som tillhör de yrkesgrupper som avses i artikel 59a stycke 1 första meningen och stycke 2 får vara delägare i ett advokatbolag. De måste utöva yrkesverksamhet inom advokatbolaget….
2) Majoriteten av andelarna och rösträtterna ska innehas av advokater. Om delägarna inte är behöriga att utöva något av de yrken som avses i punkt 1 första meningen, ska de inte ha rösträtt.
3) Andelarna i advokatbolaget får inte innehas för tredje mans räkning och tredje man får inte ta del av advokatbolagets vinst.
4) Delägarna får endast utse delägare som har rösträtt och som tillhör samma yrke eller som är advokater för att utöva delägarnas rättigheter.”
16. I 59f § föreskrevs följande:
”1) Advokatbolaget ska ledas av advokater på ett ansvarsfullt sätt. Majoriteten i ledningen ska vara advokater.
2) Endast personer som är behöriga att utöva ett sådant yrke som avses i artikel 59e stycke 1 första meningen får vara chefer.
…
4) Oberoendet för advokater som är chefer eller ombud i den mening som avses i punkt 3 ska säkerställas när de utövar sitt yrke som advokater. Det ska vara förbjudet för delägare att utöva inflytande, särskilt genom instruktioner eller avtalsförbindelser.”
II. Faktiska omständigheter, det nationella målet och tolkningsfrågor
17. Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG (nedan kallat Halmer UG) är ett advokatbolag i Tyskland som drivs i form av ett haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (företagsbolag med begränsat ansvar). Företagsledare och enda ägare till bolaget var till att börja med Daniel Halmer.
18. Genom avtal av den 31 mars 2021 sålde Daniel Halmer 51 av sina 100 andelar i bolaget till SIVE Beratung und Beteiligung GmbH (nedan kallat SIVE), som är ett bolag med begränsat ansvar bildat enligt österrikiskt rätt och som saknar tillstånd att tillhandahålla juridisk rådgivning, både i Tyskland och i Österrike. Samtidigt ändrades Halmer UG:s bolagsordning för att för att säkerställa oberoendet för företagsledningen, som fortfarande är förbehållen advokater.
19. Genom skrivelse av den 19 maj 2021 underrättade advokatsamfundet Halmer UG om att överlåtelsen av andelar i bolaget till SIVE inte var tillåten enligt BRAO, särskilt 59a § och följande paragrafer, och att Halmer UG:s tillstånd för att bedriva advokatverksamhet följaktligen skulle återkallas så länge överlåtelsen kvarstod.
20. Den 26 maj 2021 underrättade Halmer UG advokatsamfundet om att bolaget stod fast vid överlåtelsen och begärde att ett beslut skulle meddelas.
21. Den 9 november 2021 återkallade advokatsamfundet Halmer UG:s tillstånd
22. Den 26 november 2021 överklagade Halmer UG advokatsamfundets beslut till Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Bayerska advokatyrkesdomstolen, Tyskland), som har beslutat att hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”[1.] Föreligger en rättsstridig begränsning av rätten till fri rörlighet för kapital enligt artikel 63.1 FEUF när ett advokatbolag i enlighet med en medlemsstats lagstiftning måste fråntas sin auktorisation när följande omständigheter föreligger?:
[a)] En andel i advokatbolaget överlåts till en person som inte uppfyller de särskilda yrkeskrav som enligt medlemsstatens lagstiftning är knutna till förvärvet av en andel i bolaget? Detta innebär att en andel i ett advokatbolag endast får förvärvas av en advokat eller annan medlem i ett advokatsamfund, ett patentombud, skatterådgivare, skatteombud, revisor eller auktoriserad revisor, en person från en annan stat som utövar advokatyrket som har rätt att ge juridisk rådgivning inom det nationella territoriet, eller en patentadvokat, skatterådgivare, skatteombud, revisor eller auktoriserad revisor, yrkesverksamma inom advokatyrket från en annan medlemsstat som har rätt att ge juridisk rådgivning inom det nationella territoriet, eller ett patentombud, skatterådgivare, skatteombud, revisor eller auktoriserad revisor från en annan medlemsstat som har rätt att utöva denna verksamhet inom det nationella territoriet eller av läkare eller farmaceuter.
[b)] En delägare visserligen uppfyller de särskilda kraven enligt [a)], men inte är yrkesmässigt verksam i ett advokatbolag.
[c)] Advokater till följd av överlåtelsen av en eller flera andelar i bolaget eller av rösträtten inte längre har den största andelen i bolaget.
[2.] Föreligger en rättsstridig begränsning av rätten till fri rörlighet för kapital enligt artikel 63.1 FEUF när en delägare som inte har rätt att utöva ett yrke i den mening som avses i 1.1. inte har rösträtt, trots att bolagets bolagsordning innehåller klausuler för att skydda oberoendet för dem som utövar advokatyrket och bolagets advokatverksamhet, som säkerställer att bolaget uteslutande företräds av advokater i egenskap av verkställande direktör eller firmatecknare, att delägarna och bolagsstämman förbjuds att påverka ledningen genom att ge instruktioner eller indirekt genom att hota med nackdelar, att beslut av delägare som strider mot detta inte är giltiga och att tystnadsplikten för advokater utsträcks till att omfatta delägarna och de personer som dessa har bemyndigat?
[3.] Uppfyller de begränsningar som avses i punkterna 1 och 2 villkoren i artikel 15.3 a-c i direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006, EUT L 2006/123 av den 27 december 2006 (nedan kallat tjänstedirektivet) för lagliga begränsningar i rätten att tillhandahålla tjänster?
[4.] För det fall EU-domstolen skulle anse att klagandens rätt till fri rörlighet för kapital (punkterna 1 och 2) inte berörs och att tjänstedirektivet inte har åsidosatts (punkt 3):
Innebär de begränsningar som avses i punkterna 1 och 2 ett åsidosättande av rätten till etableringsfrihet enligt artikel 49 FEUF för de parter som intervenerat till stöd för 1. ([SIVE])?”
III. Förfarandet vid EU-domstolen
23. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 9 maj 2023.
24. Skriftliga yttranden har getts in av Halmer UG och SIVE, den tyska, den österrikiska, den spanska och den franska regeringen, samt av Europeiska kommissionen. Samtliga dessa, med undantag av den franska regeringen, deltog tillsammans med den kroatiska och den slovenska regeringen i förhandlingen den 30 april 2024.
IV. Bedömning
A. Inledande överväganden
25. Den hänskjutande domstolen(5) ska pröva en tvist om återkallande av ett advokatbolags tillstånd att bedriva advokatverksamhet.
26. Enligt advokatsamfundet har det advokatbolag vars tillstånd har återkallats underlåtit att uppfylla flera av de krav som BRAO uppställer, särskilt följande:
– Delägarna ska vara advokater eller utöva vissa fria yrken.
– Delägarna ska bedriva yrkesverksamhet inom advokatbolaget.
– Majoriteten av andelarna och rösträtterna ska innehas av advokater.
27. Den hänskjutande domstolen vill i korthet veta huruvida dessa villkor, som föreskrivs i nationell rätt,
– utgör en otillbörlig begränsning av den fria rörligheten för kapital som garanteras i artikel 63.1 FEUF,
– åsidosätter de villkor som enligt direktiv 2006/123 motiverar ett ingripande i rätten att starta eller utöva tjänsteverksamhet.
– I andra hand vill den veta huruvida villkoren åsidosätter etableringsfriheten i artikel 49 FEUF.
28. Eftersom den hänskjutande domstolen, samtidigt som den prioriterar artikel 63 FEUF, även ställer frågor avseende artikel 49 FEUF och direktiv 2006/123, ska det inledningsvis klargöras vilken frihet som direkt berörs.
29. Jag anser att den hänskjutande domstolen kan få ett enda svar som omfattar alla dess frågor.
B. Friheter som berörs i detta mål
1. Den fria rörligheten för kapital eller etableringsfriheten
30. De nationella bestämmelser som är tillämpliga på andelsinnehav som förvärvats uteslutande i placeringssyfte utan avsikt att erhålla något inflytande på förvaltning och kontroll av företaget, ska bedömas enbart utifrån den fria rörligheten för kapital.(6)
31. Däremot ska en nationell lagstiftning ”som endast är tillämplig på andelsinnehav som ger ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut och verksamhet” omfattas av tillämpningsområdet för artikel 49 FEUF om etableringsfriheten.(7)
32. Den hänskjutande domstolen anser att den fria rörligheten för kapital är den frihet som berörs i detta mål. Den konstaterar att 51 procent av andelarna i Halmer UG har överlåtits till SIVE, men anser att detta inte i sig innebär att SIVE kan utöva ett bestämmande inflytande över Halmer UG.
33. Den hänskjutande domstolen har angett följande:
– Det bestämmande inflytandet avgörs inte bara av ägarandelens storlek utan också av hur bolagets bolagsordning reglerar dess verksamhet.
– Halmer UG:s bolagsordning, i dess lydelse efter andelsöverlåtelsen till SIVE, ger inte SIVE möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över advokatbolaget.(8)
– Det skulle således röra sig om en så kallad portföljinvestering, det vill säga en ren penningplacering, utan avsikt att utöva inflytande på ledningen eller kontrollen av företaget.(9)
34. Ägarandelens storlek är en relevant faktor vid bedömningen av det inflytande som innehavet ger investeraren. Det är dock inte tillräckligt för att dra slutsatsen att en majoritet av andelarna i sig ger ett faktiskt inflytande över bolaget.(10) Omvänt kan ett sådant inflytande uppnås även med mindre andelsinnehav.(11)
35. SIVE:s ägande av 51 procent av kapitalet i Halmer UG är en faktor som möjligen skulle kunna uppvägas av andra faktorer i sådan utsträckning att SIVE inte kan utöva ett faktiskt inflytande över Halmer UG:s verksamhet. De ändringar av bolagsordningen som den hänskjutande domstolen har beskrivit(12) skulle vara i linje med detta.
36. Detta är en sakfråga som det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma och avgöra. Om SIVE:s investering är begränsad till en ren penningplacering utan anspråk på att inverka på ledningen, vilket tycks vara fallet att döma av beslutet att begära förhandsavgörande, bör bedömningen inriktas på artikel 63 FEUF.
37. Den ska dock inte inriktas på de särskilda omständigheterna kring den gjorda investeringen, utan på en mer allmän och abstrakt syn på syftet med den aktuella bestämmelsen.
38. Som de tyska, österrikiska, spanska och franska regeringarna framhåller gäller den bestämmelse som tillämpas här tillträde till och villkor för utövande av advokatverksamhet.(13) Enligt dem är det i första hand det kriteriet som ska tillämpas för att avgöra vilken frihet det rör sig om.
39. BRAO är en av flera lagar som bland annat syftar till att säkerställa advokaters yrkesmässiga oberoende. I detta syfte utesluts personer som har ett rent ekonomiskt intresse och som inte omfattas av de yrkesetiska reglerna för utövande av advokatyrket från att ingå i advokatbolag.(14)
40. Den tyska lagstiftaren verkar anse att det inte är önskvärt att investerare utanför advokatkåren (med undantag för personer som utövar vissa yrken som BRAO anser vara jämförbara med advokatyrket) har ens det minsta inflytande, än mindre ett avgörande inflytande, på ett advokatbolags verksamhet.(15)
41. Enligt nationell rätt innebär därför en kapitalinvestering i en advokatbyrå av personer som inte är advokater (eller som inte utövar yrken som anses jämförbara med advokatyrket) ett inflytande som gör att utövandet av advokatyrket undergrävs.
42. Förbudet för personer som inte är advokater (eller utövar ett jämförbart yrke enligt nationell rätt) att investera kapital i sådana bolag utgör ett hinder för etableringsfriheten (artikel 49 FEUF), som är den frihet som i första hand berörs.
43. Mot denna bakgrund skulle ett eventuellt hinder för utövandet av den fria rörligheten för kapital endast vara en sidoeffekt och en bieffekt av en reglering vars primära syfte är av ett annat slag. Denna lagstiftning innebär en betydande begränsning av möjligheten för ekonomiska aktörer att etablera sig genom kapitalassociationer som har tillstånd att tillhandahålla juridisk rådgivning som är förbehållen advokater.
44. Det är följaktligen inte nödvändigt att pröva den omtvistade lagstiftningen mot bakgrund av artikel 63 FEUF.
2. Artikel 49 FEUF eller direktiv 2006/123?
45. Nästa steg är att avgöra om den aktuella bestämmelsen ska prövas mot bakgrund av artikel 49 FEUF eller direktiv 2006/123.
46. Direktiv 2006/123 innehåller de allmänna bestämmelser som ska underlätta utövandet av etableringsfriheten för tjänsteleverantörer (artikel 1.1).
47. EU-domstolen har funnit att direktiv 2006/123 i allmänhet ska ges företräde och att det inte finns något behov av att göra en prövning även med beaktande av artikel 49 FEUF när en begränsning av etableringsfriheten omfattas av tillämpningsområdet för nämnda direktiv.(16)
48. De nationella bestämmelser som är i fråga ska följaktligen jämföras med bestämmelserna i direktiv 2006/123, som i princip är tillämpligt på juridiska tjänster som tillhandahålls av advokater.(17)
49. I artikel 3.1 i direktiv 2006/123 föreskrivs att om bestämmelserna i detta direktiv strider mot en bestämmelse i en annan unionsrättsakt ”som reglerar specifika frågor rörande tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet inom särskilda områden eller för särskilda yrken”, ska bestämmelsen i den andra gemenskapsrättsakten ges företräde.
50. Unionslagstiftaren har antagit direktiv 77/249/EEG(18) och direktiv 98/5/EG(19) om underlättande för advokater att begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster och att stadigvarande utöva sitt yrke i medlemsstaterna. Dessa direktiv innehåller inga särskilda bestämmelser om förvärv av andelar eller utövande av rösträtt i advokatbolag.
51. Direktiv 98/5 ”påverkar i synnerhet inte de nationella bestämmelserna om tillträde till advokatyrket och utövande av det …”.(20) Bland annat förutsätter artikel 11 i det direktivet, som handlar om ”utövande av advokatverksamhet i grupp”, att medlemsstaterna får välja om de ska tillåta ett sådant utövande eller inte.
52. Enligt domstolens praxis ”är varje medlemsstat, om det inte finns speciella bestämmelser i gemenskapsrätten på området, fri att reglera utövandet av advokatyrket på dess territorium … . De bestämmelser som tillämpas på detta yrke kan därför variera kraftigt medlemsstaterna emellan.”(21)
53. Som unionsrätten ser ut för närvarande är det därför fritt fram för medlemsstaterna att tillåta att advokatverksamhet bedrivs i form av en kapitalassociation. Beroende på hur de ser på advokatyrket och de skäl av allmänt intresse som motiverar motsvarande beslut anser jag, till skillnad från kommissionen, att medlemsstaterna helt enkelt skulle kunna förbjuda denna kollektiva form av yrkesutövning.(22)
54. På samma sätt (i avsaknad av harmonisering av denna specifika fråga i gällande unionsrätt) har stater som är positiva till utövande av advokatverksamhet genom kapitalassociationer rätt att uppställa vissa villkor för sådana associationers bildande och verksamhet.(23)
55. Mot bakgrund av de skillnader som finns mellan medlemsstaterna inom detta område,(24) måste emellertid de begränsningar som de inför bedömas mot bakgrund av direktiv 2006/123 om de tillåter utövande av advokatverksamhet genom kapitalassociationer, vilket är fallet i förevarande mål.
56. Förbundsrepubliken Tyskland hade som nämnts kunnat välja att helt enkelt utesluta utövandet av advokatverksamhet genom kapitalassociationer, utan att detta skulle vara till förfång för de grundläggande friheter som garanteras av unionen. Om Förbundsrepubliken Tyskland emellertid tillåter att sådana bolag bildas och etableras, måste de inskränkningar med vilka det fria utövandet av deras verksamhet begränsas särskilt vara förenliga med direktiv 2006/123 och bedömas mot bakgrund av det direktivet.
57. Vid denna bedömning ska det fastställas a) huruvida de nationella åtgärderna i fråga utgör en inskränkning av etableringsfriheten, och b) huruvida de, för det fall deras inskränkande karaktär har fastställts, är vederbörligen motiverade.
C. Bedömning av begränsningen
1. Huruvida det föreligger en begränsning
58. Begränsningen beror på de villkor som BRAO ställer för att man ska få vara delägare i ett advokatbolag. Den hänskjutande domstolen beskriver dessa villkor på följande sätt:
– Delägaren ska vara advokat, patentombud, skatterådgivare, skatteombud, revisor, auktoriserad revisor, auktoriserad revisor,(25) läkare eller farmaceut.(26)
– Merparten av andelarna i bolaget ska innehas av advokater.
– Delägarna ska bedriva yrkesverksamhet inom ramen för bolaget.
– Advokater ska inneha röstmajoriteten.
59. Jag anser inte att det råder någon tvekan om att det finns en begränsning av etableringsfriheten i förevarande mål. Tillämpningen av BRAO hindrar SIVE från att gå in som delägare i ett bolag (Halmer UG) som tillhandahåller tjänster som är förbehållna advokater. SIVE får heller inte förvärva andelar i Halmer UG, eftersom Halmer UG:s tillstånd att bedriva advokatverksamhet annars kan återkallas, vilket redan har skett.
2. Huruvida begränsningen är motiverad
60. Begränsningen ska prövas mot bakgrund av artikel 15 i direktiv 2006/123, där det i punkt 2 c föreskrivs att medlemsstaterna ska undersöka om kraven ”som rör företagets kapitalinnehav” uppfyller de villkor som anges i punkt 3 i samma artikel.(27)
61. Villkoren i nämnda punkt 3 är i korthet följande: a) Kraven får inte vara diskriminerande på grundval av nationalitet eller var företaget har sitt säte. b) Kraven skall vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset. c) Kraven ska vara ”lämpliga för att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås, de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet och det skall inte vara möjligt att ersätta dessa krav med andra, mindre begränsande åtgärder som skulle ge samma resultat”.
62. Dessa villkor sammanfaller i allt väsentligt med dem som enligt domstolens praxis uppställs för inskränkningar i den fria rörlighet som skyddas av artiklarna 49 FEUF och 63 FEUF. Denna omständighet relativiserar i stor utsträckning diskussionen om vilken frihet som särskilt berörs i förevarande mål.
a) Icke-diskriminering
63. Begränsningen i fråga tar varken direkt eller indirekt hänsyn till de berörda personernas nationalitet eller hemvist, utan gäller lika för inhemska och utländska medborgare. Den är därför förenlig med artikel 15.3 a i direktiv 2006/123.
b) Tvingande hänsyn till allmänintresset
64. Samma sak kan sägas om den motivering som krävs enligt artikel 15.3 b. i direktiv 2006/123. De skäl som enligt den hänskjutande domstolen ligger till grund för reglerna i BRAO kan betecknas som tvingande hänsyn till allmänintresset.
65. Detta beror på att begränsningen syftar till att säkerställa dels advokaters oberoende, en god rättskipning, iakttagandet av principen om öppenhet och skyddet för tystnadsplikten,(28) dels skyddet för konsumenter av juridiska tjänster.(29)
66. Som kommissionen har påpekat angav den nationella lagstiftaren närmare bestämt som mål för åtgärden att skydda a) advokaters yrkesmässiga oberoende, b) respekten för de regler som styr yrket, c) tjänsternas kvalitet, och d) skyddet av enskilda.(30)
67. Det är oomtvistat att samtliga dessa skäl kan inrymmas i begreppet ”tvingande hänsyn till allmänintresset”. De har erkänts som sådana av domstolen(31) och ingår bland dem som omfattas av artikel 4 led 8 i direktiv 2006/123.
c) Proportionalitet och konsekvens
68. Den proportionalitet som krävs enligt artikel 15.3 c i direktiv 2006/123 innebär att de aktuella kraven måste vara lämpliga för att uppnå det eftersträvade målet, att de inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål och att de inte kan ersättas av andra, mindre restriktiva åtgärder som leder till samma resultat.
69. Nyckeln är således det mål som eftersträvas genom de krav som ställs. Det är mot bakgrund av detta mål som det måste bedömas om kraven är lämpliga, om de är absolut nödvändiga och om det saknas alternativa villkor som, även om de är mindre restriktiva, ändå skulle säkerställa samma resultat.
70. Av de mål som de omtvistade kraven tjänar kommer jag främst att fokusera på målen att bevara advokaternas yrkesmässiga oberoende och att skydda enskildas intressen. De senare kan med rätta förvänta sig att den advokat som de anförtror sitt försvar åt agerar utan att påverkas av påtryckningar från utomstående som inte är advokater.(32)
1) Begränsning av andelsinnehav till vissa yrkeskategorier
71. BRAO förbjuder till att börja med advokatbolag att ha ägare som inte är advokater. Ett sådant förbud är lämpligt för att skydda advokaters yrkesmässiga oberoende och skyddet för enskilda, när dessa advokater beslutar att bilda ett bolag för att utöva sitt yrke gemensamt. Advokatyrket som sådant förenar ett uppenbart privat intresse med tillgodoseendet av vissa allmänna intressen.(33)
72. Det aktuella förbudet framstår som logiskt när det konstateras att advokater ”anförtros en grundläggande uppgift i ett demokratiskt samhälle, nämligen att försvara enskilda rättssubjekt[.] … Denna grundläggande uppgift innebär dels ett krav, vars betydelse erkänns i samtliga medlemsstater, på att varje rättssubjekt ska ha möjlighet att fritt vända sig till sin advokat, vars själva yrke till sin natur omfattar uppgiften att på ett oberoende sätt ge juridisk rådgivning till alla som har behov av sådan rådgivning, dels advokatens lojalitet gentemot sin klient.”(34)
73. Det är därför som ”[a]tt förebygga intressekonflikter utgör … en nödvändighet för en advokats verksamhet och … bland annat [innebär] att advokaterna måste se till att förhålla sig oberoende i förhållande till offentliga myndigheter och andra aktörer, så att de inte påverkas av desamma”.(35)
74. Reglerna om god advokatsed ”som fastställs och övervakas i det allmännas intresse”(36) är den nödvändiga motsvarigheten till ”uppfattningen att advokaten har en roll som medarbetare i rättvisans tjänst och att han helt oberoende och i sakens övergripande intresse ska biträda klienten i enlighet med dennes behov”.(37)
75. Att bildandet av ett advokatbolag är förbehållet advokater är därför lämpligt för att skydda deras yrkesmässiga oberoende, å ena sidan, och för att skydda enskilda rättssubjekt, å den andra.
76. I Tyskland hindrar dock inte detta förbehåll vissa andra yrkeskategorier från att äga andelar i advokatbolag. Personer (som inte är advokater) som tillhör någon av de yrkeskategorier som omfattas av 59a § stycke 1 BRAO får således vara delägare i ett advokatbolag.
77. Dessa yrkesutövare (som inte är advokater) får visserligen inte äga en majoritet av andelarna i bolaget. Trots detta väcker möjligheten att en procentandel, till och med en betydande sådan, av kapitalet i ett advokatbolag kan förvärvas av vissa (men inte andra) yrkesutövare utanför advokatkåren frågan huruvida regeln är konsekvent.
78. Som kommissionen har påpekat kan dessa yrkesgruppers likställande med advokater förklaras med att tvister blir allt mer komplicerade, särskilt när det gäller de ekonomiska aspekterna, och att juridisk rådgivning av god kvalitet kräver hjälp från andra yrkeskategorier.(38)
79. Denna förklaring skulle kanske kunna motivera att vissa yrkesgrupper med mer eller mindre nära anknytning till rättsliga frågor, bland dem som nämns i 59a § BRAO, likställs med advokaterna.
80. I princip undergrävs inte skyddet för advokaters yrkesmässiga oberoende och skyddet för enskilda rättssubjekt om, utöver advokater, vissa andra jämförbara yrkesutövare som i minoritetsställning(39) utövar en verksamhet som inte är oförenlig med advokaters oberoende, får äga andelar i advokatbolag. (40) Dessa andra yrkesutövare bör också omfattas av regler om god sed som säkerställer att de utövar sitt yrke på ett rättsligt och etiskt korrekt sätt.
81. Eftersom skyldigheten att på grundval av precisa omständigheter tillhandahålla lämpliga bevis för de skäl som motiverar den åtgärd som är föremål för prövning inte har uppfyllts i detta fall,(41) är det emellertid omöjligt att veta varför andra yrken vars medverkan i den juridiska rådgivningen kan vara lika relevant som de som omfattas av BRAO inte ingår i samma krets av tillåtna yrken.(42)
82. Begränsningen säkerställer därför inte på ett konsekvent sätt att det eftersträvade målet uppnås. Enligt domstolens praxis måste den ”verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt [tillgodose] behovet av att uppnå målet”.(43)
83. Om vissa yrken likställs med advokater samtidigt som andra yrken som uppfyller samma (påstådda) rättfärdigande kriterier utesluts, förlorar den restriktiva åtgärden, såsom den såg ut vid den tidpunkt som tvisten rör, den konsekvens som är nödvändig för att uppnå det eftersträvade målet.
84. Enligt min mening stöds denna bedömning av det faktum att den tyska lagstiftaren senare har korrigerat begränsningen, i den lydelse av BRAO som gäller sedan 2022. I dess (nya) 59c § stycke 1, punkt 4 föreskrivs att advokater, för en gemensam yrkesutövning i ett bolag för fria yrkesutövare, får slå sig samman med personer som inom bolaget utövar ett fritt yrke, såvida inte denna sammanslagning är oförenlig med advokatyrket.
2) Krav på att utöva en yrkesverksamhet inom advokatbolaget
85. Den andra begränsningen som den hänskjutande domstolen hänvisar till avser kravet på att advokater (eller personer som utövar andra jämförbara yrken) ska utöva ”en yrkesverksamhet inom advokatbolaget”.(44)
86. Den sålunda utformade begränsningen är något tvetydig. Det får antas att den ”yrkesverksamhet” som nämns är en sådan som endast kan utövas av yrkesutövare som får vara delägare i ett advokatbolag och att yrkesverksamheten i fråga är just det som kännetecknar deras yrke.
87. Därmed snävas kretsen av dem som har rätt att vara delägare i ett advokatbolag in ytterligare: det räcker inte att vara advokat (eller motsvarande), utan man måste vara verksam i den egenskapen inom bolaget. Advokater och liknande yrkesutövare som endast investerar i bolaget eller som utövar andra funktioner i bolaget än vad som ankommer på en advokat (eller motsvarande yrke) är därför uteslutna.(45)
88. Som klargjordes vid förhandlingen kräver denna begränsning emellertid inte ett minimum av faktisk verksamhet inom bolaget och den kan i praktiken heller inte kontrolleras av advokatsamfundet, som är ytterst ansvarigt för att se till att BRAO efterlevs.(46) Det kan därför betvivlas om den verkligen är lämplig för att uppnå de (påstådda) målen.
89. Enligt min mening preciserar denna andra begränsning den första begränsningens räckvidd, utan att åtgärda den inkonsekvens som i föregående avsnitt fick mig att dra slutsatsen att den första begränsningen är olämplig.
3) Den omständigheten att röstmajoriteten är förbehållen advokater
90. Enligt 59e § stycke 2 BRAO ska advokater inneha en majoritet av andelarna och rösträtterna.(47)
91. Den dubbla majoritet som är förbehållen advokater i fråga om andelsinnehav å ena sidan och rösträtt å den andra, syftar till att säkerställa att personer som inte är advokater inte får ett betydande inflytande över bolagets beslut.
92. Regeln syftar till att värna om advokaters yrkesmässiga oberoende och skyddet för enskilda. För att uppnå dessa mål är det meningen att personer som inte är advokater men som är delägare i ett advokatbolag, med hänsyn till deras dubbla minoritetsställning, inte ska utöva faktisk kontroll över bolaget.
93. Den omtvistade lagstiftningen är dock även här något inkonsekvent, eftersom kravet på en dubbel majoritet (av kapital och röstetal) i händerna på advokater, utan andra skyddsåtgärder, kanske inte är tillräckligt för att undvika oönskade påtryckningar på advokater från investerare som inte är advokater.
94. Med avseende på en annan begränsning av röstandelen(48) slog domstolen fast att ”det [är] … möjligt att de beslut om investeringar eller avyttringar som fattas av minoritetsdelägarna – vilka inte innehar mer än högst 25 procent av röstetalet – kan påverka bolagsorganens beslut, om än indirekt”.(49)
95. BRAO tillåter delägare som inte är advokater att inneha upp till 49 procent av kapitalet i advokatbolaget, å ena sidan, och samma procentandel av rösträtterna i det bolaget, å den andra. På detta sätt kan delägare som inte är advokater utöva ett avgörande inflytande på bolagets beslut, eftersom de bara behöver stöd från 2 procent av de advokater som innehar 2 procent av kapitalet för att få röstmajoritet.(50) Denna risk är mer uttalad när kapitalet är utspritt på ett stort antal delägare som är advokater.(51)
96. Den tyska lagstiftarens regel om röstmajoritet hindrar inte delägare som inte är advokater från att påverka besluten i det bolag som de är delägare i, vilket äventyrar advokaternas oberoende.(52) Det kan även påverka enskildas uppfattning om advokaternas oberoende, som måste skyddas från yttre påtryckningar.
97. För att råda bot på denna nackdel föreslår kommissionen att kraven på kapitalinnehav och rösträtt ska frikopplas från varandra.(53) Jag anser snarare att det, för att systemet ska vara konsekvent, krävs en förstärkning av de förebyggande åtgärderna för att på förhand förhindra direkta eller indirekta angrepp på advokaternas oberoende, oavsett hur stor andel av röstetalet som andra yrkesgrupper än advokaterna har.
98. Det skulle förvisso gå att hitta lösningar för att balansera förhållandet mellan kapitalets betydelse och rösternas betydelse, utan att förvränga logiken i sambandet mellan kapitalägandet och beslutsfattandet i bolaget (som bygger på de röster som normalt är knutna till varje delägares andelsinnehav).
99. Under alla förhållanden anser jag att det måste finnas föreskrifter för att förhindra att investerare utanför yrkeskåren direkt eller indirekt påverkar advokatbolagets beslut när advokaternas oberoende och skyddet av deras klienters intressen står på spel. De försiktighetsåtgärder som en av parterna i tvisten har föreslagit i detta avseende(54) förefaller mig inte vara tillräckliga för att undanröja denna risk.
100. Det ankommer på den nationella lagstiftaren att utforma en lämplig lagstiftningslösning och det ankommer inte på EU-domstolen att inom ramen för förevarande mål sträcka sig längre än att konstatera att sådana bestämmelser som de här aktuella saknar den nödvändiga samstämmigheten för att begränsningen ska kunna motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset.
101. Dessa reflektioner bygger på den allmänna ram som fastställs i BRAO, och inte på den särskilda situationen för de två bolag som är inblandade i tvisten. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida Halmer UG:s ändrade bolagsordning, på det sätt som den hänskjutande domstolen har angett,(55) minskar risken för att SIVE påverkar advokatbolagets beslut.
D. Sammanfattning
102. Medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid regleringen av advokatyrket, särskilt vad gäller utövandet av det yrket genom kapitalassociationer.
103. Med stöd av detta utrymme för skönsmässig bedömning har medlemsstaterna, om de godtar att advokatyrket får utövas genom kapitalassociationer, rätt att underkasta det vissa begränsningar. Dessa begränsningar måste vara förenliga med varandra och med de hänsyn till allmänintresset som motiverar dem.
104. De begränsningar som BRAO har infört för andelsinnehav i advokatbolag, vilka den hänskjutande domstolens frågor handlar om, är inte tillräckligt konsekventa för att uppfylla bestämmelserna i artikel 15.3 i direktiv 2006/123, av följande skäl:
– De utesluter andra yrkeskategorier än de som uttryckligen nämns i BRAO, som skulle kunna uppfylla de kriterier som ligger till grund för att ovannämnda kategorier får ingå, från att vara delägare.
– De kräver, generellt och utan närmare precisering, att advokater och andra yrkesutövare som får slå sig samman ska utöva en yrkesverksamhet inom bolaget.
– De tillåter andra yrkesgrupper än advokater att inneha en tillräckligt stor andel av kapitalet och rösträtterna för att ge dem ett direkt eller indirekt inflytande över beslutsfattandet i bolaget, vilket kan äventyra advokaternas oberoende när de försvarar sina klienter.
V. Förslag till avgörande
105. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen ger Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Bayerska advokatyrkesdomstolen) följande svar:
Artikel 15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden
ska tolkas så,
att den utgör hinder för nationell lagstiftning vars bestämmelser
1) tillåter utövare av vissa yrken att äga andelar i ett advokatbolag och samtidigt utesluter andra yrkesgrupper som objektivt sett skulle kunna uppfylla samma kriterier som ligger till grund för att de förstnämnda yrkesutövarna får äga andelar,
2) kräver, generellt och utan närmare precisering, att advokater och andra yrkesutövare som får slå sig samman ska utöva en yrkesverksamhet inom bolaget, och
3) tillåter andra yrkesutövare än advokater att inneha en tillräckligt stor andel av kapitalet och rösträtterna för att direkt eller indirekt kunna påverka bolagets beslut, vilket kan äventyra advokaternas oberoende när de försvarar sina klienter.
1 Originalspråk: spanska.
2 Bundesrechtsanwaltsordnung (den federala advokatlagen), i den lydelse som gällde fram till den 31 juli 2022 (nedan kallad BRAO). Enligt beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 3) är det den versionen som är tillämplig på tvisten, så jag kommer i princip att hålla mig till den i detta förslag till avgörande, såvida det inte är av intresse att återspegla vissa delar i den BRAO som gäller sedan 2022.
3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).
4 Den lydelse av BRAO som jag använder är, som jag redan har påpekat, lydelsen före ändringen år 2022.
5 Även om ingen av parterna har ifrågasatt dess karaktär av domstol, bör det påpekas att Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Bayerns advokatyrkesdomstol) är att anse som en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF. Den är upprättad enligt lag (100 § stycke 1 BRAO) för att stadigvarande avgöra tvister som hänskjutits till den (112a stycke 1 BRAO). Dess jurisdiktion är av tvingande art (112a § BRAO) som utövas genom ett kontradiktoriskt förfarande som i huvudsak styrs av de allmänna processuella bestämmelserna. (112c § BRAO) och som mynnar ut i avgöranden som kan överklagas (112e § BRAO). Det är alltså ett oberoende organ som ingår i den tyska domstolsstrukturen och som är partssammansatt av yrkesdomare och advokater som har ställning som hedersdomare när de utövar sina funktioner (101 §, 103 § stycke 2 och 104 § BRAO), som utses för en period på fem år och som inte kan avsättas (103 § stycke.1 och 2 BRAO).
6 Dom av den 16 februari 2023, Gallaher (C‑707/20, EU:C:2023:101, punkt 56).
7 Dom av den 24 februari 2022, Viva Telecom Bulgaria (C‑257/20, EU:C:2022:125, punkt 79).
8 Den hänskjutande domstolen understryker att det i den ändrade bolagsordningen föreskrivs att bolaget uteslutande ska ledas av advokater, att chefer endast kan avsättas genom enhälligt beslut, att delägare inte får påverka chefer genom instruktioner eller hot och att delägare i synnerhet inte får påverka antagandet, avslaget eller skötseln av ett uppdrag. Kort sagt anser den hänskjutande domstolen att bolagsordningen är förenlig med och kompletterar de nationella bestämmelserna, eftersom den, på det sätt som föreskrivs i 59f § BRAO, säkerställer att advokater som agerar som företagsledare eller för bolagets räkning är oberoende i sin yrkesutövning (punkt 40 i beslutet att begära förhandsavgörande).
9 Dom av den 17 september 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, punkt 40).
10 Detta är naturligtvis fallet om det rör sig om en ägarandel som motsvarar 100 procent av kapitalet (dom av den 13 juli 2023, Xella Magyarország, C‑106/22, EU:C:2023:568, punkt 43).
11 Dom av den 21 oktober 2010, Idryma Typou (C‑81/09, EU:C:2010:622, punkt 51): ”Beroende på hur resten av aktiekapitalet är fördelat, särskilt om det är utspritt på ett stort antal aktieägare, kan en ägarandel på 25 procent vara tillräckligt för att ha kontrollen över ett bolag eller åtminstone utöva ett bestämmande inflytande över bolagets beslut och bestämma dess verksamhet”, vilket innebär att den nationella lagstiftningen ”kan … omfattas av artikel 49 FEUF”. Se, för ett motsvarande synsätt, punkt 94 och följande punkter i detta förslag till avgörande.
12 Se fotnot 8 i detta förslag till avgörande.
13 Det följer av fast rättspraxis att man ska beakta ändamålet med den aktuella lagstiftningen, när det gäller den fria rörligheten. Se dom av den 11 juni 2020, KOB (C‑206/19, EU:C:2020:463, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
14 Detta framgår av punkt 53 i beslutet att begära förhandsavgörande.
15 Det underförstådda antagandet i BRAO är att en kapitalinvestering i en advokatbyrå, oavsett hur stor ägarandel som förvärvas, innebär ett inflytande som, per definition och hur minimalt det än må vara, kan påverka advokatverksamhetens oberoende.
16 Dom av den 26 juni 2019, kommissionen/Grekland (C‑729/17, EU:C:2019:534, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
17 Dom av den 13 januari 2022, Minister Sprawiedliwości (C‑55/20, EU:C:2022:6, punkt 88).
18 Rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster (EGT L 78, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 196).
19 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/5/EG av den 16 februari 1998 om underlättande av stadigvarande utövande av advokatyrket i en annan medlemsstat än den i vilken auktorisationen erhölls (EGT L 77, 1998, s. 36).
20 Skäl 7 i direktiv 98/5.
21 Dom av den 19 februari 2002, Wouters m.fl. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punkt 99), med hänvisning till dom av den 12 juli 1984, Klopp (107/83, EU:C:1984:270, punkt 17) och dom av den 12 december 1996, Reisebüro Broede (C‑3/95, EU:C:1996:487, punkt 37).
22 Enligt min mening finns det inget som hindrar att en medlemsstat begränsar utövandet av advokatverksamhet i grupp till handelsbolag i stället för kapitalassociationer. Vid sitt beslut kommer varje medlemsstat att bedöma vikten av faktorer som förekomsten, på en allt mer globaliserad marknad för juridiska tjänster, av konkurrenter som bedriver verksamhet i form av kapitalassociationer. De kan även bedöma om det är önskvärt att förse dessa bolag med externa finansiella resurser (i form av kapital och inte bara lån) för att möta de tekniska utmaningar som digitaliseringen eller artificiell intelligens innebär för advokatbyråerna. Så länge det inte finns någon harmoniserad reglering av denna fråga på EU-nivå står det varje medlemsstat fritt att välja om de ska tillåta kapitalassociationer inom advokatkåren, beroende på vad som passar den bäst.
23 I dom av den 19 maj 2009 i mål C‑531/06, kommissionen/Italien (EU:C:2009:315), fann domstolen att en nationell lagstiftning, enligt vilken endast farmaceuter får vara delägare i bolag som driver apotek, är förenlig med etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital..
24 Se, beträffande detta, Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén om rekommenderade reformer för reglering av yrkesmässiga tjänster (COM(2016) 820). I punkt II.4 i ett senare meddelande (COM(2021) 385) om utvärdering och uppdatering av 2017 års rekommenderade reformer för reglering av yrkesmässiga tjänster, anger kommissionen att ”möjligheten att etablera en advokatbyrå med en särskild bolagsform är starkt kopplad till krav på aktieinnehav och rösträtt. En stor majoritet av medlemsstaterna kräver att alla aktier innehas av advokater.” Min kursivering.
25 I alla dessa fall gäller detta även yrkesutövare från andra länder som har tillstånd att utöva sitt yrke i Tyskland.
26 Att även läkare och apotekare omfattas är resultatet av en utvidgning av innehållet i 59a § BRAO, som föranleddes av en dom från Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen, Tyskland) av den 12 januari 2016 (BVerfGE 141, 82).
27 Domstolen anser att artikel 15.2 c i direktiv 2006/123 är tillämplig på hur aktiekapitalet är fördelat i bolag. Se bland annat dom av den 29 juli 2019, kommissionen/Österrike (Civilingenjörer, patentombud och veterinärer) (C‑209/18, EU:C:2019:632, punkt 84) (nedan kallad domen kommissionen/Österrike). En begränsning av rösträtten utgör en inskränkning av etableringsfriheten (dom av den 8 november 2012, kommissionen/Grekland (C‑244/11, EU:C:2012:694, punkt 29), som också omfattas av tillämpningsområdet för artikel 15.2 c i direktiv 2006/123.
28 Punkterna 43 och 53 i beslutet att begära förhandsavgörande.
29 Punkterna 61 och 62 i beslutet att begära förhandsavgörande.
30 Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 32. Enligt kommissionens uppfattning sammanfaller målet att skydda enskilda med målet att skydda tjänstemottagare, vilket i artikel 4.8 i direktiv 2006/123 anges bland de tvingande hänsyn som ska tas till allmänintresset. Vad beträffar advokaters yrkesmässiga oberoende omfattas detta av skyddet för en sund förvaltning av rättsväsendet, vilket anges i skäl 40 i direktiv 2006/123.
31 Dom av den 17 september 2020, Onofrei (C‑218/19, EU:C:2020:1034 punkt 34): ”skyddet av konsumenter – bland annat mottagarna av de juridiska tjänster som juridiska biträden tillhandahåller –, … [och] en god rättskipning är sådana mål som återfinns bland de som kan anses utgöra tvingande hänsyn av allmänintresse som kan rättfärdiga en inskränkning i såväl friheten att tillhandahålla tjänster …, som … etableringsfriheten”.
32 Bidraget till god rättskipning och skyddet för tystnadsplikten är lika beaktansvärda som rättfärdigandegrunder, men det förefaller mig onödigt att uppehålla mig vid en bedömning av dem, eftersom det bara skulle bekräfta den slutsats som redan har dragits av de två andra målen.
33 Det som domstolen slagit fast i fråga om farmaceuter kan analogt och trots de skillnader som finns tillämpas på advokater: ”det [kan] inte förnekas att de, i likhet med andra personer, bedriver verksamhet i vinstsyfte. Den som är [advokat] till yrket förmodas emellertid inte driva [en advokatbyrå] av rent ekonomiska intressen, utan även från ett yrkesmässigt perspektiv. [Advokaternas] privata intresse av att eftersträva vinst dämpas sålunda av deras utbildning, yrkeserfarenhet och det ansvar som åligger dem. Ett eventuellt åsidosättande av rättsliga eller pliktetiska regler skulle inte endast minska värdet på deras investering, utan även äventyra deras yrkesmässiga existens.” Dom av den 19 maj 2009, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. (C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 37).
34 Dom av den 8 december 2022, Orde van Vlaamse Balies m.fl. (C‑694/20, EU:C:2022:963, punkt 28) (min kursivering), med hänvisning till bland annat Europadomstolens dom av den 6 december 2012, Michaud mot Frankrike (CE:ECHR:2012:1206JUD001232311, punkterna 118 och 119).
35 Dom av den 2 december 2010, Jakubowska (C‑225/09, EU:C:2010:729, punkt 61); min kursivering för att understryka att oberoendet inte bara ska säkerställas i förhållande till offentliga myndigheter, utan även till privata ekonomiska aktörer.
36 Dom av den 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen m.fl. (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punkt 42).
37 Se föregående fotnot.
38 Punkt 42 i kommissionens skriftliga yttrande.
39 BRAO kräver att majoriteten av andelarna i advokatbolag innehas av advokater (59e § stycke 2).
40 Se, analogt, domen kommissionen/Österrike (Civilingenjörer), punkt 104, med hänvisning till dom, av den 1 mars 2018, CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141, punkt 86).
41 Se bland annat dom av den 6 mars 2018, SEGRO och Horváth (C‑52/16 och C‑113/16, EU:C:2018:157, punkt 85).
42 Yrkesgrupper som till exempel ingenjörer, arkitekter, ekonomer eller psykologer, som också omfattas av yrkesetiska regler, utelämnas. Detta har kommissionen påpekat (punkt 44 i dess skriftliga yttrande).
43 Domen kommissionen/Österrike (Civilingenjörer), punkt 94.
44 Detta var lydelsen av 59e § stycke 1 BRAO.
45 Detta framgick av den tyska regeringens förklaringar vid förhandlingen.
46 Advokatsamfundet har förklarat att det inte kan blanda sig i advokatbolagens inre liv på ett sätt som skulle göra det möjligt för samfundet att få reda på vilken verksamhet som var och en av dess delägare bedriver.
47 Ordalydelsen av 59e § stycke 2 BRAO är inte helt lätt att förstå. Samtidigt som det i den första delen föreskrivs att ”[m]ajoriteten av andelarna och rösträtterna ska innehas av advokater”, stadgas det i den andra delen att ”[o]m delägarna inte är behöriga att utöva något av de yrken [som likställs med advokatyrket], ska de inte ha rösträtt”. Den sistnämnda formuleringen är något förbryllande, eftersom de som inte har rätt att utöva ett likställt yrke helt enkelt inte får ingå i bolaget. Vid förhandlingen förklarade den tyska regeringen att bestämmelsen endast avsåg vissa undantagsfall där en person som inte är advokat (eller motsvarande yrkesutövare) tillfälligt kan vara delägare. Bestämmelsens ordalydelse har emellertid en mer allmän räckvidd.
48 En nationell lagstiftning som begränsade icke-biologers kapitalinnehav i bolag som driver laboratorier för biomedicinska analyser till 25 procent.
49 Dom av den 16 december 2010, kommissionen/Frankrike (C‑89/09, EU:C:2010:772), punkt 86, med hänvisning till förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i det målet (EU:C:2010:305). I dom av den 1 mars 2018, CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141), punkt 86, nämner domstolen också att de som inte innehar hela, utan endast en del av, bolagskapitalet kan utöva kontroll över bolaget.
50 Att domstolen godtog den lösning som prövades i domen av den 16 december 2010, kommissionen/Frankrike (C‑89/09, EU:C:2010:772), berodde på att de viktigaste besluten i det målet krävde att en förstärkt majoritet av delägarna, som representerade minst tre fjärdedelar av andelarna i bolaget, röstade för dem.
51 Detta bekräftas av den tyska regeringen (punkt 56 i dess skriftliga yttrande), som anger att när aktiekapitalet är mycket splittrat kan även minoritetsandelar ge ett betydande inflytande. Den tillägger att en sådan (spridd) kapitalstruktur ofta förekommer i advokatbolag i Förbundsrepubliken Tyskland.
52 Som framkom vid förhandlingen kan en minoritetsinvesterares faktiska inflytande på bolagets beslut kanaliseras på andra sätt än enbart genom deltagande i bolagsstämman. Delägarnas (även minoritetsdelägarnas) rätt till information om bolagets verksamhet ger dem till exempel möjlighet att utöva påtryckningar eller begära förklaringar till relevanta beslut i syfte att maximera den ekonomiska nytta som de kan förvänta sig av sin investering.
53 Punkt 64 i dess skriftliga yttrande.
54 Bland annat tillämpningen av etiska regler, rätten för varje advokat att inom advokatbolaget invända mot åsidosättanden av garantin för hans eller hennes oberoende, advokatsamfundets möjligheter att i efterhand vidta åtgärder mot angrepp på detta oberoende, reglerna för förebyggande av intressekonflikter och de skyldigheter som åläggs bolagets ledning.
55 Se punkt 33 och fotnot 8 i detta förslag till avgörande.