–

Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S, genom J. Bødtcher-Hansen och R. Holdgaard, advokater,

–

BibMedia A/S, genom H. Holtse, advokat,

–

Estlands regering, genom M. Kriisa, i egenskap av ombud,

–

Spaniens regering, genom I. Herranz Elizalde, i egenskap av ombud,

–

Österrikes regering, genom A. Posch och J. Schmoll, båda i egenskap av ombud,

–

Europeiska kommissionen, av G. Gattinara, C. Vang och G. Wils, samtliga i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 18 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (nedan kallat SKI) och BibMedia A/S. Målet rör tilldelning av ett offentligt kontrakt avseende leverans av bibliotekutrustning och förberedande tjänster i detta avseende.

3

Artikel 18 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Principer för upphandling”. Artikel 18.1 föreskriver följande:

”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.

Upphandlingen får inte utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för detta direktiv eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer.”

4

Artikel 27 i samma direktiv har rubriken ”Öppet förfarande”. I artikel 27.1 föreskrivs följande:

”Vid öppna förfaranden får alla intresserade ekonomiska aktörer lämna anbud efter en anbudsinfordran.

…”

5

I artikel 28 i direktivet, med rubriken ”Selektivt förfarande”, föreskrivs följande:

”1.   Vid selektiva förfaranden får alla ekonomiska aktörer ansöka om att få delta efter en anbudsinfordran genom att lämna de upplysningar som krävs för det kvalitativa urvalet och som den upphandlande enheten begärt.

…

2.   Endast de ekonomiska aktörer som inbjuds att delta av den upphandlande myndigheten efter det att den bedömt de inlämnade upplysningarna får lämna anbud. …

…”

6

I artikel 46 i samma direktiv, med rubriken ”Uppdelning av kontrakt i delar”, föreskrivs följande:

”1.   De upphandlande myndigheterna får besluta att tilldela ett kontrakt i form av separata delar, och får fastställa storleken på och föremålet för dessa delar.

…

2.   Den upphandlande myndigheten ska i meddelandet om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse ange om anbuden får lämnas för en, flera eller alla delar.

Även om anbud får lämnas för flera eller alla delar får den upphandlande myndigheten begränsa antalet delar som kan tilldelas en anbudsgivare, under förutsättning att det högsta antalet delar per anbudsgivare anges i meddelandet om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. De upphandlande myndigheterna ska i upphandlingsdokumenten ange de objektiva och icke-diskriminerande kriterier eller regler som de avser att tillämpa när de fastställer vilka delar som ska tilldelas om tillämpningen av tilldelningskriterierna skulle leda till att en anbudsgivare tilldelas fler delar än det högsta tillåtna antalet delar.

3.   Om fler än en del får tilldelas samma anbudsgivare får medlemsstaterna fastställa att den upphandlande myndigheten får tilldela kontrakt som kombinerar flera eller alla delar, om de i meddelandet om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse har uppgett att de förbehåller sig möjligheten att göra detta och ange de delar eller grupper av delar som kan kombineras.

…”

7

I 2 § utbudsloven (lagen om offentlig upphandling) föreskrivs följande:

”1.   Den upphandlande enheten ska vid offentlig upphandling … iaktta principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet.

2.   En offentlig upphandling får inte utformas med avsikten att den ska falla utanför tillämpningsområdet för denna lag eller så, att konkurrensen begränsas på ett konstlat sätt. Konkurrensen anses vara konstlat begränsad om anbudet är utformat för att otillbörligt gynna eller missgynna en eller flera ekonomiska aktörer.”

8

Enligt 49 § punkt 3 i denna lag gäller följande:

”Den upphandlande myndigheten ska i meddelandet om upphandling ange

9

I 56 § i samma lag föreskrivs följande:

”I ett öppet förfarande får alla ekonomiska aktörer lämna anbud med anledning av ett meddelande om upphandling. …”

10

SKI är en inköpscentral som ägs av danska staten och Kommunernes Landsforening (kommunförbundet i Danmark). Detta organ inrättades för att rationalisera tilldelningen av offentliga kontrakt genom bland annat tilldelning och förvaltning av ramavtal för statens och kommunernas räkning.

11

Den 4 februari 2020 inledde SKI ett anbudsförfarande i syfte att ingå ett ramavtal om leverans av biblioteksutrustning och förberedande tjänster. Tilldelningskriteriet var lägsta pris.

12

Upphandlingen var uppdelad i åtta delar. Delarna 1 och 2, som tvisten vid den nationella domstolen avser, hade rubrikerna ”Danska böcker och noter (Öst)” respektive ”Danska böcker och noter (Väst)”. De uppskattade värdena var 253 miljoner danska kronor (DKK) (cirka 34 miljoner euro) respektive 475 miljoner DKK (cirka 63 miljoner euro).

13

I punkt 3.1 i förfrågningsunderlaget avseende denna anbudsinfordran angavs följande:

”Delkontrakten 1 och 2 är beroende av varandra (se punkt 3.1.1), och om en anbudsgivare lämnar ett anbud för ett av dessa delkontrakt kommer ett anbud automatiskt att lämnas för båda delkontrakten. …

Med förbehåll för detta finns det ingen begränsning hur många eller hur få delkontrakt det kan eller ska lämnas anbud på.

SKI räknar med att tilldela en leverantör per delkontrakt. Samma leverantör kan tilldelas flera delkontrakt.

Marknaden för biblioteksmaterial kännetecknas av att det finns ett fåtal specialiserade leverantörer och potentiella anbudsgivare. För potentiella anbudsgivare är danska böcker och noter det största produktområdet när det gäller omsättning och är kommersiellt viktigt. För att säkerställa den framtida konkurrensen inom denna sektor är marknaderna för danska böcker och noter geografiskt uppdelade i två delar. De anslutna kunderna delas följaktligen in i två kategorier, ’Öst’ och ’Väst’. …”

14

I punkt 3.1.1 i förfrågningsunderlaget angavs följande:

”Danska böcker och noter upphandlas som en så kallad Öst-Väst-modell, vilket innebär att man planerar att tilldela kontrakt till en leverantör i Östdanmark och till en annan leverantör i Västdanmark, men att samma priser kommer att gälla för alla kunder oavsett om kunderna befinner sig i Öst- eller Västdanmark.

…

Den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas delkontrakt 2 – Danska böcker och noter (Väst).

Den anbudsgivare som lämnar det näst mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet kommer att erbjudas delkontrakt 1 – Danska böcker och noter (Öst). Denna anbudsgivare måste dock acceptera att tilldelningen som leverantör i Östdanmark kräver att anbudsgivaren levererar de produkter och tjänster som omfattas av ramavtalet till kunder i Östdanmark till exakt samma priser som anbudsgivaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har erbjudit och ska leverera till i Västdanmark.

Om anbudsgivaren med det näst mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet inte accepterar att bli leverantör i Östdanmark, övergår möjligheten till anbudsgivaren med det tredje mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet, som också måste acceptera att tilldelningen som leverantör i Östdanmark är villkorad av att anbudsgivaren levererar de produkter och tjänster som omfattas av ramavtalet till kunderna i Östdanmark till exakt samma priser som anbudsgivaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har erbjudit och ska leverera till i Västdanmark.

Om inte heller denna anbudsgivare accepterar att bli leverantör i Östdanmark övergår möjligheten till nästa anbudsgivare i kedjan och så vidare. Om det inte längre finns några anbudsgivare kvar som har ingett anbud som uppfyller villkoren i förfrågningsunderlaget, och det inte bland dessa finns en leverantör till Östdanmark ska den leverantör som tilldelats Västdanmark även tilldelas Östdanmark. …

…”

15

När fristen för att inkomma med anbud löpte ut mottog SKI anbud från Audio Visionary Music A/S (nedan kallat AVM) och BibMedia, vilka båda lämnade anbud för samtliga delar.

16

SKI, som ansåg att BibMedia hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, tilldelade SKI delkontrakt 2 (Väst) och erbjöd sig att tilldela AVM delkontrakt 1 (Öst), under förutsättning att AVM accepterade att leverera varorna och utföra de tjänster som avsågs i detta parti till det pris som BibMedia hade erbjudit, vilket var det pris som AVM hade informerats om.

17

AVM accepterade detta, varefter SKI meddelade beslutet om tilldelning den 21 april 2020.

18

Den 30 april 2020 överklagade AVM beslutet till Klagenævnet for Udbud (Överklagandenämnden för offentlig upphandling, Danmark) (nedan kallad överklagandenämnden).

19

Den 14 januari 2021 fann överklagandenämnden att SKI hade åsidosatt artikel 2.1 i lagen om offentlig upphandling genom att inleda ett förfarande för tilldelning av delkontrakten 1 och 2, vilkas villkor i huvudsak innebar att den anbudsgivare som hade lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet kunde ändra sitt anbud efter den fastställda tidsfristen för att inkomma med anbud, i syfte att tilldelas delkontrakt 1 (nedan kallat beslutet av den 14 januari 2021).

20

Överklagandenämnden motiverade sitt beslut med att anbudsgivaren hade haft möjlighet att ändra en väsentlig del av sitt anbud, nämligen priset, på ett sätt som gynnar den upphandlande myndigheten och som ger anbudsgivaren möjlighet att förbättra sitt anbud i syfte att tilldelas en del av kontraktet. Ett sådant tillvägagångssätt skulle strida mot det förbud mot förhandlingar som följer av principerna om likabehandling och öppenhet.

21

Den 9 juli 2021 överklagade SKI beslutet av den 14 januari 2021 till Retten i Glostrup (Domstolen i Glostrup, Danmark).

22

Den 7 december 2021 överlämnades överklagandet till Østre Landsret (Appellationsdomstolen för östra Danmark), i egenskap av domstol i första instans, som är den hänskjutande domstolen.

23

Den hänskjutande domstolen anser att även om EU-domstolen redan har preciserat räckvidden av det förbud mot förhandlingar som följer av artikel 18 i direktiv 2014/24 vad gäller förbehåll i ett anbud, underentreprenad och möjligheten att beakta kompletterande uppgifter, har den ännu inte preciserat huruvida förhandlingsförbudet, inom ramen för ett öppet upphandlingsförfarande som är uppdelat i delar i enlighet med artikel 46 i direktivet, hindrar att en anbudsgivare som inte har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas ett delkontrakt på villkor att anbudsgivaren inom ramen för denna del godtar att leverera de varor och tillhandahålla de tjänster som kontraktet avser till samma pris som erbjudits av den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

24

Mot denna bakgrund beslutade Østre Landsret (Appellationsdomstolen för östra Danmark) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

”Utgör principerna om öppenhet och likabehandling i artikel 18 i direktiv[2014/24] om offentlig upphandling och det därav följande förbudet mot förhandling hinder för att det vid en offentlig upphandling av delkontrakt, i enlighet med artiklarna 27 och 46 i samma direktiv, ges möjlighet för en anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet, efter att fristen för att lämna anbud har löpt ut och i enlighet med de på förhand angivna upphandlingsvillkoren, att tillhandahålla tjänster i ett delkontrakt på samma villkor som en anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och som därför har tilldelats ett annat delkontrakt som upphandlats samtidigt?”

25

EU-domstolen har upprepade gånger understrukit att det förfarande som har införts genom artikel 267 FEUF utgör ett medel för samarbete mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna, genom vilket EU-domstolen tillhandahåller de nationella domstolarna de uppgifter om unionsrättens tolkning som de behöver för att kunna avgöra de mål som de ska pröva. En begäran om förhandsavgörande är inte till för att möjliggöra rådgivande yttranden i generella eller hypotetiska frågor, utan för att tillgodose behov knutna till det faktiska avgörandet av ett mål (dom av den 9 januari 2024, G. m.fl. (Utnämning av domare vid allmänna domstolar i Polen), C‑181/21 och C‑269/21, EU:C:2024:1, punkt 62 och där angiven rättspraxis). Domstolen har således vid upprepade tillfällen erinrat om att det av såväl ordalydelsen som systematiken i artikel 267 FEUF framgår att förfarandet med förhandsavgörande förutsätter att ett mål faktiskt är anhängigt vid den nationella domstolen och att den nationella domstolen inom ramen för detta mål ska meddela ett avgörande i samband med vilket förhandsavgörandet kan beaktas (dom av den 26 mars 2020, Miasto Łowicz och Prokurator Generalny, C‑558/18 och C‑563/18, EU:C:2020:234, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

26

I förevarande fall skickade EU-domstolen den 13 oktober 2023 en begäran om upplysningar till den hänskjutande domstolen för att få klarhet i huruvida SKI, enligt dansk rätt, fortfarande har ett berättigat intresse av att få saken prövad i det nationella målet, trots den omständigheten – som BibMedia hänvisat till i sitt skriftliga yttrande – att det aktuella anbudsförfarandet inte återupptogs efter beslutet av den 14 januari 2021 utan ersattes av ett nytt anbudsförfarande.

27

Den 27 november 2023 besvarade den hänskjutande domstolen denna begäran om upplysningar jakande och hänvisade bland annat till dansk rättspraxis om berättigat intresse av att få saken prövad på förvaltningsrättens område.

28

Eftersom den hänskjutande domstolen således har angett att det enligt nationell rätt fortfarande finns ett rättsligt intresse av utgången av det nationella målet, inom ramen för vilket den hänskjutande domstolen ska meddela ett avgörande med avseende på vilket förhandsavgörandet kan beaktas, är den ställda frågan inte hypotetisk, och den ska därför tas upp till sakprövning.

29

Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 18.1 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de principer om likabehandling och öppenhet som anges i denna bestämmelse hindrar att den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet, inom ramen för ett förfarande för offentlig upphandling som är uppdelat i delar, tilldelas ett delkontrakt på villkor att anbudsgivaren accepterar att leverera varorna och tillhandahålla tjänsterna avseende denna del till samma pris som erbjudits av den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och som följaktligen tilldelats en annan, större del av kontraktet.

30

Principen om likabehandling, som slås fast i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, har till syfte att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan de företag som deltar i en offentlig upphandling och utgör kärnan i unionens bestämmelser om förfaranden för offentlig upphandling. Enligt den principen ska anbudsgivarna behandlas lika såväl när de utarbetar sina anbud som när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl., C‑210/20, EU:C:2021:445, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

31

Syftet med principen om öppenhet, som även den stadfästs i artikel 18.1, är att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Denna skyldighet innebär att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten på ett effektivt sätt ska kunna kontrollera om anbuden från anbudsgivarna uppfyller upphandlingskriterierna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

32

Principen om likabehandling och skyldigheten att förfara på ett öppet sätt utgör hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling, vilket innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter det att det har getts in, vare sig på initiativ av den upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren (dom av den 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punkt 35, och dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl., C‑210/20, EU:C:2021:445, punkt 43).

33

En sådan form av offentlig upphandling som den som anges i förfrågningsunderlaget för den anbudsinfordran som är aktuell i det nationella målet – enligt vilken kontraktet är uppdelat i delar, varav det största kommer att tilldelas den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, medan en del av ett lägre värde ska tilldelas den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet, i syfte att upprätthålla konkurrens inom den berörda ekonomiska sektorn, under förutsättning att denne accepterar att utföra denna del till priset för den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet – innehåller emellertid inte något inslag av förhandling i den mening som avses i ovannämnda rättspraxis.

34

Det ska i detta hänseende påpekas att en sådan form av offentlig upphandling säkerställer att kriteriet lägsta pris iakttas vid tilldelningen av samtliga delar av kontraktet, utan möjlighet för den upphandlande myndigheten att avvika från detta kriterium eller uppmana en anbudsgivare att ändra sitt anbud, eftersom den upphandlande myndigheten ska grunda sig på de priser som föreslagits före utgången av fristen för att lämna anbud och under hela förfarandet iaktta den rangordning som följer av dessa prisanbud.

35

I ett sådant upphandlingsförfarande är det nämligen de priser som föreslagits före utgången av fristen för att inkomma med anbud som direkt och slutgiltigt avgör rangordningen av anbudsgivarna. I denna rangordning intar den anbudsgivare som erbjudit det lägsta priset första plats, och det priset är det pris som kommer att gälla för kontraktet i dess helhet.

36

Möjligheten att tilldelas en del av kontraktet, som erbjuds den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet i förfrågningsunderlaget, grundar sig – såsom uttryckligen framgår av upphandlingsdokumenten – endast på den andra plats som denna anbudsgivare har i rangordningen av de priser som föreslagits i anbuden.

37

Huruvida denna möjlighet utnyttjas beror på anbudsgivarens beslut att godta eller inte godta att utföra den aktuella delen till priset för den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detta villkor är en del av de närmare bestämmelserna för tilldelningsförfarandet i kontraktshandlingarna till anbudsinfordran. För det fall den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet inte accepterar att anpassa sig till detta pris, ankommer det på den anbudsgivare som intar tredje plats i rangordningen av de priser som föreslagits i anbuden att ta ställning på denna punkt och så vidare i rangordningen av anbuden så länge ingen av anbudsgivarna accepterar att anpassa sig till priset i det anbud som lämnats av den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om alla anbudsgivare som rangordnats på andra till sista plats inte är beredda att utföra denna del till detta pris ska den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas samtliga delar av kontraktet.

38

Inget av de beslut som kan fattas av anbudsgivare som rangordnats på andra till sista plats innebär att de anbud som de lämnat in före utgången av den föreskrivna fristen ändras eller att det sker en förhandling med den upphandlande myndigheten. Ingen anbudsgivare har nämligen möjlighet att, genom att ändra sitt anbud eller genom någon som helst förhandling, ändra sin ställning i rangordningen eller det pris som kommer att gälla för någon del av kontraktet.

39

Det framgår av dessa omständigheter att ett sådant upphandlingsförfarande som det som är aktuellt i det nationella målet, utan att principerna om likabehandling och öppenhet åsidosätts, omfattas av det fall som avses i artikel 46 i direktiv 2014/24, det vill säga det fall där en upphandlande myndighet beslutar att tilldela ett kontrakt i form av separata delar, genom att i upphandlingsdokumenten ange om det är tillåtet att lämna ett anbud för en enda del, för flera delar eller för samtliga delar och genom att ange vilka objektiva och icke-diskriminerande kriterier som ska tillämpas för att fastställa tilldelningen av delkontrakten.

40

Den omständigheten att upphandlingsförfarandet i förevarande fall är öppet i den mening som avses i artikel 27 i direktivet saknar härvidlag betydelse, eftersom övervägandena i punkterna 33–38 ovan lika väl kan tillämpas inom ramen för ett selektivt förfarande, i den mening som avses i artikel 28 i direktivet, när de ekonomiska aktörer som inbjudits att lämna anbud har lämnat sina respektive prisanbud.

41

Mot denna bakgrund ska artikel 18.1 i direktiv 2014/24 tolkas så, att de principer om likabehandling och öppenhet som anges i denna bestämmelse inte hindrar att den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet, inom ramen för ett förfarande för offentlig upphandling som är uppdelat i delar, tilldelas ett delkontrakt på villkor att anbudsgivaren accepterar att leverera varorna och tillhandahålla tjänsterna avseende denna del till samma pris som erbjudits av den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och som följaktligen tilldelats en annan, större del av kontraktet.

42

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

Artikel 18.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG

ska tolkas så,

att de principer om likabehandling och öppenhet som anges i denna bestämmelse inte hindrar att den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet, inom ramen för ett förfarande för offentlig upphandling som är uppdelat i delar, tilldelas ett delkontrakt på villkor att anbudsgivaren accepterar att leverera varorna och tillhandahålla tjänsterna avseende denna del till samma pris som erbjudits av den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och som följaktligen tilldelats en annan, större del av kontraktet.