–

The Software Incubator Ltd, genom O. Segal, QC, och E. Meleagros, solicitor,

–

Computer Associates (UK) Ltd, genom J. Dhillon, QC, och D. Heaton, barrister, samt C. Hopkins och J. Mash, solicitors,

–

Tysklands regering, genom J. Möller, M. Hellmann och U. Bartl, samtliga i egenskap av ombud,

–

Europeiska kommissionen, genom L. Armati och L. Malferrari, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.2 i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (EGT L 382, 1986, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 150).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan The Software Incubator Ltd och Computer Associates (UK) Ltd (nedan kallat Computer Associates). Målet rör betalning av ersättning till följd av att avtalet mellan de båda bolagen upphört att gälla.

3

Genom sitt beslut (EU) 2020/135 av den 30 januari 2020 om ingående av avtalet om Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands utträde ur Europeiska unionen och Europeiska atomenergigemenskapen (EUT L 29, 2020, s. 1) (nedan kallat utträdesavtalet) godkände rådet, på Europeiska unionens och Europeiska atomenergigemenskapens vägnar, utträdesavtalet, vilket bifogades beslutet.

4

Artikel 86 i utträdesavtalet har rubriken ”Pågående mål vid Europeiska unionens domstol”. I punkterna 2 och 3 i den artikeln föreskrivs följande:

”2.   Europeiska unionens domstol ska fortsätta att vara behörig att meddela förhandsavgöranden på begäran av domstolar i Förenade kungariket som framställts före övergångsperiodens utgång.

3.   Vid tillämpningen av detta kapitel ska mål anses ha anhängiggjorts vid Europeiska unionens domstol, och begäranden om förhandsavgörande ska anses ha framställts, vid den tidpunkt då den handling genom vilken målet anhängiggörs registrerades vid domstolens … kansli …”

5

I enlighet med artikel 126 i utträdesavtalet började övergångsperioden löpa den dag då detta avtal trädde i kraft och upphörde den 31 december 2020.

6

I andra och tredje skälen i direktiv 86/653 anges följande:

”Skillnaderna inom [Europeiska unionen] mellan de nationella lagarna om handelsrepresentation påverkar i hög grad konkurrensvillkoren för och utövandet av denna näringsverksamhet samt försämrar både det befintliga skyddet för handelsagenter gentemot deras huvudmän och skyddet för affärsuppgörelser. Dessutom är dessa skillnader av sådant slag att de försvårar möjligheterna att ingå och genomföra avtal om handelsrepresentation mellan huvudman och handelsagent i olika medlemsstater.

Varuhandeln mellan medlemsstaterna bör ske på villkor liknande dem som gäller inom ett enskilt medlemsland, vilket nödvändiggör ett inbördes närmande mellan medlemsstaternas rättssystem i den utsträckning som krävs för en väl fungerande gemensam marknad. I detta hänseende undanröjs inte de ovannämnda skillnaderna genom föreskrifterna om lagvalsklausuler, även om de skulle göras likformiga, och därför är den föreslagna harmoniseringen nödvändig, trots att dessa föreskrifter finns.”

7

I artikel 1 i detta direktiv föreskrivs följande:

”1.   De harmoniseringsåtgärder som fastställs i detta direktiv skall tillämpas på medlemsstaternas lagar och andra författningar om förhållandet mellan handelsagenter och deras huvudmän.

2.   Med handelsagent avses i detta direktiv en självständig agent med varaktig behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning, här nedan kallad huvudman, eller att förhandla om och slutföra sådana affärsuppgörelser i huvudmannens namn och för dennes räkning.

3.   Följande personer är inte handelsagenter i detta direktivs bemärkelse:

8

I artikel 2.1 i nämnda direktiv föreskrivs följande:

”Detta direktiv skall inte tillämpas på

9

I artikel 3 i samma direktiv anges följande:

”1.   Handelsagenten skall i sin verksamhet tillvarata huvudmannens intressen och handla plikttroget och redligt.

2.   Handelsagenten skall i synnerhet

10

I artikel 4.2 i direktiv 86/653 föreskrivs följande:

”Huvudmannen skall i synnerhet

11

I artikel 6.1 i detta direktiv föreskrivs följande:

”Om parterna inte har slutit något avtal om ersättning skall handelsagenten ha rätt till den ersättning som normalt utgår på den plats där verksamheten utövas för det slag av varor som agenturavtalet avser, förutsatt att ersättningen inte understiger den nivå som fastställts i medlemsstatens föreskrifter. Om någon sådan sedvänja inte föreligger har handelsagenten rätt till skälig ersättning med avseende på samtliga omständigheter kring affärsuppgörelsen.”

12

Direktiv 86/653 har i Förenade kungariket införlivats genom Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 (Statutory Instruments 1993/3053) (regulations 1993 (1993/3053) om handelsagenter (införlivande av rådets direktiv)). I regulation 2.1 i denna författning föreskrivs följande:

”I dessa regulations avses med

’handelsagent’ en självständig agent med varaktig behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning (’huvudman’) eller att förhandla om eller slutföra försäljning eller köp av varor i huvudmannens namn och för dennes räkning …”

13

Computer Associates är ett bolag som saluför en programvara för automatisering av tjänsteapplikationer, för installering och hantering av applikationer via ett datacenter (nedan kallad den aktuella programvaran). Syftet med programvaran är att automatiskt samordna och genomföra installering och uppgradering av andra applikationer, via olika driftsmiljöer hos stora organisationer som banker och försäkringsbolag, för att säkerställa att de bakomliggande applikationerna är fullständigt integrerade i programvarornas driftsmiljö.

14

Computer Associates beviljade, på elektronisk väg, sina kunder en licens för att använda den aktuella programvaran inom ett angivet område för ett visst antal slutanvändare.

15

Beviljandet av licensen villkorades av att vissa skyldigheter iakttogs, däribland kundens åtaganden att inte nyttja någon del av licensen som vederbörande inte hade fått tillstånd att använda, att inte dekompilera eller ändra programvaran och att inte upplåta, överlåta, överföra eller vidarelicensiera programvaran.

16

Det framgår av de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat att licensen för att använda den aktuella programvaran kunde beviljas för antingen obegränsad eller begränsad tid. För det fall avtalet sades upp på grund av att den andra parten hade gjort sig skyldig till ett väsentligt avtalsbrott eller på grund av att denna var insolvent, skulle kunden återlämna programvaran till Computer Associates eller radera eller förstöra densamma. I praktiken hade de flesta licenserna emellertid beviljats för obegränsad tid. Computer Associates behöll i detta avseende alla rättigheter, nämligen bland annat upphovsrätt, äganderätt, patent, varumärkesrätt och andra ekonomiska intressen som var knutna till nämnda programvara.

17

Den 25 mars 2013 ingick Computer Associates ett avtal med TheSoftware Incubator. Enligt klausul 2.1 i avtalet agerade det sistnämnda bolaget för Computer Associates räkning och hade i uppgift att ta kontakt med potentiella kunder i Förenade kungariket och Irland för ”marknadsföring, saluföring och försäljning av [den aktuella programvaran]”. Enligt avtalet var The Software Incubators skyldigheter begränsade till marknadsföring och saluföring av denna programvara. The Software Incubator hade inte någon befogenhet att överlåta äganderätt till programvaran.

18

Computer Associates sade upp avtalet med Software Incubator genom skrivelse av den 9 oktober 2013.

19

The Software Incubator väckte skadeståndstalan mot Computer Associates vid High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Överdomstolen (England och Wales), avdelningen Queen’s Bench, Förenade kungariket), med stöd av de nationella bestämmelser genom vilka direktiv 86/653 införlivats. Computer Associates bestred att dess förbindelse med Software Incubator skulle kvalificeras som ett handelsagenturavtal. Det förstnämnda bolaget gjorde härvid gällande att en åtgärd genom vilken en kund tillhandahålls en programvara på elektronisk väg tillsammans med en i tiden obegränsad licens för användningen av nämnda programvara inte utgjorde ”försäljning av varor”, i den mening som avses i artikel 1.2 i direktivet.

20

Genom beslut av den 1 juli 2016 biföll High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Överdomstolen (England och Wales), avdelningen Queen’s Bench) The Software Incubators ansökan och förordnade att bolaget skulle tilldelas 475000 brittiska pund (GBP) (cirka 531000 euro) i skadestånd. Nämnda domstol fann i detta sammanhang att ”försäljning av varor”, i den mening som avses i förordning 1993/3053, avsåg en självständig definition som ska omfatta tillhandahållande av en programvara.

21

Computer Associates överklagade detta avgörande till Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (tvistemålsavdelningen), Förenade kungariket). Genom beslut av den 19 mars 2018 slog den domstolen fast att en programvara som en kund tillhandahålls på elektronisk väg inte utgör en ”vara”, i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 86/653, såsom den tolkats av EU-domstolen. Den fann att Software Incubator inte hade ställning som ”handelsagent”, i den mening som avses i denna bestämmelse, och ogillade detta bolags skadeståndsyrkande.

22

The Software Incubator överklagade detta beslut till Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol).

23

Nämnda domstol har begärt att EU-domstolen ska göra en tolkning av artikel 1.2 i direktiv 86/653, vilken är nödvändig för att den ska kunna avgöra huruvida begreppet ”handelsagent” med behörighet att förhandla om ”försäljning av varor” ska tillämpas i ett fall där en kund på elektronisk väg tillhandahålls en programvara vars användning styrs av en i tiden obegränsad licens.

24

Mot denna bakgrund beslutade Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

25

EU-domstolen konstaterar inledningsvis att det följer av artikel 86.2 i utträdesavtalet, som trädde i kraft den 1 februari 2020, att domstolen ska fortsätta att vara behörig att meddela förhandsavgöranden på begäran av domstolar i Förenade kungariket som framställts före övergångsperiodens utgång, som fastställts till den 31 december 2020, vilket är fallet med förevarande begäran om förhandsavgörande.

26

Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida begreppet ”försäljning av varor”, som avses i artikel 1.2 i direktiv 86/653, ska tolkas på så sätt att det kan omfatta en åtgärd genom vilken en kund, mot betalning av ett pris, tillhandahålls en programvara på elektronisk väg, när tillhandahållandet åtföljs av en i tiden obegränsad licens för användningen av denna programvara.

27

Enligt artikel 1.2 i direktiv 86/653 avses med ”handelsagent” i detta direktiv en självständig agent med varaktig behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning, kallad huvudman, eller att förhandla om och slutföra sådana affärsuppgörelser i huvudmannens namn och för dennes räkning.

28

I denna bestämmelse anges tre nödvändiga och tillräckliga villkor för att en person ska kunna kvalificeras som handelsagent. För det första ska personen vara en självständig agent. För det andra ska personen ha ett varaktigt avtalsförhållande med huvudmannen. För det tredje ska personen driva verksamhet som består i antingen att förhandla om försäljning eller köp av varor för huvudmannens räkning, eller att förhandla om och slutföra sådana affärsuppgörelser i huvudmannens namn och för dennes räkning (dom av den 21 november 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punkt 23).

29

I förevarande fall är det endast det tredje av dessa villkor som är i fråga, i den del det avser förhandling om ”försäljning av varor” för huvudmannens räkning. Domstolen konstaterar att direktiv 86/653 inte innehåller vare sig någon definition av begreppet ”försäljning av varor” eller någon hänvisning till nationell rätt vad gäller betydelsen av detta begrepp.

30

Under dessa omständigheter ska begreppet ”försäljning av varor” ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen, med hänsyn till kraven på en enhetlig tillämpning av unionsrätten i samband med likhetsprincipen. Detta begrepp utgör således ett självständigt unionsrättsligt begrepp vars räckvidd inte kan fastställas med hänvisning till begrepp som är kända i medlemsstaternas rättsordningar eller klassificeringar som görs på nationell nivå (se, analogt, dom av den 9 juli 2020, RL (direktivet om bekämpande av sena betalningar), C‑199/19, EU:C:2020:548, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

31

Det ska erinras om att fastställandet av betydelsen av och räckvidden för sådana uttryck som inte definierats i unionsrätten ska ske i enlighet med deras normala betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket de används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som uttrycken ingår i (dom av den 4 juni 2020, Trendsetteuse, C‑828/18, EU:C:2020:438, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

32

Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det ska fastställas huruvida begreppet ”försäljning av varor” i artikel 1.2 i direktiv 86/653 kan omfatta en åtgärd genom vilken en kund, mot betalning av ett pris, tillhandahålls en programvara på elektronisk väg, när tillhandahållandet åtföljs av en i tiden obegränsad licens för användningen av denna programvara.

33

Vad gäller lydelsen av denna bestämmelse ska det påpekas att det i denna på ett allmänt sätt hänvisas till begreppet ”försäljning av varor”, utan att orden ”försäljning” eller ”varor” definieras, och de definieras för övrigt inte heller i någon annan bestämmelse i direktivet.

34

Vad först beträffar ordet ”varor” ska, enligt domstolens praxis, detta förstås så, att det avser produkter som kan värderas i pengar och som därmed kan vara föremål för affärstransaktioner (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 2006, kommissionen/Grekland, C‑65/05, EU:C:2006:673, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

35

Av detta följer att nämnda ord, på grund av sin allmänna definition, kan omfatta en programvara, såsom den aktuella programvaran, eftersom den har ett kommersiellt värde och kan bli föremål för en affärstransaktion.

36

Det ska dessutom preciseras att en programvara kan kvalificeras som ”vara” oberoende av om den tillhandahålls på ett fysiskt medium eller, som i förevarande fall, på elektronisk väg genom nedladdning.

37

Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 55 i sitt förslag till avgörande framgår det för det första nämligen inte att ordet ”varor” i de olika språkversionerna av direktiv 86/653 används på olika sätt beroende på om den aktuella varan är fysisk eller inte.

38

För det andra har domstolen tidigare slagit fast att försäljningen av ett datorprogram på en cd-rom eller dvd och försäljningen av ett datorprogram genom nedladdning från internet ur ett ekonomiskt perspektiv är jämförbara, eftersom online-överföringen funktionellt sett motsvarar lagringen på ett fysiskt medium (dom av den 3 juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 61).

39

Ordet varor, i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 86/653, kan följaktligen omfatta en programvara, oberoende av på vilket medium programvaran tillhandahålls.

40

Vidare gäller, enligt en allmänt vedertagen definition, att en försäljning är ett avtal genom vilket en person, mot vederlag, till en annan person överför sin äganderätt till materiell eller immateriell egendom som tillhör vederbörande (dom av den 3 juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 42).

41

I det specifika fall som avser försäljning av ett exemplar av en programvara har domstolen slagit fast att nedladdningen av ett exemplar av ett datorprogram och ingåendet av ett licensavtal avseende användningen av detta exemplar bildar en odelbar enhet. Nedladdningen av ett exemplar av ett sådant program är nämligen meningslös om exemplaret inte kan användas av innehavaren. Dessa båda transaktioner ska följaktligen prövas i sin helhet vid deras rättsliga kvalificering (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 44).

42

Domstolen har således ansett att den omständigheten att ett exemplar av en programvara tillhandahålls genom nedladdning och att ett licensavtal för dess användning ingås, i syfte att göra detta exemplar varaktigt användbart för kunderna mot att de betalar ett pris som ger upphovsrättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet på exemplaret av rättsinnehavarens verk, innebär att det är fråga om en övergång av äganderätten till exemplaret (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, punkterna 45 och 46).

43

Mot bakgrund av lydelsen av artikel 1.2 i direktiv 86/653 ska det följaktligen anses att en åtgärd genom vilken en kund, mot betalning av ett pris, tillhandahålls en programvara på elektronisk väg, när tillhandahållandet åtföljs av en i tiden obegränsad licens för användningen av denna programvara, kan omfattas av begreppet ”försäljning av varor”, i den mening som avses i denna bestämmelse.

44

Denna tolkning stöds av det sammanhang i vilket artikeln ingår.

45

I artiklarna 1.3 och 2 i direktiv 86/653 föreskrivs nämligen vissa väl definierade undantag från begreppet ”handelsagent” respektive tillämpningsområdet för detta direktiv (dom av den 21 november 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punkt 40).

46

Inget av dessa undantag avser emellertid arten av den ”försäljning av varor” som utgör föremål för den handelsagentsverksamhet som avses i artikel 1.2 i nämnda direktiv.

47

Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 66 och 67 i sitt förslag till avgörande utgör en ”försäljning av varor” av det slag som beskrivs i punkt 43 ovan varken hinder för att de rättigheter och skyldigheter som åligger handelsagenten respektive huvudmannen fullgörs i enlighet med artiklarna 3–5 i direktiv 86/653, eller för att handelsagenten får ersättning i enlighet med artikel 6 i direktivet.

48

Nämnda tolkning stöds slutligen av målen med direktiv 86/653, vilket, såsom framgår av andra och tredje skälen i direktivet, syftar till att skydda handelsagenter gentemot deras huvudmän, att främja skyddet för affärsuppgörelser och att underlätta varuhandel mellan medlemsstaterna genom ett inbördes närmande mellan medlemsstaternas rättssystem vad gäller handelsrepresentation (dom av den 21 november 2018, Zako, C‑452/17, EU:C:2018:935, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

49

Den ändamålsenliga verkan av det skydd som ges genom direktiv 86/653 skulle härvidlag äventyras om tillhandahållandet av en programvara, under de förutsättningar som avses i punkt 43 ovan, skulle uteslutas från begreppet ”försäljning av varor” i den mening som avses i artikel 1.2 i direktivet.

50

En sådan tolkning av nämnda bestämmelse skulle nämligen innebära att personer som med hjälp av modern teknik utför arbetsuppgifter som är jämförbara med dem som utförs av handelsagenter vilkas uppgifter består i försäljning av fysiska varor, bland annat genom kartläggning och uppsökande av potentiella kunder, inte omfattades av detta skydd.

51

Av det ovan anförda följer att de frågor som har ställts ska besvaras enligt följande. Begreppet ”försäljning av varor”, som avses i artikel 1.2 i direktiv 86/653, ska tolkas på så sätt att det kan omfatta en åtgärd genom vilken en kund, mot betalning av ett pris, tillhandahålls en programvara på elektronisk väg, när tillhandahållandet åtföljs av en i tiden obegränsad licens för användningen av denna programvara.

52

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

Begreppet ”försäljning av varor”, som avses i artikel 1.2 i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter, ska tolkas på så sätt att det kan omfatta en åtgärd genom vilken en kund, mot betalning av ett pris, tillhandahålls en programvara på elektronisk väg, när tillhandahållandet åtföljs av en i tiden obegränsad licens för användningen av denna programvara.