1. 

”Världen har aldrig sett, och kommer heller aldrig att få se, ett helt rättvist lotteri.” ( 2 )

2. 

Denna begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) rör ett offentligt upphandlingsförfarande avseende tilldelning av ett kontrakt med ensamrätt för en aktör att bedriva Italiens datoriserade lotterispel – kallat Lotto – och andra sifferspel till fasta odds. Stanley International Betting Ltd och Stanleybet Malta Ltd (nedan kallade Stanley-bolagen) har i mål vid italienska domstolar angripit de nationella bestämmelser som möjliggör för de behöriga italienska myndigheterna att publicera en anbudsinfordran i det avseendet. Dessa bolag hävdar att de nationella myndigheterna, genom aspekter i det erbjudna kontraktet, faktiskt skapade ett hinder som begränsade marknadstillträdet för sådana aktörer som de själva i strid med direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner, ( 3 ) fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och rätten att tillhandahålla tjänster samt allmänna unionsrättsliga principer.

3.

I artikel 49 FEUF föreskrivs att inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium ska förbjudas.

4.

I artikel 56 FEUF anges att inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom Europeiska unionen ska förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten.

5.

Artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF ska inte hindra tillämpning av bestämmelser i lagar och andra författningar som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa (artikel 52 FEUF respektive artikel 62 FEUF).

6.

I direktiv 2014/23 fastställs regler om upphandlingsförfaranden för upphandlande myndigheter och upphandlande enheter i form av koncessioner, när värdet uppskattas till minst tröskelvärdet på 5186000 euro (artiklarna 1.1 och 8.1). Enligt artikel 5 led 10 avses med ensamrätt”en rättighet som beviljats av en behörig myndighet i en medlemsstat genom lag eller annan författning som är förenlig med fördragen, som begränsar bedrivandet av en verksamhet till en enda ekonomisk aktör och som väsentligt påverkar andra ekonomiska aktörers möjligheter att bedriva en sådan verksamhet”.

7.

Artikel 10 faller in under rubriken ”Undantag”. I denna artikel identifieras de koncessioner som tilldelats av upphandlande myndigheter och upphandlande enheter och som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. I artikel 10.9 föreskrivs att direktivet inte ska tillämpas på tjänstekoncessioner för lotteritjänster som omfattas av CPV-kod 92351100–7 som en medlemsstat tilldelar en ekonomisk aktör på grundval av en ensamrätt. ( 4 ) I skäl 35 i direktivet anges i det avseendet följande: ”Detta direktiv bör inte påverka medlemsstaternas frihet att, i enlighet med unionsrätten, välja metoder för att organisera och kontrollera anordnandet av hasardspel och vadslagning, inklusive genom tillståndsgivning. Det är lämpligt att från detta direktivs tillämpningsområde undanta koncessioner avseende anordnande av lotterier som en medlemsstat tilldelar en ekonomisk aktör på grundval av en ensamrätt som beviljats genom ett förfarande utan offentlighet enligt tillämpliga nationella lagar och andra offentliggjorda författningar i enlighet med EUF-fördraget. Detta undantag motiveras av att beviljandet av ensamrätter till en ekonomisk aktör gör det omöjligt att tillämpa ett konkurrensutsatt förfarande för tilldelningen och det är dessutom nödvändigt att bevara medlemsstaternas möjlighet att reglera spelsektorn på nationell nivå på grund av deras skyldighet att skydda den allmänna och sociala ordningen.”

8.

I artikel 51.1 föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 18 april 2016 …”. I artikel 54 anges att direktivet ”[inte får] tillämpas på tilldelning av koncessioner som omfattades av ett anbudsförfarande eller tilldelades före den 17 april 2014”.

9.

Artikel 1.653 i lag nr 190 från år 2014 (kallad 2015 års finanslag av den hänskjutande domstolen) gav Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (tull- och monopolmyndigheten) (nedan kallad ADM) i uppdrag att anordna anbudsförfarandet för tilldelning av en koncession med ensamrätt för att bedriva lottoverksamhet och övriga sifferspel till fasta odds i Italien.

10.

I Italien finns det två typer av koncession för att bedriva lottoverksamhet: ( 5 ) en koncession för upptagande av lottoinsatser, vilken verksamhet är förbehållen återförsäljare, och en koncession för att bedriva lottoverksamhet, som, enligt beslutet om hänskjutande, omfattar ”dragning av lottonummer, anslutning och datorisering”. Den italienska regeringen har sammanfattat de tjänster som omfattas av koncessionen för att bedriva lottoverksamhet som 1) dragning av lottonummer, 2) datoranslutning mellan alla de olika försäljningsställena, 3) kontroll över de insatser som gjorts, 4) fastställande av vem som har vunnit, 5) utbetalning av vinster, 6) innehållande av källskatt på inkomster, och 7) överföring av överskottet och källskatt till den italienska staten. Lottomatica Spa ansvarade för att tillhandahålla dessa tjänster fram till dess att dess kontrakt löpte ut den 8 juni 2016.

11.

ADM publicerade ett koncessionsmeddelande i december 2015, vari följande väsentliga villkor angavs: 1) koncessionen skulle beviljas för en period på nio år, utan möjlighet till förlängning, 2) urval skulle ske utifrån kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med ett utgångspris för upphandlingen på 700 miljoner euro, 3) den utvalda anbudsgivaren skulle betala detta belopp i delbetalningar (350 miljoner euro i samband med tilldelningen, 250 miljoner euro år 2016 i samband med att koncessionshavaren övertog ansvaret för lotteritjänsten, och slutlikviden senast den 30 april 2017), 4) den utvalda anbudsgivaren skulle få möjlighet att använda telekommunikationsnätet för direkt eller indirekt tillhandahållande av andra tjänster än upptagande av insatser till lottospel och övriga sifferspel till fasta odds, förutsatt att ADM ansåg att dessa tjänster var förenliga med den primära verksamheten som avser upptagande av insatser, och 5) koncessionshavaren skulle få en provision på 6 procent av upptagna insatser. ( 6 )

12.

Deltagarna måste även kunna styrka tidigare erfarenhet av drift av spelverksamhet eller upptagande av spelinsatser och inneha ett giltigt och gällande tillstånd för verksamheten i en medlemsstat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.

13.

I punkt 5.3 i det förfrågningsunderlag som åtföljde anbudsinfordran angavs kraven vad gäller finansiell ställning. Deltagarna måste styrka att de under en treårsperiod (antingen 2012–2014 eller 2013–2015) har haft en sammanlagd omsättning på minst 100000000 euro från drift av spelverksamhet eller upptagande av spelinsatser. Vad gäller teknisk kapacitet krävde punkt 5.4 följande av deltagarna:

14.

Punkt 12.4 krävde att en anbudsgivares finansiella anbud skulle bestå av ett anbud som överstiger det fastställda utgångspriset för upphandlingen på 700 miljoner euro. Det överstigande beloppet skulle minst uppgå till 3000000 euro (tre miljoner euro).

15.

I artikel 22.1 i det förslag till avtal som åtföljde anbudsinfordran angavs att den aktuella aktören, vid utgången av koncessionsperioden ”på [ADM:s] anmodan och utan någon kostnad för myndigheten, [ska] överlåta samtliga materiella och immateriella tillgångar som utgör nätverket av fysiska spellokaler samt äganderätten till hela det datoriserade systemet, inklusive rätten att förfoga över lokalerna och utrustningen, däribland terminalerna i samtliga spellokaler, till myndigheten”.

16.

I artikel 30.2 i förslaget till avtal räknades de omständigheter upp som kunde resultera i förverkande av koncessionen. Dessa innefattade följande:

…

17.

Genom ett beslut daterat den 16 maj 2016 tilldelades ett konsortium (Lottoitalia Srl), som innefattade den tidigare tjänsteleverantören (Lottomatica SpA), den enda koncessionen. En underrättelse om beslutet om tilldelning publicerades i GURI den 20 maj 2016. Under tiden hade Stanley-bolagen väckt talan vid Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) (nedan kallad TAR Lazio) för att angripa artikel 1.653 i 2015 års finanslag och yrka ogiltigförklaring av de rättsakter som avsåg det förfarande som ADM hade genomfört för att välja ut en koncessionshavare med ensamrätt att driva lottoverksamheten. Den 21 april 2016 ogillade TAR Lazio talan.

18.

I samband därmed slog TAR Lazio bland annat fast att lottospel skiljer sig från övriga spel, eftersom den italienska staten påtar sig den affärsmässiga risken, och att det finns två separata delar: upptagandet av insatser, vilket får bedrivas av 33000 spelombud, och driften av lottoverksamheten, vilken får bedrivas av en enda koncessionshavare. Med hänsyn till ADM:s beslut att välja systemet med koncession med ensamrätt i stället för att bevilja ett antal koncessioner, fann TAR Lazio att ett sådant beslut hade två fördelar. För det första undgick man därigenom behovet av att ha en ”överordnad koncessionshavare” som skulle övervaka och koordinera verksamheten hos de olika koncessionshavarna för driften av lottoverksamhet. För det andra befriade beslutet ADM från eventuellt ansvar vad gäller en enskild koncessionshavares underlåtenhet att fullgöra sina skyldigheter, vilket även hade den fördelen att den italienska staten slapp en sådan kostnad. Även om det till följd av detta också skulle förekomma mindre konkurrens på den relevanta marknaden, var detta förenligt med en ansvarsfull statlig kontroll över denna spelverksamhet.

19.

TAR Lazio slog vidare fast att det inte kunde framföras kritik mot beslutet att fastställa ett utgångspris för upphandlingen på 700 miljoner euro och att koncentrera kostnaderna för koncessionshavaren till det första året. Det höga utgångspriset var rimligt och proportionerligt. Det hade på förhand konstaterats att minst 15 aktörer i branschen uppfyllde de särskilda krav som ställdes i punkterna 5.3 och 5.4 i förfrågningsunderlaget. Under de föregående fem åren hade den årliga försäljningen alltid överstigit 6 miljarder euro, och medfört en omsättning för koncessionshavaren på cirka 400 miljoner euro. Den nya koncessionen kunde rimligen förväntas medföra högre belopp. Dessa villkor var därför adekvata och proportionerliga i förhållande till arten av och föremålet för den tjänst som skulle tillhandahållas enligt meddelandet om upphandling. Det faktum att bolaget Lottomatica hade deltagit i upphandlingen i egenskap av företrädare för ett konsortium bevisade att anbudsinfordran inte hade skräddarsytts för det ovannämnda bolaget. Vidare hade klausulerna om förverkande utformats på ett tillräckligt tydligt sätt för att de inte skulle anses avskräcka genom osäkerhet. Slutligen fann TAR Lazio att Stanley-bolagen inte kunde åberopa EU-domstolens dom Laezza, eftersom den domen avsåg en annan frågeställning. ( 7 )

20.

I överklagandet till den hänskjutande domstolen hävdade Stanley-bolagen att beslutet att anordna anbudsförfarandet på grundval av ett system med ensamrätt för koncessionshavaren faktiskt utesluter dem (och andra aktörer i branschen) från urvalsförfarandet, vilket i huvudsak har skräddarsytts för Lottomatica, eller åtminstone för ett mycket begränsat antal aktörer som är mycket stora och som redan har omfattande närvaro i Italien. Stanley-bolagen har uppgett att de avskräcktes från att delta i anbudsförfarandet och de har hävdat att artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF, allmänna unionsrättsliga principer och bestämmelser i direktiv 2014/23 utgör hinder för 2015 års finanslag och handlingar rörande anbudsinfordran. Den hänskjutande domstolen anser att EU-domstolens svar på följande frågor kommer att vara till hjälp när den ska avgöra det nationella målet:

21.

Stanley-bolagen, Lottoitalia, den belgiska, den italienska och den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Samma parter utvecklade sin talan och svarade på frågor från domstolen vid förhandlingen den 6 juni 2018.

22.

Lottoitalia och den italienska regeringen har hävdat att det är uppenbart att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till prövning. Den hänskjutande domstolen inkluderade helt enkelt de frågor som Stanley-bolagen hade formulerat i beslutet om hänskjutande utan att undersöka huruvida ett avgörande av EU-domstolen är nödvändigt för att avgöra det aktuella målet. I beslutet om hänskjutande förklaras inte varför de unionsrättsliga bestämmelser som omnämns i dessa frågor är relevanta. Den hänskjutande domstolen har inte heller förklarat sambandet mellan den unionslagstiftning som identifieras däri och de relevanta nationella bestämmelserna.

23.

Det framgår av fast rättspraxis att det, i ett förfarande enligt artikel 267 FEUF, uteslutande ankommer på den nationella domstol vid vilken tvisten har anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av unionsrätten. ( 8 )

24.

Jag anser att beslutet om hänskjutande, även om det inte är det mest fullständiga eller uttömmande i sitt slag, innehåller tillräckligt med uppgifter för att visa att den begärda tolkningen av unionsrätten har ett visst samband med de faktiska omständigheterna i det nationella målet. Jag noterar att de uppgifter som den hänskjutande domstolen lämnade var tillräckligt detaljerade för att den belgiska och den portugisiska regeringen skulle kunna avge skriftliga yttranden. ( 9 ) Den hänskjutande domstolens beskrivning av den faktiska och rättsliga bakgrunden ger således EU-domstolen en tillräcklig bakgrund för att kunna ge användbara svar på de frågor som ställts. ( 10 )

25.

Den hänskjutande domstolen är uppriktig när den anger att tolkningsfrågorna föreslogs av Stanley-bolagen. Icke desto mindre har den själv även uppgett att den anser att dessa frågor är klart relevanta för att avgöra det nationella målet. Eftersom EU-domstolen måste ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar, så att den kan avgöra det mål som är anhängigt vid den, är det nödvändigt att fundera på hur man på bästa sätt kan omformulera frågorna med större precision. ( 11 )

26.

Av de skäl som jag har angett anser jag att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning.

27.

Det är, för det första, nödvändigt att fastställa vilken typ av kontrakt som är i fråga. Även om den hänskjutande domstolen inte uttryckligen tar upp denna fråga, föreligger det ett antagande – i vart fall underförstått, i dess hänvisning till direktiv 2014/23 – om att den anser att det erbjudna kontraktet avser en tjänstekoncession. De viktigaste kriterierna för att identifiera en tjänstekoncession är att 1) ersättningen för tjänsternas utförande består i endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och att 2) den verksamhetsrisk som är förenad med tjänsten överförs på koncessionshavaren. ( 12 ) Med hänsyn till beskrivningen i beslutet om hänskjutande av hur koncessionshavaren skulle få ersättning och TAR Lazios konstaterande att koncessionshavarens inkomst är avhängig av den årliga omsättningen, anser jag att det kontrakt som beskrivs i anbudsinfordran faktiskt avser en tjänstekoncession.

28.

För det andra, eftersom det aktuella kontraktet är av gränsöverskridande intresse, är de myndigheter som erbjuder sig att tilldela och ingå kontraktet ”skyldiga att iaktta EG-fördragets grundläggande bestämmelser i allmänhet, särskilt [artikel 56 FEUF], samt principerna om likabehandling och om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn”. ( 13 ) EU-domstolen överlåter vanligtvis till den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida det föreligger ett gränsöverskridande intresse. I förevarande fall har dock EU-domstolen tillgång till tillräckligt med uppgifter för att kunna dra slutsatsen att det aktuella offentliga kontraktet faktiskt är av ett sådant gränsöverskridande intresse. Dessa uppgifter är att Stanley-bolagen själva är hemmahörande i Förenade kungariket och på Malta och att värdet av kontraktet, även om det kan vara omtvistat, objektivt sett är tillräckligt högt för att ha gränsöverskridande betydelse. ( 14 )

29.

Slutligen är det ostridigt att ADM är en myndighet och att anbudsinfordran omfattas av området för offentlig upphandling, genom att den är en del av den process varigenom myndigheten försökte att upphandla tjänster för att bedriva lottoverksamhet. I det sammanhanget följer det av fast rättspraxis att ”principen om öppenhet” följer av principen om likabehandling. ( 15 ) De bestämmelser som reglerar sådana förfaranden syftar till att säkerställa att marknaden för upphandling är konkurrenskraftig, öppen och välreglerad. Det är mot den bakgrunden som jag uppfattar hänvisningarna till allmänna unionsrättsliga principer (”icke-diskriminering, öppenhet, fri konkurrens, proportionalitet och samstämmighet”) i den hänskjutande domstolens frågor.

30.

Direktivet trädde i kraft den 17 april 2014 och tillämpas på tilldelning av koncessioner som omfattades av ett anbudsförfarande eller tilldelades efter den 17 april 2014. ( 16 ) Medlemsstaternas genomförandeperiod löpte ut den 18 april 2016. I förevarande fall publicerade ADM en anbudsinfordran den 17 december 2015 i Europeiska unionens officiella tidning och den 21 december 2015 i GURI. Tidsfristen för att inge anbud var satt till den 16 mars 2016. Alla dessa tre datum inföll efter det att direktiv 2014/23 började tillämpas på tilldelning av koncessioner (17 april 2014). Själva koncessionen tilldelades den 16 maj 2016, vilket var efter det att genomförandeperioden hade löpt ut men innan direktivet till fullo hade införlivats med italiensk rätt. ( 17 )

31.

Domstolen har slagit fast att det tillämpliga direktivet i princip är det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning att lämna anbud för tilldelning av det offentliga kontraktet. Om fristen för att införliva ett direktiv har löpt ut efter denna tidpunkt är däremot bestämmelserna i direktivet inte tillämpliga. ( 18 ) Denna rättspraxis avser emellertid omständigheter då två tidigare direktiv om offentlig upphandling upphävdes och ersattes av direktiv 2004/18/EG. ( 19 ) Även om det sistnämnda direktivet trädde i kraft den 30 april 2004, fortsatte direktiv 92/50 (offentlig upphandling av tjänster) och direktiv 93/37 (offentlig upphandling av byggentreprenader) att vara tillämpliga till dess att fristen för att införliva direktiv 2004/18 hade löpt ut den 31 januari 2006. ( 20 ) Dessa bestämmelser syftade till att åstadkomma en smidig övergång mellan de bestämmelser som reglerar det gamla och det nya regelverket för offentlig upphandling. ( 21 )

32.

Detta är inte situationen i förevarande fall, eftersom det inte fanns några skräddarsydda unionsbestämmelser om tilldelningen av byggkoncessioner före antagandet av direktiv 2014/23. ( 22 ) Jag anser därför, i enlighet med den klara lydelsen i artikel 54 andra stycket, att direktiv 2014/23 är tidsmässigt tillämpligt (ratione temporis), eftersom den upphandlande myndigheten (till skillnad från vad den italienska regeringen och kommissionen anfört) valde vilken typ av förfarande som skulle användas och fattade ett slutligt beslut om att publicera en anbudsinfordran vid en tidpunkt då det var klart att direktiv 2014/23 redan var i kraft.

33.

Det återstår dock att pröva huruvida detta specifika kontrakt omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde (ratione materiae). I det avseendet är lydelsen i artikel 10.9 i direktiv 2014/23 klar och entydig. Eftersom erbjudandet om tjänstekoncessionen för lottoverksamhet avsåg en ”ensamrätt” (enligt definitionen i artikel 5 led 10 i direktivet ( 23 )) som hänför sig till en tjänst som omfattas av den CPV-kod som uttryckligen omnämns – 92351100–7 – följer det att anbudsförfarandet var undantaget från bestämmelserna i direktivet. ( 24 )

34.

Skäl 35 skulle kunna tolkas som att det antyder att undantaget är tillämpligt endast om den aktuella medlemsstaten väljer att inte offentliggöra tilldelningen av kontraktet och bjuda in till konkurrens, genom att utöva sin ”frihet att … välja metoder för att organisera och kontrollera anordnandet av hasardspel och vadslagning”, men att undantaget inte är tillämpligt om medlemsstaten offentliggör tilldelningen. ( 25 ) Jag anser att det skulle utgöra en krystad tolkning av ett bristfälligt avfattat skäl som under alla omständigheter saknar bindande verkan. ( 26 ) De viktiga orden i skälet är, enligt min mening, ”i enlighet med EUF-fördraget”. Dessa ord framhåller att offentlig upphandling av gränsöverskridande intresse under alla omständigheter är underkastad en kontroll enligt fördragen och allmänna unionsrättsliga principer.

35.

Direktivet är följaktligen inte tillämpligt.

36.

Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida unionsrätten ska tolkas så, att den utgör hinder för sådana nationella bestämmelser som de aktuella bestämmelserna, vilka kräver att de behöriga myndigheterna i medlemsstaten ska publicera en anbudsinfordran för att tilldela en enda koncessionshavare en koncession för att bedriva den datoriserade lottoverksamheten. Den hänskjutande domstolen har väckt denna fråga mot bakgrund av att de kontrakt som erbjuds för övriga spel, tipstävlingar och vadhållning inte grundar sig på ensamrätt, utan snarare tillåter flera leverantörer.

37.

Jag anser att den hänskjutande domstolens fråga består av tre delar. För det första, utgör unionsrätten hinder mot åtgärden att erbjuda tilldelning av koncessionen för att bedriva lottoverksamhet? För det andra, utgör unionsrätten hinder mot den omständigheten att erbjudandet avser en koncession med ensamrätt? För det tredje, utgör unionsrätten hinder mot systemet med ensamrätt, med hänsyn till att den italienska staten har tillämpat system utan ensamrätt på andra typer av spel- och vadhållningsverksamhet?

38.

Stanley-bolagen har hävdat att systemet med ensamrätt utgör en inskränkning enligt artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF som inte kan motiveras av ett tvingade mål av allmänintresse och under alla omständigheter är oproportionerligt. De har även hävdat att det bland annat finns skäl som härrör från konkurrensrätten till varför all spelverksamhet bör behandlas på samma sätt. Den italienska regeringen och Lottoitalia delar inte den uppfattningen, utan har hävdat att de olika typerna av spelverksamhet motiverar en skillnad i behandling och att inskränkningen är proportionerlig och motiveras av ett tvingande allmänintresse. Den italienska regeringen har även hävdat att dess beslut att välja ett system med ensamrätt är ett uttryck för självstyre och undgår som sådant kontroll som en åtgärd med anknytning till en spelverksamhet. Den belgiska och den portugisiska regeringen samt kommissionen har hävdat att inskränkningen framstår som proportionerlig och motiverad med hänvisning till ett tvingande allmänintresse, återigen enligt artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF.

39.

Vad beträffar den första delen – huruvida unionsrätten utgör hinder mot att erbjuda en koncession – anser jag att kravet på att en blivande lotteriaktör ska inneha koncession utgör en inskränkning av de friheter som garanteras av artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF, men att inskränkningen i princip är uppenbart motiverad.

40.

I synnerhet när det, faktiskt och rättsligt, inte är möjligt för en aktör att tillhandahålla tjänster för att bedriva lottoverksamhet i Italien annat än genom en koncession som erhållits genom ett offentligt upphandlingsförfarande, fungerar detta som ett hinder för att obehindrat åtnjuta de friheter som garanteras av artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF. Enkelt uttryckt är aktörer tvungna att lämna anbud på en koncession om de ska kunna fortsätta att tillhandahålla liknande tjänster och/eller kunna räkna med att tillhandahålla sådana tjänster. ( 27 ) Att det i kontraktet om koncession finns klausuler om förverkande som utgör ett hot mot driftskontinuiteten (oavsett huruvida dessa klausuler aktualiseras på grund av olämpligt uppträdande eller på grund av att koncessionen löper ut enligt kontraktet) medför dessutom med nödvändighet att den tjänst som aktörerna skulle tillhandahålla blir mindre ekonomiskt attraktiv än om innehav av en koncession inte utgjorde ett villkor som först måste uppfyllas innan tjänsten tillhandahålls. ( 28 )

41.

Vad beträffar den andra delen, tror jag inte att det automatiskt kan antas att beslutet att tillämpa ett system med koncession med ensamrätt i sig utgör en rättsstridig inskränkning enligt artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF. Jag anser snarare att ensamrätten, beroende på de exakta villkoren i kontraktet om tjänstekoncession, kan stärka de allmänna inskränkande verkningarna av beslutet – vilket antogs genom 2015 års finanslag – att genomföra en offentlig upphandling, eller att ensamrätten tvärtom kan mildra dessa verkningar. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma det arrangemang med ensamrätt som erbjuds för att se om det sannolikt får avskräckande verkningar eller om det har övertalande eller neutrala verkningar som påverkar det aktuella arrangemangets allmänna proportionalitet. Jag anser att den ska göra denna bedömning mot bakgrund av objektiva kriterier, inte mot bakgrund av enskilda aktörers subjektiva uppfattning. ( 29 )

42.

De ståndpunkter som jag har uttryckt ovan beträffande valet av system medför med nödvändighet att den italienska regeringens argument om att detta val är undantaget från kontroll enligt artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF inte kan godtas. Åtminstone två andra skäl leder till samma slutsats. För det första har EU-domstolen tidigare slagit fast att kontrakt som avser endast en aspekt av en spelverksamhet fortfarande ska bedömas i enlighet med den rättspraxis där spelverksamhet har prövats med hänvisning till artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF, eftersom de inte kan betraktas fristående från dessa övergripande verksamheter. ( 30 ) För det andra anser jag att det är konstlat att skilja driften av en spelverksamhet från själva spelverksamheten. ( 31 )

43.

Jag anser därför att beslutet att följa ett offentligt upphandlingsförfarande genom att tillämpa ett system med koncession med ensamrätt faktiskt ska bedömas enligt artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF. Eftersom så är fallet, är valet av detta system – vilket inte är uttryckligen diskriminerande – uteslutet såvida det inte är motiverat på grundval av de undantag som uttryckligen anges i FEUF eller av tvingande skäl av allmänintresse. ( 32 ) Det ankommer på de behöriga myndigheterna att lägga fram sådana skäl. ( 33 )

44.

Den italienska regeringen har i sitt skriftliga yttrande nämnt flera mål av allmänintresse, däribland att förhindra kriminell inblandning i driften av lotteriverksamhet och att styra in spelverksamhet i kontrollerade banor med mindre konkurrens. I Lottoitalias yttrande hänvisas det även till skäl som avser den allmänna och sociala ordningen, konsumentskydd och bedrägeribekämpning. Stanley-bolagen har ifrågasatt huruvida dessa mål är genuina och har hävdat att det huvudsakliga skälet för valet av system är att öka intäkterna till den italienska statskassan.

45.

Alla de mål som den italienska regeringen och Lottoitalia har nämnt har av EU-domstolen erkänts utgöra – gemensamt eller separat – ett tvingande allmänintresse med avseende på hasardspelsverksamhet. ( 34 ) Ökade intäkter för medlemsstaten utgör däremot inte ett mål som kan motivera en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster, även om detta kan utgöra en accessorisk fördel för den berörda regeringen. ( 35 ) Administrativ effektivitet (eller att försöka undvika administrativa olägenheter) anses inte heller utgöra ett tvingande allmänintresse. ( 36 ) Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra vilka mål som faktiskt eftersträvas genom det aktuella valet av system. ( 37 )

46.

Om nämnda domstol finner att det verkliga mål som Italien eftersträvar huvudsakligen är att öka intäkter eller andra rent ekonomiska skäl, ska valet av system anses vara oförenligt med artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF. Om nämnda domstol finner att valet görs huvudsakligen av administrativa effektivitetsskäl, såsom att undvika ett dubbelt skikt av driftskoncessioner (det vill säga om ADM – såsom Stanley-bolagen har begärt – skulle utse flera tjänsteleverantörer i stället för en tjänsteleverantör med ensamrätt för att bedriva lotteriverksamhet, skulle det kunna bli nödvändigt att utse en ”överordnad koncessionshavare” som har det övergripande ansvaret ( 38 )), skulle valet av system på samma sätt kunna anses vara oförenligt med artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF.

47.

Om den hänskjutande domstolen, å andra sidan, finner att valet av systemet med ensamrätt verkligen strävar mot ett av de tillåtna målen, kommer den då att vara tvungen att bedöma huruvida inskränkningen är proportionerlig. Domstolen måste vara helt säker på att inskränkningen är lämplig för att uppnå de mål som eftersträvas med det aktuella systemet vad gäller den önskade skyddsnivån och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål.

48.

Även om medlemsstaterna åtnjuter ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, i enlighet med deras ”egen värdeskala” och ”moraliska, religiösa och kulturella skiljaktigheter”, för att fastställa vad som krävs för att skydda det tvingande målet av allmänintresse, ( 39 ) måste de berörda italienska myndigheterna förse den hänskjutande domstolen med de uppgifter som krävs för att övertyga nämnda domstol om att systemet faktiskt är avsett att sträva mot det angivna målet på ett sammanhängande och systematiskt sätt. ( 40 ) Exempelvis har EU-domstolen i tidigare mål om förhandsavgörande talat om uppgifter som visar att koncessionshavaren kommer att bli föremål för ”närgående kontroll” av de behöriga myndigheterna eller att erbjudandet om koncession med ensamrätt ”åtfölj[s] av ett regelverk som garanterar att monopolinnehavaren verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt kan sträva mot det sålunda fastställda målet”. ( 41 )

49.

Den hänskjutande domstolen har i beslutet om hänskjutande påpekat att TAR Lazio ansåg att systemet med ensamrätt medförde mindre konkurrens på den relevanta marknaden, och därigenom främjade en ansvarsfull styrning av spelverksamheten. I det avseendet har EU-domstolen redan slagit fast att en tillämpning av ”fri och icke snedvriden konkurrens inom den mycket säregna hasardspelssektorn, det vill säga mellan flera aktörer som har tillstånd att anordna samma hasardspel, kan ha skadliga verkningar … Dessa aktörer föranleds nämligen att tävla om att vara uppfinningsrika för att göra sitt erbjudande mer attraktivt än konkurrenternas och på så sätt öka konsumenternas utgifter för spelet samt riskerna för spelberoende”. ( 42 ) Följaktligen utgör inte unionsrätten hinder för valet av ett system med koncession med ensamrätt, om det strävar efter att minska konkurrensen och därigenom främja en ansvarsfull styrning av lottoverksamheten.

50.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa de faktiska mål som eftersträvas med valet av ett system med koncession med ensamrätt (varav en rad olika mål har åberopats av den italienska regeringen) och om de utgör tillåtna mål, huruvida valet faktiskt är proportionerligt och förenligt med dessa mål. Vid proportionalitetsbedömningen – vilken jag vill understryka skiljer sig från frågan vilket målet är med valet av ett system med ensamrätt – kan den hänskjutande domstolen, enligt min mening, beakta eventuell administrativ effektivitet som uppnås genom att använda detta system. Den kan även beakta TAR Lazios faktiska konstaterande att detta system ger den italienska staten skydd mot ekonomiskt ansvar.

51.

Vad slutligen beträffar den tredje delen, ser jag inga skäl till att kontraktet för att bedriva lottoverksamhet enligt unionsrätten måste tilldelas flera aktörer endast på grund av att flera koncessioner utan ensamrätt erbjuds i Italien för övriga spel, tipstävlingar och andra former av vadhållning, såsom enkel vadhållning till fasta odds.

52.

Det argumentet inskränker sig till påståendet att hasardspelen, på grund av att de alla innefattar olika former av spelverksamhet, måste behandlas enligt ett enhetligt synsätt som ska passa alla. ( 43 ) Enligt min mening är det dock uppenbart att det föreligger skillnader mellan det kontrakt som ADM erbjöd genom upphandling i förevarande fall och exempelvis ett tillstånd för att sköta en koncession för vadhållning på hästar.

53.

Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat i beslutet om hänskjutande, fann TAR Lazio att de huvudsakliga skillnaderna är följande: 1) Den omständigheten att det erbjudna kontraktet avser teknisk, administrativ och organisatorisk verksamhet i samband med bedrivandet av ett nationellt lotteri och inte direkta affärer med kunderna, vilket upptagandet av en insats innefattar, och 2) den ekonomiska risk som den italienska staten bär – vilken, även om den kan vara omtvistad, tycks kontrastera mot avsaknaden av all risk för staten när någon ingår ett vad med en licensierad kommersiell aktör om resultatet i en fotbollsmatch eller en hästkapplöpning. Vidare är en konkurrensrättslig bedömning som föreslår att marknaden för all spelverksamhet bör behandlas på samma sätt (det vill säga med koncessioner för flera användare utan ensamrätt) inte relevant i detta fall. EU-domstolens bedömning av hasardspeltjänster enligt artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF medger uttryckligen att det kan vara legitimt att begränsa konkurrensen och att ett ”klassiskt” synsätt enligt artikel 101 FEUF eller 102 FEUF är olämpligt. ( 44 )

54.

Slutligen ser jag inga skäl till att ifrågasätta systemets öppenhet. Den bedömning som jag ovan har angett att den hänskjutande domstolen ska göra ska med nödvändighet även innefatta att ”principen om samstämmighet” beaktas (genom att valet av system måste vara samstämmigt med det eftersträvade målet av allmänintresse) och att det erkänns att helt fri konkurrens inte alltid är önskvärt.

55.

Jag föreslår därför att den första frågan ska besvaras så, att ett beslut av de behöriga nationella myndigheterna att tillämpa ett system med koncession för att bedriva en sådan spelverksamhet som lottoverksamhet utgör en inskränkning av de friheter som garanteras av artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma omfattningen av en sådan inskränkning, med beaktande av de objektiva särdragen i det system med koncession med ensamrätt som upphandlingen avser. Det ankommer därefter på de nationella myndigheterna att lägga fram tillräckliga bevis för 1) det tvingande mål av allmänintresse som de strävar efter att uppnå genom valet av detta system och 2) att detta system är proportionerligt i förhållande till det målet.

56.

Den andra frågan utgår från antagandet att utgångspriset är oproportionerligt högt (”omotiverat”) jämfört med de andra villkoren i anbudsinfordran och frågan ställs huruvida unionsrätten, till följd därav, utgör hinder för detta pris. TAR Lazio – vars konstateranden inte har ifrågasatts och än mindre motsagts av den hänskjutande domstolen – kom fram till en motsatt slutsats. Jag skulle därför vilja omformulera den andra frågan enligt följande: När en myndighet publicerar en anbudsinfordran, utgör då unionsrätten hinder för att myndigheten fastställer ett utgångspris för upphandlingen om detta pris är högt, särskilt med hänsyn till de övriga villkor som anges i anbudsinfordran?

57.

Stanley-bolagen har fokuserat på den kombinerande verkan av det höga utgångspriset och andra kontraktsvillkor, och har hävdat att resultatet blir att de utesluts från anbudsförfarandet och att det erbjudna kontraktet förbehålls den tidigare tjänsteleverantören. Den belgiska och den italienska regeringen, Lottoitalia och kommissionen har pekat på objektiva omständigheter som ligger till grund för beräkningen av utgångspriset. De har dragit slutsatsen att det sålunda beräknade beloppet framstår som proportionerligt och rimligt, trots de andra kontraktsvillkoren. Den portugisiska regeringen har inte yttrat sig särskilt i den andra frågan.

58.

Enligt min mening är utgångspunkten att det i sig inte går att invända mot att utgångspriset för en upphandling tas med i anbudsinfordran. Det ungefärliga priset är nämligen en av de väsentliga upplysningar som ska finnas med i ett offentliggjort anbudsförfarande (i likhet med till exempel detaljer om det erbjudna kontraktets beskaffenhet). Utan detta riskerar anbudsinfordran att inte locka till sig några anbud.

59.

Om utgångspriset för upphandlingen – sett för sig – saknade objektiv grund, skulle dock bland annat principen om öppenhet åsidosättas.

60.

Enligt min mening innehåller beslutet om hänskjutande tillräckliga faktiska konstateranden av den nationella domstolen för att EU-domstolen ska vara helt säker på att beloppet på 700 miljoner euro inte kan påverkas av denna invändning. Beloppet är inte så orimligt högt att det saknar objektiv grund.

61.

I beslutet om hänskjutande anges att TAR Lazio fann att 1) omsättningen från upptagandet av lottoinsatser översteg 6 miljarder euro per år under fem år i rad (jag noterar att detta belopp återspeglas i punkt II.2.1 i meddelandet om upphandling), och 2) den årliga inkomsten från detta skulle uppgå till cirka 400 miljoner euro (vilket återspeglar den provision på 6 procent som också föreslås i punkt II.2.1 i meddelandet om upphandling). Det förefaller således som om den italienska staten erbjöd sig att sälja möjligheten att tjäna 400 miljoner euro per år under sammanlagt nio år (skyddat från all konkurrens) i utbyte mot (åtminstone) 700 miljoner euro som skulle betalas under en treårsperiod.

62.

I beslutet om hänskjutande anges andra omständigheter som beaktades av TAR Lazio. Även om det belopp som lotterikoncessioner har sålts för i andra medlemsstater kanske inte nödvändigtvis är helt jämförbart, anser jag att det till fullo är lämpligt att beakta ytterligare omständigheter, såsom att betalningen skulle spridas ut över tre år, att företag fick bilda tillfälliga grupperingar med avseende på anbudet och att den italienska staten eventuellt bär en del av den yttersta risken, tillsammans med beskaffenheten av de samlade tjänster som ska tillhandahållas och kravet på att ”samtliga materiella och immateriella tillgångar som utgör nätverket” ska överlåtas utan kostnad till ADM när koncessionen upphör (artikel 22.1 förslaget till avtal). ( 45 ) Den omständigheten att ADM bedömde att 15 företag uppfyllde villkoren för anbudsinfordran medför att det beräknade beloppet på 700 miljoner euro placeras i ett mer omfattande, men likväl relevant, allmänt sammanhang.

63.

Om den hänskjutande domstolen fastställer att utgångspriset beräknades objektivt både sett för sig och jämfört med andra kontraktsvillkor, kommer detta att räcka för att avfärda Stanley-bolagens påstående om att beloppet diskriminerar dem och/eller innebär att de inte behandlas likvärdigt med den tidigare tjänsteleverantören. Det förhållandet att en potentiell aktör avskräcks från att inge anbud enbart på grund av att utgångspriset är högt eller onåbart för ett bolag som handlar ensamt undergräver inte utgångsprisets objektivitet.

64.

Om den hänskjutande domstolen emellertid drar slutsatsen att subjektiva överväganden, snarare än objektiva omständigheter, låg till grund för det utgångspris som fastställdes för upphandlingen, är det mycket svårt att se hur det därav följande hindret för de friheter som garanteras av artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF skulle kunna motiveras som ett proportionerligt och transparent sätt att uppnå ett mål av tvingande allmänintresse. ( 46 ) Om effekten av utgångspriset för upphandlingen i kombination med de andra kontraktsvillkoren var sådana att de gjorde det mycket oattraktivt (eller rentav omöjligt) att delta i anbudsförfarandet för någon annan än den tidigare tjänsteleverantören, skulle det likaså vara så gott som säkert att den därav följande inskränkningen av gränsöverskridande etablering och tillhandahållande av tjänster inte uppfyller detta krav.

65.

Jag föreslår därför att den andra frågan ska besvaras så, att unionsrätten inte utgör hinder för att ett högt utgångspris för upphandlingen tas med i anbudsinfordran avseende ett offentligt upphandlingsförfarande, om det har fastställts att detta belopp är av objektiv karaktär både sett för sig och med beaktande av de andra rättigheter och skyldigheter som anges i anbudsinfordran. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida så är fallet.

66.

Den tredje frågan utgår från två antaganden (vilka båda är fördelaktiga för Stanley-bolagen), nämligen att 2015 års finanslag och anbudsinfordran kräver att Stanley-bolagen upphör med en kommersiell verksamhet om de vill bli tilldelade det erbjudna kontraktet, och att EU-domstolen har slagit fast att denna kommersiella verksamhet är rättsenlig.

67.

Båda dessa antaganden kommer att ifrågasättas. För det första leder inte en naturlig tolkning av 2015 års finanslag eller av anbudsinfordran till slutsatsen att de uttryckligen inriktar sig på Stanley-bolagen. Inte heller gjorde TAR Lazio något faktiskt konstaterande som återges i beslutet om hänskjutande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) vilket skulle kunna bekräfta ett sådant antagande. För det andra har EU-domstolen inte gjort något sådant konstaterande om lagenlighet beträffande den specifika kommersiella verksamhet som Stanley-bolagen i förevarande fall hävdar är rättsenlig.

68.

Jag skulle därför vilja omformulera den tredje frågan enligt följande: Utgör artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF och/eller principerna om icke-diskriminering, proportionalitet och öppenhet hinder mot att det i ett förslag till avtal om koncession att med ensamrätt bedriva ett nationellt lotteri införs klausuler som föreskriver att koncessionen ska förverkas om a) koncessionshavaren, dess anställda eller uppdragstagare åtalas för vissa brott eller b) koncessionshavaren bryter mot de nationella bestämmelserna om bekämpande av otillåten, olaglig eller illegal spelverksamhet, om dessa klausuler får till effekt att en potentiell anbudsgivare utesluts?

69.

Stanley-bolagen har samtidigt hävdat att klausulerna om förverkande var vagt formulerade och att dessa klausuler utgjorde ett tillräckligt klart och precist hot så att de var förhindrade eller avskräcktes från att lämna anbud på grund av att de var föremål för olika pågående förfaranden och följaktligen automatiskt hamnade i konflikt med klausulerna om förverkande. De har vidare hävdat att dessa klausuler, i strid med de principer som EU-domstolen slog fast i domen Costa och Cifone, ( 47 ) även inriktar sig på brott som inte har fastslagits i en lagakraftvunnen dom (res judicata). Den belgiska och den italienska regeringen, Lottoitalia och kommissionen har sammanfattningsvis hävdat att klausulerna om förverkande är klara, att de är proportionerliga med hänsyn till det eftersträvade målet och att de inte automatiskt medverkar till att utesluta Stanley-bolagen från upphandlingsförfarandet. Den portugisiska regeringen har inte yttrat sig särskilt i den tredje frågan.

70.

Jag ska först bedöma artikel 30.2 h och k i förslaget till avtal med avseende på principen om öppenhet (vilket även förutsätter att principen om icke-diskriminering beaktas) innan jag övergår till kraven i artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF. Slutligen ska jag pröva frågan om res judicata, genom att särskilt fokusera på artikel 30.2 h i förslaget till avtal.

71.

I beslutet om hänskjutande påpekas att TAR Lazio ansåg att klausulerna om förverkande i tillräcklig grad präglades av öppenhet. I det avseendet ska utgångspunkten vara hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare hade uppfattat klausulerna. ( 48 ) I domen Costa och Cifone gav EU-domstolen vägledning om vad som uppfyllde kraven på öppenhet i det sammanhanget. En formulering som tillät förverkande av en koncession vid ”brott som avses i lag nr 55 av den 19 mars 1990” ansågs således vara godtagbar, eftersom den avsåg specifika och identifierade brott som angavs i nämnda lag (vilka också överensstämde med det övergripande målet att bekämpa brottslighet). En formulering som tillät förverkande vid ”andra brott som är ägnade att rubba [den upphandlande myndighetens] förtroende för koncessionshavaren” var däremot inte godtagbar, eftersom en sådan formulering inte ”g[av] en eventuell anbudsgivare möjlighet att med säkerhet bedöma risken för att sådana sanktioner vidtas mot honom eller henne”. ( 49 )

72.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att, om så är nödvändigt, göra en ny prövning av graden av öppenhet med avseende på båda klausulerna om förverkande mot bakgrund av den rättspraxis som jag nyss har hänvisat till.

73.

För egen del anser jag inte att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare skulle ha några särskilda svårigheter att förstå räckvidden och tillämpningen av artikel 30.2 k i förslaget till avtal. Vad beträffar artikel 30.2 h, beskrivs de omständigheter då ADM kan förverka koncessionen enligt denna klausul i förslaget till avtal på ett kortfattat men tydligt sätt. Flera kumulativa villkor måste vara uppfyllda innan ADM beslutar huruvida den ska gå vidare med förfarandet för förverkande. Förverkande sker inte automatiskt, men det står klart att förverkande kan ske när dessa villkor är uppfyllda. Det förhållandet att klausulen ger ADM befogenhet att skönsmässigt bedöma huruvida koncessionen ska förverkas fråntar inte klausulen dess tydlighet. Vidare står det klart att en tredje man som är fristående från ADM (nämligen åklagaren, vilket var ostridigt vid förhandlingen) bedömer huruvida det finns tillräckliga uppgifter för att motivera att åtal väcks för ett misstänkt brott. Kombinationen av dessa omständigheter är enligt min mening tillräcklig för att överensstämma med principen om öppenhet.

74.

Om vi därefter övergår till bedömningen enligt artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF, har EU-domstolen slagit fast att den omständigheten att en sådan ekonomisk verksamhet som tillhandahållandet av tjänster för att bedriva lottoverksamhet underkastas kravet på att lägga anbud på och tilldelas ett kontrakt och klausuler som därefter tillåter eventuellt förverkande av denna koncession utgör ett hinder för de friheter som garanteras i artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF. ( 50 ) Klausulerna om förverkande måste därför vara motiverade med hänvisning till ett tvingande mål av allmänintresse och uppfylla kravet på proportionalitet. Jag har redan diskuterat vad som krävs av de italienska myndigheterna för att det tvingande målet av allmänintresse ska uppnås. ( 51 ) Den hänskjutande domstolen måste förvissa sig om att de omtvistade klausulerna är lämpliga och nödvändiga för att uppnå detta mål och inte går utöver vad som är nödvändigt för att göra det. Här noterar jag bara att skälen i artikel 30.2 h i förslaget till avtal exempelvis har ett uttryckligt samband med brottslig verksamhet och att ett av de angivna målen av allmänintresse som eftersträvas är att förhindra brottslig verksamhet i samband med lottoverksamhet.

75.

Jag övergår slutligen till det argument som avser res judicata. Innebär den omständigheten att artikel 30.2 h och artikel 30.2 k i förslaget till avtal inte är begränsade till brott som har fastslagits i en lagakraftvunnen dom (res judicata) att de automatiskt ska anses vara oproportionerliga? ( 52 )

76.

Det är till hjälp att i denna situation erinra om att ett av de antaganden som ligger till grund för den tredje frågan är att Stanley-bolagen skulle behöva överge ett befintligt, rättsenligt och kommersiellt framgångsrikt driftssystem för att inte hamna i konflikt med klausulerna i artikel 30.2 h och/eller 30.2 k i förslaget till avtal.

77.

I målet Costa och Cifone var de aktuella klausulerna utformade som ett förverkande av koncessionen, men de hade i praktiken till effekt att vissa aktörer helt och hållet uteslöts från att delta i anbudsförfarandet (eftersom förverkandet faktiskt skulle aktualiseras den dag då koncessionen tilldelades). EU-domstolen slog fast att ”… uteslutning från marknaden genom förverkande av en koncession i princip enbart [ska] betraktas som proportionerlig med målet att bekämpa brottslighet, om uteslutningen sker med stöd av en lagakraftvunnen dom som avser ett tillräckligt grovt brott. En lagstiftning som, även tillfälligt, föreskriver uteslutning av aktörer från marknaden skulle enbart kunna betraktas som proportionerlig om den också föreskriver en möjlighet till effektiva rättsmedel och skadestånd för det fall att uteslutningen senare visar sig vara obefogad”. ( 53 )

78.

Det är inte uppenbart utifrån de uppgifter som EU-domstolen har tillgång till att de omtvistade klausulerna i förevarande fall hade till effekt att automatiskt utesluta Stanley-bolagen från anbudsförfarandet. Den hänskjutande domstolen måste därför först noga undersöka beskaffenheten av eventuella pågående förfaranden mot Stanley-bolagen och avgöra huruvida de verkligen var sådana att de omedelbart skulle aktualisera klausulen om förverkande, om dessa bolag hade ingett anbud och tilldelats kontraktet. Om så inte var fallet, är EU-domstolens uttalande i domen Costa och Cifone under alla omständigheter inte direkt relevant.

79.

Om Stanley-bolagen emellertid uteslöts, skulle det då vara tillåtet att införa en klausul om förverkande i ett förslag till avtal för en lotterikoncession med ensamrätt, vilken kan aktiveras av den upphandlande myndigheten efter eget skön vid den tidpunkt då åtal har väckts mot koncessionshavaren, dess anställda eller uppdragstagare för ett allvarligt brott, men deras ansvar ännu inte har prövats i domstol (och i än högre grad då den fällande domen ännu inte har vunnit laga kraft)?

80.

Jag anser att det här är fråga om ett klassiskt exempel på behovet av att göra en korrekt avvägning mellan två motstridande intressen. Å ena sidan finns allmänintresset av att förhindra brottslig verksamhet inom lotterisystemet (vilket den italienska regeringen har hävdat). Å andra sidan finns det privata kommersiella intresset för den enda koncessionshavaren, i förening med presumtionen om att en part som anklagas för brott är oskyldig till dess att motsatsen har bevisats. ( 54 )

81.

Såvitt avser detta allmänintresse, förutsätter förekomsten av en lagakraftvunnen dom det (kanske utdragna) förfarandet med (först) en fullständig brottmålsrättegång och därefter (eventuellt) en fullständig rad av överklaganden. Det kan dröja lång tid innan den fällande domen vinner laga kraft. Ur allmänintressets synvinkel är det klart att det finns stora nackdelar med att behöva vänta till dess innan den enda koncessionen för att bedriva den nationella lotteriverksamheten kan förverkas. Under tiden kommer driften av en värdefull och känslig tjänst att förbli i händerna på koncessionshavaren. Det är uppenbart att detta är ett oönskat resultat om det – till sist – visar sig att koncessionshavaren, dess anställda eller uppdragstagare faktiskt har gjort sig skyldiga till ett brott som (för att citera artikel 30.2 h i förslaget till avtal) ”[den upphandlande myndigheten], med tanke på brottets art och allvar samt tillvägagångssättet vid brottet samt sambandet mellan brottet och den verksamhet för vilken koncession tilldelats, kan anse utgöra grund för att anse att koncessionshavaren inte uppfyller kravet på pålitlighet, professionalitet och oförvitlighet”.

82.

Om det emellertid är tillåtet att aktualisera klausulen om förverkande vid en tidpunkt då det (faktiskt) endast föreligger en misstanke om att ett allvarligt brott har begåtts (om än en misstanke som stöds av en utomstående myndighet i form av åklagaren), kan detta medföra att vågskålen tippar över alltför mycket till förmån för allmänintresset till nackdel för det privata intresset. På grundval av ett prima facie-fall som ännu inte har prövats i en brottmålsrättegång som genomförs i enlighet med normala garantier, riskerar både aktörens rätt att bedriva sin verksamhet och aktörens rätt att presumeras vara oskyldig till dess att motsatsen har bevisats att undergrävas.

83.

Jag noterar i det avseendet att unionens rättsordning i andra offentliga upphandlingsförfaranden ger möjlighet till uteslutning från ett anbudsförfarande genom hänvisning inte bara till att allvarliga brott har begåtts, utan även till fall där aktören har ”gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet kan ifrågasättas” (min kursivering). ( 55 ) Vid tolkningen av den motsvarande bestämmelsen om uteslutning i till exempel direktiv 2004/18, ( 56 ) har således EU‑domstolen slagit fast att ”[e]tt domstolsavgörande … även om det ännu inte har vunnit laga kraft, beroende på avgörandets föremål [kan] ge den upphandlande myndigheten ett lämpligt medel att motivera att ett allvarligt fel i yrkesutövningen föreligger, eftersom dess beslut i vart fall kan omfattas av domstolsprövning”. ( 57 )

84.

Jag föreslår därför att den lämpliga tidpunkten att göra en avvägning mellan allmänna och privata intressen är vid den tidpunkt då det redan finns ett ”domstolsavgörande” som bekräftar misstanken om brottslighet eller ett allvarligt fel i yrkesutövningen. I förevarande fall skulle detta – exempelvis – möjliggöra uteslutning så snart det finns en fällande dom i första instans vid en behörig domstol som avser ett brott som fick ADM att betvivla att aktören uppfyllde ”kravet på pålitlighet, professionalitet och oförvitlighet” som är relevant för tjänstekoncessionen för lottoverksamhet. Det skulle även krävas att det finns tillgängliga rättsmedel för den uteslutna koncessionshavaren som möjliggör för denne 1) att försöka få ADM:s beslut om att förverka koncessionen inhiberat i avvaktan på överklagandet av det aktuella domstolsavgörandet och 2) att begära skadestånd av den upphandlande myndigheten om domstolsavgörandet senare upphävs efter överklagande. ( 58 ) I fråga om båda typerna av rättsmedel, skulle de nödvändiga mekanismerna behöva fastställas i lag, snarare än i avtal. ( 59 )

85.

Såvitt avser det aktuella förfarandet, är både frågan huruvida de två angripna klausulerna om förverkande avskräckte – eller inte avskräckte – Stanley-bolagen från att inge anbud och frågan vilka rättsmedel och garantier som finns tillgängliga för en utesluten koncessionshavare enligt nationell rätt frågor som det väsentligen ankommer på den nationella domstolen att pröva och jag kommer inte att undersöka dem närmare här.

86.

Jag föreslår därför att den tredje frågan ska besvaras enligt följande: Artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF och principerna om icke-diskriminering, proportionalitet och öppenhet utgör inte hinder mot att det i ett förslag till avtal om koncession att med ensamrätt bedriva ett nationellt lotteri införs klausuler som föreskriver att koncessionen ska förverkas om a) koncessionshavaren, dess anställda eller uppdragstagare åtalas för vissa brott eller b) koncessionshavaren bryter mot de nationella förvaltningsrättsliga bestämmelserna om bekämpande av otillåten, olaglig eller illegal spelverksamhet, och om dessa klausuler får till effekt att en potentiell aktör utesluts, under förutsättning att

87.

Jag föreslår följaktligen att EU-domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) har ställt enligt följande: