1. 

I förevarande överklagande har Toshiba Corp. (nedan kallat Toshiba) yrkat att domstolens ska upphäva tribunalens dom ( 2 ) i vilken den ogillade Toshibas talan om ogiltigförklaring av ett kommissionsbeslut av den 27 juni 2012 ( 3 ) (nedan kallat det angripna beslutet) enligt artikel 23.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003. ( 4 ) Det angripna beslutet ändrade ett tidigare beslut av kommissionen som antogs den 24 januari 2007 ( 5 ) (nedan kallat 2007 års beslut) i vilket vissa europeiska och japanska företag, inbegripet Toshiba, ålades böter för att ha deltagit i en världsomspännande kartell på marknaden för gasisolerade ställverk (nedan kallade GIS).

2. 

2007 års beslut hade ogiltigförklarats av tribunalen till den del det ålade Toshiba böter av det skälet att kommissionen hade åsidosatt principen om likabehandling när den fastställde bötesbeloppet. ( 6 ) Kommissionens konstaterande av att det förelåg en överträdelse av artikel 81 EG hade emellertid fortsatt giltighet. För att åtgärda denna situation antog kommissionen det angripna beslutet genom vilket den ålade Toshiba nya böter. Dessa böter beräknades med den metod som angetts av tribunalen.

3. 

Detta överklagande aktualiserar en processuell fråga, nämligen huruvida kommissionen är skyldig att utfärda ett nytt meddelande om invändningar innan den på nytt antar ett beslut som ogiltigförklarats av tribunalen. Det aktualiserar också frågor rörande beräkningen av böter med hänsyn till principen om likabehandling.

4.

Artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 (med rubriken ”Konstaterande och upphörande av överträdelser”) har följande lydelse:

”Om kommissionen till följd av ett klagomål eller på eget initiativ konstaterar att bestämmelserna i artikel [101] eller artikel [102] i fördraget har överträtts, får den genom beslut ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. …”

5.

Artikel 23 i förordning nr 1/2003 (med rubriken Böter) anger:

”…

2.   Kommissionen får genom beslut ålägga företag och företagssammanslutningar böter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet

…

3.   När bötesbeloppet fastställs, skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.

…”

6.

Artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 (med rubriken ”Hörande av parter, klagande och andra”) har följande lydelse:

”Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna 7, 8, 23 och 24.2 skall den ge de företag eller företagssammanslutningar som omfattas av det förfarande som kommissionen inlett tillfälle att yttra sig över kommissionens invändningar. Kommissionen skall grunda sina beslut endast på invändningar som de berörda parterna har fått tillfälle att yttra sig över. …”

7.

Artikel 10 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 ( 7 ) (med rubriken ”Meddelande om invändningar och svar på detta”) anger:

”1.   Kommissionen skall underrätta de berörda parterna skriftligen om de invändningar som riktas mot dem. Meddelandet om invändningar skall delges var och en av dem.

2.   När kommissionen delger de berörda parterna meddelandet om invändningar skall den fastställa en tidsfrist inom vilken dessa parter får framföra synpunkter skriftligen. …”

8.

Artikel 11 i förordning nr 773/2004 har följande lydelse:

”1.   Kommissionen skall ge de parter till vilka den har riktat ett meddelande om invändningar tillfälle att yttra sig innan den samråder med den rådgivande kommitté som avses i artikel 14.1 i förordning (EG) nr 1/2003.

2.   Kommissionen skall i sina beslut endast behandla invändningar som de parter som avses i punkt 1 har kunnat yttra sig över.”

9.

Första, andra och tredje stycket i avsnitt 1.A i kommissionens riktlinjer från 1998 för beräkning av böter ( 8 ) anger:

”Vid bedömningen av överträdelsens allvar skall man beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden.

Överträdelserna kommer således att delas in i tre kategorier, nämligen mindre allvarliga överträdelser, allvarliga överträdelser och mycket allvarliga överträdelser.

…

Inom var och en av dessa kategorier gör sanktionsskalorna det möjligt att variera behandlingen av företagen allt efter arten av de överträdelser de begått. Detta gäller särskilt kategorierna allvarliga och mycket allvarliga överträdelser.”

10.

Enligt det sjätte stycket i avsnitt 1.A i 1998 års riktlinjer gäller följande:

”Om en överträdelse begås av flera företag (t.ex. en kartell) kan det vara nödvändigt att i vissa fall variera de belopp som fastställs inom var och en av de ovan angivna kategorierna för att ta hänsyn till den särskilda vikten, och således den faktiska påverkan på konkurrensen, av varje företags förfarande i samband med överträdelsen, särskilt när det är stor skillnad i storleken på de företag som begått en överträdelse av samma slag.”

11.

Ärendet inleddes på grundval av en ansökan om immunitet mot böter. Efter oanmälda inspektioner i flera GIS-tillverkares lokaler utfärdade kommissionen ett meddelande om invändningar den 20 april 2006. Ett tillägg till meddelandet om invändningar utfärdades den 21 juni 2006 (tillsammans nedan kallade 2006 års meddelande om invändningar). En muntlig förhandling hölls den 18 och 19 juli 2006.

12.

I 2007 års beslut fann kommissionen att de japanska och europeiska huvudleverantörerna av GIS, inbegripet Mitsubishi Electric Corporation (nedan kallat Melco) och Toshiba, hade överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES-avtalet) genom att samordna fördelningen av GIS-projekt över hela världen på grundval av kvoter som i stort motsvarade historiska marknadsandelar.

13.

Överträdelsen som var i fråga i 2007 års beslut omfattade tre huvudsakliga delar.

14.

För det första fördelades GIS-projekt globalt enligt reglerna i ett avtal ingånget i Wien den 15 april 1988 (nedan kallat GQ-avtalet). GQ-avtalet som var tillämpligt på hela världen utom Förenta staterna, Kanada, Japan och de europeiska kartellmedlemmarnas länder, grundades på en fördelning av en ”samlad japansk kvot” till de japanska tillverkarna och en ”samlad europeisk kvot” till de europeiska tillverkarna.

15.

För det andra förelåg en ”gemensam överenskommelse” enligt vilken GIS-projekt i Japan förbehölls de japanska tillverkarna medan GIS-projekt i de europeiska kartellmedlemmarnas hemländer förbehölls respektive europeisk tillverkare. Dessutom förbehölls GIS-projekt i andra europeiska länder enligt den ”gemensamma överenskommelsen” de europeiska kartellmedlemmarna, eftersom de japanska medlemmarna hade åtagit sig att inte lämna anbud i Europa.

16.

För det tredje reglerade ett annat avtal, som också ingåtts i Wien den 15 april 1988 (nedan kallat EQ-avtalet), hur den samlade europeiska kvoten skulle fördelas mellan de europeiska tillverkarna.

17.

Kommissionen betraktade dessa åtgärder som en enda, fortlöpande överträdelse som innebar konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet.

18.

I artikel 1 i 2007 års beslut fann kommissionen att Toshiba hade deltagit i överträdelsen från i vart fall den 15 april 1988 (när GQ-avtalet och EQ-avtalet ingicks) till den 11 maj 2004 (när kommissionen genomförde oanmälda inspektioner i lokaler tillhörande de större GIS-leverantörerna). ( 9 )

19.

Från den 1 oktober 2002 till den 11 maj 2004 hade emellertid Toshiba deltagit i överträdelsen genom ett samriskföretag TM T&D Corporation (nedan kallat TM T&D) som ägdes till hälften var av Toshiba respektive Melco. Båda moderbolagen hade utövat bestämmande inflytande över TM T&D:s agerande. Toshiba hölls därför ensamt ansvarigt för sitt deltagande i överträdelsen mellan den 15 april 1988 och den 1 oktober 2002 och solidariskt ansvarig tillsammans med Melco för den överträdelse som begåtts av TM T&D mellan den 1 oktober 2002 och den 11 maj 2004. ( 10 )

20.

I artikel 2 h och i) i 2007 års beslut ålades därför Toshiba böter om 86250000 EUR samtidigt som det ålades böter om 4650000 EUR solidariskt med Melco.

21.

Tribunalen ogillade i 2011 års dom talan om ogiltigförklaring av artikel 1 i 2007 års beslut. Den ogiltigförklarade emellertid artikel 2 h och i) i 2007 års beslut i den mån det gällde Toshiba ( 11 ) med motiveringen att kommissionen hade åsidosatt principen om likabehandling genom att välja olika referensår för japanska tillverkare (2001) och de europeiska tillverkarna (2003) vid beräkningen av böternas utgångsbelopp. ( 12 )

22.

Kommissionens syfte hade varit att ta hänsyn till att Toshiba och Melco hade olika stark ställning i konkurrensen genom att hänvisa till det sista år som Toshiba och Melco deltog i kartellen som separata företag, det vill säga 2001. Tribunalen fann att detta syfte var legitimt men det kunde ha uppnåtts utan att behandla de japanska och europeiska tillverkarna olika. För att bestämma böternas utgångsbelopp för Toshiba och Melco kunde exempelvis kommissionen ha beräknat utgångsbeloppet för TM T&D på grundval av dess omsättning för år 2003 och sedan fördelat TM T&D:s utgångsbelopp mellan Toshiba och Melco i proporton till deras respektive GIS-försäljning under 2001. Kommissionen skulle således ha valt år 2003 som referensår även för de japanska tillverkarna.

23.

I 2013 års dom ogillade domstolen överklagandet av 2011 års dom.

24.

Den 15 februari 2012 sände kommissionen en faktaskrivelse till Toshiba i vilken den anförde att den avsåg att anta ett nytt beslut om att ålägga Toshiba böter och angav de omständigheter som enligt dess uppfattning var relevanta för beräkning av dessa böter (nedan kallad 2012 års faktaskrivelse).

25.

Toshiba inkom den 7 och 23 mars 2012 med sina synpunkter på faktaskrivelsen.

26.

Den 12 juni 2012 hölls ett möte mellan Toshibas företrädare och de handläggare vid kommissionen som ansvarade för ärendet.

27.

Kommissionen antog det angripna beslutet den 27 juni 2012. Detta beslut ändrade i synnerhet artikel 2 h och i) i 2007 års beslut. Toshiba befanns vara ensamt ansvarigt för ett belopp på 56793000 EUR samt Toshiba och Melco solidariskt ansvariga för ett belopp på 4650000 EUR. ( 13 ) Dessa belopp beräknades med år 2003 som referensår och med tillämpning av den beräkningsmetod som tribunalen föreslagit i 2011 års dom. ( 14 )

28.

Toshiba väckte talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet den 12 september 2012.

29.

Tribunalen ogillade talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet i dom av den 19 januari 2016.

30.

För det första fann tribunalen att kommissionen inte åsidosatte Toshibas rätt till försvar genom att inte tillställa Toshiba ett nytt meddelande om invändningar i stället för en faktaskrivelse före antagandet av det angripna beslutet. 2006 års meddelande om invändningar gav Toshiba de uppgifter som var nödvändiga för att Toshiba skulle kunna försvara sig på ett ändamålsenligt sätt, eftersom det innehöll de väsentliga uppgifterna för bestämmandet av böterna. Trovärdigheten, relevansen och riktigheten av dessa uppgifter hade inte ifrågasatts i 2011 års dom. Kommissionen hade inte anfört några andra uppgifter i det angripna beslutet än dem som angetts i 2006 års meddelande om invändningar.

31.

För det andra fann tribunalen att kommissionen inte underlåtit att motivera varför TM T&D:s utgångsbelopp bestämts till 31000000 EUR.

32.

För det tredje fann tribunalen att kommissionen inte åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att beräkna de böter som ålagts Toshiba på grundval av ett hypotetiskt utgångsbelopp för samriskföretaget och inte på grundval av Toshibas omsättning. Eftersom Toshiba inte hade någon försäljning av GIS under 2003 (det hade överfört sin GIS-verksamhet till TM T&D) kunde dess böter inte beräknas på exakt samma sätt som tillämpats beträffande de europeiska tillverkarna.

33.

För det fjärde konstaterade tribunalen att kommissionen inte hade åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att bestämma utgångsbeloppen utan att ta hänsyn till det faktum att Toshiba inte deltagit i samverkansåtgärderna inom EES medan däremot de europeiska tillverkarna hade tagit del i dessa åtgärder.

34.

I sitt överklagande som gavs in den 29 mars 2016 har Toshiba yrkat att domstolen ska upphäva tribunalens dom och antingen ogiltigförklara det angripna beslutet eller sätta ned bötesbeloppet enligt artikel 261 FEUF eller återförvisa målet till tribunalen. Toshiba har också yrkat att domstolen ska förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i första och andra instans.

35.

Kommissionen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet samt förplikta Toshiba att ersätta rättegångskostnaderna.

36.

Toshiba har åberopat tre grunder för överklagandet. För det första har Toshiba gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att dess rätt till försvar inte åsidosatts av kommissionen. För det andra har Toshiba påstått att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att den metod som kommissionen tillämpat för beräkning av bötesbeloppet inte stred mot likabehandlingsprincipen. För det tredje har Toshiba åberopat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den konstaterade att kommissionen inte åsidosatte likabehandlingsprincipen genom att underlåta att sätta ned bötesbeloppet på grund av Toshibas relativa deltagande i överträdelsen.

37.

Som sin första grund för överklagandet har Toshiba gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen inte åsidosatte Toshibas rätt till försvar genom att utfärda en faktaskrivelse i stället för ett meddelande om invändningar före antagandet av det angripna beslutet. Enligt Toshibas uppfattning var kommissionen skyldig att utfärda ett meddelande om invändningar.

38.

Toshiba har för det första gjort gällande att tvärtemot vad tribunalen funnit i punkt 42 i den överklagade domen är det förfarande som ledde fram till det angripna beslutet inte en ”fortsättning” på det förfarande som föregick 2007 års beslut.

39.

För det andra har Toshiba påstått att samtidigt som tribunalen korrekt konstaterade i punkt 74 i den överklagade domen att kommissionen var skyldig att ge ytterligare uppgifter vad beträffar formerna för att genomföra kommissionens avsikt att säkerställa böternas avskräckande verkan sa den mot sig själv genom att i samma punkt ange att dessa uppgifter kunde lämnas ”efter det att meddelandet om invändningar hade skickats” i stället för i meddelandet om invändningar. I punkt 74 i den överklagade domen bekräftade tribunalen att Toshiba hade en rätt att framföra sina ståndpunkter inte endast avseende åläggande av tilläggsbeloppet för böternas avskräckande verkan utan även avseende metoderna för åläggande av böter i allmänhet. Toshibas rätt till försvar tillgodoses endast om de ytterligare uppgifterna om den avskräckande verkan som anges i punkt 74 lämnas i ett meddelande om invändningar, eftersom utfärdande av ett meddelande om invändningar till skillnad från en faktaskrivelse regleras i förordning nr 1/2003 och förordning nr 773/2004 och medför andra processuella rättigheter, nämligen antagandet av ett beslut av kommissionsledamöternas kollegium och en muntlig förhandling.

40.

Kommissionen har invänt att om den första grunden för överklagandet ska uppfattas så att böter kunde åläggas endast i ett nytt förfarande kan den inte tas upp till sakprövning då den inte framförts i första instans.

41.

I materiellt hänseende har kommissionen påstått att den första grunden ska ogillas om den ska förstås så, att en nytt meddelande om invändningar måste utfärdas före antagandet av det angripna beslutet.

42.

Kommissonen framhåller att tribunalen korrekt fann i punkt 42 i den överklagade domen att det förfarande som ledde fram till det angripna beslutet var en fortsättning på det förfarande som föregick 2007 års beslut. Det framgår av fast rättspraxis att förfarandet i syfte att ersätta den av tribunalen ogiltigförklarade rättsakten ska återupptas på exakt det stadium där rättsstridigheten uppstod.

43.

Kommissionen har vidare påstått att trots att den utfärdade en faktaskrivelse före antagandet av det angripna beslutet var den inte skyldig att göra det, eftersom alla erforderliga uppgifter beträffande beräkningen av böterna redan lämnats i 2006 års meddelande om invändningar. Tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 74 i den överklagade domen angav att kommissionen var skyldig att ge uppgifter om formerna för hur den avsåg att säkerställa böternas avskräckande verkan, eftersom den rättspraxis vartill tribunalen hänvisade i den punkten inte gäller beräkning av böterna utan frågan om det föreligger en överträdelse.

44.

Kommissionen har gjort gällande att den första grunden för överklagandet inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den är en ny rättslig grund. Enligt kommissionen anförde inte Toshiba vid tribunalen argumentet att kommissionen inte kunde anta det angripna beslutet utan att genomföra ett nytt förfarande.

45.

Det är visserligen sant att Toshiba vid tribunalen inte åberopade att kommissionen inte kunde anta det angripna beslutet utan att upprepa hela förfarandet. Toshiba har emellertid inte heller anfört den grunden vid denna domstol. Genom att anföra att det förfarande som ledde fram till det angripna beslutet inte är en ”fortsättning” på det förfarande som föregick 2007 års beslut har Toshiba endast gjort gällande att ett nytt meddelande om invändningar krävs, eftersom 2006 års meddelande om invändningar inte utgör en giltig förberedande åtgärd för antagande av det angripna beslutet. I sitt yttrande klarlägger Toshiba att det med sin första grund för överklagandet endast kritiserar tribunalen för att den underkänt dess påstående att ett nytt meddelande om invändningar är erforderligt.

46.

Jag anser därför att den första grunden för överklagandet kan tas upp till sakprövning.

47.

Kommissionen var enligt min uppfattning inte skyldig att utfärda ett nytt meddelande om invändningar före antagandet av det angripna beslutet. Ogiltigförklaringen av 2007 års beslut påverkade inte giltigheten av 2006 års meddelande om invändningar. Kommissionen var inte heller skyldig att lämna uppgifter om formerna för att genomföra kommissionens avsikt att säkerställa böternas avskräckande verkan i det angripna beslutet.

48.

Det framgår av fast rättspraxis att ogiltigförklaring av en unionsrättsakt inte nödvändigtvis påverkar de förberedande åtgärderna, eftersom förfarandet i syfte att ersätta en sådan rättsakt i princip kan återupptas på exakt det stadium där rättsstridigheten uppstod. ( 15 )

49.

Frågan huruvida ogiltigförklaringen av 2007 års beslut påverkade giltigheten av 2006 års meddelande om invändningar ska besvaras med ledning av räckvidden av 2011 års dom. För att fastställa räckvidden av den domen måste domskälen beaktas. Det är nämligen av dessa skäl som det framgår dels exakt vilken bestämmelse som anses rättsstridig, dels de exakta skälen för den rättsstridighet som fastslås i domslutet. ( 16 )

50.

Av skälen i 2011 års dom framgår att 2007 års beslut ogiltigförklarades på grund av åsidosättande av likabehandlingsprincipen vid beräkningen av böterna. Vid beräkningen av böternas utgångsbelopp använde kommissionen år 2001 som referensår för de japanska tillverkarna och år 2003 för de europeiska tillverkarna. 2003 var överträdelsens sista hela år. Genom att använda 2001 som referensår för de japanska tillverkarna avsåg kommissionen att ta hänsyn till de olika starka ställningarna på marknaden som intogs av de två aktieägarna i TM T&D (Melco hade en avsevärt större andel av den globala GIS-marknaden än Toshiba). 2001 var det sista året för Toshibas och Melcos direkta deltagande i överträdelsen före bildandet av TM T&D. Det skulle inte ha varit möjligt att ta hänsyn till Toshibas och Melcos olika starka ställning om kommissionen hade fördelat TM T&D:s omsättning för 2003 mellan Toshiba och Melco i enlighet med deras respektive andelar i samriskföretaget (det ägdes med hälften var). Tribunalen fann att även om kommissionens syfte hade varit legitimt kunde det ha uppnåtts utan att behandla de japanska och europeiska tillverkarna olika. Exempelvis kunde kommissionen ha utgått från TM T&D:s omsättning för 2003 för beräkning av TM T&D:s utgångsbelopp och sedan fördelat det mellan Toshiba och Melco i proportion till deras GIS-försäljning under 2001. ( 17 ) Rättsstridigheten bestod därför i valet av det referensår som användes för beräkning av böternas utgångsbelopp.

51.

Det är ostridigt att det inte anges i 2006 års meddelande om invändningar att olika år får användas vid beräkning av utgångsbeloppen för de japanska och europeiska tillverkarna. Därför kan inte konstaterandet i 2011 års dom att valet av 2001 som referensår för de japanska tillverkarna var rättsstridigt inte påverka giltigheten av 2006 års meddelande om invändningar.

52.

Följaktligen konstaterade tribunalen med rätta i punkt 42 i den överklagade domen att innehållet i 2006 års meddelande ”inte ifrågasattes i [2011 års] dom”.

53.

Denna slutsats påverkas inte av domarna i målen ThyssenKrupp Stainless ( 18 ) och Bolloré ( 19 ) i vilka ett nytt meddelande om invändningar bedömdes vara nödvändigt före ett förnyat antagande av ett beslut som ogiltigförklarats av tribunalen.

54.

I dessa två fall blev de ursprungliga kommissionsbesluten ogiltigförklarade av det skälet att utgången berodde på omständigheter som inte redovisats i meddelandet om invändningar och som parterna inte fått tillfälle att yttra sig över. ( 20 )

55.

I förevarande fall däremot ogiltigförklarades 2007 års beslut av den anledningen att kommissionen genom att använda olika referensår för de japanska och europeiska tillverkarna hade behandlat dem olika. Anledningen till ogiltigförklaring av 2007 års beslut var inte att kommissionens avsikt att använda 2001 som referensår för de japanska tillverkarna inte hade nämnts i 2006 års meddelande om invändningar.

56.

Inte heller påverkas slutsatsen i punkt 52 ovan av Toshibas argument att domen i målet PVC II inte är tillämplig på förevarande fall. Domstolen fann i målet PVC II att ett nytt meddelande om invändningar inte var erforderligt. ( 21 ) Enligt Toshiba ogiltigförklarades beslutet i målet PVC II på grund av en processuell felaktighet medan 2007 års beslut i förevarande fall ogiltigförklarades på grund av att metoden för beräkning av böterna var rättsstridig.

57.

Enligt min uppfattning är skälet till att ett nytt meddelande om invändningar inte ansågs vara erforderligt i PVC II‑målet inte att felet inverkade på förfarandet snarare än på beslutets innehåll eller beräkningen av böterna. Det är att felet bestod i ett oriktigt bestyrkande av beslutet av kommissionsledamöternas kollegium. Eftersom endast ett beslut varigenom en överträdelse av artikel 101 eller 102 FEUF konstateras (inte ett meddelande om invändningar) kräver bestyrkande kunde det felet inte påverka giltigheten av meddelandet om invändningar. ( 22 ) Detsamma kan sägas om domen i ICI II‑målet. ( 23 )

58.

Jag bör tillägga att situationen i förevarande fall skiljer sig från den som generaladvokaten Wahl behandlar i sitt nyligen avgivna förslag till avgörande i målet Feralpi. ( 24 )

59.

Kommissionens beslut hade ogiltigförklarats då dess rättsliga grund var artikel 65.4 och 65.5 KS och kommissionen inte längre hade behörighet att pröva fråga om en överträdelse av artikel 65.1 KS efter upphörandet av EKSG-fördraget. ( 25 ) Kommissionen antog då ett nytt beslut på grundval av artikel 7.1 och artikel 23.2 i förordning nr 1/2003. I målet Feralpi fann tribunalen att kommissionen inte var skyldig att utfärda ett nytt meddelande om invändningar före antagandet av det nya beslutet, för det första eftersom rättsstridigheten hade uppstått på det stadium beslutet hade antagits och för det andra eftersom omständigheterna och invändningarna var desamma i båda besluten. ( 26 )

60.

Enligt generaladvokaten Wahl skulle tribunalens dom upphävas och det nya beslutet ogiltigförklaras. För det första hade inte några åtgärder genomförts i enlighet med det förfarande som fastställs i förordningarna nr 1/2003 eller 17, ( 27 ) vare sig efter ogiltigförklaringen av beslutet ( 28 ) eller före ( 29 )den ogiltigförklaringen. För det andra kunde inte de processuella åtgärder som vidtagits enligt bestämmelserna i EKSG-fördraget anses vara giltiga förberedande åtgärder för det nya beslutet. Detta berodde på att de befogenheter som tilldelas kommissionen i förordning nr 1/2003 skiljde sig från dem som tilldelas den i EKSG-fördraget ( 30 ) och ”det fanns inte något förfarande – som genomförts enligt bestämmelserna i förordningarna nr 17 och nr 2842/98 ( 31 ) som motsvarade de nya bestämmelserna i förordningarna nr 1/2003 och nr 773/2004 – som kommissionen kunde återuppta på det sättet att den omedelbart kunde fortsätta och anta det nya beslutet”. ( 32 ) Kommissionen kunde därför inte anta ett nytt beslut utan att åtminstone hålla en ny muntlig förhandling så att parterna kunde utveckla sin talan i närvaro av företrädarna för medlemsstaternas konkurrensmyndigheter som inbjuds till den muntliga förhandlingen och med vilka i deras egenskap av medlemmar av den rådgivande kommittén samråd ska ske innan kommissionen antar ett beslut. Det var desto mer viktigt att i synnerhet engagera den italienska konkurrensmyndigheten, eftersom den påstådda överträdelsen hänförde sig till endast en medlemsstats territorium, nämligen Italien. ( 33 )

61.

Som jag nämnt ovan anser jag att situationen i förevarande mål skiljer sig från situationen i målet Feralpi och den lösning som föreslogs av generaladvokaten Wahl kan inte tillämpas i förevarande mål. Anledningen till att kommissionen i målet Feralpi inte omedelbart kunde fortsätta och anta ett nytt beslut var enligt generaladvokaten Wahls uppfattning att det administrativa förfarandet i tiden före ogiltigförklaringen av beslutet hade (till största delen) genomförts enligt processuella regler som upphört att gälla och de nya processuella reglerna kunde inte anses vara likvärdiga. ( 34 ) I förevarande mål var däremot samma processuella regler (förordningarna nr 1/2003 och nr 773/2004) tillämpliga rakt igenom hela förfarandet. De var tillämpliga när meddelandet om invändningar utfärdades den 20 april 2006 och när det angripna beslutet antogs. ( 35 ) Det råder därför inte någon tvekan om att kommissionen omedelbart kunde fortsätta och anta det angripna beslutet efter ogiltigförklaringen av 2007 års beslut.

62.

Av ovanstående skäl anser jag att giltigheten av 2006 års meddelande om invändningar inte påverkades av ogiltigförklaringen av 2007 års beslut. Det var därför rätt av tribunalen att i punkt 42 i den överklagade domen konstatera att innehållet i 2006 års meddelande om invändningar skulle beaktas för att kontrollera huruvida Toshibas rätt till försvar iakttogs i det förfarande som utmynnade i antagandet av det angripna beslutet.

63.

Jag kommer nu att behandla huruvida tribunalen hade rätt när den konstaterade i punkt 74 i den överklagade domen att ”kommissionen efter det att meddelandet om invändningar [från 2006] hade skickats var skyldig … att ge [Toshiba] ytterligare uppgifter vad beträffar formerna för att genomföra kommissionens avsikt att säkerställa böternas avskräckande verkan”.

64.

I detta avseende har Toshiba påstått att tribunalen sa emot sig själv i punkt 74 när den först konstaterade att kommissionen var skyldig att ge Toshiba uppgifter beträffande tilläggsbeloppet om 4650000 EUR som den avsåg att ålägga Toshiba för avskräckande verkan (nedan kallat tilläggsbeloppet) ( 36 ) och sedan att dessa uppgifter inte behövde anges i ett meddelande om invändningar utan kunde lämnas på ett senare stadium av det administrativa förfarandet. I sitt svar har Toshiba vidare påstått att tribunalens konstaterande i punkt 74 att Toshiba skulle ha fått yttra sig över tilläggsbeloppet är tillämpligt på metoden för beräkning av böter i allmänhet.

65.

Kommissionen har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 74 i den överklagade domen konstaterade att kommissionen var skyldig att lämna information beträffande böternas avskräckande verkan.

66.

I detta avseende erinrar jag om att vad gäller beräkningen av böterna framgår det av fast rättspraxis att kommissionen uppfyller sin skyldighet att iaktta företagens rätt att yttra sig genom att i sitt meddelande om invändningar uttryckligen ange att den har för avsikt att undersöka huruvida de berörda företagen ska åläggas böter och de huvudsakliga faktiska och rättsliga grunder som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen är och hur länge den pågått samt huruvida den begåtts ”uppsåtligen eller av oaktsamhet”. När den har angett de faktiska och rättsliga omständigheter på vilka den avser grunda sin beräkning av böterna är kommissionen däremot inte skyldig att förklara vilken betydelse den avser tillmäta var och en av dessa omständigheter vid fastställandet av bötesnivån. Att ge upplysningar om den tänkta bötesnivån innan företagen har getts möjlighet att inkomma med yttranden över de anklagelser som riktas mot dem skulle vara att föregripa kommissionens beslut och skulle således vara oriktigt. ( 37 )

67.

Jag anser att kommissionen inte har någon skyldighet att i meddelandet om invändningar förklara hur den avser säkerställa böternas avskräckande verkan.

68.

Avskräckande verkan är ett moment vid bedömningen av allvar enligt avsnitt 1.A i 1998 års riktlinjer. När kommissionen fastställer bötesbeloppet ska den enligt rättspraxis vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är säkerställa att dess åtgärder har tillräckligt avskräckande verkan och den får således anpassa bötesbeloppet så att den eftersträvade effekten hos det företag som ska sanktioneras uppnås. ( 38 ) Böternas avskräckande verkan bedöms i förhållande till de berörda företagens storlek och ekonomiska styrka. ( 39 ) Det förefaller mig därför som om kravet att säkerställa avskräckande verkan kan anses vara ett rättsligt kriterium i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 66 ovan. Kommissionens avsikt att säkerställa böternas avskräckande verkan ska följaktligen anges i meddelandet om invändningar. ( 40 ) Kommissionen har emellertid enligt min uppfattning inte någon skyldighet att i det meddelande ange hur den avser säkerställa böternas avskräckande verkan. Detta skulle vara detsamma som ”att förklara det sätt varpå den kommer att tillämpa” det kriteriet vid fastställandet av bötesnivån. Enligt den rättspraxis som anges i punkt 66 är kommissionen inte skyldig att förklara hur den avser att tillämpa de huvudsakliga faktiska och rättsliga kriterierna.

69.

Jag noterar att i den överklagade domen fann tribunalen inte att kommissionen var skyldig att lämna information beträffande hur den avsåg att säkerställa den avskräckande verkan i meddelandet om invändningar. Den fann tvärtemot i punkterna 43 och 73 att den information som lämnats i 2006 års meddelande om invändningar avseende avskräckande verkan och tilläggsbeloppet uppfyllde kraven i rättspraxis. Den anförde emellertid sedan i punkt 74 att kommissionen var skyldig att lämna uppgifter beträffande hur den avsåg att säkerställa den avskräckande verkan ”efter det att [2006 års] meddelandet om invändningar hade skickats”.

70.

Jag finner ingen anledning till varför den rättspraxis som anges i punkt 66 ovan och slutsatsen i punkterna 67 och 68 inte skulle gälla de processuella stadier som följer på utfärdandet av meddelandet om invändningar. Om företagen inte har en rätt att få viss information har inte kommissionen någon skyldighet att ge dem sådan information vare sig i meddelandet om invändningar eller på ett senare stadium.

71.

Detta påverkar uppenbarligen inte det förhållandet att det står kommissionen fritt att ge företagen sådan information. Jag noterar att kommissionens tillkännagivande om bästa praxis ( 41 ) anger att kommissionen i meddelandet om invändningar får införa ”ytterligare omständigheter” såsom försäljningssiffror och de år som ska beaktas avseende denna försäljning utöver de faktiska och rättsliga huvudkriterier som anges i punkt 66 ovan. Kommissionens bästa praxis anger emellertid uttryckligen att kommissionen ”inte har någon juridisk skyldighet i detta avseende”. ( 42 )

72.

Detta påverkar inte heller kommissionens skyldighet att, om den efter utfärdandet av meddelandet om invändningar skulle erhålla ny information, ge parterna denna information antingen i form av ett kompletterande meddelande om invändningar (i vilket nya invändningar framställs) eller i form av en faktaskrivelse (i vilken redan framställda invändningar bestyrks med ny bevisning) ( 43 ). Den information som således lämnas efter utfärdande av det (ursprungliga) meddelandet om invändningar är emellertid den som avses i punkt 66 ovan.

73.

I förevarande mål är det ostridigt att de omständigheter som legat till grund för beräkningen av böterna i det angripna beslutet är desamma som de som legat till grund i 2007 års beslut. Det var endast beräkningsmetoden som ändrades i syfte att efterkomma tribunalens konstaterande i 2011 års dom att kommissionen inte kunde använda olika referensår för de japanska och de europeiska tillverkarna. Den beräkningsmetod som tribunalen föreslog i punkt 291 i den domen tillämpades i det angripna beslutet.

74.

Jag anser därför, som kommissionen gjort gällande, att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 74 i den överklagade domen konstaterade att kommissionen var skyldig att efter utfärdandet av 2006 års meddelande om invändningar ge Toshiba ytterligare uppgifter vad beträffar formerna för att genomföra kommissionens avsikt att säkerställa böternas avskräckande verkan.

75.

Även om tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkt 74 framgår det emellertid av fast rättspraxis att om en dom meddelad av tribunalen innehåller domskäl som strider mot unionsrätten men domslutet framstår som riktigt enligt andra rättsliga grunder ska överklagandet ogillas. ( 44 )

76.

Även om tribunalen i förevarande fall oriktigt konstaterade att kommissionen var skyldig att efter utfärdandet av 2006 års meddelande om invändningar lämna ytterligare information om hur den avsåg säkerställa böternas avskräckande verkan, hade den rätt när den fann att Toshibas rätt till försvar inte hade åsidosatts.

77.

Av de skäl som angetts ovan kan enligt min uppfattning överklagandet inte bifallas på den första grunden för överklagandet.

78.

I klarhetens intresse kommer jag att kort beskriva den beräkningsmetod som kommissionen tillämpade i det angripna beslutet innan jag redovisar parternas argument inbegripet den alternativa beräkningsmetod som föreslagits av Toshiba. Därefter följer min bedömning.

79.

Vid beräkningen av Toshibas utgångsbelopp tillämpade kommissionen följande metod i det angripna beslutet.

80.

Efter att ha betecknat överträdelsen som ”mycket allvarlig” delade kommissionen in de deltagande företagen i olika grupper. Grupperna i det angripna beslutet är desamma som i 2007 års beslut. Dessa grupper fastställdes i förhållande till deras respektive globala försäljning av GIS-produkter. För att efterkomma 2011 års dom använde kommissionen 2003 som referensår för Toshiba och Melco medan den i 2007 års beslut hade använt 2001 som referensår för samtliga japanska tillverkare. Kommissionen kunde emellertid inte beräkna Toshibas och Melcos utgångsbelopp genom hänvisning till deras globala försäljning under 2003, eftersom de inte hade någon försäljning 2003 (den 1 oktober 2002 hade de överfört sina respektive GIS-verksamheter till samriskföretaget TM T&D). För att beräkna i synnerhet Toshibas utgångsbelopp använde kommissionen därför TM T&D:s utgångsbelopp som det fastställts i 2007 års beslut, det vill säga 31000000 EUR (nedan kallat det hypotetiska samriskföretagets utgångsbelopp) av vilket Toshiba fick en del som svarade mot Toshibas del av den försäljning som Toshiba och Melco haft under det år som föregick bildandet av TM T&D, det vill säga 2001. Det sålunda beräknade beloppet blev Toshibas utgångsbelopp. ( 45 )

81.

Toshiba har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 115 i den överklagade domen fann att kommissionen inte åsidosatte likabehandlingsprincipen genom att beräkna Toshibas utgångsbelopp med utgångspunkt i TM T&D:s utgångsbelopp i stället för i TM T&D:s omsättning.

82.

Under det administrativa förfarande som utmynnade i antagandet av det angripna beslutet föreslog Toshiba en alternativ metod för beräkning av dess utgångsbelopp. För det första borde kommissionen ha använt TM T&D:s omsättning 2003 i stället för TM T&D:s utgångsbelopp varav Toshiba skulle ha fått samma andel som ovan, ( 46 ) det vill säga en andel som svarade mot Toshibas andel av den försäljning som Toshiba och Melco haft 2001. För det andra skulle kommissionen ha beräknat Toshibas marknadsandel 2003 på grundval av det beloppet. För det tredje skulle kommissionen på grundval av denna marknadsandel ha delat in Toshiba i en passande grupp som fastställts i 2007 års beslut, det vill säga i den fjärde gruppen. Toshibas utgångsbelopp (9000000 EUR, som var beloppet för den fjärde gruppen) skulle därför ha blivit lägre än i det angripna beslutet.

83.

I detta avseende godtar Toshiba att som tribunalen fann i punkt 114 i den överklagade domen kunde inte dess böter beräknas ”på exakt samma sätt” som för de europeiska tillverkarna, eftersom det inte hade någon försäljning 2003. Kommissionen ska ändå använda de mest jämförbara beloppen och de mest jämförbara metoderna. I förevarande fall förklarade inte tribunalen varför den beräkningsmetod som Toshiba föreslagit var mindre lämplig eller mindre konstlad än den som kommissionen tillämpade i det angripna beslutet.

84.

Toshiba har dessutom påstått att kommissionens användning av TM T&D:s utgångsbelopp i stället för dess omsättning återspeglade TM T&D:s betydelse i överträdelsen. Beräkningsmetoden borde emellertid ha återspeglat Toshibas betydelse i överträdelsen i tiden före bildandet av TM T&D. Användning av en andel av TM T&D:s omsättning, som Toshiba föreslagit, vid beräkningen av Toshibas utgångsbelopp skulle ha återspeglat Toshibas betydelse i överträdelsen under tiden före bildandet TM T&D.

85.

Enligt Toshibas uppfattning skulle det ha placerats i den fjärde gruppen om kommissionen tillämpat Toshibas metod och skulle således ha tilldelats ett utgångsbelopp på 9000000 EUR. Toshibas utgångsbelopp i det angripna beslutet motsvarade i stället inte någon av de grupper som fastställdes i 2007 års beslut. Toshiba tilldelades följaktligen ett högre utgångsbelopp än företag av jämförlig storlek som hade placerats i den fjärde gruppen.

86.

Toshiba har därför yrkat att domstolen ska ogiltigförklara det angripna beslutet till den del som det innebär att Toshiba åläggs böter samt sätta ned bötesbeloppet enligt artikel 261 FEUF.

87.

Kommissionen har gjort gällande att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den konstaterade att kommissionen inte åsidosatte likabehandlingsprincipen.

88.

Kommissionen har påstått att den endast kunde använda TM T&D:s siffror, eftersom den måste använda 2003 som referensår vid beräkningen av Toshibas böter. Den kunde inte använda Toshibas omsättning, eftersom Toshiba inte hade någon försäljning under 2003.

89.

Kommissionen har vidare påstått att Toshibas metod skulle ha varit mer konstlad än kommissionens. Detta hängde samman med att enligt Toshibas metod skulle Toshiba ha tilldelats en omsättning för 2003 trots att det inte hade någon försäljning under 2003.

90.

Om kommissionen hade beräknat Toshibas utgångsbelopp med utgångspunkt i TM T&D:s omsättning skulle den ha behövt tilldela Toshiba en andel om 50 % av TM T&D:s omsättning för 2003, eftersom Toshiba ägde hälften av TM T&D. Toshibas utgångsbelopp, skulle därför bli högre än i det angripna beslutet.

91.

Slutligen har kommissionen framhållit att om domstolen skulle anse att Toshibas metod är riktigare än kommissionens skulle inte tribunalen ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den underkände påståendet om åsidosättande av likabehandlingsprincipen. Domstolen ska inte avgöra huruvida den bästa möjliga metoden har tillämpats av kommissionen utan i stället huruvida den tillämpade metoden var lagenlig.

92.

Det ska erinras om att likabehandlingsprincipen är en allmän unionsrättslig princip som fastställs i artiklarna 20 och 21 i stadgan. Enligt fast rättspraxis kräver den principen att jämförbara situationer inte ska behandlas olika och att olika situationer inte ska behandlas på samma sätt såvida inte sådan behandling är sakligt motiverad. ( 47 )

93.

Vad beträffar böter är likabehandlingsprincipen inte endast tillämplig på det slutliga beloppet utan även på mellanliggande moment såsom indelning av företag i kategorier för att göra en differentierad behandling. ( 48 )

94.

Det framgår vidare av fast rättspraxis att när bötesbeloppet fastställs får tillämpning av olika beräkningsmetoder inte leda till diskriminering mellan företag som deltagit i samma överträdelse av artikel 101 FEUF. ( 49 ) I målet Guardian ( 50 ) exempelvis befanns kommissionen ha handlat i strid med likabehandlingsprincipen genom att utesluta intern försäljning från den omsättning som användes för beräkning av böternas utgångsbelopp. Eftersom vertikalt integrerade kartellmedlemmar och icke-vertikalt integrerade kartellmedlemmar befann sig i en jämförbar situation skulle de behandlas lika, det vill säga intern försäljning skulle räknas med i den relevanta omsättningen. Detta berodde på att undantagande av intern försäljning från den relevanta omsättningen gynnade vertikalt integrerade företag genom att minska deras betydelse i överträdelsen till nackdel för företag som inte var vertikalt integrerade.

95.

I förevarande fall anser jag tvärtemot vad Toshiba gjort gällande att tribunalen inte åsidosatte likabehandlingsprincipen när den fann att Toshibas utgångsbelopp kunde beräknas med utgångspunkt i TM T&D:s utgångsbelopp.

96.

I detta avseende har Toshiba påstått att eftersom de europeiska tillverkarnas utgångsbelopp beräknades utifrån deras omsättningar skulle Toshibas utgångsbelopp beräknas på grundval av TM T&D:s omsättning i stället för TM T&D:s utgångsbelopp.

97.

Det är visserligen sant att kommissionen i det angripna beslutet använde olika metoder för beräkning av de europeiska tillverkarnas och Toshibas utgångsbelopp. De europeiska tillverkarnas utgångsbelopp fastställdes först genom beräkning av deras marknadsandel på grundval av deras GIS-försäljning under 2003 och sedan genom att placera varje företag i den relevanta gruppen och tilldela det motsvarande utgångsbelopp. Denna metod är i enlighet med avsnitt 1.A i 1998 års riktlinjer. Till skillnad härifrån beräknades Toshibas utgångsbelopp först genom beräkning av TM T&D:s utgångsbelopp för 2003 och sedan genom att ta en andel av TM T&D:s utgångsbelopp för 2003 svarande mot Toshibas andel av den försäljning som Toshiba och Melco haft under 2001.

98.

Jag betonar emellertid att de europeiska tillverkarna och Toshiba inte befinner sig i samma situation, eftersom de förstnämnda hade försäljning av GIS under 2003 medan den senare inte hade det. Tribunalen konstaterade följaktligen korrekt i punkt 114 i den överklagade domen att Toshibas böter inte kunde beräknas ”på exakt samma sätt” som skett för de europeiska tillverkarna. Detta godtas av Toshiba.

99.

Enligt min uppfattning står det dessutom klart att den tillämpade metoden i det angripna beslutet inte leder till en starkt missvisande bild av Toshibas ställning på GIS-marknaden. ( 51 ) I detta avseende noterar jag att kommissionen tog en andel av TM T&D:s utgångsbelopp svarande mot Toshibas andel av Toshibas och Melcos försäljning under det år som föregick bildandet av TM T&D i stället för att ta en andel av TM T&D:s utgångsbelopp svarande mot Toshibas ägarandel i samriskföretaget (det vill säga 50 %).

100.

Slutligen förefaller det föreligga färre skillnader mellan å ena sidan den metod som tillämpades i det angripna beslutet för beräkning av de europeiska tillverkarnas utgångsbelopp och den metod som tillämpades för beräkning av Toshibas utgångsbelopp än å andra sidan mellan den metod som tillämpades i det angripna beslutet för beräkning av de europeiska tillverkarnas utgångsbelopp och den metod som Toshiba föreslagit för beräkning av dess eget utgångsbelopp. ( 52 )

101.

I det angripna beslutet beräknade kommissionen Toshibas utgångsbelopp utifrån TM T&D:s utgångsbelopp som fastställts i 2007 års beslut. TM T&D:s utgångsbelopp beräknades emellertid självt på grundval av TM T&D:s omsättning under 2003. Därför använder den metod som tillämpats i det angripna beslutet för beräkning av Toshibas utgångsbelopp, låt vara indirekt, TM T&D:s omsättning.

102.

Den alternativa metod som föreslagits av Toshiba möjliggör, enligt min uppfattning, inte en mer direkt användning av TM T&D:s omsättning. Medan kommissionens metod innebär att en andel tas av TM T&D:s utgångsbelopp kräver Toshibas metod beräkning av dess fiktiva omsättning för 2003 och på grundval därav beräkning av dess fiktiva marknadsandel för 2003. Jag betvivlar att dessa ytterligare steg i Toshibas metod möjliggör en mer direkt användning av TM T&D:s omsättning för 2003 eller en mer korrekt bild av Toshibas ställning på marknaden under 2003.

103.

Till skillnad från vad Toshiba påstått förklarade tribunalen varför den alternativa metoden som Toshiba föreslog var med Toshibas ord ”mindre lämplig” än kommissionens metod. I punkt 128 i den överklagade domen angav tribunalen att ”enligt kommissionens mening skulle den metod som föreslagits av [Toshiba] medföra att TM T&D:s omsättning på ett konstlat sätt delades upp, trots företagets ställning som en separat enhet från sina aktieägare, för att fastställa aktieägarnas fiktiva omsättning”. Tillämpning av den metod som föreslagits av Toshiba skulle som förklarats ovan medföra beräkning av dess fiktiva omsättning för 2003, det vill säga den ”konstlade uppdelningen” av TM T&D:s faktiska omsättning för 2003.

104.

Min slutsats är att tribunalen inte åsidosatte likabehandlingsprincipen när den fann att Toshibas utgångsbelopp kunde beräknas med utgångspunkt i TM T&D:s utgångsbelopp.

105.

Denna slutsats påverkas inte av Toshibas påstående att det till följd av den beräkningsmetod som tillämpades i det angripna beslutet tilldelades ett högre utgångsbelopp än företag av jämförbar storlek.

106.

Vid prövningen av om en indelning av kartellmedlemmarna i olika kategorier överensstämmer med likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen ska domstolen enligt fast rättspraxis då den kontrollerar användningen av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning endast kontrollera att indelningen är konsekvent och sakligt motiverad. ( 53 )

107.

I förevarande fall är det visserligen sant att det utgångsbelopp som Toshiba tilldelades i det angripna beslutet (10863199 EUR) inte motsvarar något av utgångsbeloppen för de grupper som fastställdes i 2007 års beslut (17000000 EUR för den tredje gruppen i vilken Toshiba placerades i 2007 års beslut och 9 000 0000 EUR för den fjärde gruppen i vilken Toshiba hävdar att Toshiba borde ha placerats). ( 54 )

108.

Eftersom Toshibas utgångsbelopp i det angripna beslutet emellertid beräknades som en andel av TM T&D:s utgångsbelopp kunde det inte motsvara något av utgångsbeloppen i 2007 års beslut. Dessutom har inte Toshiba gjort gällande att kommissionen åsidosatte likabehandlingsprincipen när den placerade TM T&D i den andra gruppen och därför tilldelade det ett utgångsbelopp på 31000000 EUR. ( 55 )

109.

Av ovan anförda skäl anser jag att överklagandet ska ogillas såvitt avser den andra grunden.

110.

Toshiba har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den konstaterade att kommissionen inte åsidosatte likabehandlingsprincipen när den underlät att sätta ned de böter som Toshiba ålades på grund av dess relativa deltagande i överträdelsen.

111.

Toshiba har påstått att medan de europeiska tillverkarna deltog i den gemensamma överenskommelsen och även i samverkansåtgärderna inom EES, deltog de japanska tillverkarna endast i den förstnämnda. De japanska tillverkarnas deltagande i överträdelsen var därför mindre allvarligt än de europeiska företagens. Detta skulle ha beaktats när Toshibas utgångsbelopp fastställdes. Tribunalen gjorde sig följaktligen skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 142 i den överklagade domen fann att Toshibas bidrag till överträdelsen var ”jämförbart med de europeiska företagens bidrag” och att kommissionen inte hade åsidosatt likabehandlingsprincipen när den behandlade europeiska och japanska tillverkare lika.

112.

Kommissionen har påstått att den tredje grunden för överklagandet inte kan tas upp till sakprövning då den inte åberopades vid tribunalen.

113.

Kommissionen godtar att den femte grunden som Toshiba åberopade vid tribunalen innehöll ett påstående om åsidosättande av likabehandlingsprincipen vad beträffar fastställande av omfattningen av Toshibas ansvar. Kommissionen framhåller emellertid att Toshiba i sitt svar angav att dess femte grund inte avsåg allvaret i dess beteende. Därför hade Toshibas femte grund kommit att sakna innehåll och Toshiba hade i praktiken övergett den grunden. Följaktligen är enligt kommissionen den tredje grunden för överklagandet en ny rättslig grund och kan därför inte åberopas.

114.

Alternativt har kommissionen hävdat att den tredje grunden för överklagandet inte kan tas upp till sakprövning då den avser en fråga som är res judicata.

115.

Kommissionen anmärker att tribunalen i 2011 års dom först fann att de japanska tillverkarna deltog i den gemensamma överenskommelsen och att det var fråga om en enda, komplex överträdelse och sedan att allvaret i de japanska tillverkarnas beteende var jämförbart med de europeiska tillverkarnas beteende. Frågan huruvida Toshibas beteende var mindre allvarligt än de europeiska tillverkarnas beteende, vilket avses med den tredje grunden, är därför res judicata.

116.

För det fall domstolen finner att den tredje grunden kan tas upp till sakprövning har kommissionen påstått att den ska underkännas.

117.

Kommissionen menar i det avseendet att när ett företag som deltar endast i vissa delar av en kartell ändå är medvetet om den övergripande plan som omfattar kartellens samtliga delar är det ansvarigt för hela överträdelsen.

118.

Toshiba har invänt att den tredje grunden för överklagandet kan tas upp till sakprövning. För det första är den grunden inte ny eftersom Toshiba inte återkallade den femte grunden som åberopades vid tribunalen och tribunalen prövade den grunden i den överklagade domen. För det andra avser inte den tredje grunden för överklagandet en fråga som är res judicata, eftersom Toshiba med den grunden ifrågasatte storleken av de utdömda böterna och inte förekomsten av en enda, komplex överträdelse, som är res judicata.

119.

Enligt min uppfattning ska den tredje grunden för överklagandet avvisas, eftersom den innebär att storleken av de böter som ålagts Toshiba ska sättas ned på grund av Toshibas begränsade deltagande i överträdelsen och den frågan är res judicata.

120.

Enligt fast rättspraxis är det viktigt att domstolsavgöranden som har vunnit laga kraft efter det att tillämpliga rättsmedel har uttömts eller fristerna för dessa har löpt ut inte längre kan angripas Rättskraften hos en dom kan utgöra hinder för att pröva en talan, om denna talan och den talan som gett upphov till den aktuella domen har samma parter, samma föremål och grundar sig på samma omständigheter. Rättskraften omfattar endast de sak- och rättsfrågor som faktiskt eller med nödvändighet har avgjorts genom det rättsliga avgörandet i fråga. ( 56 )

121.

Jag noterar att kommissionen i det angripna beslutet konstaterade att överträdelsen omfattade tre moment: för det första den ”gemensamma överenskommelsen” mellan de japanska och europeiska tillverkarna vari de japanska tillverkarna åtog sig att avstå från de europeiska tillverkarnas hemmamarknader och de europeiska tillverkarna från att ge sig in på den japanska marknaden, för det andra GQ-avtalet som innehöll regler om fördelning av GIS-projekt mellan de japanska tillverkarna och de europeiska tillverkarna i andra länder än (i synnerhet) Japan och de europeiska tillverkarnas hemmamarknader och för det tredje EQ-avtalet vari GIS-projekt som förbehållits de europeiska tillverkarna fördelades mellan dem. Dessa uppgörelser befanns utgöra en enda, komplex överträdelse och inte flera överträdelser. ( 57 )

122.

I 2011 års dom bekräftade tribunalen att dessa uppgörelser utgjorde en enda, komplex överträdelse. ( 58 ) Det saknade betydelse i det avseendet att de japanska tillverkarna inte deltog i samverkansåtgärderna inom EES (de hade inte undertecknat EQ-avtalet). Detta berodde på att de japanska tillverkarnas passiva roll beträffande fördelningen av GIS-projekt på EES-marknaden var en ”förutsättning” för att GIS-projekt inom EES skulle kunna fördelas endast mellan de europeiska tillverkarna. ( 59 ) Efter överklagande delade domstolen tribunalens bedömning. ( 60 )

123.

Genom sin tredje grund för överklagandet har Toshiba påstått att ”tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den konstaterade att kommissionen inte åsidosatte likabehandlingsprincipen genom att underlåta att sätta ned Toshibas böter på grund av dess relativa deltagande i överträdelsen”.

124.

Jag anser att Toshiba genom den tredje grunden för överklagandet inte ifrågasätter att det föreligger en enda, komplex överträdelse. I sitt svar anger Toshiba uttryckligen att det inte ifrågasätter tribunalens konstaterande i punkt 141 i den överklagade domen att de japanska tillverkarnas utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden (som återges från 2011 års dom) var ”en förutsättning” för att GIS-projekt skulle kunna fördelas mellan de europeiska tillverkarna enligt de regler som överenskommits i EQ-avtalet. Ett erkännande av att de japanska tillverkarnas utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden är en förutsättning för samverkansåtgärderna inom EES är ett erkännande av att de två avtalen utgör en helhet och ska ses som en enda överträdelse.

125.

Jag noterar också att Toshiba genom sin tredje grund för överklagandet gör gällande att de böter som det ålagts ska sättas ned då Toshiba inte deltagit i samverkansåtgärderna inom EES. Med andra ord anser Toshiba att trots att samverkansåtgärderna inom EES inte utgör en separat överträdelse utgör de ändå en separat aspekt av den överträdelsen. Följaktligen är enligt Toshiba dess överträdelse mindre allvarlig än de europeiska tillverkarnas överträdelse och detta bör inverka på storleken av dess böter.

126.

I 2011 års dom fann tribunalen att de japanska respektive europeiska tillverkarnas deltagande i avtalen som avsåg EES var ”av olika art” (eftersom de japanska tillverkarnas deltagande bestod i underlåtenhet att agera på EES-marknaden till skillnad från de europeiska tillverkarnas aktiva deltagande). Det fanns emellertid inte någon ”väsentlig skillnad” i fråga om graden av allvar hos dessa båda typer av beteende eftersom i synnerhet de japanska tillverkarnas utfästelse att inte ge sig in på EES-marknaden var en förutsättning för att avtalen som avsåg EES skulle kunna genomföras mellan de europeiska tillverkarna. ( 61 ) Jag betonar att dessa konstateranden av tribunalen gjordes i anledning av ett yrkande om ogiltigförklaring eller väsentlig nedsättning av de böter som ålagts Toshiba.

127.

Frågan huruvida Toshibas beteende är mindre allvarligt än de europeiska tillverkarnas beteende på grund av att Toshiba inte deltog i samverkansåtgärderna inom EES prövades således i 2011 års dom. ( 62 )

128.

Med avseende på den rättspraxis som anges i punkt 120 ovan noterar jag att parterna i det förfarande som föregick 2011 års dom var samma som i förevarande mål (Toshiba och kommissionen). De två förfarandena har samma rättsliga grund, nämligen artikel 263 FEUF. Vad gäller föremålet noterar jag att det beslut varom talan om ogiltigförklaring förs i förevarande mål inte är detsamma som det som delvis ogiltigförklarades i 2011 års dom. Med undantag av metoden för beräkning av böterna som ändrades för att efterkomma 2011 års dom är emellertid innehållet i det angripna beslutet detsamma som i 2007 års beslut. ( 63 )

129.

Min slutsats är att frågan huruvida Toshibas beteende är mindre allvarligt än de europeiska tillverkarnas beteende på grund av att Toshiba inte deltog i samverkansåtgärderna inom EES är res judicata.

130.

Jag bör tillägga att tvärtemot vad kommissionen påstått väcktes denna fråga av Toshiba vid tribunalen i förevarande mål. Genom sin femte grund gjorde Toshiba gällande att kommissionen hade åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att fastställa böterna utan att beakta den omständigheten att Toshiba inte deltog i de åtgärder som avsåg EES-marknaden och att dess beteende därför var mindre allvarligt än de europeiska tillverkarnas beteende. ( 64 ) Toshiba frånföll inte den grunden i sitt svar vid tribunalen. Toshiba anförde i sitt svar att det ”påstod att kommissionen hade underlåtit att beakta [dess] påstådda bidrag till kartellen när den fastställde dess böter”. Kommissionens påstående att den tredje grunden för överklagandet är en ny rättslig grund är därför inte riktigt.

131.

Min slutsats är att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den underkände den femte grunden som åberopats av Toshiba. Enligt min uppfattning borde den ha avvisat den grunden. Domslutet är emellertid välgrundat i den överklagade domen. ( 65 )

132.

För fullständighetens skull kommer jag emellertid att kort behandla huruvida tribunalen hade rätt när den fann att kommissionen inte åsidosatte likabehandlingsprincipen genom att fastställa Toshibas böter utan att ta hänsyn till den omständigheten att Toshiba inte deltog i samverkansåtgärderna inom EES.

133.

Det framgår av fast rättspraxis att den omständigheten att ett företag inte har deltagit i samtliga led i en överträdelse eller att det har spelat en mindre roll vad avser de aspekter där det deltagit i överträdelsen ska beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var och när bötesbeloppet fastställs. ( 66 )

134.

I förevarande fall deltog emellertid inte de japanska tillverkarna, inbegripet Toshiba, i fördelningen av GIS-projekt inom EES på grund av att de hade åtagit sig att inte ge sig in på EES-marknaden. Det faktum att Toshiba inte deltog i denna aspekt av överträdelsen visar därför inte att dess beteende var mindre allvarligt än de europeiska tillverkarnas beteende. Detta faktum är en ren följd av dess deltagande i den ”gemensamma överenskommelsen” vari de japanska tillverkarna åtog sig att inte ge sig in på EES-marknaden.

135.

Min slutsats är att om domstolen anser att den tredje grunden för överklagandet kan tas upp till sakprövning ska domstolen underkänna den.

136.

Enligt artiklarna 138 och 184 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Jag anser att överklagandet ska ogillas och kommissionen har yrkat ersättning för rättegångskostnaderna. Toshiba ska därför förpliktas att ersätta kommissionens rättegångskostnader.

137.

Jag anser därför att domstolen ska: