1. 

Den aktuella begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 4 och 10 i rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens ( 2 ) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/74/EG av den 23 september 2002. ( 3 )

2. 

Begäran har framställts i ett mål mellan Maria Albertina Gomes Viana Novo och 17 andra arbetstagare hos en insolvent arbetsgivare, å ena sidan, och Fundo de Garantia Salarial, IP (lönegarantifonden) ( 4 ), å andra sidan, avseende lönefordringar som FGS har uppmanats att betala med stöd av de portugisiska rättsliga bestämmelser varigenom direktiv 80/987 införlivas i den nationella rättsordningen.

3. 

Enligt detta direktiv, genom vilket medlemsstaterna åläggs att inrätta en institution som garanterar betalning av arbetstagares utestående fordringar om deras arbetsgivare blir insolvent, ( 5 ) får medlemsstaterna emellertid begränsa garantiskyldigheten i tid, i rum eller bådadera.

4. 

Det nationella målet rör möjligheten att begränsa garantin i tiden. Den portugisiska lagstiftaren har utnyttjat denna möjlighet till att bestämma en referensperiod som utgörs av de sex månaderna närmast före inlämnandet av ansökan om inledande av ett rättsligt insolvensförfarande avseende arbetsgivaren ( 6 ) eller ansökan om förlikningsförfarande.

5. 

Tribunal Central Administrativo Norte (Portugal), vid vilken talan har väckts av arbetstagare med fordringar som uppkom före referensperioden, vill få klarhet i huruvida utgångspunkten för referensperioden i stället ska vara den dag då dessa arbetstagare väckte talan om fastställelse av beloppet för deras lönefordringar och om indrivning av dessa fordringar, i de fall där en sådan talan har väckts.

6. 

I detta förslag till avgörande kommer jag att föreslå att domstolen ska slå fast att artiklarna 3 och 4 i direktiv 80/987 i förening med likhetsprincipen ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att nationell rätt begränsar garantin för lönefordringar vid arbetsgivares insolvens till fordringar som har uppkommit under de sex månaderna närmast före dagen för inlämnandet av ansökan om inledande av ett förfarande för kollektiv reglering av arbetsgivarens skulder, förutsatt att utgångspunkten för denna referensperiod, såvitt avser arbetstagare som först har väckt talan i domstol för att få sina lönefordringar fastställda och som har försökt driva in dessa fordringar men på grund av arbetsgivarens insolvens inte har lyckats, utgörs av dagen för väckande av talan om fastställelse av fordran.

7. 

Jag påpekar även att det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida den kan tolka den nationella rätten på detta sätt och att, om så inte är fallet, avstå från att tillämpa nämnda nationella rätt i det mål som den har att pröva.

8.

Enligt artikel 3.1 i direktiv 80/987 i dess ursprungliga lydelse skulle garantiperioden ha ett slutdatum som medlemsstaterna kunde välja bland tre olika datum som räknades upp i artikel 3.2.

9.

Nämnda artikel 3 hade följande lydelse:

”1.   Medlemsstaterna skall, om inte annat följer av artikel 4, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att garantiinstitutioner garanterar betalning av arbetstagarnas utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden och som gäller lön för tiden före ett visst datum.

2.   Efter medlemsstaternas val skall detta datum vara

10.

Mot bakgrund av vilken av dessa tre möjligheter som medlemsstaterna valde, fastställde artikel 4.2 i direktiv 80/987 i dess ursprungliga lydelse vilka utestående fordringar som under alla omständigheter skulle omfattas av garantiansvaret för det fall att en medlemsstat beslutade att med stöd av artikel 4.1 tidsmässigt begränsa detta ansvar.

11.

Nämnda artikel 4 hade följande lydelse:

”1.   Medlemsstaterna får välja att begränsa garantiinstitutionernas ansvar enligt artikel 3.

2.   Om medlemsstaterna utnyttjar valmöjligheten enligt punkt 1 skall de

…”

12.

Artikel 3 i direktiv 80/987 har numera följande lydelse:

”Medlemsstaterna skall, om inte annat följer av artikel 4, vidta nödvändiga åtgärder för att tillförsäkra att garantiinstitutionerna säkerställer betalning av arbetstagarnas utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden, inbegripet betalning av avgångsvederlag, förutsatt att nationell lagstiftning föreskriver det, när anställningsförhållandet upphör.

De utestående lönefordringar som garantiinstitutionen övertar avser en period före och/eller, i förekommande fall, efter ett datum som fastställts av medlemsstaterna.”

13.

Artikel 4.1 och 4.2 i direktiv 80/987 föreskriver följande:

”1.   Medlemsstaterna får välja att begränsa garantiinstitutionernas betalningsansvar enligt artikel 3.

2.   Om medlemsstaterna utnyttjar valmöjligheten enligt punkt 1, skall de fastställa den period för vilken garantiinstitutionen skall betala utestående fordringar. Denna period får dock inte vara kortare än en period som omfattar lönen för de tre senaste månaderna av anställningsförhållandet före och/eller efter det datum som avses i artikel 3. Medlemsstaterna får bestämma att denna minimiperiod på tre månader skall infalla under en referensperiod som inte får vara kortare än sex månader.

De medlemsstater som föreskriver en referensperiod på minst arton månader får begränsa den period för vilken garantiinstitutionen skall betala de utestående fordringarna till åtta veckor. I sådana fall skall de för arbetstagarna mest fördelaktiga perioderna användas vid beräkningen av minimiperioden.”

14.

Artikel 10 i direktiv 80/987 har följande lydelse:

”Detta direktiv skall inte påverka medlemsstaternas möjligheter att

…”

15.

Artikel 380 i lag nr 99/2003 av den 27 augusti 2003 om antagande av arbetslagen har följande lydelse: ”FGS ska, i enlighet med villkor som anges i speciallagstiftning, ombesörja och verkställa en garanti avseende betalning till arbetstagaren av dennes fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller på brott mot eller uppsägning av sådana avtal och som arbetsgivaren inte kan betala på grund av insolvens eller en svår ekonomisk situation.”

16.

I artikel 317 i lag nr 35/2004 av den 29 juli 2004 föreskrivs att FGS ska i enlighet med de artiklar som följer garantera arbetstagaren betalning av fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller på brott mot eller uppsägning av sådana avtal om arbetsgivaren inte fullgör sina skyldigheter.

17.

Artikel 318 i nämnda lag, där det anges vilka situationer som omfattas av garantin, har följande lydelse:

”1.   [FGS] ska garantera betalning av sådana fordringar som avses i den föregående artikeln när en domstol har funnit att arbetsgivaren är insolvent.

2.   [FGS] ska också garantera betalning av sådana fordringar som avses i den föregående punkten om ett sådant förlikningsförfarande som avses i lagdekret nr 316/98 av den 20 oktober 1998 har inletts.

3.   Om förlikningsförfarandet, på grund av vägran eller upphörande enligt artikel 4 respektive artikel 9 i lagdekret nr 316/98 av den 20 oktober 1998, inte har utmynnat i något resultat och företagets arbetstagare har krävt betalning av fordringar som [FGS] garanterar, ska [FGS] utan att detta påverkar tillämpningen av den föregående punkten ansöka hos domstol om att företaget ska förklaras vara insolvent.

4.   För tillämpningen av bestämmelserna i de föregående punkterna ska information lämnas till [FGS] enligt följande, när de berörda företagen har arbetstagare anställda:

18.

I artikel 319 i samma lag anges vilka fordringar som omfattas enligt följande:

”1.   [FGS] ska ombesörja betalning av sådana fordringar som avses i artikel 317 och som har uppkommit under de sex månaderna närmast före väckandet av den talan eller inlämnandet av den ansökan som avses i den föregående artikeln.

2.   Om det inte föreligger några fordringar som har uppkommit under den referensperiod som anges i den föregående punkten eller om fordringsbeloppet understiger den övre gräns som fastställs i punkt 1 i den följande artikeln, ska [FGS] ombesörja betalning upp till nämnda gräns av fordringar som har uppkommit efter nämnda referensperiod.

3.   [FGS] ska endast ombesörja betalning av fordringar som görs gällande gentemot [FGS] senast tre månader innan de preskriberas.”

19.

Av beslutet om att begära förhandsavgörande framgår att FGS enligt nationell rättspraxis, såvitt avser fall där en arbetsgivare av domstol har förklarats vara insolvent, ska garantera lönefordringar som har uppkommit under de sex månaderna närmast före inlämnandet av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande eller ansökan om förlikningsförfarande.

20.

Arbetsgivaren till klagandena i det nationella målet hade upphört att betala ut deras löner. Den 15 september 2003 sade klagandena därför upp sina anställningsavtal ( 7 ) för att därefter den 10 februari 2004 väcka talan i Tribunal de trabalho de Barcelos (arbetsdomstol i Barcelos, Portugal) med yrkande om att beloppet för deras lönefordringar skulle fastställas och att detta belopp skulle bli föremål för indrivning. Deras talan bifölls.

21.

Eftersom arbetsgivarens tillgångar inte räckte för att betala dessa fordringar, lämnade klagandena i det nationella målet den 28 november 2005 in en ansökan till Tribunal de comércio de Vila Nova de Gaia (handelsdomstol i Vila Nova de Gaia, Portugal) om inledande av ett insolvensförfarande avseende nämnda arbetsgivare. Sedan arbetsgivaren hade förklarats vara insolvent, registrerades lönefordringarna.

22.

Den 26 juli 2006 ansökte klagandena i det nationella målet om att FGS skulle betala deras fordringar. Genom beslut av den 21 och den 26 december 2006 avslog ordföranden för FGS deras ansökningar med motiveringen att de aktuella fordringarna hade uppkommit mer än sex månader före inlämnandet av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande avseende arbetsgivaren, det vill säga vid en tidpunkt som föregick den referensperiod som anges i artikel 319.1 i lag nr 35/2004.

23.

Den 18 mars 2010 ogillade Tribunal administrativo e fiscal do Porto (förvaltnings- och skattedomstol i Porto, Portugal) den talan om ogiltigförklaring av dessa beslut som klagandena i det nationella målet väckt.

24.

Klagandena i det nationella målet överklagade till Tribunal Central Administrativo Norte, vilken har beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

”Ska unionsrättens bestämmelser om garanti för lönefordringar vid arbetsgivarens insolvens, särskilt artiklarna 4 och 10 i direktiv [80/987], tolkas så, att de utgör hinder för en bestämmelse i nationell rätt enligt vilken garantin, även när arbetstagarna har väckt talan mot sin arbetsgivare i arbetsdomstolen för att få beloppet för sina utestående fordringar fastställt och detta belopp indrivet, endast omfattar fordringar som har uppkommit under de sex månaderna närmast före inlämnandet av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande avseende arbetsgivaren?”

25.

Mitt resonemang kommer att bygga på fyra principer som kan härledas ur domstolens rättspraxis rörande tolkningen av direktiv 80/987.

26.

För det första har domstolen, i enlighet med en klassisk tolkningsregel, slagit fast att de berörda bestämmelserna ska tolkas restriktivt eftersom medlemsstaternas möjlighet att begränsa garantiinstitutionernas betalningsskyldighet till en angiven period är att betrakta som ett undantag. ( 8 )

27.

Det är viktigt att hålla i minnet att direktiv 80/987, vars syfte är att skydda arbetstagare om deras arbetsgivare blir insolvent, slår fast som allmän regel att arbetstagare har rätt till en garanti avseende betalning av utestående fordringar som gäller lön för tiden före eller, i förekommande fall, efter ett visst datum som medlemsstaterna bestämmer. ( 9 )

28.

Medlemsstaternas möjlighet enligt artikel 4 i nämnda direktiv att begränsa garantiperioden och därigenom även garantiinstitutionernas betalningsskyldighet utgör ett undantag från denna allmänna regel och är endast tillåtet om medlemsstaterna säkerställer en viss minimigaranti som varierar beroende på vilket referensdatum de har valt i enlighet med artikel 3 i nämnda direktiv.

29.

För det andra har domstolen begränsat medlemsstaternas handlingsfrihet i syfte att se till att direktivets socialpolitiska mål beaktas. Detta mål är att, genom införande av minimigarantier för betalning av utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållande och som avser lön för en angiven period, tillförsäkra arbetstagare ett visst unionsrättsligt minimiskydd om deras arbetsgivare blir insolvent – ett minimiskydd som inte ska utgöra hinder för tillämpningen av mer gynnsamma bestämmelser i de olika medlemsstaternas lagstiftningar. ( 10 )

30.

Tillsammans föranleder dessa båda första principer två väsentliga slutsatser.

31.

Den första slutsatsen är att de enda begränsningar som kan göras i arbetstagarens rätt till en minimigaranti är de som uttryckligen anges i artikel 4.2 och 4.3 i direktiv 80/987. Eftersom dessa begränsningar uteslutande avser längden på den period som ska berättiga till utbetalning eller det belopp som ska betalas ut, innebär detta att direktiv 80/987 utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en arbetstagare vars arbetsgivare är insolvent måste registrera sig som arbetssökande för att fullt ut kunna göra gällande sin rätt till betalning av utestående lönefordringar. ( 11 )

32.

Den andra slutsatsen är att effekten av begränsningarna enligt nationell rätt, även i de fall där de avser någon av de båda kategorier som undantagsvis är tillåtna enligt artikel 4 i direktiv 80/987, inte får vara att det minimiskydd som tillförsäkras arbetstagarna genom det direktivet inskränks eller åsidosätts.

33.

Detta krav inverkar bland annat på hur arbetsgivarens utbetalningar under den period som garantin omfattar ska tas i beaktande. Domstolen har därvid funnit att lön som har utbetalats till arbetstagare under den perioden inte får räknas av mot beloppet för den övre gräns som en medlemsstat har fastställt för garantin för utestående fordringar ( 12 ) och att lön som har betalats ut under referensperioden i första hand ska räknas av mot fordringar avseende anställningsperioder före referensperioden snarare än fordringar avseende själva referensperioden, i fall där en arbetstagare samtidigt har båda dessa typer av fordringar gentemot sin arbetsgivare. ( 13 )

34.

Med stöd av samma resonemang har domstolen vidare funnit att begreppet ”anställningsförhållande” i den mening som avses i artiklarna 3 och 4 i direktiv 80/987 inte ska anses omfatta perioder som i sig inte kan ge upphov till utestående lönefordringar, till exempel en period under vilken anställningsförhållandet tillfälligt har upphört på grund av föräldraledighet. ( 14 )

35.

För det tredje har domstolen slagit fast att villkoren för att garantin enligt direktivet ska utlösas är åtskilda från fastställandet av vilka fordringar som omfattas av garantin. ( 15 ) Av detta följer att garantin förvisso inte kan beviljas före beslutet att inleda ett kollektivt förfarande som grundar sig på arbetsgivarens insolvens eller – i fall där tillgångarna är otillräckliga – före fastställandet av att företaget definitivt har upphört, men att den period med avseende på vilken utestående lönefordringar garanteras inte nödvändigtvis ska fastställas utifrån dagen för det beslutet.

36.

Med ledning av denna princip har domstolen funnit att ”den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde” i den mening som avsågs i artikel 4.2 i direktiv 80/987 i dess ursprungliga lydelse inte skulle tolkas som dagen för beslutet i vilket ansökan om att inleda insolvensförfarandet behandlas utan som dagen för inlämnande av ansökan om inledande av detta förfarande. ( 16 ) Till stöd för denna tolkning anförde domstolen att beslutet att inleda förfarandet kunde komma att fattas långt efter slutet av de anställningsperioder som den utestående lönen avsåg, vilket betydde att det – av skäl som kunde sakna samband med arbetstagarnas handlande – förelåg en risk för att denna lön aldrig skulle komma att omfattas av garantin i direktiv 80/987.

37.

För det fjärde har domstolen slagit fast att möjligheten att i nationell rätt precisera vilka ersättningar som omfattas av garantiinstitutionens ansvar ska utövas under iakttagande av de grundläggande rättigheterna, däribland den allmänna principen om likabehandling, ( 17 ) enligt vilken lika situationer inte utan sakliga skäl får behandlas olika. ( 18 )

38.

Av detta följer bland annat att om det finns nationella bestämmelser enligt vilka garantiinstitutionen vid arbetsgivarens insolvens ska betala ut en ersättning som enligt lag ska utgå på grund av att ett anställningsavtal har upphört att gälla, förutsatt att ersättningen har fastställts genom dom, ska en ersättning av samma art som har fastställts i en överenskommelse mellan arbetstagaren och arbetsgivaren som har träffats vid domstol och med domstolens godkännande behandlas på samma sätt. ( 19 )

39.

Det är med utgångspunkt i dessa principer för tolkningen av direktiv 80/987 som jag kommer att söka efter svaret på den hänskjutande domstolens tolkningsfråga.

40.

När det gäller det nationella målet framgår det av handlingarna att klagandena i det målet helt och hållet fick avslag på sin ansökan om utbetalning av lönen för de tre sista månaderna av deras anställningsförhållande med hänvisning till att deras lönefordringar hade uppkommit mer än sex månader före dagen för inlämnande av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande avseende deras arbetsgivare, vilket är den dag som den portugisiska lagstiftaren har valt som slutpunkt för referensperioden.

41.

Enligt den ursprungliga lydelsen av direktiv 80/987 hade medlemsstaterna endast möjlighet att välja mellan de tre tidpunkter som räknades upp i artikel 3.2 i nämnda direktiv och som hade samband med att arbetsgivarens insolvens inträdde eller att anställningsförhållandet upphörde. Genom direktiv 2002/74 har emellertid hänvisningen till dessa tre tidpunkter strukits, och medlemsstaterna har fått möjlighet att helt fritt bestämma referensdatum samtidigt som de inom vissa gränser får välja hur lång minimigarantiperioden ska vara.

42.

De medlemsstater som avser att utnyttja rätten att tidsmässigt begränsa garantin får nämligen bestämma att minimigarantiperioden på tre månader ska infalla under en period på sex månader före eller efter referensdatumet. Dessutom får de föreskriva en kortare minimigarantiperiod på åtta veckor, förutsatt att denna period infaller inom en längre period på minst arton månader.

43.

Det råder inget tvivel om att direktiv 80/987 inte utgör hinder för att en medlemsstat som start- eller slutpunkt ( 20 ) för referensperioden fastställer dagen för inlämnande av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande avseende arbetsgivaren. ( 21 ) Om den berörda medlemsstaten väljer att utnyttja möjligheten att tidsmässigt begränsa garantin, finns det vidare inget som hindrar att den begränsar referensperioden till sex månader, förutsatt att lönen för de tre sista månaderna av anställningsförhållandet garanteras, såsom är fallet i portugisisk rätt.

44.

Härvid är det lämpligt att erinra om att artikel 3.2 i direktiv 80/987 i dess ursprungliga lydelse uttryckligen gav medlemsstaterna rätt att som slutpunkt för referensperioden välja ”den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde” och att detta enligt domstolens tolkning ska förstås som dagen för inlämnande av ansökan om inledande av insolvensförfarandet. ( 22 )

45.

Unionslagstiftaren har således i stor utsträckning slagit vakt om medlemsstaternas frihet genom att låta dem fritt välja utgångspunkt för den minimigarantiperiod som omfattar de tre sista månaderna av anställningsförhållandet liksom, i förekommande fall, utgångspunkt för den referensperiod inom vilken de förlägger denna minimigarantiperiod. De allra flesta av de medlemsstater som faktiskt har bestämt en referensperiod har som utgångspunkt för denna valt den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde. ( 23 )

46.

Den sistnämnda valmöjligheten medför emellertid en principiell svårighet såvitt avser kravet på att målet för direktiv 80/987 ska uppnås. Om ansökan om inledande av insolvensförfarandet lämnas in långt efter det att anställningsförhållandet har upphört, finns det nämligen en risk för att arbetstagarna inte kommer i åtnjutande av garantin även om det har slagits fast att underlåtenheten att betala ut lön har samband med arbetsgivarens insolvens. Det finns också en motsatt risk: om företaget fortsätter att bedriva verksamhet under viss tid efter det att ansökan om inledande av insolvensförfarandet har lämnats in, kan det hända att de utestående lönefordringarna avser perioder långt efter dagen för nämnda ansökan. ( 24 )

47.

Medlemsstaternas handlingsfrihet är emellertid inte obegränsad utan är nödvändigtvis underkastad det grundläggande kravet på enhetlig tillämpning av unionsrätten, behovet av att slå vakt om direktivets ändamålsenliga verkan och de krav som följer av skyddet av de grundläggande rättigheterna, vilka alltid är tvingande för medlemsstaterna när de har att tillämpa unionsrätten.

48.

Jag anser att ett sådant nationellt regelverk som det som är i fråga i det nationella målet, enligt vilket garantin inte omfattar utestående lönefordringar som har uppstått mer än sex månader före inlämnandet av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande ens om arbetstagarna har vidtagit lämpliga åtgärder för att erhålla betalning av dessa fordringar, undergräver den ändamålsenliga verkan av direktiv 80/987 och är oförenligt med de grundläggande rättigheterna.

49.

Till att börja med är ett sådant regelverk inte förenligt med det socialpolitiska målet för direktiv 80/987, eftersom en begränsning av referensperioden till de sex månaderna närmast före inlämnandet av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande – som kommissionen också har understrukit – kan leda till att inga utestående lönefordringar alls omfattas av garantin trots att de berörda arbetstagarna har vidtagit lämpliga åtgärder.

50.

Härvid är det viktigt att erinra om att bakgrunden till skyddet för lönefordringar är att dessa avser inkomster som är nödvändiga för uppehället och som, för det mesta, möjliggör för löntagaren att försörja sig själv och sin familj. Mot bakgrund av den ekonomiska och finansiella kris som har drabbat unionen i allmänhet och vissa medlemsstater i synnerhet, förefaller det mig alldeles särskilt nödvändigt att inte förlora detta kännetecken för lönefordringarna ur sikte och att hålla i minnet vilka svåra situationer som människor kan försättas i om arbetstagare inte har möjlighet att få utbetalt vad som tillkommer dem.

51.

Min slutsats stöds av ett annat övervägande, av precis lika grundläggande art, som rör iakttagandet av principen om likabehandling.

52.

Det aktuella bolaget hade 31 arbetstagare anställda. Enligt de uppgifter som den portugisiska regeringen har redovisat, upphörde löneutbetalningarna till arton av dem i mars 2003, till en av dem den 1 april 2004 och till de tolv övriga vid olika tidpunkter under åren 2005 och 2006.

53.

Dessutom har den portugisiska regeringen uppgett att sjutton av de arton löntagare vilkas löneutbetalningar upphörde i mars 2003 sade upp sitt anställningsavtal den 15 september 2003 medan den artonde löntagarens avtal löpte ut den 14 april 2004. Den arbetstagare vars löneutbetalningar upphörde den 1 april 2004 sade upp sitt avtal den 30 september 2004, och de övriga arbetstagarnas anställningsavtal upphörde att gälla den 5 maj 2006, efter det att ansökan om inledande av insolvensförfarandet hade lämnats in enligt ett beslut som fattades av insolvensförvaltaren med hänvisning till att företaget definitivt hade upphört.

54.

Eftersom referensperioden började löpa den 28 maj 2005, det vill säga sex månader före inlämnandet av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande avseende arbetsgivaren, är det endast de arbetstagare vilkas anställningsavtal vid den tidpunkten ännu inte hade sagts upp som har kunnat göra anspråk på garantin för utestående lön. De vilkas avtal sades upp mer än tre månader tidigare – som Maria Albertina Gomes Viana Novo – har däremot inte kunnat göra anspråk på någon ersättning.

55.

Denna skillnad i behandling förefaller mig inte motiveras av någon skillnad i sak mellan de olika berörda personernas situationer. Det är självklart att medlemsstaternas möjlighet enligt artikel 4 i direktiv 80/987 att låta minimigarantiperioden infalla under en referensperiod nödvändigtvis resulterar i att löntagare behandlas olika beroende på när i tiden de tre sista månaderna av deras anställningsförhållande inföll. Jag kan emellertid inte se något skäl till att detta tidsmässiga kriterium skulle anses så betydelsefullt att det skulle berättiga en skillnad i behandling beroende på huruvida arbetstagare direkt har lämnat in en ansökan om inledande av ett insolvensförfarande eller först har väckt talan om fastställelse och indrivning av sina fordringar.

56.

För att det ska kunna visas att det här föreligger fullt jämförbara situationer, är det nödvändigt att på nytt ta upp den vid förhandlingen diskuterade frågan om de berörda löntagarnas och deras arbetsgivares särskilda situation i slutet av 2003, då dessa löntagare beslutade att säga upp sina anställningsavtal.

57.

Vid första anblicken förefaller dessa arbetstagare ha befunnit sig i en enkel valsituation: om deras arbetsgivare var solvent kunde de vända sig till arbetsdomstolen och kräva att få sina fordringar betalda, och om arbetsgivaren tvärtom var insolvent kunde de vända sig till handelsdomstolen och ansöka om att ett insolvensförfarande skulle inledas, så att de kunde komma i åtnjutande av garantin från FGS.

58.

Detta är emellertid en fullständigt missvisande beskrivning. För att avgöra huruvida arbetsgivaren är insolvent i den mening som avses i den tillämpliga nationella lagstiftningen, behöver man nämligen göra en vansklig juridisk bedömning på grundval av komplicerade uppgifter.

59.

Löntagarna känner oftast inte till dessa uppgifter och svävar i okunnighet om sin arbetsgivares egentliga finansiella situation, vilket betyder att de saknar förmåga att avgöra huruvida underlåtenheten att betala ut deras löner beror på övergående likviditetsproblem eller på en finansiell situation som kännetecknas av allvarlig och varaktig skuldsättning.

60.

Att ett företag är insolvent konstateras för övrigt ofta inte förrän i efterhand, bland annat när rättsliga krav på betalning och indrivning leder till att det avslöjas att företaget inte kan betala sina skulder.

61.

Portugisisk rätt innehåller förvisso inte något krav på att den som ansöker om inledande av ett insolvensförfarande först måste ha väckt talan om indrivning av obetalda fordringar, men jag kan ändå inte förstå hur man under sådana omständigheter kan förebrå klagandena i det nationella målet för att de först väckte talan om betalning och indrivning – en talan som tveklöst bidrog till att avslöja att deras arbetsgivare hade kommit på obestånd – snarare än att direkt lämna in en ansökan om inledande av ett insolvensförfarande på grundval av en bedömning som nödvändigtvis skulle ha byggt på gissningar.

62.

Till detta kommer att det är en allvarlig handling att ta initiativ till ett insolvensförfarande, eftersom resultatet blir att arbetsgivaren helt eller delvis förlorar rådigheten över sina tillgångar. Således är ett sådant förfarande inte något som en arbetstagare kan begära på lösa grunder, utan han eller hon måste förfoga över uppgifter som ger anledning att anta att den tidigare arbetsgivaren saknar tillräckliga tillgångar för att betala hans eller hennes fordringar. Även om man förutsätter att arbetstagarna faktiskt hade kännedom om sin arbetsgivares situation, kan man inte förebrå dem för att de – åtminstone som ett första steg – valde att väcka talan i allmän domstol i syfte att driva in sina fordringar. Det kan nämligen tänkas att de gjorde detta val utifrån ett legitimt hänsynstagande till situationen för de övriga arbetstagare vilkas löner fortsatte att betalas ut, eller till möjligheterna för företaget att blåsa nytt liv i sin verksamhet.

63.

Det är inte lätt att motivera varför de arbetstagare som först drabbades av att deras löneutbetalningar upphörde och som lämnade in en ansökan om inledande av insolvensförfarandet inte skulle ha rätt till minimigarantin samtidigt som de arbetstagare som fortsatte att få sin lön utbetald under längre tid och som inte har lämnat in någon sådan ansökan skulle komma i åtnjutande av denna garanti.

64.

Under dessa omständigheter anser jag att den uteslutning av de förstnämnda arbetstagarna från garantin som följer av artikel 319 i lag nr 35/2004 av den 29 juli 2004, såsom denna artikel har tolkats av den nationella domstolen, inte är förenlig med direktiv 80/987 i förening med principen om likabehandling.

65.

Enligt min uppfattning borde garantin ha trätt in eftersom det hade slagits fast att arbetsgivarens insolvens var orsaken till att de lönefordringar som arbetstagarna begärde betalning av inte hade kunnat drivas in. I detta sammanhang anser jag det lämpligt att tillägga att det tydligt framgår av den hänskjutande domstolens beslut om att begära förhandsavgörande att det enda skäl som FGS anförde för sitt beslut att inte ta över ansvaret för fordringarna var att dessa inte hade uppkommit under referensperioden; det har inte hävdats att det skulle saknas samband mellan dessa fordringar och arbetsgivarens insolvens. ( 25 )

66.

Syftet med att utveckla en ny metod för skydd av lönefordringar enligt vilken en utomstående institution garanterar sådana fordringar vid arbetsgivarens insolvens var att i någon mån avhjälpa problemet med att de traditionella skyddsåtgärderna – exempelvis lagstadgad förmånsrätt – inte gav arbetstagarna någon möjlighet att få utestående lön betald i samband med konkurser där boets realiserbara tillgångar var små eller obefintliga. ( 26 ) Om man inte låter garantin omfatta en fordran som faktiskt har visat sig vara omöjlig att driva in på grund av arbetsgivarens insolvens, innebär detta att man skapar en stor lucka i detta minimiskydd för löntagarna som unionslagstiftaren har eftersträvat.

67.

Innan jag går närmare in på det svar som jag föreslår att EU‑domstolen ska ge till den hänskjutande domstolen, vill jag ta upp – och avvisa – två invändningar som har rests av den tyska respektive den portugisiska regeringen.

68.

Den tyska regeringen har gjort gällande att det är väsentligt i sammanhanget att i förhållande till direktiv 2002/74 medför direktiv 80/987 att medlemsstaterna har ännu större frihet att välja hur arbetstagare ska skyddas vid arbetsgivarens insolvens. Enligt artikel 3 andra strecksatsen i detta direktiv får nämligen medlemsstaterna numera helt fritt välja det datum som ska utgöra ändpunkt för referensperioden. Härvid noterar jag emellertid att kommissionens enda motivering till denna ändring var en vilja att förenkla en metod som ansågs vara ”onödigt komplicerad” ( 27 ), varvid kommissionen ansåg att ”samma[ ( 28 )] skydd för arbetstagarna [skulle kunna] uppnås med en enklare lydelse”. ( 29 ) Denna ändring kan således inte under några omständigheter motivera en sänkning av nivån på skyddet för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens. För övrigt kan det noteras att direktiv 2002/74 även medförde att det formellt slogs fast att garantin kunde utsträckas till fordringar som uppkommer efter referensdatumet, så att den kan omfatta utestående lönefordringar i fall där företaget fortsätter sin verksamhet under insolvensförfarandet. ( 30 )

69.

Den portugisiska regeringen har för sin del påpekat att ett ingripande av FGS inte kan föranledas av att talan om betalning väcks i arbetsdomstolen, eftersom en sådan talan inte nödvändigtvis bygger på att arbetsgivaren befinner sig i en svår ekonomisk situation eller är insolvent. Som jag tidigare ( 31 ) har erinrat om, har domstolen emellertid gjort noggrann åtskillnad mellan villkoren för att garantin enligt direktiv 80/987 ska utlösas och fastställandet av vilka utestående fordringar som omfattas av garantin. Att garantiinstitutionen inte kan ingripa förrän efter beslutet att inleda insolvensförfarandet utesluter inte att den – när väl detta beslut har fattats – garanterar betalning av lönefordringar med avseende på vilka arbetstagarna har väckt talan om indrivning i allmän domstol, åtminstone förutsatt att det föreligger ett samband mellan omöjligheten att driva in fordringarna och arbetsgivarens insolvens.

70.

När nu dessa båda invändningar har tillbakavisats, är det lämpligt att se närmare på mitt förslag till svar på tolkningsfrågan.

71.

En medlemsstat som har valt att låta referensperiodens slutpunkt utgöras av dagen för inlämnande av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande avseende arbetsgivaren får enligt min mening inte systematiskt tillämpa en ordning som innebär att garantin inte omfattar fordringar med avseende på vilka arbetstagarna, innan de lämnade in ansökan om inledande av ett insolvensförfarande, väckte talan om betalning och indrivning. Svaret på tolkningsfrågan måste göra den tidsmässiga begränsningen förenlig dels med behovet av att inte reducera minimiskyddet enligt direktiv 80/987 till noll och intet, dels med kravet på likabehandling. I teorin finns det två olika vägar att gå.

72.

Man skulle kunna tänka sig att ”senarelägga” dagen för fordringarnas uppkomst genom att slå fast att lönefordringar som under referensperioden blir föremål för en talan om betalning följd av ett resultatlöst indrivningsförsök ska jämställas med lönefordringar som uppkommer under referensperioden.

73.

Till stöd för denna lösning kan anföras att det förslag till rådets direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens som kommissionen lade fram den 13 april 1978 ( 32 ) innebar en skyldighet för medlemsstaterna att garantera utestående fordringar som hade uppkommit under de tolv månaderna närmast före betalningsinställelsen eller som under den perioden hade blivit föremål för ett resultatlöst indrivningsförsök. ( 33 )

74.

Denna lösning förefaller mig emellertid ligga alltför långt från det direktiv som sedermera antogs, i vilket det inte nämns något om fordringar som har blivit föremål för ett resultatlöst indrivningsförsök utan i vilket det krävs att anställningsperioden ska ligga inom referensperioden. ( 34 )

75.

Mer framkomlig förefaller mig den andra vägen, som innebär att man flyttar slutpunkten för referensperioden såvitt avser arbetstagare som först har väckt talan i domstol för att få sina lönefordringar fastställda och som har försökt driva in dessa fordringar men som på grund av arbetsgivarens insolvens inte har lyckats. Närmare bestämt anser jag att utgångspunkten för referensperioden i detta fall bör vara dagen för väckande av talan om fastställelse av fordran.

76.

Här finns det anledning att erinra om att det ankommer på den nationella domstolen att så långt detta är möjligt tolka den inhemska rätten på ett sätt som gör den förenlig med de unionsrättsliga kraven. En sådan tolkning förefaller mig inte otänkbar, eftersom det inte skulle behöva göras någon ändring i den regel som säger att FGS ska garantera de lönefordringar som har uppkommit under de sex månaderna närmast före inlämnandet till handelsdomstolen av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande, utan det vore tillräckligt att slå fast att denna ansökan, såvitt avser arbetstagare som har väckt talan i arbetsdomstolen i syfte att få sina lönefordringar betalda, ska anses ha lämnats in den dag då talan om betalning väcktes.

77.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida denna tolkning är möjlig, och om så inte är fallet åligger det denna domstol att avstå från att tillämpa den nationella lagen.

78.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågan från Tribunal Central Administrativo Norte enligt följande:

Artiklarna 3 och 4 i rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/74/EG av den 23 september 2002, i förening med principen om likabehandling, ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att nationell rätt begränsar garantin för lönefordringar till fordringar som har uppkommit under de sex månaderna närmast före dagen för inlämnande av ansökan om inledande av ett insolvensförfarande, förutsatt att utgångspunkten för denna referensperiod, såvitt avser arbetstagare som först har väckt talan i domstol för att få sina lönefordringar fastställda och som har försökt driva in dessa fordringar men på grund av arbetsgivarens insolvens inte har lyckats, utgörs av dagen för väckande av talan om fastställelse av fordran.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att med beaktande av den inhemska rätten i dess helhet, såväl den materiella som den processuella, bedöma huruvida den nationella rätten kan tolkas på ett sätt som gör det möjligt att avgöra det mål som den domstolen har att pröva på ett sätt som är förenligt med lydelsen av och målen för direktiv 80/897 i förening med principen om likabehandling. Om en sådan tolkning inte är möjlig, åligger det den hänskjutande domstolen att i det mål som den har att pröva avstå från att tillämpa nationella bestämmelser som är oförenliga med unionsrätten.