—

HK Danmark som företrädare för Jette Ring, genom J. Goldschmidt, advokat,

—

HK Danmark som företrädare för Lone Skouboe Werge, genom M. Østergård, advokat,

—

Dansk almennyttigt Boligselskab, genom C. Emmeluth och L. Greisen, advokater,

—

Dansk Arbejdsgiverforening som företrädare för Pro Display A/S, i konkurs, genom T. Skyum och L. Greisen, advokaten,

—

Danmarks regering, inledningsvis genom C. Vang, därefter av V. Pasternak Jørgensen, båda i egenskap av ombud,

—

Belgiens regering, genom L. Van den Broeck, i egenskap av ombud,

—

Irland, genom D. O’Hagan, i egenskap av ombud, biträdd av C. Power, BL,

—

Greklands regering, genom D. Tsagkaraki, i egenskap av ombud,

—

Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av C. Gerardis, avvocato dello Stato,

—

Polens regering, genom M. Szpunar, J. Faldyga och M. Załęka, samtliga i egenskap av ombud,

—

Förenade kungarikets regering, genom K. Smith, barrister,

—

Europeiska kommissionen, genom M. Simonsen och J. Enegren, båda i egenskap av ombud,

1

Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 1, 2 och 5 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, s. 16).

2

Den ena begäran har framställts i ett mål mellan HK Danmark (nedan kallad HK), som företrädare för Jette Ring, och Dansk almennyttigt Boligselskab (nedan kallat DAB), och den andra i ett mål mellan HK, som företrädare för Lone Skouboe Werge, och Dansk Arbejdsgiverforening, som företrädare för Pro Display A/S i konkurs (nedan kallat Pro Display). Målen rör frågan huruvida uppsägningarna av Jette Ring och Lone Skouboe Werge varit lagenliga.

3

I skäl e i Förenta nationernas konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, som godkänts på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2010/48/EG av den 26 november 2009 (EUT L 23, s. 35) (nedan kallad FN-konventionen), anges följande:

”… erkänner att ’funktionsnedsättning’ och ’funktionshinder’ är begrepp under utveckling och att funktionshinder härrör från samspel mellan personer med funktionsnedsättningar och hinder som är betingade av attityder och miljön, vilka motverkar deras fulla och verkliga deltagande i samhället på lika villkor som andra”.

4

Artikel 1 i denna konvention har följande lydelse:

”Denna konventions syfte är att främja, skydda och säkerställa det fulla och lika åtnjutandet av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla personer med funktionsnedsättning och att främja respekten för deras inneboende värde.

Personer med funktionsnedsättning innefattar bl.a. personer med varaktiga fysiska, psykiska, intellektuella eller sensoriska funktionsnedsättningar, vilka i samspel med olika hinder kan motverka deras fulla och verkliga deltagande i samhället på lika villkor som andra.”

5

Enligt artikel 2 fjärde stycket i denna konvention betyder ”Skälig anpassning … nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar, som inte innebär en oproportionerlig eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning på samma villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter”.

6

I skälen 6 och 8 i direktiv 2000/78 föreskrivs följande:

…

7

Skälen 16 och 17 i direktiv 2000/78 har följande lydelse:

8

I skälen 20 och 21 i direktiv 2000/78 anges följande:

9

Enligt artikel 1 i direktiv 2000/78 är ”[s]yftet med detta direktiv … att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna”.

10

I artikel 2 i direktiv 2000/78, som har rubriken ”Begreppet diskriminering”, föreskrivs följande:

”1.   I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1.

2.   Enligt punkt 1 skall

…”

11

I artikel 5 i direktiv 2000/78, som har rubriken ”Rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder”, föreskrivs följande:

”För att garantera principen om likabehandling för personer med funktionshinder skall rimliga anpassningsåtgärder vidtas. Detta innebär att arbetsgivaren skall vidta de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet, eller att genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren. Om denna börda i tillräcklig grad kompenseras genom åtgärder som redan ingår i den berörda medlemsstatens politik för personer med funktionshinder bör den inte anses oproportionerlig.”

12

I 2 § i lag om rättsförhållandet mellan arbetsgivare och privatanställda tjänstemän (Lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer) (nedan kallad FL) anges följande:

”1.   Anställningsavtalet mellan arbetsgivaren och tjänstemannen kan endast upphöra genom uppsägning om det har lämnats varsel i enlighet med nedan angivna bestämmelser. Detsamma gäller för upphörande av en tidsbegränsad anställning före den tidpunkt som anges i anställningsavtalet.

2.   En uppsägning från arbetsgivarens sida ska ske med minst

3.   Uppsägningsvarslet enligt andra stycket höjs med en månad för vart tredje anställningsår, dock högst till sex månader.”

13

I 5 § FL föreskrivs bland annat att tjänstemannen har rätt till full lön under sjukdom. 5 § FL har följande lydelse:

”1.   Om tjänstemannen på grund av sjukdom inte kan utföra sitt arbete betraktas tjänstemannens utevaro från arbetsplatsen som laga förfall, med mindre han eller hon under anställningsförhållandet har ådragit sig sjukdomen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet eller han i anslutning till tillträdet svikligen har förtigit att han led av den ifrågavarande sjukdomen.

2.   Det kan dock genom en skriftlig klausul i det enskilda anställningsavtalet bestämmas att tjänstemannen kan sägas upp med en månads varsel med frånträde vid ett månadsskifte när tjänstemannen inom en period av tolv på varandra följande månader har uppburit lön under sammanlagt 120 dagar. För att uppsägningen ska vara giltig ska den ske i omedelbar anslutning till att de 120 sjukdagarna löper ut och medan tjänstemannen fortfarande är sjuk. Giltigheten påverkas inte av att tjänstemannen kommer tillbaka till arbetet efter uppsägningen.”

14

Direktiv 2000/78 har införlivats med dansk rätt genom lag nr 1417 av den 22 december om ändring av lagen om förbud mot diskriminering på arbetsmarknaden (lov nr. 1417 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m. v.) av den 22 december 2004 (nedan kallad diskrimineringslagen). I 2a § i diskrimineringslagen föreskrivs följande:

”Arbetsgivaren ska vidta de åtgärder som är lämpliga i det konkreta fallet för att ge en person med funktionshinder tillträde till, delta i och göra karriär i arbetslivet eller att genomgå utbildning, utom om sådana åtgärder medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren. Om denna börda i tillräcklig grad kompenseras av offentliga åtgärder ska den inte anses oproportionerlig.”

15

Jette Ring anställdes år 1996 hos Boligorganisationen Samvirke i Lyngby (Danmark). Från den 17 juli 2000 var hon anställd hos DAB, som hade övertagit detta bolag. Jette Ring var frånvarande vid flera tillfällen mellan den 6 juni 2005 och den 24 november 2005. Enligt läkarintyg led hon bland annat av konstanta smärtor i ländryggen som inte kunde behandlas. Någon prognos hade inte kunnat ställas med avseende på när hon skulle kunna återuppta ett heltidsarbete.

16

DAB upplyste, genom skrivelse av den 24 november 2005, Jette Ring om att hon sagts upp i enlighet med 5 § 2 FL.

17

Det framgår av handlingarna i målet att arbetsplatsen ställdes i ordning efter uppsägningen. DAB lade den 3 september 2008 fram ett kostnadsförslag, med en totalkostnad som uppgick till ”cirka 305000 DKK (eller lite mer)”. Detta förslag omfattade ”en disk längst fram och arbetsplatser bakom”, ”en ny heltäckningsmatta” samt ”höj- och sänkbara bord”.

18

Den 1 februari 2006 tillträdde Jette Ring ett nytt arbete som receptionist hos ADRA Danmark med en arbetstid som uppgick till 20 timmar i veckan. Parterna i målet vid den nationella domstolen i mål C-335/11 är eniga om att arbetsplatsen är en normal arbetsplats med bland annat ett höj- och sänkbart bord.

19

Lone Skouboe Werge anställdes år 1998 hos Pro Display som kontorsassistent, direktionssekreterare. Den 19 december 2003 var hon involverad i en trafikolycka varvid hon ådrog sig en pisksnärtskada. Efter olyckan var Lone Skouboe Werge sjukskriven i omkring tre veckor. Därefter har hon varit sjukskriven endast några dagar. Den 4 november 2004 informerade Pro Displays ekonomichef i ett e-postmeddelande personalen om att Lone Skouboe Werge, enligt en överenskommelse med henne, skulle vara sjukskriven på deltid under fyra veckor och att hon under den tidsperioden skulle arbeta omkring fyra timmar om dagen. Pro Display fick ersättning för Lone Skouboe Werges sjuklön.

20

Måndagen den 10 januari 2005 sjukskrevs Lone Skouboe Werge på heltid. I ett e-postmeddelande den 14 januari 2005 meddelade hon Pro Displays administrative direktör att hon fortfarande var mycket sjuk och att hon skulle söka en specialistläkare samma dag. I ett läkarintyg av den 17 januari 2005 anges att hon hade besökt läkaren samma dag och att hon angett att hon inte kunnat arbeta sedan den 10 januari 2005. Läkaren uppskattade att nedsättningen av arbetsförmågan skulle fortsätta ytterligare en månad. I ett läkarintyg av den 23 februari 2005 uppgav sig läkaren inte kunna uttala sig om hur lång tid nedsättningen av arbetsförmågan skulle fortsätta.

21

Genom skrivelse av den 21 april 2005 sades Lone Skouboe Werge upp med en månads uppsägningstid, vilken löpte ut den 31 maj 2005.

22

Lone Skouboe Werge deltog i ett utredningsförfarande hos arbetsmarknadsmyndigheten i Randers. Av detta framgick att hon var i stånd att arbeta omkring åtta timmar i veckan i långsam takt. Lone Skouboe Werge beviljades förtidspension i juni 2006 på grund av nedsatt arbetsförmåga. Arbejdsskadestyrelsen (nationell myndighet för arbetsplatsolyckor och yrkesskador) slog fast att hennes invaliditetsgrad uppgick till 10 procent och att hennes arbetsförmåga var nedsatt med 50 procent, vilket efter en senare bedömning fastställdes till 65 procent.

23

Med stöd av diskrimineringslagen väckte fackföreningen HK, som företrädare för de båda kärandena i de nationella målen och för deras räkning, skadeståndstalan vid Sø- og Handelsretten mot kärandenas arbetsgivare. HK gjorde gällande att båda två var funktionshindrade och att respektive arbetsgivare var skyldig att erbjuda dem arbetstidsminskning i enlighet med skyldigheten att vidta anpassningsåtgärder enligt artikel 5 i direktiv 2000/78. HK hävdade vidare att 5 § 2 FL inte är tillämplig på de båda arbetstagarna, eftersom de hade varit sjukskrivna på grund av sina funktionshinder.

24

I båda de nationella målen bestred arbetsgivarna att kärandenas hälsotillstånd omfattas av begreppet funktionshinder i den mening som avses i direktiv 2000/78, eftersom de hade nedsatt arbetsförmåga endast i den mån att de inte var i stånd att arbeta heltid. Arbetsgivarna bestred vidare att minskning av arbetstiden omfattas av de åtgärder som avses i artikel 5 i detta direktiv. Arbetsgivarna hävdade slutligen att uppsägning enligt 5 § 2 FL av en funktionshindrad arbetstagare som varit sjukskriven på grund av funktionshinder, inte innebär diskriminering och därför inte strider mot det ovannämnda direktivet.

25

Den hänskjutande domstolen har anfört att EU-domstolen, i punkt 45 i dom av den 11 juli 2006 i mål C-13/05, Chacón Navas (REG 2006, s. I-6467) angav att det, för att nedsatt arbetsförmåga ska omfattas av begreppet funktionshinder, ska vara troligt att begränsningen varar under en lång tid.

26

Mot denna bakgrund beslutade Sø- og Handelsretten att vilandeförklara målen och hänskjuta följande tolkningsfrågor, som är identiskt formulerade i målen C-335/11 och C-337/11, till domstolen för ett förhandsavgörande:

27

Domstolens ordförande har genom beslut av den 4 augusti 2011 förenat målen C-335/11 och C-337/11 vad gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet samt domen.

28

Det följer av artikel 216.2 FEUF att när Europeiska unionen ingår internationella avtal är unionens institutioner bundna av sådana avtal, och dessa har följaktligen företräde framför unionens rättsakter (dom av den 21 december 2011 i mål C-366/10, Air Transport Association of America m.fl., REU 2011, s. I-13755, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

29

Den omständigheten att av unionen ingångna internationella avtal har företräde framför sekundärrätten medför att sekundärrätten så långt som möjligt ska tolkas i överensstämmelse med dessa avtal (dom av den 22 november 2012 i de förenade målen C-320/11, C-330/11, C-382/11 och C-383/11, Digitalnet m.fl., punkt 39 och där angiven rättspraxis).

30

Det framgår av beslut 2010/48 att unionen har godkänt FN-konventionen. Bestämmelserna i denna konvention utgör således, från och med konventionens ikraftträdande, en integrerad del av unionens rättsordning 40/94 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 1974 i mål 181/73, Haegeman, REG 1974, s. 449; svensk specialutgåva, volym 2, s. 281, punkt 5).

31

Det framgår för övrigt av tillägget till bilaga II i beslut 2010/48 att direktiv 2000/78 – med avseende på självständigt boende och social integration, arbete och sysselsättning – återfinns bland de unionsrättsakter som avser frågor som omfattas av FN-konventionen.

32

Direktiv 2000/78 ska därför så långt som möjligt tolkas i överensstämmelse med denna konvention.

33

Det är mot denna bakgrund som Sø- og Handelsrettens frågor till domstolen ska besvaras.

34

Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna 1 och 2, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida begreppet funktionsnedsättning enligt direktiv 2000/78 ska tolkas så, att det omfattar hälsotillståndet för en person som inte, eller endast i begränsad omfattning, kan utföra sitt arbete på grund av fysiska, mentala eller psykiska skador och detta förhållande troligtvis kommer att bestå under lång tid eller vara permanent. Den hänskjutande domstolen vill vidare få klarhet i huruvida detta begrepp ska tolkas så, att det kan omfatta ett sjukdomstillstånd som har orsakats av en sjukdom som av läkare diagnosticerats som obotlig, och att det även kan omfatta ett sjukdomstillstånd som har orsakats av en sjukdom som av läkare diagnosticerats vara en behandlingsbar sjukdom samt om beskaffenheten av de åtgärder som arbetsgivaren ska vidta är avgörande för huruvida det ska anses att en persons hälsotillstånd omfattas av detta begrepp.

35

Såsom framgår av artikel 1 i direktiv 2000/78, är syftet med detta direktiv att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av något av de skäl som anges i denna bestämmelse, bland annat funktionshinder (se domen i det ovannämnda målet Chacón Navas, punkt 41). Enligt artikel 3.1 c i detta direktiv ska det, inom ramen för unionens befogenheter, tillämpas på alla personer, bland annat i fråga om villkor för uppsägning.

36

Begreppet funktionsnedsättning definieras inte i direktiv 2000/78 i sig. I punkt 43 i domen i det ovannämnda målet Chacón Navas slog domstolen därför fast att uttrycket ska förstås som en begränsning till följd av fysiska, psykiska eller mentala skador som hindrar den berörda personen att delta i arbetslivet.

37

I FN-konventionen, som ratificerades av Europeiska unionen genom beslut av den 26 november 2009, det vill säga efter det att domen i det ovannämnda målet Chacón Navas hade meddelats, anges i skäl e att ”’funktionsnedsättning’ och ’funktionshinder’ är begrepp under utveckling och att funktionshinder härrör från samspel mellan personer med funktionsnedsättningar och hinder som är betingade av attityder och miljön, vilka motverkar deras fulla och verkliga deltagande i samhället på lika villkor som andra”. I artikel 1 andra stycket i denna konvention föreskrivs således att personer med funktionsnedsättning är personer ”med varaktiga fysiska, psykiska, intellektuella eller sensoriska funktionsnedsättningar, vilka i samspel med olika hinder kan motverka deras fulla och verkliga deltagande i samhället på lika villkor som andra”.

38

Med hänsyn till de skäl som anförts ovan i punkterna 28–32, ska begreppet funktionshinder förstås som en begränsning till följd av fysiska, psykiska eller mentala skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare.

39

Det följer av artikel 1 andra stycket i FN-konventionen att fysiska, psykiska, intellektuella eller sensoriska funktionsnedsättningar ska vara ”varaktiga”.

40

Såsom generaladvokaten angav i punkt 32 i förslaget till avgörande, framgår det inte att direktiv 2000/78 omfattar endast funktionshinder som är medfödda eller har orsakats av olycksfall, men inte funktionshinder som orsakats av sjukdom. Det skulle strida mot direktivets mål att genomföra principen om likabehandling, om frågan huruvida direktivet ska tillämpas skulle vara beroende av orsaken till funktionshindret.

41

Domstolen konstaterar således att om en obotlig eller behandlingsbar sjukdom medför en begränsning till följd av fysiska, psykiska eller mentala skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare, och om denna begränsning varar under en lång tid, kan en sådan sjukdom omfattas av begreppet funktionshinder, i den mening som avses i direktiv 2000/78.

42

En sjukdom som inte medför någon sådan begränsning omfattas däremot inte av begreppet funktionshinder i den mening som avses i direktiv 2000/78. Sjukdom som sådan kan nämligen inte anses vara en diskrimineringsgrund som ska läggas till de i direktiv 2000/78 förbjudna grunderna för diskriminering (se domen i det ovannämnda målet Chacón Navas, punkt 57).

43

Det förhållandet att den berörde kan utföra sitt arbete endast i begränsad omfattning utgör inte ett hinder för att den personens hälsotillstånd omfattas av begreppet funktionshinder. I motsats till vad DAB och Pro Display har gjort gällande innebär ett funktionshinder inte med nödvändighet att den berörde över huvud taget inte kan arbeta eller delta i arbetslivet.

44

Begreppet funktionshinder i den betydelse som anges ovan i punkt 38 ska förstås så, att det avser svårigheter att utföra yrkesarbete och inte, såsom DAB och Pro Display har gjort gällande, så, att det är omöjligt att utföra något yrkesarbete. Hälsotillståndet för en funktionshindrad person som är arbetsför kan därför, även om det är fråga om deltidsarbete, omfattas av begreppet funktionshinder. En sådan tolkning som den som DAB och Pro Display har föreslagit skulle för övrigt vara oförenlig med målet med direktiv 2000/78, som bland annat är att funktionshindrade personer ska få tillträde till eller delta i arbetslivet.

45

Dessutom kan ett funktionshinder anses föreligga oberoende av beskaffenheten av de anpassningsåtgärder som vidtas, såsom att särskild utrustning används. Domstolen finner härvid att definitionen av begreppet funktionshinder i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 2000/78 kommer före fastställandet och bedömningen av lämpliga anpassningsåtgärder enligt artikel 5 i detta direktiv.

46

Enligt skäl 16 i direktiv 2000/78 syftar sådana åtgärder till att anpassa arbetsplatserna till funktionshindrade personers behov. Åtgärderna är således följden av och inte den grundläggande beståndsdelen i begreppet funktionshinder. De åtgärder eller den anpassning som anges i skäl 20 i direktivet gör det också möjligt att iaktta den skyldighet som följer av artikel 5 i samma direktiv, men de är endast tillämpliga om ett funktionshinder föreligger.

47

Av det ovan anförda följer att frågorna 1 och 2 ska besvaras med att begreppet funktionsnedsättning enligt direktiv 2000/78 ska tolkas så, att det omfattar ett sjukdomstillstånd som har orsakats av en sjukdom som av läkare diagnosticerats som behandlingsbar eller obotlig, om sjukdomen medför en begränsning till följd av bland annat fysiska, psykiska eller mentala skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare, och denna begränsning kommer att bestå under lång tid. Vilka åtgärder arbetsgivaren ska vidta är inte avgörande för huruvida en persons hälsotillstånd ska anses omfattas av detta begrepp.

48

Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 3 för att få klarhet i huruvida artikel 5 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att minskning av arbetstiden kan utgöra en sådan anpassningsåtgärd som avses i denna bestämmelse.

49

I enlighet med artikel 5 i direktiv 2000/78 ska arbetsgivaren vidta lämpliga åtgärder bland annat för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet. I skäl 20 anges härvid en icke uttömmande förteckning över sådana åtgärder, som kan vara fysiska eller avse organisation eller utbildning.

50

Minskning av arbetstiden anges inte i vare sig artikel 5 i direktiv 2000/78 eller i skäl 20 i detta. Begreppet arbetstakt i detta skäl bör emellertid tolkas för att avgöra huruvida arbetstidens förläggning kan omfattas av detta begrepp.

51

DAB och Pro Display har hävdat att det ovannämnda begreppet avser sådana frågor som organisationen av arbets- och produktionstakten, till exempel i samband med en tillverkningsprocess, och raster, så att belastningen på personer med funktionshinder kan lindras så mycket som möjligt.

52

Det framgår emellertid inte av skäl 20 i direktiv 2000/78 eller av någon annan bestämmelse i detta att unionslagstiftaren haft för avsikt att begreppet arbetstakt ska begränsas till sådana frågor och inte ska avse arbetstidens förläggning och särskilt möjligheten att arbeta deltid för personer med funktionshinder som inte eller inte längre har förmåga att arbeta heltid.

53

Enligt artikel 2 fjärde stycket i FN-konventionen utgör ”skälig anpassning””nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar, som inte innebär en oproportionerlig eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning på samma villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter”. Detta innebär att begreppet ”skälig anpassning” ska ges en vid tolkning enligt denna bestämmelse.

54

I fråga om direktiv 2000/78 ska detta begrepp förstås så, att det syftar till att undanröja olika hinder för att personer med funktionshinder ska kunna delta fullt och verkligt i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare.

55

Eftersom inte endast materiella utan även organisatoriska åtgärder avses i skäl 20 i direktiv 2000/78 och artikel 2 fjärde stycket i FN-konventionen och, eftersom ordet arbetstakt ska förstås som den takt eller hastighet som arbetet utförs i, kan det inte uteslutas att en minskning av arbetstiden kan utgöra en sådan anpassningsåtgärd som avses i artikel 5 i detta direktiv.

56

Förteckningen i skäl 20 i direktiv 2000/78 över åtgärder för att anpassa arbetsplatsen med hänsyn till personer med funktionshinder är inte uttömmande och därför kan en minskning av arbetstiden, även om den inte omfattas av begreppet arbetstakt, anses utgöra en anpassningsåtgärd enligt artikel 5 i direktiv 2000/78 när minskningen av arbetstiden gör det möjligt för arbetstagaren att fortsätta utföra sitt arbete i enlighet med målet med denna artikel.

57

Enligt skäl 17 i direktiv 2000/78, innebär detta direktiv inte något krav på att anställa, befordra eller ge fortsatt anställning åt en person som saknar kompetens eller förmåga eller som inte står till förfogande för att utföra den aktuella tjänstens grundläggande uppgifter. Skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder påverkas dock inte. En av dessa anpassningsåtgärder utgörs av möjligheten att minska arbetstiden.

58

De anpassningsåtgärder som personer med funktionshinder kan fordra, ska enligt artikel 5 i direktiv 2000/78 vara rimliga i den meningen att de inte får medföra en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.

59

I de nationella målen ankommer det således på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida en minskning av arbetstiden – såsom anpassningsåtgärd – medför en oproportionerlig börda för arbetsgivarna.

60

Såsom framgår av skäl 21 i direktiv 2000/78, bör härvid särskilt beaktas de ekonomiska och andra kostnader som åtgärderna medför, företagets storlek och ekonomiska resurser samt möjligheten att erhålla offentliga medel eller annat stöd.

61

Förfarandet enligt artikel 267 FEUF grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen. I ett sådant förfarande är det den nationella domstolen som ska bedöma omständigheterna i målet. I syfte att ge ett användbart svar får emellertid domstolen, i en anda av samarbete med de nationella domstolarna, lämna samtliga uppgifter som den anser vara nödvändiga till dessa (dom av den15 april 2010 i mål C-433/05, Sandström, REU 2010, s. I-2885, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

62

En relevant omständighet vid denna bedömning kan vara den av den hänskjutande domstolen anförda omständigheten att DAB, omedelbart efter det att Jette Ring hade sagts upp, satte in en platsannons för ett deltidsarbete – 22 timmar i veckan – som kontorsanställd på sitt lokalkontor i Lyngby. I handlingarna i målet vid domstolen finns det inte någonting som tyder på att Jette Ring inte hade förmåga att inneha en sådan deltidstjänst och inte någonting som utvisar av vilka skäl hon inte erbjöds denna tjänst. Den hänskjutande domstolen har dessutom anfört att Jette Ring kort efter uppsägningen började ett nytt arbete som receptionist hos ett annat företag och att den verkliga arbetstiden uppgick till 20 timmar i veckan.

63

Såsom den danska regeringen har anfört under förhandlingen, föreskrivs en möjlighet i dansk rätt att bevilja företag offentligt stöd för anpassningsåtgärder i syfte att underlätta tillträde till arbetsmarknaden för personer med funktionshinder. Detta gäller bland annat initiativ som syftar till att stimulera arbetsgivarna att anställa och ge fortsatt anställning åt personer med funktionshinder.

64

Av det ovan anförda följer att fråga 3 ska besvaras med att artikel 5 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att minskning av arbetstiden kan utgöra en sådan anpassningsåtgärd som avses i denna bestämmelse. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida en minskning av arbetstiden – såsom anpassningsåtgärd – medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren under de omständigheter som föreligger i målen vid den domstolen.

65

Genom fråga 4 b vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida direktiv 2000/78 ska tolkas så, att det utgör hinder för en nationell bestämmelse som innebär att en arbetsgivare har rätt att säga upp en arbetstagare med en kortare uppsägningstid om arbetstagaren har varit sjukskriven med full lön i sammanlagt 120 dagar under de senaste tolv månaderna, när sjukskrivningsperioderna beror på att arbetsgivaren har underlåtit att vidta lämpliga åtgärder i enlighet med skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder enligt artikel 5 i detta direktiv.

66

Med hänsyn till den skyldighet som följer av artikel 5 i direktiv 2000/78, kan den omständigheten att en arbetsgivare underlåter att vidta de ovannämnda åtgärderna medföra att en funktionshindrad arbetstagares sjukskrivning tillskrivs arbetsgivarens underlåtenhet och inte arbetstagarens funktionshinder.

67

Om den nationella domstolen skulle finna att arbetstagarnas sjukskrivning i förevarande mål kan tillskrivas den omständigheten att arbetsgivaren inte har vidtagit lämpliga åtgärder, utgör direktiv 2000/78 hinder för att en sådan nationell bestämmelse, som den som är i fråga i de nationella målen, tillämpas.

68

Av det ovan anförda följer att fråga 4 b ska besvaras med att direktiv 2000/78 ska tolkas så, att det utgör hinder för en nationell bestämmelse som innebär att en arbetsgivare har rätt att säga upp en funktionshindrad arbetstagare med en kortare uppsägningstid om arbetstagaren har varit sjukskriven med full lön i sammanlagt 120 dagar under de senaste tolv månaderna och sjukskrivningsperioderna är följden av att arbetsgivaren har underlåtit att vidta lämpliga åtgärder i enlighet med skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder enligt artikel 5 i detta direktiv.

69

Genom fråga 4 a vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i om direktiv 2000/78 ska tolkas så, att det utgör hinder för en nationell bestämmelse som innebär att en arbetsgivare har rätt att säga upp en funktionshindrad arbetstagare med en kortare uppsägningstid om denne har varit sjukskriven med full lön i sammanlagt 120 dagar under de senaste tolv månaderna och sjukskrivningsperioderna orsakats av funktionshindret.

70

Domstolen finner att den hänskjutande domstolen syftar på det fallet att 5 § 2 i FL tillämpas på en funktionshindrad person som varit sjukskriven, helt eller delvis med anledning av funktionshindret och inte med anledning av att arbetsgivaren har underlåtit att vidta lämpliga åtgärder i enlighet med skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder enligt artikel 5 i direktiv 2000/78.

71

I punkt 48 i domen i det ovannämnda målet Chacón Navas angav domstolen att en missgynnande behandling på grund av funktionshinder strider mot skyddet i direktiv 2000/78 endast i den mån det utgör diskriminering i den mening som avses i artikel 2.1 i det direktivet. En funktionshindrad arbetstagare som omfattas av detta direktiv ska nämligen skyddas mot diskriminering jämfört med arbetstagare som inte är funktionshindrade. Frågan uppkommer därför huruvida den nationella bestämmelse som är aktuell i det nationella målet kan medföra diskriminering av personer med funktionshinder.

72

Med avseende på frågan om den bestämmelse som är aktuell i de nationella målen medför särbehandling på grund av funktionshinder, ska 5 § 2 FL, som avser sjukskrivning, tillämpas på samma sätt på personer med och personer utan funktionshinder som har varit sjukskrivna i mer än 120 dagar. Denna bestämmelse kan under dessa förhållanden inte anses ge upphov till direkt särbehandling på grund av funktionshinder i den mening som avses i artikel 1, jämförd med artikel 2.2 a i direktiv 2000/78.

73

En person som sägs upp med en kortare uppsägningstid enbart på grund av sjukdom omfattas inte av den allmänna ram som fastställs i direktiv 2000/78 för bekämpning av diskriminering på grund av funktionshinder (se, analogt, domen i det ovannämnda målet Chacón Navas, punkt 47).

74

Domstolen finner således att 5 § 2 FL inte innebär direkt diskriminering på grund av funktionshinder, eftersom bestämmelsen grundar sig på ett kriterium som inte är oupplösligt knutet till funktionshinder.

75

Med avseende på huruvida den ovannämnda bestämmelsen kan medföra indirekt särbehandling på grund av funktionshinder, finner domstolen att den omständigheten att antalet sjukskrivningsdagar i samband med funktionshinder beaktas vid beräkningen av antalet sjukskrivningsdagar innebär att sjukdom i samband med funktionshinder likställs med det allmänna sjukdomsbegreppet. Såsom domstolen slog fast i punkt 44 i domen i det ovannämnda målet Chacón Navas går det emellertid inte att utan vidare likställa begreppen funktionshinder och sjukdom.

76

En arbetstagare med funktionshinder är mer utsatt för risken att bli uppsagd med kortare uppsägningstid enligt 5 § 2 FL än den som inte har något funktionshinder. Såsom generaladvokaten angav i punkt 67 i förslaget till avgörande, löper arbetstagare med funktionshinder mycket större risk att ådra sig en sjukdom som har samband med funktionshindret än arbetstagare utan funktionshinder. Arbetstagare med funktionshinder löper därmed större risk för att sjukskrivningsdagar ackumuleras och för att nå upp till den gräns på 120 dagar som föreskrivs i 5 § 2 FL. Bestämmelsen om 120 dagar kan därför missgynna arbetstagare med funktionshinder och medföra indirekt särbehandling på grund av funktionshinder i den mening som avses i artikel 2.2 b i direktiv 2000/78.

77

I enlighet med artikel 2.2 b i i direktiv 2000/78 ska det prövas huruvida denna särbehandling kan motiveras på ett objektivt sätt av ett berättigat mål samt om sättet för att genomföra detta mål är lämpligt och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det mål som den danske lagstiftaren eftersträvat.

78

Beträffande syftet med 5 § 2 FL, har den danska regeringen betonat att det är fråga om att stimulera arbetsgivarna att anställa och ge fortsatt anställning åt arbetstagare som i högre grad riskerar att vara sjukskrivna. Detta görs genom att ge arbetsgivarna rätt att senare säga upp dessa med en kortare uppsägningstid om sjukskrivningen visar sig vara mycket långvarig. I gengäld kan dessa arbetstagare behålla sitt arbete under sjukskrivningen.

79

Den danska regeringen har anfört att arbetsgivarens och arbetstagarens intressen tillvaratas genom 5 § 2 FL som helt och hållet överensstämmer med de allmänna danska arbetsrättsliga bestämmelserna. Dessa bygger på en kombination av å ena sidan flexibilitet och avtalsfrihet och å andra sidan skydd för arbetstagarna.

80

DAB och Pro Display har preciserat att bestämmelsen om 120 dagar i 5 § 2 FL anses skydda sjuka arbetstagare, eftersom en arbetsgivare som har gått med på att tillämpa bestämmelsen, i allmänhet är benägen att vänta längre med att säga upp en arbetstagare.

81

Medlemsstaterna tillerkänns härvid ett stort utrymme för skönsmässig bedömning inte bara vid valet av vilket konkret social- eller sysselsättningspolitiskt mål som ska eftersträvas, utan även vid fastställandet av vilka åtgärder som är lämpliga för att uppnå detta mål (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juli 2012 i mål C-141/11, Hörnfeldt, punkt 32, och av den 6 december 2012 i mål C-152/11, Odar, punkt 47).

82

Domstolen har redan fastställt att främjande av sysselsättning otvivelaktigt är ett berättigat mål för medlemsstaternas social- eller sysselsättningspolitik och att detta ska gälla även arbetsmarknadspolitiska medel som syftar till att öka chanserna för en viss kategori arbetstagare att ta sig in på arbetsmarknaden (se dom av den 16 oktober 2007 i mål C-411/05, Palacios de la Villa, REG 2007, s. I-8531, punkt 65). En åtgärd som gynnar en mer flexibel arbetsmarknad kan på samma sätt anses vara en arbetsmarknadspolitisk åtgärd.

83

Följaktligen kan mål av det slag som åberopats av den danska regeringen i princip på ett objektivt sätt inom ramen för nationell rätt, såsom föreskrivs i artikel 2.2 b i i direktiv 2000/78, anses motivera en sådan särbehandling på grund av funktionshinder som den som föreskrivs i 5 § 2 FL.

84

Domstolen måste emellertid även pröva huruvida de åtgärder som har vidtagits för att uppnå dessa mål är lämpliga och nödvändiga och att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål.

85

Den danska regeringen anser att 5 § 2 FL gör det möjligt att på lämpligaste sätt, dels nå målet att möjliggöra anställning och fortsatt anställning av personer som, åtminstone potentiellt, har en mindre arbetsförmåga, och dels nå det överordnade målet med en flexibel, avtalsenlig och säker arbetsmarknad.

86

DAB och Pro Display har preciserat att enligt de danska bestämmelserna om sjukersättning har den arbetsgivare som betalar ut lön till en sjukskriven arbetstagare rätt till kompensation för sjuklönen från den kommun där arbetstagaren är bosatt. Rätten till denna ersättning är emellertid begränsad till52 veckor och beloppet är lägre än den verkliga lönen. Mot denna bakgrund ger bestämmelsen i 5 § 2 FL uttryck för en rimlig avvägning mellan arbetstagarens och arbetsgivarens motsatta intressen med avseende på sjukskrivning.

87

Med hänsyn till medlemsstaternas stora utrymme för skönsmässig bedömning, inte bara vid valet av vilket konkret social- eller arbetsmarknadspolitiskt mål som ska eftersträvas, utan även vid fastställandet av vilka åtgärder som är lämpliga för att uppnå detta mål, framstår det inte som orimligt att medlemsstaterna finner en sådan bestämmelse som bestämmelsen om 120 dagar i 5 § 2 FL vara lämplig för att uppnå de ovan angivna målen.

88

Det kan medges att en bestämmelse som innebär att en arbetsgivare har rätt att säga upp en arbetstagare med en kortare uppsägningstid när denne har varit sjukskriven i mer än 120 dagar, kan stimulera arbetsgivarna att anställa och ge fortsatt anställning åt arbetstagare.

89

Vid prövningen av huruvida bestämmelsen om 120 dagar i 5 § 2 FL går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de eftersträvade målen ska denna bestämmelse bedömas utifrån det sammanhang i vilket den ingår med beaktande av den skada den kan innebära för de berörda personerna (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet Odar, punkt 65).

90

Det ankommer härvid på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida den danske lagstiftaren, när denne eftersträvade de berättigade målen att å ena sidan gynna anställning av sjuka personer, och å andra sidan göra en rimlig avvägning mellan arbetstagarens och arbetsgivarens motsatta intressen med avseende på sjukskrivning, underlät att beakta relevanta omständigheter som särskilt berör funktionshindrade arbetstagare.

91

Härvid ska inte bortses från den risk som personer med funktionshinder löper. De har i allmänhet större svårigheter än andra arbetstagare att återetablera sig på arbetsmarknaden och har särskilda behov av skydd på grund av sitt tillstånd (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet Odar, punkterna 68 och 69).

92

Av det ovan anförda följer att fråga 4 a ska besvaras så, att direktiv 2000/78 utgör hinder för en nationell bestämmelse som innebär att en arbetsgivare har rätt att säga upp en funktionshindrad arbetstagare med en kortare uppsägningstid om han eller hon har varit sjukskriven med full lön i sammanlagt 120 dagar under de senaste tolv månaderna och sjukskrivningsperioderna orsakats av funktionshindret. Detta gäller emellertid inte om ett berättigat mål eftersträvas med denna bestämmelse och den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

93

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande: