Conclusions
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
L.M. POIARES P. MADURO
föredraget den 27 januari 2005(1)
Mål C-452/03
RAL (Channel Islands) Ltd
RAL Ltd
RAL Services Ltd
RAL Machines Ltd
mot
Commissioners of Customs & Excise
(begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division))
Mervärdesskatt – Sjätte och trettonde mervärdesskattedirektiven – Platsen för tillhandahållande av tjänster – Skatteplaneringssystem – Bolag som är etablerat utanför gemenskapen och andra bolag i samma koncern som är etablerade i en medlemsstat – Spelhallar – Innebörden av ’underhållningsmässiga och liknande aktiviteter’ i artikel 9.2 c i sjätte mervärdesskattedirektivet – Innebörden av ’fast driftsställe’ i artikel 9.1 i sjätte mervärdesskattedirektivet – Återbetalning av ingående skatt
1.
High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division) (nedan kallad High Court) har begärt ett förhandsavgörande
från domstolen avseende flera frågor om tolkningen av rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering
av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund
(nedan kallat sjätte mervärdesskattedirektivet), i dess ändrade lydelse
(2)
och, i andra hand, också av rådets trettonde direktiv 86/560/EEG av den 17 november 1986 om harmonisering av medlemsstaternas
lagstiftning om omsättningsskatter – Regler om återbetalning av mervärdesskatt till skattskyldiga personer som inte är etablerade
i gemenskapens territorium (nedan kallat trettonde mervärdesskattedirektivet).
(3)
2.
Frågorna gäller i huvudsak fastställandet av platsen för tillhandahållandet när ett bolag, vilket är fallet i det mål som
är anhängigt vid High Court, tillhandahåller spelautomattjänster till konsumenter i en medlemsstat men uteslutande, eller
i huvudsak, för att undvika mervärdesskatteplikt har etablerat sin rörelse utanför gemenskapen.
I – Bakgrunden till målet vid den nationella domstolen, tillämplig lagstiftning och tolkningsfrågorna till domstolen
3.
RAL (Channel Islands) Ltd (nedan kallat CI) är ett bolag bildat på Guernsey. Bolagen RAL Ltd (nedan kallat RAL), RAL Services
Ltd (nedan kallat Services) och RAL Machines Ltd (nedan kallat Machines) har bildats i Förenade kungariket. Alla fyra bolagen
är dotterbolag till RAL Holdings Ltd (nedan kallat Holdings), även det ett bolag bildat i Förenade kungariket. CI, RAL, Services,
Machines och Holdings kallas nedan gemensamt för RAL-koncernen. RAL-koncernen bedriver verksamhet inom spelbranschen och kärnverksamheten
består av spelautomattjänster.
4.
Fram till oktober år 2000 tillhandahöll RAL spelautomattjänster från lokaler som bolaget ägde eller hyrde i Förenade kungariket.
RAL ägde maskinerna som användes i dess ”spelhallar” och hade de tillstånd som krävdes för att använda maskinerna och lokalerna.
Bolaget hade egen personal, även om vissa tjänster utfördes av självständiga utomstående parter och mervärdesskatt redovisades
på nettobehållningen från spelautomatverksamheten.
5.
Tvisten mellan parterna har sin grund i ett skatteplaneringssystem som utarbetats av RAL-koncernens externa skatterådgivare
avseende de spelautomater som RAL innehade i Förenade kungariket. Systemet byggde på att platsen för tillhandahållandet av
spelautomattjänsterna av mervärdesskatteskäl skulle ligga utanför gemenskapen. RAL-koncernen skulle härigenom undgå skyldigheten
att betala mervärdesskatt avseende spelautomattjänsterna och ha rätt till återbetalning av ingående skatt på leveranser till
bolaget. För det ändamålet inrättades en leverantör, CI, i form av ett utlandsbaserat dotterbolag till Holdings. CI registrerades
som ett privat aktiebolag i Alderney, och dess kontor med tre deltidschefer och två heltidsanställda finns på Guernsey. Som
ett led i samma interna omorganisation bildades ytterligare två dotterbolag till Holdings i Förenade kungariket: Machines
och Services. CI, Services, Machines, RAL och Holdings ingick samtidigt ett antal avtal.
6.
Enligt dessa avtal är det RAL som hyr lokalerna där spelautomaterna återfinns och som har tillstånden att driva spelhallar.
RAL beviljade CI rätt att installera och sköta driften av spelautomater i lokalerna. RAL ger vidare allmänheten tillträde
till anläggningarna under öppettiderna och ombesörjer att lokalerna hålls rena, varma, ventilerade och upplysta. Machines
äger alla spelautomater, växlingsautomater, tillbehör och reservdelar som RAL-koncernen använder och har de tillstånd som
krävs för att använda maskinerna. Enligt ett leasingavtal med CI ansvarar Machines för att tillhandahålla maskinerna och hålla
dem i gott skick.
7.
CI:s verksamhet består i att låta allmänheten använda de spelautomater som Machines ställt till förfogande och för vilka tillstånd
innehas, i de lokaler som de fått tillgång till via RAL. CI lade ut nästan allt dagligt arbete med att bedriva verksamheten
på Service, ett av de andra dotterbolagen till Holdings, såsom exklusiv avtalspart. Till följd av den interna omorganisationen
av RAL-koncernen är det bolaget arbetsgivare till hela RAL-koncernens personal på omkring 600 personer som sköter det dagliga
arbetet i spelhallarna. De uppgifter som återstår att utföras direkt av CI och dess personal på fem personer, som enbart arbetar
på CI:s kontor på Guernsey, inskränker sig i princip till redovisning och övervakning av kassaflödet från maskinerna.
8.
Efter den ovan beskrivna omstruktureringen vidhöll CI, med stöd av artiklarna 2, 4 och 9 i sjätte mervärdesskattedirektivet,
att Guernsey var platsen för tillhandahållandet av tjänsterna och att någon skyldighet att betala mervärdesskatt i Förenade
kungariket därmed inte förelåg. CI krävde dessutom, med stöd av artiklarna 1 och 2 i trettonde mervärdesskattedirektivet,
återbetalning av ingående skatt på de tjänster som övriga bolag i RAL-koncernen utfört för bolaget.
9.
Genom ett beslut av den 28 augusti 2001 avslog Commissioners of Customs & Excise (nedan kallade Commissioners) CI:s krav och
konstaterade att CI var mervärdesskatteskyldigt i Förenade kungariket. I andra hand fann Commissioners att den organisation
som inrättats av RAL-koncernen skall lämnas utan avseende eftersom den utgör rättsmissbruk. Således tillhandahölls spelautomattjänsterna
även fortsättningsvis av Holdings i Förenade kungariket.
10.
CI, RAL, Machines och Services (nedan kallade klagandena) överklagade beslutet till VAT and Duties Tribunal, London. Denna
domstol slog fast att spelautomattjänsterna tillhandahölls av CI från fasta driftsställen i Förenade kungariket i den mening
som avses i artikel 9.1 i sjätte mervärdesskattedirektivet. I fråga om det som Commissioners i andra hand fastställde, bifölls
överklagandet med motiveringen att CI tillhandahöll tjänsterna och att principen om rättsmissbruk inte var tillämplig. CI
överklagade VAT Tribunals avgörande till High Court, och Commissioners anslutningsöverklagade avgörandet till den del VAT
Tribunal däri underkände Commissioners andrahandsargument.
11.
För att helt förstå de beskrivna avtalen och de frågor som har hänskjutits till domstolen, är det nödvändigt att gå närmare
in på vissa bestämmelser i sjätte och trettonde mervärdesskattedirektiven.
12.
Enligt artikel 2.1 i sjätte mervärdesskattedirektivet skall mervärdesskatt betalas för ”leverans av varor eller tillhandahållande
av tjänster som sker mot vederlag inom landets territorium av en skattskyldig person i denna egenskap”.
13.
I artikel 4 i sjätte mervärdesskattedirektivet definieras en ”skattskyldig person” som ”varje person som självständigt någonstans
bedriver någon form av ekonomisk verksamhet som anges i punkt 2, oberoende av syfte eller resultat”.
14.
I artikel 4.2 anges vidare att ”[d]e former av ekonomisk verksamhet som avses i punkt 1 skall omfatta alla verksamheter av
producenter, återförsäljare och personer som tillhandahåller tjänster …”.
15.
I fråga om att fastställa den plats på vilken en skattepliktig transaktion genomförs föreskrivs i artikel 9 i sjätte mervärdesskattedirektivet
följande:
”1. Platsen för tillhandahållande av en tjänst skall anses vara där leverantören har etablerat sin rörelse eller har ett fast
driftsställe från vilket tjänsten tillhandahålls eller, i avsaknad av sådant, den plats där leverantören är bosatt eller stadigvarande
vistas.
2. Emellertid gäller följande förbehåll:
…
Platsen för tillhandahållande av tjänster skall vara den där dessa fysiskt utförs om tjänsterna avser
– kulturella, konstnärliga, idrottsliga, vetenskapliga, pedagogiska, underhållningsmässiga och liknande aktiviteter, däribland
verksamhet av sådana aktiviteters organisatörer och i förekommande fall tillhandahållande av dithörande tjänster,
…
16.
Vidare måste hänsyn tas till vissa bestämmelser i trettonde mervärdesskattedirektivet, som är av betydelse i förevarande fall,
nämligen artikel 1, som har följande lydelse:
”I detta direktiv används nedanstående beteckningar med de betydelser som här anges:
1. skattskyldig person som inte är etablerad i gemenskapens territorium: en skattskyldig person enligt artikel 4.1 i direktiv 77/388/EEG
som under den tidsrymd som avses i artikel 3.1 i det här direktivet varken har haft sätet för sin ekonomiska verksamhet eller
ett fast driftställe varifrån verksamheten har bedrivits i gemenskapens territorium, eller i avsaknad härav sin bosättning
eller stadigvarande hemvist där och som under perioden inte har tillhandahållit några varor eller tjänster som skall anses
ha tillhandahållits i den medlemsstat som avses i artikel 2,
…
2. ’gemenskapens territorium’: de medlemsstaters territorier där direktiv 77/388/EEG är tillämpligt.”
17.
I artikel 2.1 i trettonde mervärdesskattedirektivet föreskrivs följande:
”Utan hinder av artiklarna 3 och 4 skall varje medlemsstat till skattskyldiga som inte är etablerade i gemenskapens territorium
på nedan angivna villkor återbetala all mervärdesskatt som debiterats för tjänster som utförts åt honom eller lös egendom
som tillhandahållits honom i landet av andra skattskyldiga personer eller som debiterats på grund av varuimport till landet,
i den mån varorna eller tjänsterna används för de transaktioner som avses i artikel 17.3 a och b i direktiv 77/388/EEG eller
för tillhandahållande av de tjänster som avses i artikel 1.1 b i det här direktivet.”
18.
High Court beslutade mot denna bakgrund att ställa följande frågor till domstolen för ett förhandsavgörande:
- ”1)
- Under de i förevarande mål rådande omständigheterna och
- 2)
- mot bakgrund av rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande
omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund, särskilt artiklarna 2, 4 och 9 och rådets
trettonde direktiv 86/560/EEG av den 17 november 1986 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om omsättningsskatter
– Regler om återbetalning av mervärdesskatt till skattskyldiga personer som inte är etablerade i gemenskapens territorium,
särskilt artiklarna 1 och 2, och gemenskapsrättens allmänna rättsprinciper:
-
- 1.
- Hur skall uttrycket ’fast driftsställe’ i artikel 9 i sjätte mervärdesskattedirektivet tolkas?
-
- 2.
- Vilka faktorer skall beaktas vid fastställandet av huruvida ett tillhandahållande av spelautomattjänster sker från den plats
där ett sådant bolag som CI har etablerat sin rörelse eller från ett fast driftsställe som ett sådant bolag som CI kan inneha?
-
- 3.
- I synnerhet:
-
a) Om ett företags (A) affärsverksamhet under sådana omständigheter som dem i förevarande fall är organiserad så att ett anknutet
företag (B), vars rörelse är etablerad utanför gemenskapens territorium, tillhandahåller spelautomattjänster och det enda
syftet med denna organisation är att eliminera A:s skyldighet att betala mervärdesskatt i den stat där det är etablerat:
-
-
- i)
- kan spelautomattjänsterna anses tillhandahållas från ett fast driftsställe i den medlemsstaten, och, om svaret är jakande,
-
-
- ii)
- skall spelautomattjänsterna anses tillhandahållas från det fasta driftsstället eller skall de anses tillhandahållas från den
plats där B:s rörelse är etablerad?
-
b) Om ett företags (A) verksamhet är organiserad så att ett anknutet företag (B), med avseende på reglerna om platsen för
tillhandahållande, under sådana omständigheter som dem som är för handen i förevarande mål, gör gällande att det tillhandahåller
spelautomattjänster från ett etableringsställe utanför gemenskapens territorium och det inte har något fast driftsställe,
från vilket dessa tjänster tillhandahålls, i den medlemsstat där A är etablerat och det enda syftet med denna organisation
är att eliminera A:s skyldighet att betala mervärdesskatt i den staten på de tjänsterna:
-
-
- i)
- betecknas transaktionerna mellan B och anknutna företag inom medlemsstaten (A, C och D) i mervärdesskattehänseende som tillhandahållanden
från eller till dessa företag inom ramen för deras näringsverksamhet? Om svaret är nekande,
-
-
- ii)
- vilka faktorer skall beaktas för att fastställa vem som tillhandahåller spelautomattjänsterna?
-
- 4.
- a) Föreligger det en princip om rättsmissbruk som (oberoende av tolkningen av mervärdesskattedirektivet) kan utgöra hinder
för den förmån som eftersträvas i ett fall som det förevarande?
-
b) Om så är fallet, hur skall den tillämpas under de rådande omständigheterna?
-
- 5.
- a) Vilken betydelse, om någon, skall fästas vid det faktum att A, C och D inte är dotterbolag till B och att B inte kontrollerar
A, C och D vare sig juridiskt eller ekonomiskt?
-
b) Skulle det göra någon skillnad för något av svaren ovan om den typ av ledning som bedrivs av B där dess rörelse är etablerad
utanför gemenskapens territorium vore nödvändig för tillhandahållandet av spelautomattjänster till kunder och varken A, C
eller D kunde bedriva den verksamheten?”
19.
High Court har i huvudsak ställt tre frågor till domstolen. Den första gäller fastställelsen av om ett bolag som CI, som har
etablerat sin rörelse utanför gemenskapens geografiska mervärdesskatteområde
(4)
men som tillhandahåller spelautomattjänster i en medlemsstat kan anses tillhandahålla dessa tjänster från ett eller flera
”fasta driftsställe[n]” i den medlemsstaten, i den mening som avses i artikel 9.2 i sjätte mervärdesskattedirektivet. För
det fall att den frågan besvaras jakande uppstår en följdfråga, nämligen om den relevanta anknytningspunkten för att fastställa
”[p]latsen för tillhandahållande av en tjänst” i den mening som avses i artikel 9.2 skall vara den plats där leverantören
”har ett fast driftsställe från vilket tjänsten tillhandahålls” eller om den relevanta anknytningspunkten tvärtom skall vara
den plats ”där leverantören har etablerat sin rörelse”.
20.
Den sista frågan aktualiseras bara i andra hand, för det fall att den i förevarande mål tillämpliga anknytningspunkten anses
vara den plats där leverantören har etablerat sin rörelse. Denna fråga, som har ställts i andra hand och som endast kommer
att behandlas i förevarande förslag till avgörande om bedömningen av de föregående frågorna ger anledning till ytterligare
utredning, gäller två skilda rättsfrågor. Den ena frågan avser problemet att fastställa om transaktioner som dem mellan CI
och RAL respektive Services och Machines kan betecknas som ”tillhandahållanden” som sker inom ramen för en ”ekonomisk verksamhet”
i den mening som avses i sjätte mervärdesskattedirektivet, vilket skulle innebära att en leverantör med en annan identitet
än CI skulle framträda. Den andra frågan gäller tillämpningen av principen om rättsmissbruk inom mervärdesskatteområdet, som
enligt vad som har gjorts gällande skulle hindra CI från att hävda att man inte är skyldig att betala mervärdesskatt i Förenade
kungariket.
(5)
II – Bedömning
21.
För att besvara de frågor som har hänskjutits till domstolen krävs en inledande redogörelse för reglerna i artikel 9 i sjätte
mervärdesskattedirektivet om fastställandet av platsen för tillhandahållandet av tjänster. Artikeln innehåller flera regler
om kompetenskonflikter som syftar till att åstadkomma en rationell fördelning av medlemsstaternas befogenheter i fråga om
uttag av mervärdesskatt på tillhandahållande av tjänster. Genom var och en av dessa regler fastställs vilken medlemsstat som
skall vara exklusivt behörig att beskatta tillhandahållandet av en tjänst och de skall således tolkas på ett enhetligt sätt
så att dubbelbeskattning eller utebliven beskattning som kan bli en följd av motstridiga tolkningar undviks.
(6)
22.
Trots att den nationella domstolen inte har tagit upp frågan om en eventuell tillämpning av artikel 9.2 i sjätte mervärdesskattedirektivet
kan det vara värdefullt att granska förhållandet mellan artikel 9.1 och artikel 9.2 eftersom ”[d]omstolen skall tolka alla
bestämmelser i gemenskapsrätten som de nationella domstolarna behöver för att slita tvister som har hänskjutits till dem,
även om dessa bestämmelser inte anges uttryckligen i de frågor som dessa domstolar har ställt”.
(7)
23.
Beträffande förhållandet mellan artikel 9.1 och artikel 9.2 har domstolen slagit fast att ”[a]rtikel 9.1 anger huvudregeln
för [att fastställa den fiskala anknytningen] … medan artikel 9.2 innehåller en rad särskilda anknytningspunkter. Syftet med
dessa bestämmelser är att undvika dels kompetenskonflikter, vilka kan leda till dubbelbeskattning, dels utebliven beskattning,
såsom det framgår av artikel 9.3, även om det bara berör särskilda situationer.”
(8)
24.
Artikel 9.1 utgör trots allt en ”restkategori”
(9)
– i förhållande till specialreglerna i artikel 9.2 – som för enkelhetens skull utgår från den plats där leverantören befinner
sig,
(10)
för att undvika de svårigheter som hänger samman med att fastställa på vilken plats tjänsten tillhandahålls eller utnyttjas.
(11)
Noteras skall att mervärdesskatt enligt den allmänna principen på mervärdesskatteområdet skall tas ut på konsumtionsplatsen.
Mot den bakgrunden kan man förstå att domstolen i domen i målet Dudda slog fast att ”vid tolkningen av artikel 9 äger artikel 9.1
inte på något sätt företräde framför artikel 9.2. I samtliga situationer skall man fråga sig om den omfattas av ett av de
fall som anges i artikel 9.2. Om så inte är fallet omfattas den av tillämpningsområdet för artikel 9.1.”
(12)
Dessutom konstaterade generaladvokaten Fennelly i förslaget till avgörande i målet Linthorst att det inte är motiverat att
påstå ”att 9.2 skall tolkas restriktivt, som ett undantag från en huvudregel”.
(13)
25.
Mot bakgrund av ovan sagda måste domstolen logiskt sett börja med att kontrollera om spelautomattjänsterna i förevarande
mål omfattas av artikel 9.2 c. Endast om detta inte är fallet kommer
restbestämmelserna i artikel 9.1 att vara tillämpliga.
A – Begreppet ”underhållningsmässiga och liknande aktiviteter” i den mening som avses i artikel 9.2 c.
26.
I artikel 9.2 c föreskrivs att ”[p]latsen för tillhandahållande av tjänster skall vara den där dessa fysiskt utförs om tjänsterna
avser … underhållningsmässiga och liknande aktiviteter, däribland verksamhet av sådana aktiviteters organisatörer …”. Den
portugisiska regeringen har i sitt skriftliga yttrande framhållit att tillhandahållandet av spelautomattjänster skall omfattas
av de bestämmelserna och därmed vara mervärdesskattepliktigt i Förenade kungariket, oberoende av restregeln i artikel 9.1.
27.
När intervenienterna vid förhandlingen ombads att yttra sig över den portugisiska regeringens synpunkter i det skriftliga
yttrandet fokuserade de i huvudsak på beteckningen av spelautomattjänsterna som underhållning i den mening som avses i artikel 9.2
c. Enligt klagandena skall spelautomater främst av två skäl undantas från begreppet underhållning i artikelns mening. Det
ena är att tillhandahållandet av spelautomater inte inbegriper någon underhållning som tillhandahålls av en underhållare.
I den bemärkelsen anser klagandena att kunden underhåller sig själv genom att använda spelautomaterna, i princip på samma
sätt som en person använder en mobiltelefon. Det andra är att spelarens förväntning att vinna pengar inte utgör ett sedvanligt
inslag i underhållning. Jag anser att dessa argument inte kan motivera att spelautomattjänster som dem som tillhandahålls
av CI i spelhallar i Förenade kungariket kan undantas från begreppet ”underhållningsmässiga och liknande aktiviteter” i den
mening som avses i artikel 9.2 c.
28.
Som kommissionen har påpekat både i sitt skriftliga yttrande och vid förhandlingen skall det erinras om att domstolen i målet Berkholz,
som gällde spelautomattjänster som tillhandahölls ombord på färjor, slog fast att deras ”syfte är att ge passagerarna underhållning”.
(14)
Spelautomaterna, som även kallats ”amusement with prizes machines”, som i förevarande mål installerats i ”spelhallar” tjänar
samma syfte, nämligen att underhålla användarna.
29.
Verksamhetens huvudsyfte skall enligt min uppfattning vara den avgörande faktorn för om en viss verksamhet skall betecknas
som ”underhållningsmässig[…]” i den mening som avses i artikel 9.2 c.
(15)
Vilket kan syftet, i fråga om en spelautomat, vara om inte att underhålla spelaren genom att ge personen i fråga en slumpmässig
chans att vinna eller förlora? Klagandena lämnade inte några ledtrådar i den frågan.
(16)
Huvudsyftet med spelautomater är givetvis inte att spelarna skall ges möjlighet att förtjäna sitt uppehälle. Dessutom är
spelarens eventuella missnöje med att förlora i stället för att vinna just en huvudkomponent i denna typ av underhållning.
Att vinna eller förlora pengar är, i detta fall, en del av den typ av underhållning som spel utgör.
(17)
Klagandens argument att underhållning kräver någon form av individuell fysisk prestation från underhållarens sida saknar
mot bakgrund av dessa överväganden fog. Varje spelautomat är en automatisk anordning som ägs av operatören och som är programmerad
att ersätta den fysiska prestationen från en fysisk person som står framför kunden och slumpmässigt ger honom kort. Detta
utbyte förringar inte underhållningskaraktären hos den verksamhet som maskinen utför för kunden. Jag ser inte heller hur det
faktum att vinsten från en spelautomat inte är en medalj eller ett angivande av vinnarens namn i automatens
Hall of Fame , utan pengar, skulle kunna påverka spelautomatens grundläggande underhållningskaraktär.
30.
Bortsett från de argument från klagandena som just behandlats framfördes inga andra argument vid förhandlingen för att undanta
den verksamhet som består i att tillhandahålla spelautomattjänster från tillämpningsområdet för artikel 9.2 c.
(18)
Jag kan lika litet som kommissionen se några tvingande politiska skäl för att undanta de verksamheter som behandlas i förevarande
mål från tillämpningsområdet för artikel 9.2 c. Dessutom, och framför allt, ser jag klara fördelar som talar för en tillämpning
av artikel 9.2 c i förevarande mål. I fråga om de tjänster som beskrivs i den artikeln används den plats där de tillhandahålls
som anknytningspunkt, just därför att den platsen utan svårighet fysiskt kan definieras och kommer att sammanfalla med konsumtionsplatsen.
(19)
Att använda den plats där verksamheten utförs som anknytningspunkt överensstämmer dessutom mycket bättre med den allmänna
principen att mervärdesskatt skall tas ut på konsumtionsplatsen.
(20)
När det, som i förevarande mål, inte är förenat med några svårigheter att fastställa var aktiviteterna utförs (och konsumeras)
är det inte motiverat att tillämpa restkategorin i artikel 9.1.
(21)
31.
I förevarande mål erhålls med tillämpning av artikel 9.2 c en anknytningspunkt för platsen för tillhandahållandet som är mycket
tydligare och lättare att använda än den som följer av artikel 9.1. Denna restkategori kräver, som vi kommer att se, en komplicerad
diskussion (med osäker utgång) om huruvida ett visst bolag har ett fast driftsställe på den plats där det tillhandahåller
tjänster och, om detta är fallet, huruvida detta fasta driftsställe skall ges företräde framför den plats där dess rörelse
är etablerad. Av rättssäkerhetsskäl är det givetvis inte lämpligt att välja det mer indirekta sättet att fastställa platsen
för tillhandahållandet av spelautomattjänster, när ett mer direkt och logiskt alternativ står till buds och det alternativet
dessutom överensstämmer bättre med den allmänna principen att mervärdesskatt skall tas ut på konsumtionsplatsen.
32.
I förevarande mål skulle det dessutom medföra icke önskvärda konsekvenser i form av snedvridning av konkurrensen och omplacering
av dessa leverantörers etableringsställen att tillämpa regeln om den plats där leverantörens rörelse är etablerad.
(22)
Trots att tjänsterna tillhandahålls till slutkonsumenter i en medlemsstat och mottas där skulle de nämligen omfattas av mervärdesskattesystemet
i leverantörens stat. Detta skulle vara ett skäl för leverantörer av sådana tjänster att flytta sina etableringsställen till
lågskatteländer. I själva verket skulle antingen den situationen att leverantörer som är etablerade utanför gemenskapens geografiska
mervärdesskatteområde inte beskattas eller att tillhandahållanden som sker och tillgodogörs utanför det territoriet beskattas
i gemenskapen uppstå.
33.
Till sist vill jag påpeka att det inte strider mot domen i målet Dudda att tillämpa artikel 9.2 c i förevarande mål. Ingen
av intervenienterna vid förhandlingen uppfattade någon sådan konflikt
(23)
och det gör inte heller jag. Domstolen konstaterade i punkt 23 i domen i målet Dudda att ”det övergripande syftet med artikel 9.2
i sjätte mervärdesskattedirektivet … följaktligen [är] att inrätta ett särskilt system för tjänster som tillhandahålls
mellan skattskyldiga personer där kostnaden för tjänsten inkluderas i priset för varan”.
(24)
Detta uttalande från domstolen skall emellertid ses mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet Dudda, som enbart
gällde skattskyldiga personer. Det tillhandahållande som prövades där ägde rum uteslutande mellan skattskyldiga personer,
men varken en bokstavstolkning eller teleologisk tolkning av sjätte mervärdesskattedirektivet ger stöd för slutsatsen att
artikel 9.2 c
inte är tillämplig på tillhandahållanden av tjänster avseende underhållningsverksamhet mellan en skattskyldig person och en slutkonsument.
34.
Sammanfattningsvis skall ett bolag som CI, när det tillhandahåller spelautomattjänster till konsumenter i en medlemsstat via
spelautomater som det hyr och sköter driften av i denna stat, fysiskt anses utföra tillhandahållandet av underhållningstjänster
i den medlemsstaten i den mening som avses i artikel 9.2 c i sjätte mervärdesskattedirektivet. Restkategorin i artikel 9.1
skall således inte anses vara tillämplig i förevarande mål.
B – Tillämpligheten av artikel 9.1
35.
Om domstolen finner att artikel 9.2 c inte är tillämplig i målet vid den nationella domstolen blir det nödvändigt att övergå
till bestämmelserna i artikel 9.1. Enligt detta anses platsen för tillhandahållandet vara den plats där leverantören har etablerat
sin rörelse eller har ett fast driftsställe från vilket tjänsten tillhandahålls.
36.
Lydelsen av artikel 9.1 visar att dessa två referenspunkter, det ”fast[a] driftsställe[t]” och platsen ”där leverantören har
etablerat sin rörelse”, är självständiga i förhållande till varandra.
(25)
I alla händelser ger artikel 9.1 ingen ledning angående hur tillämpningen av dessa två anknytningspunkter skall samordnas
i de fall där de inte pekar mot samma plats, eller i komplicerade fall som det förevarande där en av dessa anknytningspunkter
ensam anger en plats utanför gemenskapens geografiska mervärdesskatteområde.
37.
Det inbördes förhållandet mellan dessa två anknytningspunkter som enligt ordalydelsen av artikel 9.1 enbart förefaller vara
att de är alternativt tillämpliga, har klart definierats i domstolens rättspraxis. Efter att ha konstaterat att det allmänna
syftet med artikel 9 är ”att undvika dels kompetenskonflikter, vilka kan leda till dubbelbeskattning, dels utebliven beskattning,
såsom det framgår av artikel 9.3, även om det bara berör särskilda situationer”,
(26)
slog domstolen i domen i målet Berkholz fast att ”[e]nligt artikel 9.1 i direktivet är den plats där leverantören har etablerat
sin rörelse den primära anknytningen, så att en annan plats från vilken tjänsterna tillhandahålls endast kan komma i fråga
om anknytningen till den plats där leverantören har etablerat sin rörelse inte leder till någon rationell lösning ur fiskal
synpunkt eller skapar en konflikt med en annan medlemsstat”.
(27)
38.
Detta synsätt, som innebär att det ”fast[a] driftsställe[t]” under de beskrivna omständigheterna betraktas som en sekundär
anknytningspunkt i förhållande till den plats där leverantören har ”etablerat sin rörelse”, har senare bekräftats av domstolen
i domarna i målen Faaborg-Gelting Linien,
(28)
ARO Lease,
(29)
och DFDS.
(30)
39.
Definitionen av uttrycket ”där leverantören har etablerat sin rörelse” vållar inga större svårigheter.
(31)
Detsamma gäller tillämpningen av uttrycket i förevarande mål, där inga tveksamheter råder i fråga om att CI:s rörelse faktiskt
är etablerad på Guernsey, och således utanför gemenskapens geografiska mervärdesskatteområde.
C – Begreppet ”fast driftsställe från vilket tjänsten tillhandahålls” i den mening som avses i artikel 9.1 i sjätte mervärdesskattedirektivet
40.
Problem uppstår emellertid vid tolkningen av begreppet ”fast driftsställe”. I domen i målet Berkholz angav domstolen det relevanta
tolkningskriteriet för detta uttryck genom att konstatera att tillhandahållandet av tjänster inte kan anses ske från ett fast
driftsställe i den mening som avses i artikel 9.1 om inte denna plats ”genom ständig samverkan mellan de mänskliga och tekniska
resurser som är nödvändiga för att tillhandahålla bestämda tjänster uppfyller vissa minimikrav i fråga om stabilitet”.
(32)
Domstolen konstaterade därför i domen i målet Berkholz att ”[s]pelautomater som är installerade ombord på ett havsgående
fartyg och på vilka det utförs periodiskt underhåll kan inte utgöra e[tt sådant fast driftsställe]”.
(33)
Den totala frånvaron av personal som stadigvarande avdelats för att tillhandahålla spelautomattjänster på fartyget var avgörande
för konstaterandet att det inte var fråga om ett ”fast driftsställe” i den mening som avses i artikel 9.1.
41.
I alla händelser ställde domstolen bara ”minimikrav” på driftsstället och
varken mer eller mindre krav på de resurser som är ”nödvändiga” för ett stabilt tillhandahållande av tjänsterna. Domstolen angav inte en permanent
närvaro av
alla tänkbara mänskliga och tekniska resurser
i leverantörens ägo på en viss plats som ett villkor för slutsatsen att leverantören har ett fast driftsställe där. Det innebär enligt min uppfattning
att man infört ett
test baserat på minimikrav för att vissa givna sakförhållanden skall betecknas som ett ”fast driftsställe” i den mening som avses i artikel 9.1. Detta
synsätt har senare tillämpats och utvecklats av domstolen, särskilt i domarna i målen ARO Lease och DFDS.
42.
ARO Lease-målet gällde ett nederländskt bolags leasing av bilar till konsumenter i Belgien. Det nederländska bolagets enda
personal i Belgien utgjordes av självständiga mellanhänder som helt enkelt förmedlade kontakten mellan kunderna och ARO Lease.
Dessa självständiga förmedlare hade ingen ytterligare del i ingåendet eller fullgörandet av leasingavtalen, som utarbetades
och undertecknades i Nederländerna där ARO Lease hade etablerat sin rörelse. Domstolen konstaterade vidare att det nederländska
leasingföretaget inte heller förfogade ”över vare sig kontor eller uppställningsplats för bilarna i [Belgien]”.
(34)
I det sammanhanget bekräftade domstolen att ”[n]är ett leasingföretag i en medlemsstat följaktligen varken förfogar över
egen personal
eller en organisation med en tillräcklig grad av varaktighet där avtal kan upprättas
och administrativa beslut fattas … kan detta företag inte anses ha ett fast driftställe i denna medlemsstat”.
(35)
43.
Domen i målet DFDS följer samma linje i rättspraxis, men är i vissa avseenden mer detaljerad, vilket jag snart återkommer
till. I det målet bedrev ett brittiskt dotterbolag till ett danskt bolag verksamhet som ombud för moderbolaget i Förenade
kungariket och sålde paketresor som organiserades av moderbolaget. Domstolen fann att dotterbolaget i Förenade kungariket
var ett fast driftsställe för det danska moderbolaget. Domstolen motiverade denna slutsats med att den omständigheten att
”det engelska dotterbolaget, som är en egen juridisk person, äger sina egna lokaler, vilka alltså inte tillhör DFDS, inte
i sig [är] tillräcklig för att det skall kunna fastställas att dotterbolaget verkligen är oberoende i förhållande till DFDS.
Tvärtom framgår det av uppgifter i beslutet om att begära förhandsavgörande, och framför allt av den omständigheten att DFDS
innehar hela aktiekapitalet i dotterbolaget samt av olika avtalsenliga skyldigheter som moderbolaget har ålagt dotterbolaget,
att det bolag som är etablerat i Förenade kungariket endast biträder DFDS.”
(36)
Det brittiska dotterbolaget hade de kännetecken som utmärker ett ”fast driftsställe” enligt Berkholz-testet, så till vida
att det ”är tillräckligt stadigvarande i fråga om nödvändiga personella och tekniska resurser”.
(37)
44.
Domstolen konstaterade i domen i målet DFDS uttryckligen att ”beaktandet av den ekonomiska verkligheten är ett grundläggande
kriterium vid tillämpningen av det gemensamma mervärdesskattesystemet”.
(38)
Här anser jag att det är nödvändigt att göra en analys med särskild hänsyn tagen till de faktiska ekonomiska och affärsmässiga
realiteterna i fallet.
45.
Mot den bakgrunden, och med tanke på den linje som följts i de ovannämnda målen, förefaller det, som kommissionen har påpekat
i sitt skriftliga yttrande, vara uppenbart att tillhandahållandet av tjänster i förevarande mål, via spelautomater som installerats
i de ovan beskrivna ”spelhallarna”, sker från fasta driftsställen i Förenade kungariket. I detta avseende delar jag den uppfattning
som framförts av den irländska regeringen i dess skriftliga yttrande, att det yttre intryck kunderna får måste spela en avgörande
roll. Spelautomaterna i förevarande mål är nämligen fast installerade i lokaler som i och med att man använder det kommersiella
”spelhallskonceptet” uteslutande utnyttjas för att skapa en unik och för spelare väl lämpad miljö. Lokalerna i fråga har fasta
öppettider som vilken annan affärslokal som helst och det finns alltid personal som tar hand om kunderna och sköter om lokalerna
och maskinerna.
46.
Detta personella inslag är en särskilt viktig faktor för att skilja förevarande mål från den situation som förelåg i målet Berkholz.
Denna stadigvarande närvaro av personal i lokalerna ger CI:s tillhandahållande av spelautomatjänster i spelhallarna stabilitet
och talar för slutsatsen att tillhandahållandet sker från ett fast driftsställe i Förenade kungariket. Dessutom, och framför
allt, finns dessa fasta driftsställen inte på fartyg i havstrafik från ett land till ett annat, vilket skulle motivera att
man valde leverantörens etableringsställe på gemenskapens geografiska mervärdesskatteområde.
47.
Frågan i förevarande mål är således inte huruvida tillhandahållandet av spelautomattjänster sker på fasta driftsställen i
Förenade kungariket. Den är i stället om dessa fasta driftsställen skall anses vara
CI:s fasta driftsställen i Förenade kungariket.
48.
Förenade kungarikets och Irlands regering och kommissionen anser att CI
har fasta driftsställen i Förenade kungariket. CI har däremot gjort gällande att dess enda närvaro i Förenade kungariket består
i de hyrda spelautomater som faktiskt används i de lokaler där det har tillstånd att installera dem för att tillhandahålla
spelautomattjänster. För att CI skulle anses ha ett fast driftsställe i Förenade kungariket skulle det enligt detta huvudargument
vara nödvändigt att
själva bolaget hade alla nödvändiga personella
och tekniska resurser där. Jag delar inte den uppfattningen. Domarna i målen ARO Lease och DFDS är särskilt belysande med avseende
på det centrala problemet att fastställa vilka resurser CI måste ha i Förenade kungariket för att de befintliga fasta driftsställena
skall betecknas som
CI:s driftsställen.
49.
Det skall erinras om att domstolen i domen i målet ARO Lease slog fast att för att en tjänsteleverantör skall anses ha ett
”fast driftsställe” i den mening som avses i artikel 9.1 är det tillräckligt att det ”i en medlemsstat … [antingen] förfogar
över egen personal eller en organisation med en tillräcklig grad av varaktighet där avtal kan upprättas …”. För att man skall
kunna dra den slutsatsen att de befintliga fasta driftsställena är CI:s är det inte absolut nödvändigt att de personer som
arbetar i spelhallarna är CI:s egen personal. Som kommissionen helt riktigt har påpekat i sitt skriftliga yttrande och vid
förhandlingen kommer den nödvändiga ”organisationen” oundvikligen att se olika ut beroende på vilken bransch som berörs.
50.
I målet DFDS var det bolag som var verksamt i Förenade kungariket, trots att det var ett dotterbolag, en egen juridisk person
skild från det danska moderbolaget. CI:s systerbolag i förevarande mål utgör, även de, separata juridiska enheter i förhållande
till CI. Trots detta fann domstolen i domen i målet DFDS att det brittiska dotterbolaget utgjorde ett fast driftsställe för
det danska bolaget i Förenade kungariket. Det danska bolaget hade inte
egna anställda i Förenade kungariket och ägde inte lokaler där.
(39)
Det danska bolaget hade emellertid genom avtal med det brittiska dotterbolaget, som agerade som dess ombud, fått tillgång
till de personella och tekniska resurser som krävdes för att tillhandahålla
sina egna researrangemang i Förenade kungariket. Domstolen konstaterade att ”det bolag som är etablerat i Förenade kungariket endast
biträder DFDS”.
(40)
51.
Enligt min uppfattning är förevarande fall ännu mer entydigt, och det är således inte nödvändigt att pröva eventuella beroendeförhållanden
mellan CI och dess systerbolag. Till skillnad från vad som var fallet mellan DFDS brittiska dotterbolag och dess danska moderbolag,
utför Services och dess anställda, liksom Machines och andra självständiga leverantörer, för CI:s räkning bara uppgifter som
är underordnade i förhållande till tillhandahållandet av spelautomattjänsterna.
52.
Det är i förevarande mål nödvändigt att göra en avgörande distinktion mellan två slags resurser: å ena sidan sådana som absolut
måste stå direkt under leverantörens kontroll på en viss plats för att det skall vara möjligt att dra slutsatsen att ett fast
driftsställe där är
hans ; och, å andra sidan, sådana som, trots att de ger ett driftsställe fast karaktär, är av sådan art att den omständigheten
att de inte står under leverantörens direkta kontroll inte utgör hinder för slutsatsen att det fasta driftsstället faktiskt
tillhör leverantören. Det första fallet avser resurser som tas i anspråk direkt för att tillhandahålla den berörda tjänsten,
det vill säga för att ingå och fullgöra de avtal med kunderna som är nödvändiga för tillhandahållandet. Det är bara dessa
resurser som måste stå direkt under leverantörens kontroll för att det skall var möjligt att dra slutsatsen att ett fast driftsställe
från vilket tjänsten tillhandahålls faktiskt är
hans i den mening som avses i artikel 9.1.
53.
Att som CI har förespråkat i förevarande mål kräva att
samtliga personer som är viktiga för att ett driftsställe skall betraktas som fast i den mening som avses i artikel 9.1 måste vara
anställda eller direkt under leverantörens kontroll skulle i själva verket få absurda konsekvenser. Som exempel räcker det
att nämna ett driftsställe dit endast säkerhetspersonal har nycklar och där dessa ansvarar för att öppna och stänga lokalerna
på fasta tider. De är givetvis oumbärliga för att garantera att driftsstället inte bara har öppet ibland. De bör betraktas
som en personalresurs vars ständiga närvaro är nödvändig för att tillhandahållandet av tjänsten på driftsstället skall äga
rum och detta därmed skall få fast karaktär. Trots detta skulle det givetvis vara oacceptabelt att ett sådant driftsställe
inte längre skulle betraktas som
leverantörens fasta driftsställe därför att han beslutar att lägga ut säkerhetsfunktionen på ett fristående säkerhetsbolag.
54.
Enligt uppgift från den nationella domstolen utför personalen i spelhallarna främst praktiskt arbete där, som att erbjuda
kunderna musik, förfriskningar och växel, tömma maskinernas myntboxar, bevittna större utbetalningar, ombesörja säkerheten,
utföra underhåll och så vidare. Dessa uppgifter, som utförs för CI:s räkning av Services, Machines och andra leverantörer,
är enligt min uppfattning underordnade i förhållande till det tillhandahållande av spelautomattjänster som bedöms här.
55.
Det tycks i själva verket förhålla sig så att personalen i spelhallarna inte är direkt engagerade i ingåendet av spelavtal
mellan CI och kunderna.
(41)
Tillhandahållandet inom den specifika spelautomattjänstesektorn sker nämligen på grundval av avtal mellan varje kund och
CI, som ingås direkt genom själva spelautomaterna. Dessa avtal ingås och fullgörs i sin helhet inom Förenade kungarikets territorium
varje gång en kund stoppar in ett mynt i en spelautomat som CI sköter driften av.
(42)
Om denna analys är riktig gör de automater som hyrs och vars drift sköts av CI i sig, i egenskap av automatiska anordningar,
det möjligt för CI att tillhandahålla spelautomattjänster direkt till varje kund i Förenade kungariket.
(43)
Inom denna speciella verksamhetssektor är spelautomaterna den centrala och enda organisation i ”spelhallarna” som måste stå
under CI:s direkta kontroll för att det skall vara möjligt att slå fast att dessa ”spelhallar” där spelautomaterna är installerade
utgör CI:s fasta driftsställen.
56.
Vidare förhåller det sig så, mot bakgrund av ovan sagda och tvärtemot den ståndpunkt som har intagits av CI, att den verksamhet
som faktiskt bedrivs av CI på Guernsey inte förefaller vara avgörande för det tillhandahållande av de berörda spelautomattjänsterna
till var och en av kunderna som sker automatiskt inom Förenade kungariket genom var och en av de automater som CI hyr och
sköter driften av där. Klagandena har i sina skriftliga yttranden förklarat att artikel 9.1 baseras på tjänsteleverantörens
etableringsställe. De bortser dock från det faktum att CI inom denna verksamhetssektor är en leverantör av spelautomattjänster
som faktiskt är närvarande inom Förenade kungarikets territorium, där bolaget ingår och fullgör spelavtal direkt med var och
en av kunderna via de automater som bolaget sköter driften av där, medan man ingått avtal med andra bolag avseende de tjänster
som är underordnade detta tillhandahållande. I den bemärkelsen har CI en struktur som är ”lämplig för att självständigt kunna
tillhandahålla de avsedda tjänsterna”.
(44)
57.
Sammanfattningsvis skall ett bolag som CI, som under förhållanden som dem som föreligger i förevarande mål tillhandahåller
spelautomattjänster direkt till sina kunder genom hyrda spelautomater som det sköter driften av i lokaler i Förenade kungariket
med hjälp av extrapersonal som hyrs ut från självständiga bolag för att utföra underordnade uppgifter som är nödvändiga för
att tillhandahållandet skall betecknas som stadigvarande, anses ha en affärsorganisation i Förenade kungariket med det minimum
av resurser som krävs för att det i sig skall betraktas som ett ”fast driftsställe” där i den mening som avses i artikel 9.1
i sjätte mervärdesskattedirektivet.
D – Valet mellan den plats ”där leverantören har etablerat sin rörelse” och den plats där leverantören ”har ett fast driftsställe
från vilket tjänsten tillhandahålls” i den mening som avses i artikel 9.2 i sjätte mervärdesskattedirektivet
58.
Sedan det konstaterats att CI har fasta driftsställen i Förenade kungariket måste det avgöras om denna anknytningspunkt har
företräde framför platsen där rörelsen är etablerad. I det avseendet har domstolen konstaterat att ”[e]nligt artikel 9.1 i
direktivet är den plats där leverantören har etablerat sin rörelse den primära anknytningen, så att en annan plats från vilken
tjänsterna tillhandahålls endast kan komma i fråga om anknytningen till den plats där leverantören har etablerat sin rörelse
inte leder till någon rationell lösning ur fiskal synpunkt eller skapar en konflikt med en annan medlemsstat”.
(45)
Någon sådan konflikt med en annan medlemsstat föreligger inte i förevarande mål. Den återstående frågan är således om det
skulle leda till en lösning som är ”rationell ur fiskal synpunkt” att använda platsen där rörelsen är etablerad som anknytningspunkt.
59.
Det måste givetvis anses ”ankomm[a] … på varje enskild medlemsstats skattemyndigheter att inom ramen för de valmöjligheter
som anges i direktiv 77/388 fastställa vilken anknytningspunkt som förefaller mest ändamålsenlig för en bestämd tjänst ur
fiskal synpunkt”.
(46)
Vidare konstaterade generaladvokaten La Pergola i linje med ovan sagda att ”[d]omstolen skall förklara och kontrollera att
villkoren för att det ena kriteriet skall väljas framför det andra är uppfyllda”.
(47)
Inget hindrar således att de nationella myndigheterna använder det fasta driftsstället som anknytningspunkt när följderna
av att välja den plats där rörelsen är etablerad skulle bli orimliga. I den mån sådana orimliga följder skulle kunna uppstå
i förevarande fall, skall myndigheterna ha rätt att använda platsen för det fasta driftsstället som anknytningspunkt i stället
för den plats där leverantören har etablerat sin rörelse.
60.
När domstolen angav kriterierna för att fastställa huruvida hänvisningen till den plats där leverantörens rörelse är etablerad
skulle leda till en irrationell lösning från fiskal synpunkt, krävde den att en i förväg definierad analys av konsekvenserna
skulle genomföras, tillsammans med en prövning av dessa konsekvenser i förhållande till mervärdesskattens syften. I domen
i målet Berkholz var det inte nödvändigt att använda det kriteriet eftersom spelautomaterna ombord på färjor inte utgjorde
ett fast driftsställe i den mening som avses i artikel 9.1.
61.
I domen i målet DFDS genomfördes däremot en sådan bedömning av huruvida lösningen var rationell från fiskal synpunkt. Domstolen
fann då att det inte skulle vara rationellt från fiskal synpunkt att behandla tjänster som tillhandahölls av ett bolag genom
bolag som bedrev verksamhet för dess räkning i ett land, som om de tillhandahölls från ett annat land där researrangören hade
etablerat sin rörelse. I själva verket skulle ”[e]n systematisk tillämpning av lösningen med rörelsens säte … dessutom kunna
leda till snedvridningar i konkurrensen, eftersom en sådan tillämpning skulle innebära en risk för att företag som utövar
verksamhet i en medlemsstat uppmuntras att förlägga sätet för sin verksamhet till en annan medlemsstats territorium för att
undvika beskattning, det vill säga till en annan medlemsstat som har utnyttjat möjligheten att fortsätta att undanta tjänsterna
i fråga från mervärdesskatt”.
(48)
62.
Jag vill i alla händelser nämna att domstolen redan i domen i målet Berkholz slog fast att spelautomater som är installerade
ombord på ett havsgående fartyg inte kan utgöra ett fast driftsställe, ”särskilt inte om [etableringsstället] för ägaren till
spelautomaterna utgör en rationell anknytning ur beskattningssynpunkt”.
(49)
Det synsättet tillämpades i domen i målet Faaborg-Gelting, som gällde fastställandet av platsen för tillhandahållandet av
restaurangtjänster ombord på en färja i trafik mellan Tyskland och Danmark. Trots att de personella och tekniska resurser
som krävdes enligt domen i målet Berkholz stadigvarande fanns på fartyget, slog domstolen fast att den plats där leverantörens
rörelse var etablerad i Danmark var den relevanta anknytningspunkten ”särskilt när, såsom i det föreliggande fallet, skeppsredarens
fasta etableringsställe utgör en ändamålsenlig anknytningspunkt i beskattningshänseende”.
(50)
Domstolen tog uppenbarligen hänsyn till den avgörande omständigheten att mervärdesskattesystemets tillämpning på spelautomat-
och restaurangtjänster inte äventyrades under de särskilda förhållanden som rådde i de två fallen. Om den plats där leverantörerna
hade beslutat att etablera sin rörelse i de fallen hade legat utanför gemenskapen så hade tillämpningen av den anknytningspunkten
naturligtvis varit mycket tveksam.
63.
I förevarande mål har både Förenade kungarikets regering och kommissionen i sina skriftliga yttranden förklarat att följden
av att använda den plats där rörelsen är etablerad som anknytningspunkt skulle bli att spelautomattjänster som tillhandahålls
i Förenade kungariket till konsumenter som är bosatta där inte skulle beskattas alls, vare sig i Förenade kungariket eller
i någon annan medlemsstat. Resonemanget i domen i målet DFDS skall därför
a fortiori tillämpas i förevarande mål därför att mervärdesskatt i detta fall helt enkelt inte kan tas ut på den plats där det bolag
som sköter driften av maskinerna (CI) har etablerat sin rörelse(Guernsey).
64.
Jag delar den uppfattningen. Till skillnad från situationen i målet DFDS föreligger i förevarande fall inte bara en risk för
att bolag lockas att etablera sin rörelse i medlemsstater som har mer förmånliga mervärdesskattebestämmelser avseende de berörda
tjänsterna. Risken i förevarande fall är att bolag lockas att flytta och etablera sina rörelser utanför gemenskapens geografiska
mervärdesskatteområde, samtidigt som de fortsätter att inom detta område tillhandahålla sina tjänster från fasta driftsställen
i den mening som avses i artikel 9.1.
65.
Tvärtemot vad klagandena har gjort gällande kan jag inte förstå hur det tillvägagångssätt som föreslås i förevarande mål,
nämligen att avstå från att använda den plats där rörelsen är etablerad som anknytningspunkt, skulle innebära ett åsidosättande
av principen om skatteneutralitet och förorsaka snedvridning av konkurrensen. Det omvända skulle inträffa. Trots att CI har
det gemensamt med andra leverantörer att det tillhandahåller likvärdiga tjänster till konsumenter i en medlemsstat från ett
fast driftsställe där, kommer en sådan leverantör som CI inte att omfattas av mervärdesskatteskyldighet eftersom dess rörelse
från mervärdesskattesynpunkt var etablerad utanför gemenskapen. Problemet med klagandenas resonemang är att det felaktigt
bygger på ett bortseende från att CI, som nämnts tidigare, faktiskt har fasta driftsställen i Förenade kungariket från vilka
spelautomattjänsterna tillhandahålls till detta lands medborgare.
66.
För det fall att artikel 9.2 c inte anses vara tillämplig föreslår jag därför att domstolen i andra hand skall besvara de
hänskjutna tolkningsfrågorna så, att när ett bolag som har etablerat sin rörelse utanför en medlemsstats territorium tillhandahåller
spelautomattjänster direkt till sina kunder i denna medlemsstat genom spelautomater som det hyr och sköter driften av i lokaler
där med hjälp av extrapersonal som hyrs ut från självständiga bolag för att utföra underordnade uppgifter som är nödvändiga
för att tillhandahållandet skall betecknas som stadigvarande, skall detta bolag anses ha en affärsorganisation i den medlemsstaten
med det minimum av resurser som krävs för att det i sig skall betraktas som ett ”fast driftsställe” där, i den mening som
avses i artikel 9.1 i sjätte mervärdesskattedirektivet. Vidare skall artikel 9.1 i sjätte mervärdesskattedirektivet under
dessa omständigheter tolkas så att ett bolag skall redovisa mervärdesskatt i den medlemsstat där det fasta driftsstället är
beläget.
67.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden är det inte nödvändigt att domstolen besvarar den fråga som har ställts i andra hand
angående begreppen tillhandahållande, ekonomisk verksamhet, leverantörens identitet och den eventuella tillämpningen av principen
om rättsmissbruk i förevarande mål.
III – Förslag till avgörande
68.
Jag föreslår därför att domstolen skall besvara de hänskjutna frågorna på följande sätt:
När ett bolag som är etablerat utanför en medlemsstats territorium tillhandahåller spelautomattjänster till kunder i den medlemsstaten,
genom spelautomater som det hyr och sköter driften av där, skall det anses att bolaget fysiskt utför tillhandahållandet av
underhållningstjänster i den medlemsstaten, i den mening som avses i artikel 9.2 c i rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av
den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt:
enhetlig beräkningsgrund, och därmed skall redovisa mervärdesskatt i den medlemsstaten för tillhandahållandet av dessa tjänster.
- 1 –
- Originalspråk: portugisiska.
- 2 –
- EGT L 145, s. 1; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 28.
- 3 –
- EGT L 326, s. 40; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 130.
- 4 –
- Kanalöarna hör inte till Förenade kungariket och således är fördragsbestämmelser som inte särskilt nämns i protokoll 3 till
akten om villkoren för Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands anslutning till Europeiska gemenskaperna inte
tillämpliga på Kanalöarna. Se artikel 299.6 c EG och ”Handlingar om Konungariket Danmarks, Irlands, Konungariket Norges och
Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands anslutning till Europeiska gemenskaperna – Protokoll 3 om Kanalöarna
och Isle of Man” (EGT L 73, 1972, s. 164). Frågan behandlades ingående i generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande
inför domen i mål C-171/96, Pereira Roque (REG 1998, s. I-4607), punkterna 2–9.
- 5 –
- Dessa frågor är centrala i tre mål som för närvarande är anhängiga vid domstolen (mål C‑255/02, Halifax, mål C-419/02, BUPA
Hospitals och mål C‑223/03, University of Huddersfield).
- 6 –
- Se dom av den 4 juli 1985 i mål 168/84, Berkholz (REG 1985, s. 2251; svensk specialutgåva, volym 8, s. 253), punkt 14, och
av den 11 september 2003 i mål C-155/01, Cookies World (REG 2003, s. I-8785), punkt 46. Se även dom av den 17 november 1993
i mål C-68/92, kommissionen mot Frankrike (REG 1993, s. I-5881), punkt 14, av den 17 november 1993 i mål C-69/92, kommissionen
mot Luxemburg (REG 1993, s. I-5907), punkt 15, och av den 17 november 1993 i mål C-73/92, kommissionen mot Spanien (REG 1993,
s. I-5997), punkt 12.
- 7 –
- Dom av den 18 mars 1993 i mål C-280/91, Viessmann (REG 1993, s. I-971), punkt 17.
- 8 –
- Domen i det ovannämnda målet Berkholz, punkt 14, och dom av den 26 september 1996 i mål C-327/94, Dudda (REG 1996, s. I-4595),
punkt 20, och av den 6 mars 1997 i mål C-167/95, Linthorst (REG 1997, s. I-1195), punkt 10.
- 9 –
- Farmer, P. och Lyal, R., EC Tax Law , Clarendon Press, Oxford, 1994, s. 154.
- 10 –
- Se dom av den 15 mars 1989 i mål 51/88, Hamann (REG 1989, s. 767), punkterna 17 och 18, och i målet Cookies World, punkt 47
- 11 –
- Se Terra, B., The Place of Supply in European VAT , Kluwer Law International, London, 1998, s. 54, som hänvisar till motiveringen till förslaget till sjätte mervärdesskattedirektivet.
Trots olikheterna i förhållande till den slutligen antagna artikel 9.1, angavs i artikel 9.1, av praktiska skäl, i princip
en allmän anknytningspunkt, nämligen den plats där leverantören etablerat sin rörelse.
- 12 –
- Domen i målet Dudda, punkt 21.
- 13 –
- Punkt 9 i förslaget till avgörande i det ovannämnda målet C-167/95.
- 14 –
- Domen i målet Berkholz, punkt 21.
- 15 –
- I det avseendet är ett alternativt kriterium för att fastställa vilken verksamhet som skall inbegripas i begreppet underhållning,
som grundas på verksamhetens mobila karaktär, mycket mindre övertygande och praktiskt. Det är inte bara så att vägledning
saknas i artikel 9.2 c, i den bemärkelsen att där endast hänvisas till kringresande underhållare, utan även för att om man
gjorde begreppet ”underhållningsmässig verksamhet” beroende av dess mobila karaktär så skulle det innebära att man införde
ytterligare ett osäkerhetsmoment på grund av svårigheten i att definiera en mobil verksamhet.
- 16 –
- Visserligen kan en mobiltelefon av somliga anses erbjuda underhållning, men den tjänar uppenbarligen också ett annat syfte
som kommunikationsmedel. Enligt min uppfattning råder ingen tvekan om att detta är huvudsyftet med den tjänst som tillhandahålls
genom en mobiltelefon.
- 17 –
- I Spanien tillämpas enligt artikel 70.1.3 c i Ley No 37/1992 av den 28 december 1992 i fråga om hasardspel (”juegos de azar”)
den plats där tjänsterna fysiskt utförs som anknytningspunkt, vilket överensstämmer med artikel 9.2 c i sjätte mervärdesskattedirektivet.
Se även Pérez Herrero, L., La Sexta Directiva Comunitaria del IVA , Cedecs, Barcelona, 1997, s. 137.
- 18 –
- Förenade kungarikets regering och kommissionen har inte entydigt tagit ställning för eller mot detta. Den irländska regeringen
har däremot anslutit sig till den portugisiska regeringens ståndpunkt.
- 19 –
- Se Hayat, M., ”Discordances sur le lieu de fourniture des services en matière de TVA: le rôle de la CJCE et les conséquences
de ses décisions pour l'évolution de la sixième directive”, Gazette du Palais, 2003, s. 33–38, särskilt s. 33.
- 20 –
- Se förslag till avgörande av generaladvokaten Mancini i målet Berkholz, punkt 2, s. 2254 och förslag till avgörande av generaladvokaten
La Pergola i mål C-260/95, DFDS (REG 1997, s. I‑1005), punkt 32.
- 21 –
- Det är mot bakgrund härav helt förståeligt att artikel 9.2 c inte beaktades av domstolen i domen i målet Berkholz. Trots att
domstolen inte behandlade frågan om en eventuell tillämpning av artikel 9.2 c, som i alla händelser inte togs upp i de tolkningsfrågor
som hänsköts av den nationella domstolen i det målet, så nämnde generaladvokaten Mancini i sitt förslag till avgörande, punkt
2, s. 2254, att de spelautomattjänster som tillhandahölls ombord på ett fartyg i havstrafik ”på grund av sin icke stationära
karaktär inte kunde omfattas av artikel 9.2 c första strecksatsen”. Det är i det avseendet tillräckligt att erinra om att
de berörda färjorna gick över öppet hav mellan Tyskland och Danmark. Till skillnad från i domen i målet Berkholz, där tillämpningen
av anknytningspunkten i artikel 9.2 c skulle peka mot olika och potentiellt slumpmässiga platser för underhållningsverksamhetens
utförande, är spelautomaterna i förevarande mål installerade i spelhallar inom Förenade kungarikets territorium.
- 22 –
- Se B. Terra, a.a., s. 74 och M. Hayat, a.a., s. 33.
- 23 –
- Kommissionen hänvisade i förbigående till en eventuell konflikt i sitt skriftliga yttrande, men följde inte upp den linjen
vid förhandlingen.
- 24 –
- Min kursivering.
- 25 –
- Till skillnad från andrahandskriteriet för att fastställa var platsen skall anses vara i slutet av artikel 9.1 (den plats
där leverantören är ”bosatt” eller ”stadigvarande vistas”), som blir aktuellt när de två andra huvudkriterierna inte är tillämpliga.
- 26 –
- Domen i målet Berkholz, punkt 14, delvis i överensstämmelse med sjätte mervärdesskattedirektivets sjunde skäl, där det förklaras
att ”[f]astställandet av platsen för skattepliktiga transaktioner har gett upphov till kompetenskonflikter mellan medlemsstaterna,
särskilt vad beträffar leverans av varor för sammansättning och tillhandahållande av tjänster”.
- 27 –
- Domen i målet Berkholz, punkt 17.
- 28 –
- Dom av den 2 maj 1996 i mål C-231/94, Faaborg-Gelting Linien (REG 1996, s. I-2395), punkt 16.
- 29 –
- Dom av den den 17 juli 1997 i mål C-190/95, ARO Lease (REG 1997, s. I-4383), punkt 15.
- 30 –
- Dom av den 20 februari 1997 i mål C-260/95, DFDS (REG 1997, s. I-1005), punkt 19.
- 31 –
- Se förslag till avgörande av generaladvokaten Mancini inför domen i målet Berkholz, punkt 2.
- 32 –
- Domen i målet Berkholz, punkt 18.
- 33 –
- Domen i målet Berkholz, punkt 18.
- 34 –
- Se punkt 27.
- 35 –
- Punkt 19, min kursivering. Detta resonemang tillämpades även i dom av den 7 maj 1998 i mål C‑390/96, Lease Plan Luxembourg
(REG 1998, s. I-2553), punkterna 21?29, särskilt punkterna 26 och 27.
- 36 –
- Se domen i målet DFDS, punkt 26.
- 37 –
- Domen i målet DFDS, punkt 27.
- 38 –
- Punkt 23, i linje med förslaget till avgörande av generaladvokaten La Pergola, punkt 32.
- 39 –
- Även om CI i förevarande mål inte har exklusiv ägande- eller besittningsrätt till de lokaler som ägs av RAL, så har det tillstånd
att installera spelautomaterna i de lokaler som ägs eller hyrs av RAL. Även om detta tillstånd är en benefik handling grundad
på välvilja så visar det utan tvekan att CI självt är närvarande i lokalerna på ett sätt som inte kan tillskrivas någon annan
person.
- 40 –
- Se domen i målet DFDS, punkt 26.
- 41 –
- I målet DFDS tog det brittiska bolaget aktiv del i förhandlingen, ingåendet och fullgörandet av de reseavtal som det berörda
tillhandahållandet bestod av i det fallet. Domstolen fann ändå, i huvudsak på grund av det systerbolagsförhållande som rådde
mellan de två bolagen, att det brittiska bolaget inte var självständigt när det agerade som ombud för det danska bolaget och
för det senares räkning ingick avtal med tredje man. I förevarande mål utförs över huvud taget inte någon sådan verksamhet
för CI:s räkning.
- 42 –
- Detta är fallet oberoende av hur man ser på frågan huruvida kundens handlande utgör en tyst accept av ett automatiskt anbud
från spelautomaten ad incertas personas för CI:s räkning, eller om automaten tvärtom framställer en inbjudan att förhandla och därefter automatiskt accepterar anbudet
från kunden när ett mynt stoppas in. I båda fallen blir följden att om en viss automat, på grund av ett fel, inte fullgör
den uppgift som den programmerats att fullgöra och inte returnerar det instoppade myntet eller polletten, så utgör detta en
utebliven fullgörelse som CI, i egenskap av den som tillhandahåller automaterna samt i egenskap av avtalspart, i princip
bli ansvarig för.
- 43 –
- Noteras skall att i domen i målet DFDS var det faktum att avtalen ingicks i Förenade kungariket och att tillhandahållandet
fullgjordes där en avgörande omständighet som talade för slutsatsen att det danska bolaget hade ett fast driftsställe i Förenade
kungariket.
- 44 –
- Se domen i målet ARO Lease, punkt 19.
- 45 –
- Domen i målet Berkholz, punkt 17, och domen i målet DFDS, punkt 19.
- 46 –
- Domen i målet Berkholz, punkt 17, och domen i målet DFDS, punkt 19.
- 47 –
- Föslag till avgörande i målet DFDS, punkt 29.
- 48 –
- Domen i målet DFDS, punkt 23. Två kommentatorer uttryckte nyligen saken på följande sätt: ”What at first seemed to be a reluctance
by the ECJ [in Berkholz] to refer to secondary establishments … was merely a means to avoid businesses escaping the Community's
tax jurisdiction by creating national establishments outside Community territory; in the final analysis … rational results
for tax purposes count, if the result is positive taxation rather than exemption.” (Terra, B. och Kajus, J.,, A guide to the European VAT Directives , Volym 1, 2004, s. 555.)
- 49 –
- Domen i målet Berkholz, punkt 18.
- 50 –
- Domen i målet Faaborg-Gelting Linien, punkt 18.