Conclusions
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
M. POIARES MADURO
föredraget den 24 november 2004(1)
Mål C-264/03
Europeiska gemenskapernas kommission
mot
Republiken Frankrike
Talan om fördragsbrott – Offentlig upphandling – Förfarande vid offentlig upphandling av tjänster – Direktiv 92/50/EEG – Arbeten med offentliga byggherrar – Uttömmande förteckning över franska juridiska personer
1.
Kommissionen har i förevarande fördragsbrottstalan yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Frankrike har underlåtit
att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig
upphandling av tjänster
(2)
, och särskilt enligt artiklarna 8 och 9 i direktivet, samt enligt artikel 49 EG, genom att i artikel 4 i lag nr 85-704 av
den 12 juli 1985 om arbeten med offentliga byggherrar och om deras förhållande till privata byggmästare, i dess lydelse enligt
lag nr 91-662 av den 13 juli 1991 och enligt lag nr 96-987 av den 14 november 1996
(3)
, förbehålla de franska juridiska personer som finns upptagna i en uttömmande förteckning uppdraget som byggherre på delegation.
2.
Målet ger tillfälle att precisera den materiella räckvidden för direktiv 92/50 och särskilt begreppet kontrakt. Vidare rör
det både iakttagandet av nämnda direktiv och av principen om frihet att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG, vilket
gör det nödvändigt att definiera förhållandet mellan dessa två texter.
I – Bakgrund och tillämpliga bestämmelser
3.
Inledningsvis noteras att artikel 4 i lag nr 85-704, som förevarande mål avser, håller på att ändras. Genom beslut nr 2004-566,
av den 17 juni 2004, ändras nämnda artikel på så sätt att fullmakt i framtiden skall kunna ges till såväl offentliga som privata
personer.
(4)
Enligt beslutet är uppdraget som befullmäktigat ombud oförenligt med ”alla former av uppdrag som byggmästare eller som ansvarig
för genomförandet, eller för den tekniska kontrollen, av arbeten som har samband med fullmakten”, för att undvika intressekonflikter.
(5)
Sådana uppdrag är oförenliga med fullmakten även för företag som ombudet är knutet till. Ett lagförslag om ratificering av
beslutet lades fram för Assemblée nationale den 15 september 2004. Enligt fast rättspraxis skall dock ett fördragsbrott bedömas
med utgångspunkt från de förhållanden som rådde på dagen för utgången av tvåmånadersfristen från avgivandet av det motiverade
yttrandet, vilket i detta fall är daterat den 27 juni 2002. I det följande behandlas därför den franska lagen i den lydelse
som var i kraft vid nämnda tidpunkt.
4.
Innan Republiken Frankrikes och kommissionens respektive inställningar på dessa två punkter redovisas, skall jag kortfattat
beskriva relevanta nationella och gemenskapsrättsliga bestämmelser.
5.
Genom direktiv 92/50 samordnas den offentliga upphandlingen av tjänster. Direktivet syftar till att ”undanröja hinder för
den fria rörligheten för tjänster och således skydda de ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat
som önskar erbjuda varor eller tjänster åt de upphandlande myndigheterna i en annan medlemsstat”.
(6)
I detta syfte skall direktivet ”säkerställa att företagen i andra medlemsstater ges möjlighet att lämna anbud på upphandlingskontrakt
eller samlade upphandlingar som på objektiva grunder i fråga om deras värde kan vara av intresse”.
(7)
I direktiv 92/50 finns olika bestämmelser för två slags tjänster, som klassificeras i bilagorna I A och I B i direktivet.
Enligt artikel 9 i direktivet innebär de bestämmelser som är tillämpliga på sådana tjänster som anges i bilaga I B endast
krav på att tekniska definitioner skall återges och att ett meddelande om resultatet av upphandlingsförfarandet skall sändas
ut. De tjänster som anges i bilaga I A i direktivet omfattas däremot enligt artikel 8 i direktivet av mer långtgående krav.
De skall till exempel vara föremål för föregående publicering i en särskild ordning och inom bestämda tidsfrister.
6.
Principen om frihet att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG gäller för tillhandahållande av samtliga tjänster som
inte omfattas av undantagen i artiklarna 45 EG och 46 EG. Eftersom direktiv 92/50 endast är tillämpligt på tillhandahållande
av tjänster på grund av offentliga tjänsteavtal
(8)
, omfattas tjänster som utförs på andra grunder endast av principen om frihet att tillhandahålla tjänster. Även de kontrakt
som inte överstiger de tröskelvärden som föreskrivs i artikel 13 i direktiv 92/50 omfattas av artikel 49 EG.
7.
Den lag som talan i förevarande mål avser innehåller bestämmelser om arbeten med offentliga byggherrar och organisationen
av sådana arbeten. Den är tillämplig vid genomförandet av samtliga byggnads- och infrastrukturarbeten samt på industrianläggningar
för driften av desamma, där staten, offentliga organ eller vissa utsedda privata företag är byggherrar
(9)
. I sådana fall kan byggherren ingå avtal om fullmakt enligt bestämmelserna i nämnda lag.
8.
Ett sådant avtals egenskaper preciseras i artikel 5 i lag nr 85‑704 enligt följande: ”[F]örhållandet mellan byggherren och
[ombudet] skall definieras i ett avtal i vilket följande måste anges för att avtalet skall vara giltigt: det arbete som avtalet
avser, vilka befogenheter det befullmäktigade ombudet får, villkoren för att byggherren skall förklara ombudets uppdrag slutfört,
sättet för erläggande av ersättning till det sistnämnda, vilka sanktionsåtgärder som skall vidtas gentemot ombudet om detta
inte fullgör sina skyldigheter och villkoren för hävning …”
9.
I artikel 3 i nämnda lag anges att byggherren får ge ett ombud följande befogenheter:
- ”–
- angivande av de administrativa och tekniska villkoren för utredning och genomförande av arbetet,
- –
- förberedelse av valet av byggmästare, undertecknande av byggmästaravtalet efter byggherrens godkännande av valet av byggmästare
och hantering av byggmästaravtalet,
- –
- godkännande av utkast och avtal om projektet,
- –
- förberedelse av valet av entreprenör, undertecknande av bygg- och anläggningskontraktet efter byggherrens godkännande av valet
av entreprenör och hantering av bygg- och anläggningskontraktet,
- –
- utbetalning av ersättning för uppdraget som byggmästare och för bygg- och anläggningsarbetena,
- –
- slutbesiktning av arbetet och
- –
- upprättande av samtliga handlingar som följer av de ovan uppräknade befogenheterna.”
10.
Enligt artikel 2 i nämnda lag finns det vissa uppdrag som byggherren inte kan delegera. Dessa uppdrag är den allmänna utformningen
av arbetet och styrningen av genomförandet av det.
11.
Som framgår av ovannämnda bestämmelser i den lag som är föremål för talan är de befogenheter som byggherren får ge ombudet
mycket omfattande. Vad som ändå utmärker avtalet om fullmakt är ombudets identitet och den omständigheten att byggherren endast
får välja bland de kategorier som anges i en uttömmande förteckning i artikel 4 i lagen i fråga, där följande anges:
- ”–
- sådana juridiska personer som anges i artikel 1.1 och 1.2 i förevarande lag [det vill säga staten och statliga allmännyttiga
företag, regionala eller lokala förvaltningsenheter, sådana enheters offentliga allmännyttiga företag, offentliga allmännyttiga
företag för anläggning av nya städer, deras grupperingar och blandade sammanslutningar], med undantag för offentliga allmännyttiga
sanitära företag och företag för sociala ändamål, vilka endast får vara ombud för andra offentliga allmännyttiga sanitära
företag och företag för sociala ändamål,
- –
- juridiska personer som till minst hälften ägs direkt eller genom ombud av sådana juridiska personer som anges i artikel 1.1
och 1.2 i förevarande lag och som får utföra tjänster åt byggherren på villkor att de inte bedriver verksamhet som byggmästare
eller entreprenör för utomståendes räkning,
- –
- sådana privata företag för boende med låg hyra som anges i artikel L 411‑2 i Code de la construction et de l’habitation (lag
om byggande och boende), dock endast till förmån för andra företag för boende med låg hyra samt för arbeten knutna till ett
projekt för stödbostäder,
- –
- lokala delvis offentliga bolag som regleras av lag nr 83‑597 av den 7 juli 1983 om lokala delvis offentliga bolag,
- –
- offentliga allmännyttiga företag som har bildats enligt artikel L. 321‑1 i Code de l’urbanisme (stadsplaneringslag) samt föreningar
för stadsfastigheter som är auktoriserade eller har bildats på eget initiativ enligt artikel L. 322-1 i Code de l’urbanisme;
- –
- bolag som har bildats enligt artikel 9 i lag nr 51-592 av den 24 maj 1951 om särskilda konton för statskassan år 1951, i dess
lydelse enligt artikel 28 i lag nr 62-933 av den 8 augusti 1962 som kompletterar lagen om jordbruksplacering,
- –
- offentliga eller privata personer som har fått i uppdrag att genomföra ett område för gemensamma anläggningar eller en avstyckning
i den mening som avses i första avdelningen i del III i Code de l’urbanisme såvitt gäller arbeten som ingår i sådana projekt;
- –
- bolag som ingår sådana avtal som avses i artikel L. 122‑1 i Code de la construction et de l’habitation (lag om byggande och
boende) för genomförande av stadsrestruktureringar av stora enheter och kvarter med nedgångna bostäder som avses i artikel 1466 A.I
i Code général des impôts (allmän skattelag).”
12.
Avtal om fullmakt som har ingåtts enligt lag nr 85-704 omfattas inte av franska Code des marchés publics (lag om offentlig
upphandling).
(10)
Byggherren är inte skyldig att företa någon konkurrensutsättning i förväg för att välja ombud. I stället omfattas ombudet
självt av franska Code des marchés publics med avseende på de kontrakt som det upphandlar för byggherrens räkning
(11)
. Fråga uppkommer huruvida de avtal om fullmakt som ingås enligt lag nr 85‑704 skall omfattas av de principer om konkurrensutsättning
och föregående publicering som följer av direktiv 92/50 och av fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster.
13.
Kommissionen tillsände Republiken Frankrike en skriftlig begäran om upplysningar den 31 maj 2000 och fann svaret otillfredsställande,
varpå kommissionen den 25 juli 2001 tillsände nämnda stat en formell underrättelse. Kommissionen lät sig inte övertygas av
de svar som de franska myndigheterna gav in och skickade därför den 27 juni 2002 ett motiverat yttrande. Trots att Republiken
Frankrike meddelade att de omtvistade bestämmelserna snart skulle upphävas, valde kommissionen att väcka talan vid domstolen.
14.
Kommissionens anmärkningar rör två aspekter. Dels anser kommissionen att ett avtal om fullmakt såsom det beskrivs i den franska
lagen omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50 och att bestämmelserna om sådana avtal är oförenliga med artiklarna 8
och 9 i direktivet. Dels anser kommissionen att artikel 4 i lagen i fråga, för det fall direktiv 92/50 inte är tillämpligt,
strider mot fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster, eftersom avtalen om fullmakt förbehålls vissa juridiska
personer.
15.
Nedan skall en bedömning göras av frågan huruvida direktiv 92/50 har iakttagits, i den mån direktivet är tillämpligt. Vidare
skall det avgöras huruvida lag nr 85-704 är förenlig med artikel 49 EG i de fall där direktivet inte är tillämpligt.
II – Frågan huruvida lag nr 85-704 är oförenlig med direktiv 92/50
16.
För att avgöra huruvida artikel 4 i lag nr 85-704, såsom kommissionen har gjort gällande i sin talan, är oförenlig med bestämmelserna
i direktiv 92/50, skall jag nedan inledningsvis utreda frågan huruvida de fall som avses i lagen omfattas av tillämpningsområdet
för direktivet.
A –
Frågan huruvida avtal om fullmakt i den mening som avses i lag nr 85‑704 omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50
17.
Parterna är oense i frågan huruvida avtal om fullmakt i den mening som avses i lag nr 85-704 omfattas av det materiella tillämpningsområdet
för direktiv 92/50. Tillämpningsområdet för nämnda direktiv anges i artikel 1 i direktivet. För att det skall kunna fastställas
huruvida ett fördragsbrott har begåtts, skall det sålunda först undersökas huruvida ett avtal om fullmakt i den mening som
avses i lag nr 85-704 uppfyller kriterierna i artikel 1a i direktiv 92/50.
18.
Enligt definitionen i denna bestämmelse är ”offentliga tjänsteavtal … skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör
och en upphandlande myndighet”. Dessa kriterier tycks vara uppfyllda i förevarande fall.
19.
För det första är upphandlande myndigheter enligt artikel 1b i direktivet ”statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ
som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig
rätt”. Organ som lyder under offentlig rätt definieras i samma artikel på ett funktionellt sätt som ”varje organ som tillkommit
för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär” och som kontrolleras av staten,
antingen genom majoritetsägande eller genom möjlighet att utse ledningen i ett sådant organ. Enligt artikel 1 i lag nr 85‑704
är de personer som får agera byggherre staten och statliga allmännyttiga företag, regionala eller lokala förvaltningsenheter,
sådana enheters allmännyttiga företag, offentliga allmännyttiga företag för anläggning av nya städer, deras grupperingar samt
blandade sammanslutningar. Avtal om fullmakt enligt lag nr 85‑704 kan vidare ingås av sådana privata företag som anges i artikel L.64
i Code de la sécurité sociale (socialförsäkringslag) och deras föreningar eller förbund samt av privata företag för boende
med låg hyra och av delvis offentliga bolag, med avseende på hyresbostäder med statligt stöd som byggs av sådana företag.
Det råder inget tvivel om att samtliga dessa organ utgör upphandlande myndigheter i den mening som avses i direktiv 92/50.
20.
För det andra framgår det av artikel 5 i lag nr 85‑704 att samtliga avtal om fullmakt skall ingås skriftligen. Det andra villkoret
i artikel 1a i direktiv 92/50 är således uppfyllt.
21.
För det tredje anges det i artikel 5 i nämnda lag att avtalet om fullmakt är ogiltigt om inte ombudet uppbär ersättning. Avtalet
om fullmakt från byggherren är således ett oneröst avtal.
22.
För det fjärde tycks de befogenheter som ombudet ges, såsom de beskrivs i artikel 4 i nämnda lag, motsvara tillhandahållande
av tjänster.
23.
Med tillämpning av angivna kriterier framstår det vid en första anblick som om avtalet om fullmakt enligt den franska lagen
utgör ett offentligt tjänsteavtal i den mening som avses i artikel 1a i direktiv 92/50.
24.
Republiken Frankrike har emellertid anfört två argument mot denna beteckning. För det första har den gjort gällande att ett
avtal om fullmakt i den mening som avses i lag nr 85-704 inte kan anses utgöra ett offentligt tjänsteavtal på grund av dess
många egenheter. Vidare anser Republiken Frankrike att även domstolens resonemang i domen i målet Ordine degli Architetti
m.fl.,
(12)
som är analogt tillämpligt, leder till att ett avtal om fullmakt i den mening som avses i lag nr 85-704 inte skall anses
omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50.
1. Utgör ett avtal om fullmakt från byggherren en överföring av offentlig makt?
25.
Den svarande staten har gjort gällande att ett avtal om fullmakt från byggherren skiljer sig från ett avtal om tillhandahållande
av tjänster i flera avseenden. Den viktigaste beståndsdelen i avtalet om fullmakt är de befogenheter som det ger ombudet att
företräda byggherren. Det finns ett oupplösligt samband mellan detta företrädaruppdrag och andra befogenheter som ombud. Ombudet
har sålunda till uppgift att utföra ett uppdrag av allmänintresse och har till och med medbeslutanderätt tillsammans med byggherren.
Byggherrens förhållande till ombudet är helt annorlunda än kommersiella avtalsförhållanden. Dessa egenheter sammantagna gör
enligt Republiken Frankrike att ett avtal om fullmakt inte kan likställas med ett avtal om tillhandahållande av tjänster.
26.
Kommissionen har bestridit samtliga anförda argument. Den omständigheten att en tjänst tillhandahålls enligt ett avtal om
fullmakt räcker enligt kommissionen inte för att den inte skall anses omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50.
Sålunda omfattas till exempel ett avtal om fullmakt, som en advokat har ingått med en klient, av direktivet, enligt punkt 21
i bilaga 1B till detsamma. En sådan ståndpunkt är dessutom förenlig med den som Conseil d’État har intagit i sin dom av den 5 mars 2003,
(13)
där ett allmänt och systematiskt uteslutande av avtal om fullmakt från franska Code des marchés publics ansågs vara oförenligt
med direktiv 92/50. Slutligen anser kommissionen att den omständigheten att allmänintresset beaktas inte heller medför att
avtalet inte kan betecknas som ett kontrakt om tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i direktivet, eftersom
de kontrakt som omfattas av direktivet mycket ofta innehåller sådana inslag.
(14)
Kommissionen anser sålunda att ingen av de egenheter som Republiken Frankrike har åberopat medför att avtalen skall anses
falla utanför tillämpningsområdet för direktiv 92/50.
27.
Den första frågan som måste lösas är frågan rörande det mellan byggherren och dess ombud ingångna avtalets beskaffenhet. Även
om det i princip är likgiltigt för den EG‑rättsliga beteckningen hur avtalet mellan en upphandlande myndighet och den som
tillhandahåller tjänster betecknas enligt nationell rätt, skall det dock noteras att direktivet endast är tillämpligt på kontrakt
på tjänster och att bland annat koncessioner på offentliga tjänster är undantagna.
28.
Utan att göra gällande att avtalsförhållandet i fråga skall likställas med en koncession,
(15)
har Republiken Frankrike dock gjort gällande att utövandet av offentlig makt överförs från byggherren till ombudet. Republiken
Frankrike har därmed sökt dra en parallell mellan rättspraxis angående koncession och den hållning som domstolen skulle kunna
inta med avseende på ett avtal om fullmakt från byggherren. Det framgår nämligen vid en analys av rättspraxis att det är just
förekomsten av sådan överföring av offentlig makt till koncessionshavaren som motiverar att den inte anses omfattas av tillämpningsområdet
för direktiv 92/50. Nedan skall jag redogöra för gemenskapens rättspraxis angående koncessioner för att därefter undersöka
om den eventuellt kan tillämpas på det avtal om fullmakt som är i fråga i förevarande mål.
29.
Medan koncessionsavtal om offentliga bygg- och anläggningsarbeten uttryckligen omfattas av rådets direktiv 93/37EEG av den 14 juni 1993
om samordning av förfarandena för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten,
(16)
omfattas inte tjänstekoncessioner av direktiv 92/50. Det har fastställts att dessa faller utanför direktivets tillämpningsområde.
(17)
Även i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader,
varor och tjänster, som antogs den 31 mars 2004
(18)
och som ersätter bland annat direktiv 92/50, faller tjänstekoncessioner utanför direktivets tillämpningsområde.
30.
Kriteriet för en koncession är inte fastställt i några lagbestämmelser men kan bestämmas genom jämförelse med den definition
som finns i direktiv 93/37.
(19)
Europeiska gemenskapernas kommission har i sitt tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG‑rätten
(20)
försökt att definiera detta begrepp och som avgörande kriterium angivit risken i samband med nyttjandet. Genom direktiv 2004/18
undanröjs all osäkerhet i detta avseende, eftersom tjänstekoncessioner i artikel 1.4 i direktivet definieras enligt följande:
”ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande
utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning”.
31.
Domstolen slog i domen i målet BFI Holding fast att ett kontrakt som enligt nationell rätt betecknades som koncession, som
avsåg insamling av avfall, kunde omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50.
(21)
Domstolen lämnade nämligen den nationella beteckningen utan avseende och hänvisade endast till villkoren i artikel 1 i direktiv 92/50.
32.
Generaladvokaten Fennelly föreslog i sitt förslag till avgörande i målet Telaustria och Telefonadress att hänsyn i första
hand skulle tas till ”den omständigheten att koncessionären måste stå i vart fall huvuddelen av den ekonomiska risken”.
(22)
Att koncessionsavtalet ingås till förmån för utomstående användare var enligt honom ett underordnat kriterium, och kravet
på att tjänsten skulle ha inslag av allmänintresse borde enligt honom frångås. Domstolen uttalade sig inte i domen i detta
mål om den exakta avgränsningen av begreppet, men slog fast att en koncession förelåg när ”vederlaget från det förstnämnda
företaget till det sistnämnda företaget består i att det sistnämnda företaget får rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt”.
(23)
33.
Domstolen ansåg vid sin bedömning av koncessionen på Loto i Italien
(24)
att den skulle betraktas som ett kontrakt som omfattades av bestämmelserna i rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976
om samordning av förfarandena för offentlig upphandling av varor,
(25)
eftersom ingen offentlig makt hade överförts till koncessionshavaren.
34.
Kriteriet avseende ersättningen till koncessionshavaren kan inte överföras till ett resonemang om avtal om fullmakt. Det kan
nämligen inte finnas någon nyttjanderätt inom ramen för en fullmakt från byggherren. I stället skall det nedan undersökas
huruvida avtalet om fullmakt innebär en överföring av offentlig makt från byggherren till ombudet. Om så är fallet, är detta
ett tecken på att ett sådant avtal faktiskt inte utgör ett kontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50. Om däremot någon
sådan överföring inte görs, kan Republiken Frankrikes argument inte godtas.
35.
Svårigheten i förevarande fall ligger i den särskilda beskaffenheten hos avtalen om fullmakt, enligt vilka ombudet företräder
huvudmannen. Anledningen till att den svarande staten inte med framgång kan åberopa denna särskilda beskaffenhet är emellertid
att avtal om fullmakt från byggherren i den mening som avses i lag nr 85-704 inte bara är ett kontrakt genom vilket ombudet
förbinder sig att företräda byggherren. Som framgår av förteckningen över de varierande befogenheter som ombudet kan få enligt
artikel 3 i nämnda lag, har det sistnämnda på samma gång i uppdrag att biträda byggherren.
(26)
36.
Republiken Frankrike har gjort gällande att de två uppgifter som ombudet har inte går att särskilja. Jag finner emellertid
att den omständigheten att artikel 3 i lag nr 85-704 endast innehåller en förteckning över uppdrag som ombudet kan ges talar
mot den svarande statens tolkning. Enligt denna bestämmelse i lagen i fråga kan byggherren mycket väl anlita någon som tillhandahåller
tjänster för att utföra vissa tjänster och endast ge ombudet uppdraget att företräda byggherren. Det står den också fritt
att i stället ge samtliga uppgifter i förteckningen i artikel 3 i nämnda lag till en och samma person. Byggherrens handlingsutrymme
begränsas bara av artikel 2 i samma lag, enligt vilken den inte får frånsäga sig sin uppgift som ”huvudansvarig för arbetet.”
Det val som byggherren har i fråga om vilka uppgifter den skall överlåta åt ombudet visar att det är fullt möjligt att särskilja
de olika uppdrag som ombudet kan få: å ena sidan de som motsvarar tillhandahållande av tjänster och å andra sidan de som inbegriper
uppdraget att företräda byggherren.
37.
Eftersom det går att skilja mellan två olika slags befogenheter som ombudet kan få, finns det inget som hindrar att dessa
två kategorier eventuellt omfattas av olika bestämmelser. Tjänster som utförs enligt ett avtal om fullmakt från byggherren
omfattas av begreppet offentligt tjänsteavtal i den mening som avses i artikel 1a i direktiv 92/50. Ett avtal om fullmakt
från byggherren som har ingåtts enligt lag nr 85‑704 omfattas därför av nämnda direktivs bestämmelser åtminstone i den mån
det avser tillhandahållande av tjänster.
38.
Härefter skall den andra kategorin uppgifter som ombudet kan få analyseras, för att det skall kunna bedömas om dessa kan falla
utanför direktivets tillämpningsområde med motiveringen att de motsvarar en överföring av offentlig makt. Ombudet företräder
byggherren i två fall, nämligen dels vid undertecknandet av byggmästaravtalet och bygg- och anläggningskontraktet, dels vid
utbetalning av ersättning till de tjänsteleverantörer och de entreprenörer som har valts.
39.
Ombudet är visserligen behörigt att underteckna byggmästaravtalen och bygg- och anläggningskontrakten i byggherrens namn,
men först efter att ha fått den sistnämndes godkännande.
(27)
I dessa fall kan det inte anses föreligga någon verklig överföring av offentlig makt, eftersom ombudet inte kan fatta beslut
självständigt.
40.
Vad beträffar utbetalningen av ersättning till tjänsteleverantörer och entreprenörer, säkerställs finansieringen av denna
av byggherren, så att ombudet inte heller på detta område har något utrymme för skönsmässig bedömning. Ombudet gör endast
en förskottsutbetalning av beloppen i fråga, vilka sedan ersätts av byggherren.
41.
Trots att ombudet får utföra vissa rättshandlingar i byggherrens namn, är det sålunda inte tillräckligt självständigt i utförandet
av dessa handlingar för att kunna anses ha fått offentlig makt överförd till sig.
(28)
Republiken Frankrikes argument beträffande den särskilda beskaffenheten hos fullmakten från byggherren kan således inte godtas,
och kontraktet i fråga måste i sin helhet anses omfattas av bestämmelserna i direktiv 92/50.
2. Frågan huruvida rättspraxis i målet Ordine degli Architetti m.fl. har någon betydelse
42.
Enligt Republiken Frankrike är resonemanget i domen i det ovannämnda målet Ordine degli Architetti m.fl. analogt tillämpligt,
vilket leder till att samtliga avtal om fullmakt skall anses falla utanför tillämpningsområdet för direktiven om offentlig
upphandling. I nämnda mål hade en italiensk domstol begärt ett förhandsavgörande av EG‑domstolen i frågan huruvida nationella
bestämmelser, enligt vilka den som sökte bygglov helt eller delvis kunde befrias från avgift för bygglovsansökan mot direkt
uppförande av anläggningar (såsom vägar i bostadsområden, parkeringsområden eller gasledningar), var förenliga med gemenskapsrätten.
43.
Domstolen ansåg att direktiv 93/37 var tillämpligt på uppförandet av sådana anläggningar och drog därefter slutsatsen att
en sådan nationell bestämmelse som den som var i fråga var oförenlig med direktivet när värdet av arbetet översteg det tröskelvärde
som föreskrivs i direktivet.
(29)
Domstolen anser med andra ord att det avtal som har ingåtts mellan kommunen och en fastighetsägare som ansöker om bygglov
omfattas av tillämpningsområdet för nämnda direktiv. Innan domstolen drar denna slutsats, anför den i punkt 100 i domen följande
reservation: ”Detta innebär inte att de kommunala myndigheterna med nödvändighet själva måste tillämpa de anbudsförfaranden
som föreskrivs i detta direktiv för att de skall anses följa direktivet vid utförandet av ett anläggningsarbete. Den ändamålsenliga
verkan av direktivet garanteras i lika hög grad om de kommunala myndigheterna enligt nationell lagstiftning genom avtal kan
förplikta markexploatörer som beviljats bygglov att utföra avtalade arbeten genom att använda de förfaranden som föreskrivs
i direktivet i syfte att fullgöra de skyldigheter som åligger den kommunala myndigheten enligt direktivet. I detta fall skall
nämligen markexploatören, i enlighet med det avtal som ingåtts med kommunen enligt vilket denne befrias från stadsplaneringsavgiften
mot att en offentlig anläggning uppförs, anses ha en uttrycklig fullmakt från kommunen att uppföra denna anläggning. En sådan
möjlighet för andra aktörer än de upphandlande myndigheterna vad gäller tillämpningen av reglerna om publicering i direktivet
föreskrivs för övrigt uttryckligen i artikel 3.4 i direktivet vad gäller koncessionsavtal om offentliga bygg- och anläggningsarbeten.”
44.
Kommissionen och Republiken Franktrike tolkar detta stycke på olika sätt.
45.
Republiken Frankrike utläser ur denna punkt en allmän teori om fullmakt.
(30)
Enligt nämnda stats tolkning av punkten räcker det, för att bestämmelserna i direktiv 93/37 eller i direktiv 92/50 skall
anses ha iakttagits, att ombudet självt är bundet av direktiven. Lag nr 85‑704 är därmed förenlig med EG‑rätten, eftersom
avtal som har ingåtts av ombudet omfattas av samma krav som de skulle ha omfattats av om de hade ingåtts av byggherren.
(31)
.
46.
Kommissionen har försökt att klargöra skllnaderna mellan det förevarande målet i den nationella domstolen och målet Ordine
degli Architetti m.fl. Kommissionen har för det första noterat att målen rör olika direktiv. Den har vidare understrukit att
kommunen under sådana omständigheter som förelåg i målet Ordine degli Architetti m.fl. inte kan välja sitt ombud, som måste
vara den avgiftsskyldige innehavaren av bygglovet. Slutligen föreskrivs det, i avtalet mellan en kommun och en bygglovssökande
fastighetsägare, endast en befrielse från en avgift mot uppförande av anläggningar, och inget annat tillhandahållande av någon
tjänst åt kommunen.
47.
Mot bakgrund av det anförda anser jag att domen i målet Ordine degli Architetti m.fl. inte kan tolkas på det sätt som Republiken
Frankrike har förordat. Som kommissionen har förklarat säkerställs nämligen den ändamålsenliga verkan av direktiv 93/37 när
de bygg- och anläggningskontrakt som ägaren har skrivit omfattas av bestämmelserna i direktivet.
(32)
Vad beträffar syftena med direktiv 93/37 spelar det med andra ord ingen roll om den byggherre som är skyldig att konkurrensutsätta
är kommunen eller den bygglovssökande ägaren.
48.
Om ett avtal om tillhandahållande av tjänster som har ingåtts mellan byggherren och ombudet analogt ansågs falla utanför tillämpningsområdet
för direktiv 92/50, skulle direktivets ändamålsenliga verkan emellertid gå förlorad. Till skillnad från det fall som domstolen
tog ställning till i målet Ordine degli Architetti m.fl., måste åtskillnad nämligen göras mellan, å ena sidan, sådana företrädaruppdrag
som undertecknande av de kontrakt som ingås i byggherrens namn och, å andra sidan, sådana tjänster som ombudet utför oneröst
åt byggherren. En eventuell tillämpning av domen i målet Ordine degli Architetti m.fl. kan bara avse de förstnämnda. Om offentlig
makt överfördes från byggherren till ombudet, skulle man kunna anse att det räckte att tillämpa direktiv 92/50 endast på ombudet
för att säkerställa textens ändamålsenliga verkan. Vad däremot beträffar tjänster som utförs åt byggherren, kan dessa inte
undantas från direktivets bestämmelser bara för att de utförs enligt ett avtal om fullmakt.
49.
Vad beträffar ombudets verksamhet som företrädare kan man, i avsaknad av överföring av offentlig makt, endast jämställa denna
verksamhet med tillhandahållande av tjänster. Eftersom inget hindrar byggherren från att, enligt ett kontrakt och inte enligt
en fullmakt, uppdra likadana tjänster som biträde åt en tjänsteleverantör som hade kunnat utföras av ett ombud, kan det inte
heller råda något tvivel om att direktiv 92/50 är tillämpligt på ett avtal om fullmakt från byggherren. Det är ostridigt att
beteckningen av ett avtal enligt nationell rätt inte får ha till verkan att tillämpningen av gemenskapsrätten kringgås. Härav
följer att direktiv 92/50 är tillämpligt på tjänster som ombudet tillhandahåller åt byggherren, utan att beteckningen av avtalsförhållandet
enligt nationell rätt har någon som helst betydelse.
50.
Även om sådana avtal om fullmakt som föreskrivs i fransk rätt inte skulle omfattas av direktivets tillämpningsområde, omfattas
de i vart fall, som framgår nedan under rubrik III, av bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster.
B –
Frågan huruvida artikel 4 i lag nr 85‑704 är oförenlig med direktiv 92/50
51.
Eftersom avtal om fullmakt i den mening som avses i lag nr 85-704 omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50 skall
det nedan undersökas huruvida den franska lagtexten är förenlig med nämnda direktiv. Enligt artikel 4 i lag nr 85-704, som
är föremål för talan i förevarande mål, är det endast de kategorier av franska juridiska personer som anges i en uttömmande
förteckning som får utses till ombud.
52.
Detta står klart i strid med syftet med direktiv 92/50, vilket är att ge lika möjlighet att tillhandahålla tjänster till offentliga
beställare.
(33)
Domstolen har nämligen beträffande rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena för offentlig
upphandling av bygg- och anläggningsarbeten
(34)
uttalat följande: ”[Ä]ven om direktivet inte uttryckligen nämner principen om likabehandling av anbudsgivarna, kvarstår likväl
att skyldigheten att respektera denna princip är central i direktivet.”
(35)
Samma sak gäller för direktiv 92/50. Artikel 4 i lag nr 85‑704 strider sålunda klart mot principen om likabehandling av anbudsgivarna,
eftersom det enligt artikeln endast är vissa kategorier av offentliga juridiska personer som får tilldelas avtal om fullmakt
från byggherren.
53.
Vidare föreskrivs det i lag nr 85-704 inte någon föregående konkurrensutsättning för tilldelning av ett avtal om fullmakt,
varför byggherren har ett helt fritt val inom de kategorier av offentliga juridiska personer som anges i artikel 4 i nämnda
lag, även om beloppet för tillhandahållandet av tjänsterna i fråga överstiger det tröskelvärde som anges i artikel 13 i direktiv 92/50.
54.
Som ovan har framhållits är skyldigheterna i fråga om konkurrensutsättning och föregående publicering olika beroende på om
de tjänster som skall utföras åt den upphandlande myndigheten upptas i förteckningen i bilaga I A eller I B i direktiv 92/50.
Frågan huruvida en tjänst hör till kategori I A eller I B påverkar således vilka bestämmelser som är tillämpliga. Kontrakt
som avser tjänster som är upptagna i förteckningen i bilaga I B omfattas av mindre långtgående skyldigheter än de som avser
sådana tjänster som upptas i bilaga I A. För blandade avtal föreskrivs följande i artikel 10 i direktiv 92/50: ”Kontrakt som
avser tjänster som återfinns såväl i bilaga 1 A som i bilaga 1 B skall, om värdet av de tjänster som finns förtecknade i bilaga
1 A överstiger värdet av de tjänster som finns förtecknade i bilaga 1 B, upphandlas enligt bestämmelserna i avdelning III–VI.
I motsatt fall skall kontrakten tilldelas enligt artiklarna 14 och 16.”
55.
I förevarande fall behöver det inte avgöras vilket förfarande som skulle vara tillämpligt på avtalet om fullmakt från byggherren,
utan endast konstateras att det i den omtvistade lagen inte föreskrivs något förfarande för konkurrensutsättning av ombudet.
Oavsett om de tjänster som det får tillhandahålla hör till bilaga I A eller till bilaga I B, kan det således konstateras att
lag nr 85-704 inte är förenlig med artiklarna 8 och 9 i direktiv 92/50.
56.
Även om beteckningen av de tjänster som ombudet tillhandahåller har liten betydelse vad beträffar den omständigheten att den
nationella lagen är oförenlig med direktiv 92/50, skall ett klargörande här göras eftersom parterna har intagit olika ståndpunkter.
(36)
Den svarande staten har som alternativ grund gjort gällande att de tjänster som ombudet tillhandahåller i huvudsak motsvarar
sådana juridiska tjänster som anges i artikel 21 i bilaga I B till direktiv 92/50, och i anslutning därtill administrativa
uppdrag, såsom förberedelse av förfarandena för konkurrensutsättning och för upphandling samt bokföringsuppgifter, vilka hör
till kategori 27 (övriga tjänster) i samma bilaga. Kommissionen anser att ombudet i huvudsak tillhandahåller arkitekttjänster
och tekniska konsulttjänster, vilka hör till punkt 12 i bilaga I A. Ombudets rena företrädaruppdrag skulle enligt kommissionen
kunna höra till punkt 27 i bilaga I B till direktiv 92/50, vilken omfattar ”övriga tjänster”.
57.
Vid en läsning av, i punkt 9 i förevarande förslag nämnda, artikel 3 i lag nr 85-704, där det anges vilka uppdrag som får
ges åt ombudet, tycks det svårt att, som kommissionen har gjort, hävda att ombudets uppdrag endast består i sådan utformning
av arkitekturplaner eller sådana tekniska konsulttjänster som hör till kategori 12 i bilaga I A, även om såväl ”angivande
av de administrativa och tekniska villkoren för utredning och genomförande av arbetet”
(37)
som ”slutbesiktning av arbetet”
(38)
tycks höra till denna kategori. I detta avseende måste en bedömning göras från fall till fall. Enligt artikel 10 i direktiv 92/50
får byggherren avgöra vilka bestämmelser som är tillämpliga på det ifrågavarande avtalet om fullmakt från byggherren, eftersom
det med hänsyn till de olika föremålen för sådana avtal inte tycks gå att tillämpa enhetliga bestämmelser.
(39)
58.
Mot bakgrund av det anförda skall det konstateras att artikel 4 i lagen i fråga är oförenlig med artiklarna 8 och 9 i direktiv 92/50.
(40)
Med avseende på de fall där direktivet inte är tillämpligt skall det slutligen avgöras huruvida artikel 4 i lag nr 85-704
är förenlig med principen om frihet att tillhandahålla tjänster.
III – Frågan huruvida artikel 4 i lag nr 85-704 är oförenlig med artikel 49 EG
59.
Det kan ifrågasättas om det finns något intresse av att tillämpa fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster
och om etableringsfrihet kumulativt med direktiven om offentlig upphandling, i förevarande fall direktiv 92/50. Vad gäller
den offentliga upphandling som inte omfattas av direktivens tillämpningsområde är dock fördragets bestämmelser om fri rörlighet
ofta tillämpliga.
(41)
Vidare omfattas sådana avtal som faller utanför tillämpningsområdet för direktiv 92/50, såsom koncessionsavtal, av fördragets
allmänna bestämmelser.
(42)
I de fall där ett avtal om fullmakt från byggherren inte når de finansiella tröskelvärdena i direktiv 92/50
(43)
eller där det kan undantas från direktivets bestämmelser, skall det således avgöras huruvida artikel 4 i lagen i fråga är
förenlig med artikel 49 EG.
60.
Enligt Republiken Frankrike är artikel 49 EG inte tillämplig i förevarande fall, eftersom ombudet inte tillhandahåller någon
tjänst. Till skillnad från en person som tillhandahåller en tjänst skall ombudet enligt nämnda stat anses delta i ett uppdrag
av allmänintresse, utföra ett uppdrag som företrädare för en offentlig juridisk person samt ha fått befogenheter som medför
en beslutanderätt.
61.
Som ovan har anförts anser jag inte att det finns något som hindrar att de uppgifter som ombudet utför betecknas som tillhandahållande
av tjänster.
62.
Den svarande staten har vidare åter hänvisat till den argumentation som grundas på domen i det ovannämnda målet Ordine degli
Architetti m.fl. och gjort gällande att dess lagstiftning är förenlig med artikel 49 EG, eftersom ombudet omfattas av bestämmelser
om offentlig upphandling med avseende på de avtal som det ingår i byggherrens namn.
63.
Republiken Frankrikes tolkning av nämnda dom övertygar inte. Som ovan har förklarats ingår nämligen ombudet inte bara avtal
för byggherrens räkning utan utför även en mängd avlönade tjänster åt den sistnämnda. Kommissionens kritik avser endast detta
avtalsförhållande, där ombudet i själva verket tillhandahåller tjänster. Domen i målet Ordine degli Architetti m.fl. rör däremot
endast fullmakten i strikt bemärkelse, det vill säga de fall där ombudet endast handlar för den företrädda personens räkning.
Dessutom sägs det inte på något ställe i nämnda dom att ett avtal om fullmakt inte kan betecknas som tillhandahållande av
tjänster. När ombudet även tillhandahåller tjänster omfattas det i denna roll av artikel 49 EG.
64.
Den omständigheten att det enligt artikel 4 i lag nr 85‑704 endast är vissa offentliga juridiska personer som har rätt att
ingå avtal om fullmakt som byggherre utgör ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster. Även om det i den omtvistade
bestämmelsen inte uttryckligen hänvisas till nationaliteten hos de som har rätt att tillhandahålla tjänsterna, är det nämligen
så gott som omöjligt för ett företag från en annan medlemsstat att erhålla rättslig ställning som en fransk offentlig juridisk
person
(44)
.
65.
Även om det vore möjligt för ett utländskt företag att tillhöra någon av de kategorier av juridiska personer som anges i artikel 4
i lagen i fråga, skulle det ändock strida mot principen om frihet att tillhandahålla tjänster att kräva att ett utländskt
företag byter rättslig ställning för att få tillhandahålla tjänsterna i fråga. Generaladvokaten Lenz har sålunda i punkt 22
i sitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Italien
(45)
, anfört att ”[d]en företagsfrihet som artikel 59 just syftar till att skydda innebär att man inte behöver vidta sådana åtgärder”.
66.
Artikel 4 i lag nr 85-704 utgör slutligen ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster såtillvida att den innebär att
endast tjänsteleverantörer med fransk nationalitet får teckna avtal om sådana tjänster som anges i artikel 3 i nämnda lag.
67.
Sedan det fastställts att lag nr 85‑704 är oförenlig med artikel 49 EG skall det undersökas huruvida undantag eventuellt skall
göras enligt artikel 45.1 EG, enligt vilken ”[b]estämmelserna i detta kapitel … för den medlemsstat som är berörd inte [skall]
omfatta verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt”. Kommissionen
har tagit upp frågan huruvida detta undantag är tillämpligt och besvarat den nekande. Efter att ha erinrat om att detta undantag
endast skall tillämpas på ”sådan verksamhet som i sig själv är direkt förenad med utövande av offentlig makt”.
(46)
har kommissionen gjort gällande att ombudets uppdrag huvudsakligen är av teknisk beskaffenhet, vilket inte motsvarar denna
beskrivning.
68.
Även i fråga om verksamhet där ombudet företräder byggherren, såsom vid undertecknande av byggmästaravtal och bygg‑ och anläggningsavtal
och utbetalning av ersättning till entreprenörer och tjänsteleverantörer, har kommissionen gjort gällande att artikel 45 EG
inte är tillämplig. Undertecknandet av avtalen får endast göras efter byggherrens godkännande, varför ombudet enligt kommissionen
inte egentligen kan anses vara föremål för delegation av offentlig makt. Utbetalningen av ersättning till entreprenörer och
tjänsteleverantörer motsvarar enligt kommissionen inte heller något utövande av offentlig makt från ombudets sida, eftersom
byggherren står för finansieringen.
69.
Som ovan har visats deltar ombudet inte i utövandet av offentlig makt, vare sig vad gäller dess uppdrag som biträde eller
som företrädare. Undantaget i artikel 45 EG är således inte tillämpligt på ombudet.
(47)
70.
Inte heller undantaget i artikel 46 EG är tillämpligt, eftersom den svarande staten inte har åberopat några grunder som avser
hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.
IV – Förslag till avgörande
71.
Mot bakgrund av det anförda föreslår jag att domstolen skall fastställa att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla
sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling
av tjänster, och särskilt enligt artiklarna 8 och 9 i direktivet, samt enligt artikel 49 EG, genom att i artikel 4 i lag nr 85-704
av den 12 juli 1985 om arbeten med offentliga byggherrar och om deras förhållande till privata byggmästare, i dess lydelse
enligt lag nr 91-662 av den 13 juli 1991 och enligt lag nr 96-987 av den 14 november 1996, förbehålla de franska juridiska
personer som finns upptagna i en uttömmande förteckning uppdraget som byggherre på delegation.
- 1 –
- Originalspråk: portugisiska.
- 2 –
- EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.
- 3 –
- JORF av den 13 juli 1985, s. 7914, av den 19 juli 1991, s. 9524 respektive av den 15 november 1996, s. 16656, nedan kallad
lag nr 85-704.
- 4 –
- JORF nr 141 av den 19 juni 2004.
- 5 –
- Tidigare föreskrevs endast att dessa uppdrag var oförenliga med uppdraget som sådant ombud som avses i artikel 4 andra strecksatsen
i lagen i dess tidigare lydelse.
- 6 –
- Dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I‑6821), punkt 41.
- 7 –
- Dom av den 5 oktober 2000 i mål C‑16/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I‑8315), punkt 44. Domen rörde rådets direktiv
93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-,
transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84).
- 8 –
- Åttonde skälet i direktiv 92/50.
- 9 –
- I artikel 1 i lag nr 85‑704 anges följande: ”Följande personer är byggherrar: 1) staten och statliga allmännyttiga företag,
2) regionala eller lokala förvaltningsenheter, sådana enheters allmännyttiga företag, sådana offentliga allmännyttiga företag
för anläggning av nya städer som har bildats enligt artikel L. 321‑1 i Code de l’urbanisme (lag om stadsplanering), deras
grupperingar samt sådana blandade sammanslutningar som avses i artikel L. 166-1 i Code des communes (kommunallag), 3) sådana
privata företag som anges i artikel L. 64 i Code de la sécurité sociale (socialförsäkringslag) samt deras föreningar eller
förbund, 4) sådana privata företag för boende med låg hyra som anges i artikel L 411‑2 i Code de la construction et de l’habitation
(lag om byggande och boende), samt delvis offentliga bolag, med avseende på hyresbostäder med statligt stöd som byggs av sådana
företag.”
- 10 –
- Detta framgick av artikel 3.7 i den version av Code des marchés publics som antogs genom dekret nr 2001-210 av den 7 mars 2001
om Code des marchés publics (JORF av den 8 mars 2001, s. 3700). Se i detta avseende Richer, L., ” Le contrat de mandat au risque du droit administratif ”, CJEG 1999, s. 127. Denna bestämmelse har ogiltigförklarats genom dom av Conseil d’État (Frankrike) av den 8 mars 2003.
I den version av Code des marchés publics som antogs genom dekret nr 2004‑15 av den 7 januari 2004 (JORF av den 8 januari 2004,
s. 703) har denna ogiltigförklaring beaktats så att avtal om fullmakt numera omfattas av lagen.
- 11 –
- Artikel 4 sista stycket i lag nr 85‑704.
- 12 –
- Dom av den 12 juli 2001 i mål C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl. (REG 2001, s. I-5409).
- 13 –
- Mål 23372, Union Nationale des Services publics industriels et commerciaux m.fl.
- 14 –
- Se i detta avseende dom av den 5 december 1989 i mål 3/88, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. I‑4035; svensk specialutgåva,
volym 10, s. 269).
- 15 –
- . – Vissa slags avtal om delegering av offentliga tjänster i fransk rätt kan likställas med koncessioner i EG-rätten. Begreppet
koncession är mer omfattande i EG-rätten än i fransk rätt.
- 16 –
- Artikel 3 i direktiv 93/37 (EGT L 199, s. 54), senast ändrat genom kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001
om ändring av bilaga IV till rådets direktiv 93/36/EEG, bilagorna IV, V och VI till rådets direktiv 93/37/EEG, bilagorna III
och IV till rådets direktiv 92/50/EEG, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 97/52/EG, samt bilagorna XII–XV, XVII och XVIII
till rådets direktiv 93/38/EEG, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 98/4/EG (direktiv om användning av standardformulär
vid offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling) (EGT L 285, s. 1).
- 17 –
- Dom av den 7 december 2000 i mål C‑324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I‑10745), punkt 48, och beslut av den 30 maj 2002
i mål C‑358/00, Buchhändler-Vereinigung (REG 2002, s. I‑4685) punkterna 27 och 28.
- 18 –
- EGT L 134, s. 114. I artikel 17 i direktivet anges nämligen följande: ”detta direktiv [skall] inte tillämpas på tjänstekoncessioner”.
- 19 –
- I artikel 1d i direktiv 93/37 definieras bygg- och anläggningskoncessioner enligt följande: ”ett kontrakt av samma typ som
de som avses i punkt a) [det vill säga offentliga bygg- och anläggningskontrakt] med den skillnaden att ersättningen för bygg-
och anläggningsarbetenas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja anläggningen eller av dels en sådan rätt,
dels betalning”.
- 20 –
- EGT C 121, 2000, s. 2.
- 21 –
- Domen i det ovannämnda målet. Generaladvokaten La Pergola hade gjort en annan bedömning av situationen och uppgivit följande:
”Sammanfattningsvis utgör enligt min mening i det förevarande fallet ARA inte en tredje man i förhållande till de två kommunerna,
det vill säga det skiljer sig inte väsentligen från dessa. Det är här fråga om en form av delegation mellan organ som inte
går utanför kommunernas administrativa sfär. Dessa hade, när de anförtrodde ARA verksamheten i fråga, inte på något sätt för
avsikt att privatisera de funktioner som de tidigare utövade inom detta område. Enligt min mening kan det förhållande som
binder kommunerna och ARA inte anses vara en upphandling i den mening som avses i direktivet” (punkt 38 i förslaget till avgörande).
- 22 –
- Förslag till avgörande av den 18 maj 2000 i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 30.
- 23 –
- Domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 58.
- 24 –
- Dom av den 26 april 1994 i mål C-272/91, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I‑1409), punkt 24.
- 25 –
- EGT L 13, 1977, s. 1, ändrat genom rådets direktiv 88/295/EEG av den 22 mars 1988 om ändring av direktiv 77/62 och om upphävande
av vissa bestämmelser i direktiv 80/767/EEG (EGT L 127, s. 1).
- 26 –
- Till exempel att ange de administrativa och tekniska villkoren för utredning och genomförande av arbetet eller hantering av
byggmästaravtal eller av bygg- och anläggningskontrakt.
- 27 –
- Ombudet kan tvärtom inte motsätta sig ett beslut som byggherren har fattat.
- 28 –
- Se beträffande avsaknad av självständighet hos ett godkänt ombud gentemot Office de contrôle des assurances dom av den 13 juli
1993 i mål C‑42/92, Thijssen (REG 1993, s. I‑4047), punkterna 20–22. Se även dom av den 5 december 1989 och av den 26 april 1994
i de ovannämnda målen kommissionen mot Italien.
- 29 –
- Domen i det ovannämnda målet Ordine degli Architetti m.fl., punkt 103.
- 30 –
- Vid förhandlingen tillade Republiken Frankrike att denna teori om fullmakt återfinns i artikel 11 i direktiv 2004/18, där
teorin tillämpas på inköpscentraler.
- 31 –
- Artikel 4 sista stycket i lag nr 85‑704.
- 32 –
- Slutsatsen skulle naturligtvis bli en annan om den bygglovssökande fastighetsägaren inte omfattades av direktivets bestämmelser
med avseende på avtal med entreprenörer, eftersom direktivet i sådant fall inte alls skulle tillämpas även om de byggnader
som skulle uppföras var offentliga bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i direktivet.
- 33 –
- Se särskilt tjugonde skälet i direktivet.
- 34 –
- EGT L 185, s. 5.
- 35 –
- Dom av den 22 juni 1993 i mål C-243/89, kommissionen mot Danmark (REG 1993, s. I-3353; svensk specialutgåva, volym 14, s. 229),
punkt 33. Se även punkt 18 i generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i samma mål, där denne anför följande: ”I detta
avseende behöver det knappast framhållas att likabehandlingen av alla de som deltar i förfarandet måste säkerställas inom
ramen för offentlig upphandling just för att det rör sig om ett förfarande för konkurrensutsättning. I annat fall skulle det
inte röra sig om offentlig upphandling, utan om … en privat förhandling. Principen om likabehandling är grunden för alla bestämmelser
om upphandlingsförfaranden, eftersom den utgör själva kärnan i dem.”
- 36 –
- Dessutom är denna fråga inte utan betydelse för frågan huruvida lag nr 85-704 i dess lydelse enligt beslut nr 2004‑566 är
förenlig med direktiv 92/50.
- 37 –
- Artikel 3 första strecksatsen i lag nr 85-704.
- 38 –
- Artikel 3 sjätte strecksatsen i lag nr 85-704.
- 39 –
- Dom av den 14 november 2002 i mål C-411/00, Felix Swoboda (REG 2002, s. I‑10567).
- 40 –
- Det skall i detta avseende påpekas att det föreskrivs i artikel 2.2 i franska Code des marchés publics (lag om offentlig upphandling),
som har antagits genom dekret nr 2004-15, att ”kontrakt som har skrivits med stöd av en fullmakt av någon av de offentliga
juridiska personer som anges i artikel 2.1” omfattas av bestämmelserna i samma lag.
- 41 –
- Dom av den 9 juli 1987 i de förenade målen 27/86–29/86, CEI m.fl. mot Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes
(REG 1987, s. 3347), punkt 15, och beslut av den 3 december 2001 i mål C-59/00, Vestergaard (REG 2000, s. I‑9505), punkterna 19–21.
- 42 –
- Dom av den 9 september 1999 i mål C-108/98, RI.SAN. (REG 1999, s. I‑5219), punkt 20, och domen i det ovannämnda målet Telaustria
och Telefonadress, punkt 60. Se även Cassia, P., Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement , RTDEur. 2002, s. 413.
- 43 –
- Artikel 7 i direktiv 92/50.
- 44 –
- Dom av den 5 december 1989 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien och av den 26 april 1994 i det ovannämnda målet
kommissionen mot Italien. Domstolen resonerar på samma sätt i fråga om fri rörlighet för varor. Se dom av den 20 mars 1990
i mål C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana (REG 1990, s. I-889). Se i denna fråga även studien av Noguellou, R., ”La délégation
de maîtrise d’ouvrage publique face au droit communautaire: un conflit latent”, i Problèmes actuels de droit communautaire , LGDJ, 1998.
- 45 –
- Dom av den 3 juni 1992 i mål C‑360/89, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I‑3401).
- 46 –
- Dom av den 5 december 1989 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien.
- 47 –
- Se i detta avseende ovan i fotnot 27 nämnda rättspraxis.
