Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om ”Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk)”

KOM(2011) 651 slutlig – 2011/0295 COD

och ”Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om straffrättsliga påföljder för insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan”

KOM(2011) 654 slutlig – 2011/0297 COD

2012/C 181/12

Föredragande: Arno METZLER

Rådet och Europaparlamentet beslutade den 25 november 2011 respektive den 15 november 2011 att i enlighet med artiklarna 114 och 304 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt rådfråga Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om

”Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk)”

COM(2011) 651 final – 2011/0295 COD.

Rådet beslutade den 2 december 2011 att i enlighet med artikel 304 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt rådfråga Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om

”Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om straffrättsliga påföljder för insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan”

COM(2011) 654 final – 2011/0297 (COD).

Facksektionen för Ekonomiska och monetära unionen samt ekonomisk och social sammanhållning, som svarat för kommitténs beredning av ärendet, antog sitt yttrande den 7 mars 2012.

Vid sin 479:e plenarsession den 28–29 mars 2012 (sammanträdet den 28 mars) antog Europeiska ekonomiska och sociala kommittén följande yttrande med 138 röster för, 2 röster emot och 8 nedlagda röster.

1.   Innehåll och slutsatser

1.1   Kommittén ställer sig positiv till att kommissionen med sitt förslag uppdaterar den ram som skapades med det gällande direktivet om marknadsmissbruk och på så sätt skyddar förtroendet för kapitalmarknadernas integritet.

1.2   EESK stöder i princip kommissionens förslag. När det gäller kommissionsförslagets konkreta utformning, dvs. som en förordning och ett direktiv, har EESK ändå vissa betänkligheter, några av dem av grundläggande art.

1.3   Framför allt den otydliga formuleringen av en rad rättsfakta i utkastet till förordning om marknadsmissbruk och det faktum att ansvaret för den konkreta utformningen i övrigt överlåts åt Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) eller kommissionen på nivå 2 kan ge upphov till stor rättslig osäkerhet. Detta är tveksamt med tanke på rättsstatsprincipen om ”inget straff utan lag”. Principen om ”inget straff utan lag” har förankrats inte bara i medlemsstaternas författningar utan också i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det ligger förmodligen varken i kommissionens eller medlemsstaternas intresse, eller i deras intresse som tillämpar lagen, att en europeisk lagstiftningsakt framkallar sådana grundläggande författnings- och straffrättsliga betänkligheter. EESK uppmanar därför kommissionen att ytterligare klargöra rättsfakta redan på Level 1-nivå.

1.4   Tveksam är också bestämmelsen i artikel 11 i förslaget till förordning, att alla personer som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner med finansiella instrument är skyldiga att införa mekanismer för att upptäcka marknadsmissbruk. En ökad byråkratisk börda innebär inte nödvändigtvis bättre lagstiftning. EESK förespråkar en effektiv och välbalanserad lagstiftning. Bestämmelsen ger inte bara anledning att befara en mängd ogrundade anmälningar, vilket knappast kan ligga i tillsynsmyndigheternas intresse. De missgynnar också framför allt små kreditinstitut på ett orimligt sätt och kan därigenom inverka negativt på de ekonomiska kretsloppen på lokal nivå och framför allt strida mot intressena hos befolkningen och hos små och medelstora företag i landsbygdsområden. EESK uppmanar kommissionen att ta hänsyn till dessa betänkligheter och välja ett differentierat regleringssätt, såsom kommissionen också har gjort i olika aktuella lagstiftningsförslag när det handlar om att avlasta små och medelstora emittenter.

2.   Sammanfattning av kommissionens dokument

2.1   Direktiv 2003/6/EG om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan var första gången som man på europeisk nivå försökte införa enhetliga bestämmelser om marknadsmissbruk. Den 20 oktober 2011 offentliggjorde kommissionen ett förslag till omarbetning av detta direktiv i form av ett direktiv och en förordning om marknadsmissbruk.

2.2   Kommissionens mål är att uppdatera den ram som skapades med det gällande direktivet om marknadsmissbruk och att verka för att de europeiska bestämmelserna om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan blir allt mer enhetliga. Kommissionen reagerar härigenom på de förändrade marknadsförhållandena.

2.3   Medan direktivet om marknadsmissbruk bara omfattar finansinstrument som det handlas med på en reglerad marknad utvidgas tillämpningsområdet i förslaget till att gälla finansiella instrument som det handlas med på nya handelsplattformar och utanför börsen (”over the counter” – OTC). Dessutom utvidgas tillsynsmyndigheternas utrednings- och sanktionsbefogenheter i förslaget. Den administrativa bördan för små och medelstora emittenter ska vidare minskas.

3.   Allmänna kommentarer

3.1   Kommittén ställer sig positiv till att kommissionen med sitt förslag reagerar på de ändrade marknadsförhållandena och planerar att uppdatera den ram som skapades genom direktivet om marknadsmissbruk. Insiderhandel och marknadsmissbruk skadar förtroendet för marknadernas integritet, ett förtroende som är en nödvändig förutsättning för en välfungerande kapitalmarknad.

3.2   Det är meningsfullt att utvidga tillämpningsområdet för de gällande bestämmelserna om marknadsmissbruk till finansiella instrument som det inte handlas med på en reglerad marknad och till avancerad teknik som används för att tillämpa sådana handelsstrategier som högfrekvenshandel. Detta kan dock endast bidra till att säkra marknadernas integritet om det står klart vilka praktiska konsekvenser utvidgningen av tillämpningsområdet kommer att få för de OTC-instrument som nu ska omfattas och för högfrekvenshandeln.

3.3   Vi ställer oss positiva till en större harmonisering av bestämmelserna om insiderhandel och marknadsmissbruk. Utformningen av kommissionens förslag som en förordning och ett direktiv om marknadsmissbruk kan dock komma att leda till en rad rättsliga problem, framför allt när det gäller de allmänna straff- och författningsrättsliga principer som i enskilda fall berörs av förslaget, och ger därför anledning till kritik.

4.   Särskilda kommentarer

4.1   Kommittén ställer sig positiv till att tillämpningsområdet utvidgas till att också omfatta OTC-instrument. Det är dock fortfarande oklart i vilken form dessa ska omfattas av förslaget. Ofta finns det inte ens någon marknad för OTC-instrument eftersom handeln med dem endast sker bilateralt. En ytterligare precisering, t.ex. genom att kommissionen eller Esma utarbetar exempel på fall, skulle därför vara till nytta för dem som ska tillämpa lagstiftningen.

4.2   Kommittén ställer sig i princip också positiv till att även avancerad teknik som används för handelsstrategier tas med i tillämpningsområdet för bestämmelserna om marknadsmissbruk. Man får dock inte glömma att algoritmbaserad handel inte är något negativt i sig utan också används av kreditinstitut för att hantera vanliga betalningsorder från privatkunder. De som ska tillämpa lagstiftningen behöver därför även i detta fall mer konkreta exempel på vad som är rättsligt godtagbart. Även här borde kommissionen eller Esma utarbeta exempel på fall.

4.3   EU måste vid lagstiftning på det straffrättsliga området ta hänsyn till subsidiaritetsprincipen. Enligt gällande rätt ska regleringen ske i form av ett direktiv. Vi har inte kunnat skönja någon kritik mot denna ansats. Mot denna bakgrund är det obegripligt att kommissionen har valt att frångå denna ansats. Enligt förslaget ska påföljderna regleras i direktivet. De rättsfakta som ska sanktioneras regleras däremot i förordningen och är direkt tillämpliga i medlemsstaterna.

4.4   Det är tveksamt att reglera rättsfakta i form av en förordning, eftersom de föreslagna bestämmelserna förmodligen kommer att leda till en rad problem vid rättstillämpningen. Till skillnad från vad fallet är med ett direktiv kan medlemsstaterna inte förhindra att dessa problem uppstår vid genomförandet. I linje med målsättningen för kommissionens förslag borde man dock försöka undvika problem vid rättstillämpningen.

4.5   Bristande precision i formuleringarna och användning av vaga rättsliga begrepp torde leda till problem vid rättstillämpningen. Den rättsliga osäkerhet som uppstår till följd av påföljderna rör allmänna författnings- och straffrättsliga principer. Hit hör bl.a. principen om ”inget straff utan lag” (nulla poena sine lege certa, t.ex. artikel 103.2 i Tysklands grundlag och artikel 25.2 i Italiens konstitution). Enligt denna måste det av en rättsregel tydligt framgå i vilka fall ett beteende ska sanktioneras. Denna allmänna rättsstatsprincip har också förankrats i artikel 7 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. För de flesta av bestämmelserna i förslaget till förordning ställer sig kommittén tveksam till om det har tagits tillräckliga hänsyn till denna princip. Redan de gällande bestämmelserna om insiderhandel anses åtminstone i den tyska juridiska facklitteraturen ge upphov till alltför stor rättslig osäkerhet och påkallar därför kritik.

4.6   Rättslig osäkerhet uppstår också till följd av de bestämmelser som ger kommissionen eller Esma befogenhet att på Level 2-nivå avgöra vilka rättsfakta som ska ge upphov till påföljder, såsom t.ex. i artikel 8.5 i förslaget till förordning. Artikel 8 medför visserligen inte i sig någon rättsföljd eftersom bestämmelsen endast definierar begreppet ”otillbörlig marknadspåverkan”. Samtidigt vore det pedantiskt att hänvisa till att artikel 8 saknar direkt sanktionseffekt, eftersom bestämmelsen är en central del av definitionen av otillbörlig marknadspåverkan som straffbar handling och i slutänden därför ändå måste utgöra en del av sanktionsnormen. Dessutom innehåller bilaga I till förordningen redan en katalog över indikatorer med avseende på enskilda rättsfakta av betydelse för artikel 8. Detta gör det tveksamt med ytterligare preciseringar på Level 2-nivå. EESK har förståelse för den önskan som ligger bakom kommissionens tillvägagångssätt, nämligen att man vill möjliggöra en kontinuerlig anpassning till aktuella utvecklingstendenser på marknaden genom att ge kommissionen eller Esma ansvar att precisera enskilda element eller aspekter. Nya marknadsförhållanden kan också ändra de krav som ställs på tillsynen. Detta förfaringssätt är dock tveksamt ur ett rättsstatsperspektiv med tanke på de straffrättsliga frågor som ska regleras. Samspelet mellan artikel 8, bilagan och eventuella ytterligare preciseringar gör dessutom att det inte på något begripligt sätt framgår vilka beteenden som ska sanktioneras.

4.7   Dessutom skulle Esma bli överbelastat av de preciseringar som ska göras på Level 2-nivå – inte bara till följd av lagstiftningsförslaget om marknadsmissbruk utan också till följd av förslaget till omarbetning av direktiv 2004/39/EG (MiFID-direktivet). Detta ger dessutom anledning att befara förseningar och fortsatt osäkerhet.

4.8   Bestämmelsen i artikel 11.2 i förslaget till förordning – om att alla personer som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner med finansiella instrument ska ha en skyldighet att införa mekanismer för att förebygga och upptäcka marknadsmissbruk – är tvivelaktig med tanke på mottagarna.

4.9   Varje person som yrkesmässigt utför transaktioner med finansiella instrument har redan en skyldighet att anmäla misstanke (jfr artikel 6.9 i direktivet om marknadsmissbruk). Dessa anmälningar är, åtminstone enligt den tyska tillsynsmyndigheten BaFin (jfr Bericht BaFin Journal Juli 2011, s. 6 ff), mycket användbara. De ökar ständigt i antal.

4.10   Införandet av systeminterna mekanismer för upptäckt kan leda till att antalet anmälningar av misstankar mångdubblas. Det kan dock inte ligga i tillsynsmyndigheternas intresse att få en massa ogrundade anmälningar. I praktiken verkar det som om problemet när det gäller överträdelser av förbudet mot marknadsmissbruk i mindre utsträckning handlar om att tillsynsmyndigheterna inte får kännedom om överträdelserna än om att det övervägande antalet förfaranden inte följs upp av de allmänna åklagarna eller avskrivs mot betalning. Detta innebär att åklagarmyndigheterna i medlemsstaterna i detta fall kanske inte har de specialiserade avdelningar som behövs.

4.11   Vidare är det tveksamt om de personer som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner med finansiella instrument över huvud taget är rätt mottagare för system som syftar till att förhindra och upptäcka fall av marknadsmissbruk.

4.12   Börsernas handelsövervakningskontor torde under alla omständigheter ha en heltäckande överblick över den nationella handeln. Eftersom marknadsmissbruk kan vara gränsöverskridande, skulle kommittén ställa sig positiv till att dessa fick befogenhet till att utvidga sitt internationella samarbete.

4.13   Framför allt är det också tveksamt om små och medelstora kreditinstitut borde åläggas en skyldighet att skapa systeminterna mekanismer för att förhindra och upptäcka marknadsmissbruk. Separata mekanismer skulle förmodligen innebära att de överbelastades. Små och medelstora kreditinstitut befinner sig ofta i landsbygdsområden och är viktiga för befolkningen och de små och medelstora företagen i dessa områden. På så sätt bidrar de till att stabilisera de ekonomiska kretsloppen på lokal nivå och till att främja lokal sysselsättning. Som exempel kan man här nämna kooperativa kreditinstitut som Cajas Rurales i Spanien eller Volks- och Raiffeisenbankerna i Tyskland. Kreditinstitut kan inte påta sig tillsynsuppgifter. Att upptäcka och framför allt bedöma fall av marknadsmissbruk är en uppgift för tillsynsmyndigheterna.

4.14   Dessutom skulle en – ytterligare – ökning av bördan för små och medelstora kreditinstitut strida mot kommissionens mål om att med förslagen också minska den administrativa bördan för små och medelstora emittenter. Detta och andra mål har kommissionen fastställt inte bara i samband med lagstiftningsförslaget om marknadsmissbruk utan också i samband med exempelvis förslaget om en omarbetning av insynsdirektivet 2004/109/EG. Spektakulära fall av otillbörlig marknadspåverkan som har kommit till allmänhetens kännedom i samband med enskilda banker har utlösts av enskilda handlare inom investment banking, t.ex. fransmannen Jérôme Kerviel 2008. Kända fall av insiderhandel visar att kreditinstituten endast spelar en begränsad roll i samband med dessa lagöverträdelser. Små och medelstora kreditinstitut är därför inte rätt mottagare för bestämmelser om att skapa systeminterna mekanismer för att förhindra och upptäcka marknadsmissbruk, och i artikel 11 i förslaget till förordning, där det inte görs någon differentiering i detta avseende, tas det inte tillräcklig hänsyn till dessa skillnader.

4.15   Mot denna bakgrund borde man överväga att för dem som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner med finansiella instrument skapa en tillsynsstruktur med avseende på marknadsmissbruk på grundval av den självförvaltning under statligt överinseende som finns inom de fria yrkena. I en sådan tillsynsstruktur kan man integrera de sak- och branschkunskaper som krävs för en insyn som är högkvalitativ, effektiv och inger förtroende. Om aktörerna på finansmarknaden ges självförvaltning under statligt överinseende, kommer detta framför allt att gagna konsumenterna och inte marknadsaktörerna, eftersom dessa måste hålla varandra i schack. Självförvaltning upphäver förvärvade privilegier och skapar insyn.

4.16   Den walkaway-klausul för Storbritannien, Irland och Danmark som fastställs i förslaget till direktiv (skälen 20–22) strider mot målsättningen med rättsharmoniseringen. En komplettering eller ändring av förslaget på lämpliga ställen skulle därför ligga i linje med målsättningen. Storbritannien har redan förklarat att man tänker utnyttja sin valmöjlighet och att man – åtminstone till en början – inte tänker delta i antagandet och genomförandet av direktivet. Som argument framförs i huvudsak att förslaget till direktiv är beroende av resultaten av de förslag till förordning som för närvarande diskuteras och att effekterna av detta är oklara för ögonblicket. Å ena sedan bekräftar denna ståndpunkt enligt oss de invändningar i fråga om den rättsliga osäkerheten som framförs ovan. Denna skulle vara en följd av att det används vaga rättsliga begrepp och av att det får göras preciseringar i efterhand. Å andra sidan är detta agerande tveksamt om man ser till strävan efter en rättsharmonisering, eftersom London och därmed EU:s största finanscentrum ligger i Storbritannien.