(1)

Bedömningen av huruvida personer handlar för egen räkning eller tillhandahåller investeringstjänster rörande råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat därav i unionen som en sidoverksamhet till sin huvudsakliga verksamhet bör göras på koncernnivå. I enlighet med definitionen i artikel 2.11 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/34/EU (2) anses en koncern omfatta moderföretaget och alla dess dotterföretag. Vid tillämpningen av denna förordning omfattar begreppet enheter som är belägna i unionen och i tredjeländer, oavsett om koncernen har sitt huvudkontor inom eller utanför unionen.

(2)

Bedömningen bör kunna göras med hjälp av tre alternativa tester (tester avseende sidoverksamhet), utgående från den handelsverksamhet som bedrivs av personer inom koncernen. Testerna bör avgöra om personer inom koncernen handlar för egen räkning. Om dessa personer i unionen tillhandahåller investeringstjänster rörande råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat därav i en sådan stor utsträckning i förhållande till koncernens huvudsakliga verksamhet att denna verksamhet inte kan betraktas som sidoverksamhet på koncernnivå, bör de omfattas av krav på auktorisation som värdepappersföretag. För att ta hänsyn till den ekonomiska verkligheten för de sinsemellan mycket olika koncerner som måste göra en bedömning av huruvida deras handelsverksamhet är en sidoverksamhet till deras huvudsakliga affärsverksamhet, bör dessa personer kunna bestämma vilket av de tre alternativa testerna som ska utföras för att avgöra om deras handelsverksamhet är en sidoverksamhet till koncernens huvudsakliga verksamhet. Om en persons handelsverksamhet är en sidoverksamhet enligt något av dessa tester bör den betraktas som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten enligt artikel 2.1 j i direktiv 2014/65/EU.

(3)

Enligt det första testalternativet bör en persons verksamhet anses som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten om dess utestående teoretiska nettoexponering för råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat därav som handlas för kontantavveckling i unionen, med undantag för råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat därav som handlas på en handelsplats, understiger ett årligt tröskelvärde på 3 miljarder euro (test avseende tröskelvärde).

(4)

Det andra testalternativet jämför storleken på en persons handelsverksamhet med koncernens totala handelsverksamhet i unionen (handelstest). Storleken på en persons handelsverksamhet bör bestämmas genom att summan av volymerna på de transaktioner som rör koncernintern likviditets- eller riskhantering, objektivt mätbar riskminskning som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen eller fullgörandet av skyldigheter att tillhandahålla likviditet på en handelsplats (privilegierade transaktioner) dras av från volymen av den personens totala handelsverksamhet. Kontrakt om den person inom koncernen som är part i kontraktet är auktoriserad i enlighet med direktiv 2014/65/EU eller Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU (3) bör dras av från en persons handelsverksamhet. En koncerns totala handelsverksamhet i unionen innefattar privilegierade transaktioner och kontrakt om den person inom koncernen som är part i kontraktet är auktoriserad i enlighet med direktiv 2014/65/EU eller direktiv 2013/36/EU.

(5)

Handelsverksamhetens storlek bör bestämmas av det teoretiska bruttovärdet av kontrakt i råvaruderivat, utsläppsrätter och derivat därav i unionen på grundval av ett glidande medelvärde under de tre föregående åren.

(6)

Den storlek på handelsverksamheten som används som parameter i handelstestet betraktas som en proxyvariabel för den affärsverksamhet som personen eller koncernen bedriver som sin huvudsakliga verksamhet. Denna proxyvariabel borde vara lätt och kostnadseffektiv att tillämpa eftersom den bygger på uppgifter som redan måste samlas in för att uppfylla reglerna, till exempel för rapportering av transaktioner, samtidigt som den gör testet meningsfullt.

(7)

Denna proxyvariabel är lämplig eftersom en rationell enhet som inte är riskbenägen, till exempel en enhet som producerar, bearbetar eller konsumerar råvaror eller utsläppsrätter, förväntas risksäkra volymen av sin affärsverksamhet inom ramen för sin huvudsakliga verksamhet med en motsvarande volym av råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat därav. Därför är volymen av all dess handel med råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat därav, mätt som det teoretiska bruttovärdet av underliggande tillgångar, en lämplig proxyvariabel för storleken på koncernens huvudsakliga verksamhet. Eftersom koncerner vars huvudsakliga verksamhet inte är relaterad till råvaror eller utsläppsrätter inte skulle använda råvaruderivat eller utsläppsrättsderivat som riskminskande verktyg, bör deras handel med råvaruderivat, utsläppsrätter eller derivat därav inte godtas som risksäkring.

(8)

Användningen av råvaruderivat som riskminskande verktyg kan emellertid inte betraktas som en perfekt proxyvariabel för all affärsverksamhet som personen eller koncernen bedriver som sin huvudsakliga verksamhet, eftersom det kanske inte tar hänsyn till andra investeringar i anläggningstillgångar som saknar samband med derivatmarknader.

(9)

Det andra testet kanske inte i tillräcklig mån mäter den huvudsakliga verksamheten för personer med betydande kapitalinvesteringar, i förhållande till sin storlek, i exempelvis upprättande av infrastruktur eller transport- eller produktionsanläggningar. Testet beaktar inte heller investeringar som inte kan risksäkras på finansmarknaderna. Därför är det nödvändigt att föreskriva en tredje metod som använder ett mått baserat på sysselsatt kapital för att mäta om handelsverksamheten är en sidoverksamhet till koncernens huvudsakliga verksamhet.

(10)

Det tredje testalternativet, testet avseende sysselsatt kapital, anges för att ta hänsyn till den ekonomiska verkligheten för sinsemellan mycket olika koncerner som behöver bedöma om deras handel är en sidoverksamhet till deras huvudsakliga verksamhet, inbegripet koncerner som i förhållande till sin storlek gör betydande kapitalinvesteringar i exempelvis upprättande av infrastruktur eller transport- eller produktionsanläggningar, liksom investeringar som inte lätt kan risksäkras på finansmarknaderna. Eftersom de tre alternativa testerna beaktar olika underliggande ekonomiska förhållanden för olika koncerner, bör samtliga tester utgöra lika lämpliga, alternativa och oberoende metoder för att avgöra om handelsverksamheten är en sidoverksamhet till en viss koncerns huvudsakliga verksamhet. Om en persons handelsverksamhet konstateras utgöra en sidoverksamhet enligt något av dessa tester bör den betraktas som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten enligt artikel 2.1 j i direktiv 2014/65/EU.

(11)

Det tredje testet använder det uppskattade kapital som en icke-finansiell koncern skulle behöva inneha på grund av den inneboende marknadsrisk i dess positioner som härrör från handeln med råvaruderivat, utsläppsrätter och derivat därav i unionen, utom från privilegierade transaktioner, som en proxyvariabel för storleken på den sidoverksamhet som bedrivs av personer i en koncern. Den ram som har utarbetats under överinseende av Baselkommittén för banktillsyn och som har genomförts i unionen genom direktiv 2013/36/EU används för att tillämpa en proportionell viktning av teoretiskt kapital på positioner. Inom denna ram bör nettopositionen i ett råvaruderivat, en utsläppsrätt eller ett derivat därav i unionen bestämmas genom nettning av långa och korta positioner i en viss typ av råvaruderivatkontrakt, utsläppsrätt eller derivatkontrakt därav, såsom en termin, en option, ett forwardkontrakt eller en warrant. Vid bestämning av nettopositionen bör en nettning ske oavsett var kontraktet handlas, vem som är kontraktets motpart eller hur lång löptid det har. Bruttopositionen i relevanta råvaruderivat, utsläppsrättskontrakt eller derivatkontrakt därav bör, å andra sidan, beräknas genom att man adderar nettopositionerna för olika typer av kontrakt som avser en viss råvara, en viss utsläppsrätt eller ett derivat därav. I detta sammanhang bör nettopositioner i en viss typ av råvaruderivatkontrakt, utsläppsrättskontrakt eller derivatkontrakt därav inte nettas mot varandra.

(12)

I det tredje testet bör storleken på en koncerns uppskattade kapital jämföras med koncernens faktiska sysselsatta kapital, vilket bör återspegla storleken på dess huvudsakliga verksamhet. Det sysselsatta kapitalet bör beräknas på basis av koncernens totala tillgångar minus dess kortfristiga skulder. De kortfristiga skulderna bör avse skulder som förfaller till betalning inom tolv månader.

(13)

Ändamålet med testerna avseende sidoverksamhet är att kontrollera om personer inom en koncern som inte är auktoriserade i enlighet med direktiv 2014/65/EU bör ansöka om auktorisation på grund av den relativa eller absoluta storleken på deras verksamhet rörande råvaruderivat, utsläppsrätter och derivat därav i unionen. Testerna avseende sidoverksamhet fastställer storleken på den verksamhet rörande råvaruderivat, utsläppsrätter och derivat därav i unionen som personer inom en koncern får bedriva utan auktorisation i enlighet med direktiv 2014/65/EU, till följd av att verksamheten är en sidoverksamhet till koncernens huvudsakliga verksamhet. Storleken på koncernens sidoverksamhet bör därför beräknas med hjälp av kriterier som i alla tre tester utesluter verksamhet som bedrivs av koncernmedlemmar som är auktoriserade i enlighet med det direktivet, för att bedöma storleken på den faktiska sidoverksamhet som bedrivs av ej auktoriserade koncernmedlemmar.

(14)

För att göra det möjligt för marknadsaktörer att planera och bedriva sin verksamhet på ett rimligt sätt och för att ta hänsyn till säsongsvariationer i verksamheten, bör beräkningen i de tre alternativa testerna för att bestämma när en verksamhet anses vara en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten baseras på en treårsperiod. Därför bör enheter bedöma om de på årsbasis överskrider ett av de tre tröskelvärdena i de tre alternativa testerna genom att beräkna ett aritmetiskt medelvärde för en period på tre år på löpande basis. Denna skyldighet bör inte påverka den behöriga myndighetens rätt att när som helst begära att en person rapporterar den grund på vilken personen enligt artikel 2.1 j i och ii i direktiv 2014/65/EU har bedömt att dess verksamhet är en sidoverksamhet till dess huvudsakliga verksamhet.

(15)

Transaktioner som på ett objektivt mätbart sätt minskar risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen och koncerninterna transaktioner bör behandlas i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 (4). När det gäller derivattransaktioner som på ett objektivt mätbart sätt minskar risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen refererar kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/2013 (5) emellertid endast till derivat som inte handlas på reglerade marknader, medan artikel 2.4 i direktiv 2014/65/EU omfattar derivat som handlas på handelsplatser. När testerna avseende sidoverksamhet omfattar både derivat som handlas på reglerade marknader och derivat som inte handlas på reglerade marknader, är det därför lämpligt att ta hänsyn till derivat som handlas på reglerade marknader i samband med transaktioner som anses på ett objektivt mätbart sätt minska risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen.

(16)

Under vissa omständigheter, till exempel när den befintliga likviditeten på marknaden är otillräcklig eller ett motsvarande derivatkontrakt inte är tillgängligt, är det kanske inte möjligt att säkra en affärsrisk genom att använda ett direkt relaterat råvaruderivatkontrakt, dvs. ett kontrakt med exakt samma underliggande tillgångar och avvecklingsdag som den risk som säkras. I sådana fall bör personen kunna använda sig av indirekt risksäkring genom ett nära korrelerat instrument för att täcka exponeringen, till exempel ett instrument som har en annan men mycket närbesläktad underliggande tillgång. Dessutom får makro- eller portföljsäkring användas av personer som ingår råvaruderivatkontrakt för att säkra en risk som rör deras totala risker eller de övergripande riskerna i koncernen. Sådana råvaruderivatkontrakt för makrosäkring, portföljsäkring eller indirekt risksäkring bör anses utgöra risksäkring vid tillämpning av testerna avseende sidoverksamhet. När en person som tillämpar testerna avseende sidoverksamhet använder portfölj- eller makrosäkring kan det hända att det inte går att fastställa ett direkt samband mellan en viss transaktion i ett råvaruderivat som ingåtts för risksäkring och en viss risk som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen. De risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen kan vara av komplex natur och till exempel omfatta flera olika geografiska marknader, produkter, tidshorisonter eller enheter. Den portfölj av råvaruderivatkontrakt som har ingåtts för att begränsa dessa risker kan härröra från komplexa riskhanteringssystem. I sådana fall bör riskhanteringssystemen förhindra att transaktioner som inte utgör säkringstransaktioner kategoriseras som risksäkring och ge en tillräckligt detaljerad bild av säkringsportföljen, så att spekulativa komponenter identifieras och räknas mot tröskelvärdena. Positioner bör inte anses minska risker som står i samband med affärsverksamheten enbart av det skälet att de på övergripande basis har inkluderats i en riskminskande portfölj.

(17)

En risk kan utvecklas över tiden och för att aktörer ska kunna anpassa sig till riskutvecklingen kanske de måste kvitta råvaru- eller utsläppsrättsderivat som ursprungligen ingåtts för att minska en risk som står i samband med affärsverksamheten genom användning av ytterligare råvaru- eller utsläppsrättsderivatkontrakt. Till följd av detta kan risksäkring komma att ske genom en kombination av råvaru- och utsläppsrättsderivatkontrakt som inkluderar kvittning av råvaruderivatkontrakt som utgör kvittning av sådana råvaruderivatkontrakt som inte längre har samband med affärsrisken. Dessutom bör utvecklingen av en risk som har hanterats genom att aktören har ingått en position i ett råvaru- eller utsläppsrättsderivat för att minska den risken inte i efterhand ge anledning till att den positionen omvärderas till att anses som en från början icke-privilegierad transaktion.

(18)

Kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/592 (6) kompletterar direktiv 2014/65/EU när det gäller kriterier för att fastställa när en verksamhet betraktas som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten. Det direktivet ändrades den 16 februari 2021 genom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2021/338 (7), som innehåller nya bestämmelser om undantagen för sidoverksamhet och tester avseende sidoverksamhet och som ger kommissionen befogenhet att anta en delegerad akt som specificerar kriterierna för att fastställa när en verksamhet ska betraktas som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten på koncernnivå. I synnerhet har testet avseende övergripande marknadsandel tagits bort eftersom situationen när det gäller råvaruderivat i unionen har förändrats i en sådan utsträckning att det testet skulle medföra att enheter inte längre är berättigade till ett undantag för sidoverksamhet, även om deras affärsbeteende inte ändras. Dessutom införs ett test avseende tröskelvärde medan tröskelvärdena för handelstestet och testet avseende sysselsatt kapital ändras. Delegerad förordning (EU) 2017/592 bör därför upphöra att gälla och ersättas av denna förordning.