(1)

Оценката, дали лицата търгуват за собствена сметка със стокови деривати, квоти за емисии и техни деривати, или предоставят инвестиционни услуги във връзка с тези инструменти в Съюза като дейност, която се явява допълнителна към тяхната основна стопанска дейност, следва да се прави на групово равнище. В съответствие с определението в член 2, параграф 11 от Директива 2013/34/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (2) се счита, че „групата“ се състои от предприятието майка и всички негови дъщерни предприятия. За целите на настоящия регламент определението включва субекти, намиращи се в Съюза и в трети държави, независимо дали централата на групата се намира в рамките на Съюза или извън него.

(2)

Оценката следва да се извършва под формата на три алтернативни теста („тестове за допълнителна дейност“) въз основа на търговската дейност на лицата от групата. Тестовете следва да определят дали лицата от групата търгуват за собствена сметка. Ако тези лица предоставят в Съюза инвестиционни услуги във връзка със стокови деривати, квоти за емисии или техни деривати в степен, която в сравнение с основната стопанска дейност на групата е толкова голяма, че тези дейности не може да се считат за допълнителни на групово равнище, тези лица следва да бъдат задължени да кандидатстват за лиценз като инвестиционен посредник. С оглед на икономическата действителност при разнородните групи, които трябва да направят оценка дали тяхната търговия се явява допълнителна към основната им стопанска дейност, на тези лица следва да се позволи да решат кой от трите алтернативни теста да извършат, за да определят дали тяхната търговска дейност е допълнителна към основната търговска дейност на конкретната група. Ако съгласно някой от тези тестове търговската дейност на дадено лице е допълнителна, тя следва да се счита за допълнителна към основната стопанска дейност за целите на член 2, параграф 1, буква й) от Директива 2014/65/ЕС.

(3)

Според първия алтернативен тест дейността на дадено лице е допълнителна към основната стопанска дейност, ако нетната му остатъчна номинална експозиция в стокови деривати или квоти за емисии или техни деривати за паричен сетълмент, търгувани в Съюза, с изключение на стокови деривати или квоти за емисии или техни деривати, търгувани на място на търговия, е под годишен праг от 3 милиарда евро („тест за минималния праг“).

(4)

При втория алтернативен тест се съпоставя обемът на търговската дейност на лицето спрямо общата търговска дейност на групата в Съюза („тест за търговската дейност“). Обемът на търговската дейност на лицето следва да бъде определен, като от общия обем на търговията, която осъществява лицето, се приспадне сборът от обема на сделките, извършвани за целите на вътрешногруповата ликвидност или за целите на управлението на риска, насочен към обективно измеримото намаление на рисковете, свързани пряко с търговската или финансиращата дейност или с изпълнението на задълженията за осигуряване на ликвидност на мястото на търговия („привилегировани сделки“). Договорите, при които лицето от групата, която е страна по някой от тези договори, е лицензирано в съответствие с Директива 2014/65/ЕС или Директива 2013/36/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (3), следва да се приспаднат от търговската дейност на дадено лице. Общата търговска дейност на групата в Съюза включва привилегировани сделки и договорите, при които лицето от групата, която е страна по някой от тези договори, е лицензирано в съответствие с Директива 2014/65/ЕС или Директива 2013/36/ЕС.

(5)

Обемът на търговската дейност следва да бъде определен чрез брутната номинална стойност на договорите за стокови деривати, квоти за емисии и техни деривати в Съюза въз основа на пълзящата средна стойност за предходните тригодишни периоди.

(6)

Обемът на търговската дейност, използван като параметър при теста за търговската дейност, се приема като показател, представляващ търговската дейност, която лицето или групата извършва като своя основна стопанска дейност. Прилагането на този показател следва да бъде лесно и икономически ефективно за лицата, тъй като той се основава на данни, които вече са събрани за нормативни цели, като например докладването на сделки, като в същото време се гарантира съдържателността на теста.

(7)

Този показател е целесъобразен, тъй като се счита, че един рационален, несклонен към поемането на рискове субект, като производител, преработвател или потребител на стоки или квоти за емисии, хеджира обема на търговската дейност от своята основна стопанска дейност с равностоен обем стокови деривати, квоти за емисии или техни деривати. Следователно обемът на цялата негова търговска дейност със стокови деривати, квоти за емисии или техни деривати, измерен като брутна номинална стойност на базовия инструмент, представлява подходящ показател за обема на основната стопанска дейност на групата. Тъй като групите, чиято основна стопанска дейност не е свързана със стоки или квоти за емисии, не биха използвали стокови деривати или деривати на квоти за емисии като инструмент за намаляване на риска, тяхната търговия със стокови деривати, квоти за емисии или техни деривати не следва да се счита за хеджиране.

(8)

Използването на стокови деривати като инструмент за намаляване на риска обаче не може да се счита за идеален показател за цялата търговска дейност, която лицето или групата осъществява като своя основна търговска дейност, тъй като с него не може да бъдат отчетени другите инвестиции в дълготрайни активи, несвързани с пазари на деривати.

(9)

Чрез втория тест може да не се определи правилно основната дейност на лица, които са извършили значителни спрямо своята големина капиталови инвестиции, например за изграждане на инфраструктура, транспортни и производствени съоръжения. При него не се отчитат също така инвестиции, които не могат да бъдат хеджирани на финансовите пазари. Поради това е необходимо да се предвиди трети метод, при който се използват основани на използвания капитал мерни единици, с които се измерва дали съответната търговска дейност е допълнителна към основната стопанска дейност на групата.

(10)

Третият алтернативен тест — тестът за използвания капитал, е предназначен да се отчете икономическата действителност при разнородните групи, които трябва да направят оценка дали тяхната търговия се явява допълнителна към основната им стопанска дейност, в това число групи, които извършват значителни спрямо своята големина капиталови инвестиции, например за изграждане на инфраструктура, транспортни и производствени съоръжения, както и инвестиции, които не могат лесно да бъдат хеджирани на финансовите пазари. Тъй като отчитат различни аспекти на основната икономическа действителност за отделните групи, и трите теста представляват еднакво подходящи, алтернативни и независими методи за определяне дали търговската дейност е допълнителна към основната търговска дейност на конкретна група. Ако съгласно някой от тези тестове бъде установено, че търговската дейност на дадено лице е допълнителна, тя следва да се бъде допълнителна към основната стопанска дейност за целите на член 2, параграф 1, буква й) от Директива 2014/65/ЕС.

(11)

При третия тест се използва прогнозният капитал, който нефинансова група би била задължена да поддържа за покриване на присъщия за нейните позиции пазарен риск, произтичащ от търговията със стокови деривати, квоти за емисии и техни деривати в Съюза, различни от позициите по привилегировани сделки, като показател за обема на допълнителните дейности, осъществявани от лицата в групата. Рамката, разработена под егидата на Базелския комитет по банков надзор и приложена в Съюза чрез Директива 2013/36/ЕС, се използва за разпределянето на пропорционална тежест на условния капитал по съответните позиции. Съгласно тази рамка нетната позиция по стоков дериват, квота за емисии или неин дериват в Съюза следва да се определя чрез нетиране на дългите и късите позиции по конкретен тип договор за стоков дериват, квоти за емисии или договор за техни деривати, като фючърси, опции, форуърди или варанти. При определянето на нетната позиция нетирането следва да бъде извършено, независимо от мястото, на което се търгува договорът, и независимо от контрагента по договора или неговия падеж. От друга страна, брутната позиция по съответен стоков дериват, договор за квоти за емисии или договор за техни деривати следва да се изчислява, като се добавят нетните позиции на видовете договори, свързани с определена стока или квота за емисии или неин дериват. В този контекст нетните позиции по определен тип договор за стокови деривати, договор за квоти за емисии или договор за техни деривати не следва да се нетират взаимно.

(12)

При третия тест размерът на прогнозния капитал на дадена група следва да се съпостави с реалния размер на използвания капитал на въпросната група, който следва да отразява обема на нейната основна дейност. Използваният капитал следва да се изчисли въз основа на сумата на общите активи на групата минус нейния текущ дълг. Този текущ дълг следва да включва дълга, който подлежи на уреждане в рамките на дванадесет месеца.

(13)

С тестовете за допълнителна дейност се цели да се провери дали лицата в дадена група, които не са лицензирани в съответствие с Директива 2014/65/ЕС, следва да кандидатстват за лиценз поради относителния или абсолютния обем на своята дейност със стокови деривати, квоти за емисии и свои деривати в Съюза. С тестовете за допълнителна дейност се определя обемът на дейностите със стокови деривати, квоти за емисии и техни деривати в Съюза, които лицата в рамките на дадена група може да осъществяват без лицензиране по Директива 2014/65/ЕС, тъй като въпросните дейности се явяват допълнителни към основната стопанска дейност на групата. Затова е целесъобразно обемът на допълнителната дейност на групата да се изчисли, като се използват критерии, които и при трите теста изключват дейността, осъществявана от членовете на групата, които са лицензирани в съответствие с посочената директива, за да се определи обемът на действителната допълнителна дейност, осъществявана от нелицензираните членове на групата.

(14)

За да могат участниците на пазара да планират и осъществяват своята стопанска дейност по разумен начин и за да се отчетат сезонните модели на дейността, изчисленията при алтернативните тестове, с които се определя кога дадена дейност се счита за допълнителна към основната стопанска дейност, следва да бъдат въз основа на тригодишен период. Поради това субектите следва да направят оценка дали нарушават един от трите прага по трите алтернативни теста на годишна база, като изчислят проста пълзяща средна стойност за три години. Това задължение не следва да засяга правото на компетентния орган да поиска във всеки един момент от лицето да докладва на каква база е оценило дейността си, за целите на член 2, параграф 1, буква й), подточки i) и ii) от Директива 2014/65/ЕС, като допълнителна към своята основна стопанска дейност.

(15)

Сделките, които по обективно измерим начин намаляват рисковете, пряко свързани с търговската или финансиращата дейност, и вътрешногруповите сделки следва да се разглеждат в съответствие с разпоредбите на Регламент (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета (4). Що се отнася обаче до сделки с деривати, които по обективно измерим начин намаляват рисковете, пряко свързани с търговската или финансиращата дейност, в Делегиран регламент (ЕС) № 149/2013 на Комисията (5) се посочват само деривати, които не са търгувани на регулирани пазари, докато член 2, параграф 4 от Директива 2014/65/ЕС обхваща деривати, търгувани на места на търговия. Поради това, когато тестовете за допълнителна дейност обхващат в еднаква степен дериватите, търгувани на регулирани пазари, и дериватите, които не са търгувани на регулирани пазари, във връзка със сделките, за които се счита, че по обективно измерим начин намаляват рисковете, пряко свързани с търговската или финансиращата дейност, е целесъобразно да се вземат предвид дериватите, търгувани на регулирани пазари.

(16)

При някои обстоятелства, например когато съществуващата ликвидност на пазара е недостатъчна или не е наличен съответен договор за деривати, може да не е възможно да се хеджира даден търговски риск чрез използването на пряко свързан договор за стоков дериват, т.е. договор с абсолютно същия базов инструмент и дата на уреждане като на покрития риск. В такъв случай следва да бъде позволено на лицето да използва заместващо хеджиране посредством тясно свързан инструмент за покриване на неговата експозиция, като например инструмент с различен, но близък базов инструмент. Освен това на лицата, които сключват договори за стокови деривати за хеджиране на даден риск по отношение на техните общи рискове или общите рискове на групата, е позволено да използват макро- или портфейлно хеджиране. Тези договори за стокови деривати за макро-, портфейлно или заместващо хеджиране следва да представляват хеджиране за целите на тестовете за допълнителна дейност. Когато лице, което прилага тестовете за допълнителна дейност, използва портфейлно или макрохеджиране, то може да не успее да направи пряка връзка между конкретна сделка със стоков дериват и конкретен риск, пряко свързан с търговската или финансиращата дейност, която е осъществило с цел хеджирането им. Рисковете, които са пряко свързани с търговската или финансиращата дейност, може да са с комплексен характер, например да обхващат няколко географски пазара, няколко продукта, времеви хоризонти или субекти. Портфейлът от договори за стокови деривати, сключени с оглед на намаляването на тези рискове, може да произтича от сложни системи за управление на риска. В такива случаи системите за управление на риска следва да предотвратяват категоризирането на нехеджиращите сделки като хеджиращи и да осигуряват достатъчно детайлна информация за хеджиращия портфейл, за да може спекулативните компоненти да бъдат идентифицирани и включени в рамките на праговете. Позициите не следва да се считат за намаляващи рисковете, свързани с търговската дейност, единствено поради това, че са част от портфейла за намаляване на рисковете на обща база.

(17)

Един риск може да се развие с течение на времето и, с оглед на приспособяването към изменението на риска, може да се наложи стоковите деривати или дериватите на квоти за емисии, които първоначално са сключени за намаляване на риска, свързан с търговската дейност, да бъдат компенсирани чрез използването на допълнителни договори за стокови деривати или деривати на квоти за емисии. В резултат на това хеджирането на даден риск може да се постигне чрез комбинация от договори за стокови деривати или деривати на квоти за емисии, включително компенсационни договори за стокови деривати, с които се компенсират тези договори за стокови деривати, които вече не са свързани с търговския риск. Освен това развитието на даден риск, за намаляването на който е сключена позиция в стоков дериват или дериват на квоти за емисии, впоследствие не трябва да води до преоценка на тази позиция, приравнявайки я по този начин на сделка, която първоначално не е била привилегирована.

(18)

С Делегиран регламент (ЕС) 2017/592 на Комисията (6) се допълва Директива 2014/65/ЕС по отношение на критериите за това кога дадена дейност следва да се счита за допълнителна към основната стопанска дейност. Посочената директива беше изменена на 16 февруари 2021 г. с Директива (ЕС) 2021/338 на Европейския парламент и на Съвета (7), с която се установяват нови разпоредби относно освобождаването за допълнителна дейност и тестовете за допълнителна дейност, а Комисията се оправомощава да приеме делегиран акт, в който се определят критериите за това кога дадена дейност следва да се счита за допълнителна към основната стопанска дейност на групово равнище. По-специално, тестът за общия пазарен обем беше премахнат, тъй като ситуацията при стоковите деривати в Съюза се промени до такава степен, че според теста за общия пазарен обем субектите вече не биха отговаряли на условията за освобождаване за допълнителна дейност, дори и да няма промяна в тяхната стопанска дейност. Освен това бе въведен тестът за минималния праг и бяха променени праговете за теста за търговската дейност и теста за използвания капитал. Поради това Делегиран регламент (ЕС) 2017/592 следва да бъде отменен и да бъде заменен с настоящия регламент,

а)

стокови деривати, свързани със стока или базов инструмент, посочен в раздел В, точки 5), 6), 7) и 10) от приложение I към Директива 2014/65/ЕС;

б)

квоти за емисии, посочени в раздел В, точка 11) от приложение I към Директива 2014/65/ЕС, или деривати на квоти за емисии, посочени в раздел В, точка 4) от приложение I към Директива 2014/65/ЕС.