Mål C‑425/14

Impresa Edilux Srl

och

Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF)

mot

Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani m.fl.

(begäran om förhandsavgörande som framställts av Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana)

”Begäran om förhandsavgörande — Offentlig upphandling — Direktiv 2004/18/EG — Skäl till uteslutning från deltagande i ett anbudsförfarande — Upphandling som inte uppgår till tröskelvärdet för tillämpning av detta direktiv — Grundläggande regler i FEU-fördraget — Försäkran om att ett legalitetsprotokoll för bekämpandet av kriminell verksamhet ska iakttas — Uteslutning på grund av att någon sådan försäkran inte lämnats — Tillåtet — Proportionalitet”

Sammanfattning – Domstolens dom (tionde avdelningen) av den 22 oktober 2015

1. Begäran om förhandsavgörande — Domstolens behörighet — Fråga som uppkommit med anledning av en offentlig upphandling som inte omfattas av tillämpningsområdet för unionslagstiftningen — Omfattas på grund av att upphandlingen har ett tydligt gränsöverskridande intresse

   (Artikel 267 FEUF; Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18)

2. Tillnärmning av lagstiftning — Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster — Direktiv 2004/18 — Tilldelning av kontrakt — Grunder för uteslutning från att delta i upphandling — Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning — Gränser — Nationell lagstiftning som tillåter den upphandlande myndigheten att utesluta en anbudsgivare som inte godkänt ett legalitetsprotokoll för bekämpandet av kriminell verksamhet — Tillåtet — Automatisk uteslutning av anbudsgivare som inte bekräftar avsaknaden av ett kontroll- eller delägarförhållande gentemot andra anbudsgivare och avsaknaden av ett avtal med andra deltagare i anbudsförfarandet samt deras åtagande att inte anlita andra företag som deltagit i detta förfarande — Otillåtet — Åsidosättande av proportionalitetsprincipen

   (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18)

1.  Den omständigheten att en nationell domstol formellt sett har formulerat en tolkningsfråga med hänvisning till vissa bestämmelser i unionsrätten utgör inte hinder för att EU-domstolen tillhandahåller den domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte. Därvid ankommer det på EU-domstolen att utifrån alla de uppgifter som den nationella domstolen har tillhandahållit, särskilt skälen till begäran om förhandsavgörande, ta fram de uppgifter av unionsrättslig karaktär som med hänsyn till föremålet för talan påkallar tolkning.

   När det gäller en tolkningsfråga som rör tolkningen av direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, ska vid tilldelning av kontrakt som till följd av sitt värde inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv de grundläggande reglerna och de allmänna principerna i EUF-fördraget, särskilt likabehandlingsprincipen och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn, ändå tillämpas i den mån den hänskjutande domstolen uppger att principerna i unionsrätten ska tillämpas i det nationella målet och i detta sammanhang konstaterar att det föreligger ett tydligt gränsöverskridande intresse.

   (se punkterna 20–23)

2.  De grundläggande reglerna och de allmänna principerna i fördraget, särskilt likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen, samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn, ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en bestämmelse i nationell rätt enligt vilken en upphandlande myndighet kan utesluta en anbudssökande eller en anbudsgivare från anbudsförfarandet för ett offentligt kontrakt på grund av att företaget inte tillsammans med anbudet gett in ett skriftligt godtagande av åtaganden och intyganden i ett legalitetsprotokoll, såsom det som är aktuellt i det nationella målet, vars syfte är att motverka infiltration av organiserad brottslighet på området för offentlig upphandling. I den mån det aktuella protokollet kräver att en anbudssökande eller en anbudsgivare ska intyga att vederbörande inte befinner sig i ett kontroll- eller delägarförhållande gentemot andra anbudssökande eller anbudsgivare, inte har ingått och inte kommer att ingå något avtal med andra deltagare i anbudsförfarandet och inte kommer att anlita andra företag som deltagit i detta förfarande för att utföra någon uppgift, får en underlåtelse att avge ett sådant intygande emellertid inte medföra att anbudssökanden eller anbudsgivaren automatiskt utesluts från detta förfarande.

   Varje medlemsstat ska således tillerkännas ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att vidta åtgärder för att säkerställa iakttagandet av likabehandlingsprincipen och insynsskyldigheten, vilka de upphandlande myndigheterna är skyldiga att iaktta i samtliga upphandlingsförfaranden. Varje medlemsstat är nämligen bäst lämpad att själv, utifrån nationella hänsyn av historisk, rättslig, ekonomisk eller social karaktär, identifiera situationer i vilka risken för att beteenden uppstår som kan leda till att denna princip och denna skyldighet åsidosätts. Enligt proportionalitetsprincipen, som ingår bland unionsrättens allmänna principer, får en sådan åtgärd såsom skyldigheten att försäkra att ett legalitetsprotokoll har undertecknats emellertid inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet. En regel om automatisk uteslutning av anbudssökande eller anbudsgivare som befinner sig i ett kontroll- eller delägarförhållande gentemot andra anbudssökande eller anbudsgivare går utöver vad som är nödvändigt för att förhindra beteenden som innebär hemligt samförstånd och således även för att säkerställa tillämpningen av likabehandlingsprincipen och iakttagandet av insynsskyldigheten. En sådan regel om automatisk uteslutning utgör en icke motbevisbar presumtion för företag mellan vilka det finns ett kontroll- eller delägarförhållande om ömsesidig påverkan på deras respektive anbud för samma kontrakt. En sådan regel innebär således att det är omöjligt för dessa anbudssökande eller anbudsgivare att visa att deras anbud är självständiga och det strider således mot unionens intresse av att säkerställa att så många anbudsgivare som möjligt deltar i ett anbudsförfarande.

   (se punkterna 26, 29, 36 och 41 samt domslutet)