Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om Rekommendation till rådets beslut om bemyndigande att inleda förhandlingar om en konvention om inrättande av en multilateral domstol för biläggande av investeringstvister

[COM(2017) 493 final]

(2019/C 110/27)

Föredragande:	Philippe DE BUCK
Medföredragande:	Tanja BUZEK

Remiss	13.12.2017 (Europeiska kommissionen)
Rättslig grund	Artikel 207 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
Ansvarig facksektion	REX
Antagande av facksektionen	23.11.2018
Antagande vid plenarsessionen	12.12.2018
Plenarsession nr	539
Resultat av omröstningen (för/emot/nedlagda röster)	206/3/3

1.   Slutsatser och rekommendationer

1.1

Europeiska ekonomiska och sociala kommittén (EESK) är fullt medveten om att tvistlösning mellan investerare och stat (ISDS) i handels- och investeringsavtal blivit alltmer kontroversiell för ett antal berörda parter när det gäller frågor om legitimitet, konsekvens och transparens. Kritiken inbegriper men är inte begränsad till processuella och materiella överväganden.

1.2

EESK har deltagit aktivt i hela debatten om reformen och moderniseringen av investeringsskyddet. Kommittén har antagit yttrandena REX/464 och REX/411, och i båda yttranden framfördes ett flertal betänkligheter och utfärdades rekommendationer.

1.3

EESK välkomnar därför kommissionens insatser för en multilateral reform av ISDS inom ramen för Uncitral, och anser att det är mycket viktigt att EU förblir öppet för alla strategier och idéer som lagts fram beträffande ISDS-reformen.

1.4

EESK välkomnar särskilt det ökade engagemanget för transparens genom att icke-statliga organisationer tillåts att övervaka och t.o.m. delta i diskussionerna.

1.5

EESK anser att det är mycket viktigt att Uncitrals arbetsgrupp III kommer att välkomna alla berörda parters synpunkter i syfte att öka delaktigheten, och efterlyser en bättre och mer balanserad inbjudan av berörda parter. EESK uppmanar vidare kommissionen att göra sitt yttersta för att aktivt involvera EESK i arbetet inom arbetsgrupp III.

1.6

EESK har alltid erkänt att utländska direktinvesteringar i hög grad bidrar till ekonomisk tillväxt och att utländska investerare världen över måste skyddas mot direkt expropriation, slippa diskriminering och åtnjuta rättigheter som är likvärdiga med inhemska investerares.

1.7

EESK har dock även alltid betonat att medlemsstaternas rätt att lagstifta i allmänhetens intresse inte får undergrävas.

1.8

När det gäller inrättandet av en multilateral investeringsdomstol betonar EESK att ett antal grundläggande frågor måste behandlas: tillämpningsområdet, skyddet av allmänintresset, tillgängligheten och förhållandet till inhemska domstolar.

1.9

Tillämpningsområdet: Även om EESK anser att en mer helhetsinriktad strategi som omfattar betänkligheter beträffande både materiella och processuella aspekter av investeringsskyddet skulle vara att föredra, noterar kommittén att tillämpningsområdet enligt mandatet har begränsats till de processuella aspekterna av biläggandet av tvister mellan investerare och stater.

1.10

Allmänintresset: EESK anser att det är av avgörande betydelse att den multilaterala investeringsdomstolen inte på något sätt påverkar EU:s och medlemsstaternas förmåga att fullgöra sina åtaganden enligt internationella avtal på områdena miljö, mänskliga rättigheter och arbetsrätt samt konsumentskydd och att det finns processuella skyddsmekanismer mot käromål riktade mot inhemsk lagstiftning i allmänhetens intresse. Kommittén anser därför att detta bara kan uppnås i tillräcklig grad genom att en hierarkiklausul och en undantagsbestämmelse om allmänintresset tas med.

1.11

Tredjepartsrättigheter och genkäromål: EESK betraktar att tillåta amicus curiae-inlagor som ett första steg, men att man i grunden måste säkerställa att domarna tar vederbörlig hänsyn till dem, och välkomnar införandet i mandatet av möjligheten till inlagor från tredje part och rekommenderar att man ska undersöka rollen för tredje part, som kan vara lokalbefolkning, arbetstagare, fackföreningar, miljöorganisationer eller konsumenter.

1.12

Förhållandet till inhemska domstolar: EESK anser att den multilaterala investeringsdomstolen inte under några omständigheter får inverka negativt på EU:s rättssystem och unionsrättens autonomi. Kommittén noterar att olika berörda parter har olika ståndpunkter i frågan om förhållandet mellan inhemska domstolar och den multilaterala investeringsdomstolen, men uppmuntrar kommissionen att ytterligare utreda frågan om uttömning av lokala rättsmedel och hur detta kan fungera i samband med den multilaterala investeringsdomstolen.

1.13

Domarnas oberoende och legitimitet: Att domarna utnämns permanent är avgörande för att börja bygga upp rättspraxis och förbättra förutsägbarheten, samtidigt som deras kvalifikationer förutsätter styrkt sakkunskap inom många och vitt skilda rättsområden. EESK välkomnar åtagandena om att fastställa tydliga och högt ställda krav för att säkerställa rättsstatsprincipen och allmänhetens förtroende, och anser att urvalsförfarandet måste vara transparent och omfattas av principerna om offentlig granskning.

1.14

Ett ändamålsenligt system: Medan ett sekretariat bör har ansvar för den effektiva förvaltningen av den multilaterala investeringsdomstolen, måste det garanteras att det tilldelas tillräckliga medel för sin verksamhet, och förvaltningskostnaderna bör täckas av parterna på rättvis grund med hänsyn tagen till olika kriterier. Små och medelstora företag bör åtnjuta samma skydd och tillgång till tvistlösning på rimliga villkor och till rimliga kostnader, och alla beslut av den multilaterala investeringsdomstolen bör vara verkställbara och offentliggöras.

1.15

Hög skyddsnivå och eventuell övergångsperiod: Det är viktigt att notera att inget av de avtal som ingåtts av EU eller medlemsstaterna automatiskt kommer att omfattas av den multilaterala investeringsdomstolens behörighet och att de överenskomna tvistlösningsförfarandena ska fortsätta att tillämpas under en eventuell övergångsperiod i syfte att garantera en hög nivå av skydd för investeringar, med tanke på en multilateral investeringsdomstols författningsenlighet och genomförbarhet enligt unionsrätten.

2.   Bakgrund

2.1

Systemet för investeringsskydd, som utvecklats genom mer än 3 200 avtal sedan 1970-talet, omfattar materiella klausuler om investeringsskydd och klausuler om tvistlösningsförfarandet som föreskriver en mekanism där utländska investerare kan väcka talan mot värdländer (tvistlösning mellan investerare och stat) i enlighet med de rättsliga bestämmelser som föreskrivs i avtalen.

2.2

EESK noterar en publikation som nyligen gavs ut inom ramen för OECD Working Papers on International Investment av den politiska analytikern Joachim Pohl med titeln ”Societal benefits and costs of International Investment Agreements – A critical review of aspects and available empirical evidence” (1).

2.3

På senare år har reformen av tvistlösningen mellan investerare och stat stått i centrum för diskussionen om EU:s investeringspolitik, och systemet för investeringsskydd har blivit föremål för allt större kontrovers från flera berörda parter när det gäller legitimitet, konsekvens och transparens. Kritiken inbegriper men är inte begränsad till processuella och materiella överväganden.

2.4

Dessa farhågor kom framför allt till uttryck under två offentliga samråd som anordnades av kommissionen – det första under förhandlingarna om det transatlantiska partnerskapet för handel och investeringar (TTIP) (2) 2014 och det andra inom ramen för de multilaterala reforminsatserna avseende lösning av investeringstvister (3) 2017.

2.5

I sin resolution om TTIP av den 8 juli 2015 uppmanade Europaparlamentet kommissionen att ”ersätta systemet för tvistlösning mellan investerare och stat med ett nytt system, vilket är baserat på demokratiska principer och föremål för tillsyn, där potentiella fall behandlas på ett transparent sätt av offentligt tillsatta oberoende professionella domare vid offentliga utfrågningar och som innehåller en överklagandemekanism, som garanterar konsekventa rättsliga beslut och där EU-domstolen och de nationella domstolarnas jurisdiktion respekteras, och där privata intressen inte kommer åt att undergräva den offentliga politikens intressen” (4).

Utveckling på EU-nivå

2.6

Som svar på kritiken mot det befintliga systemet för tvistlösning mellan investerare och stat och på påtryckningar från det civila samhället om behovet av att reformera det föreslog kommissionen investeringsdomstolssystemet, ett system för tvistlösning mellan investerare och stat, och inkluderade det i det övergripande avtalet om ekonomi och handel (Ceta) mellan EU och Kanada samt i frihandelsavtalen mellan EU och Singapore och EU och Vietnam.

2.7

I detta sammanhang planeras en särskild bestämmelse i artikel 8.29 i Ceta, enligt vilken parterna uppmanas att överväga möjligheten att i framtiden inrätta en multilateral investeringsdomstol: ”Parterna ska tillsammans med andra handelspartner verka för inrättandet av en multilateral investeringstribunal och överprövningsmekanism för att lösa investeringstvister. När en sådan multilateral mekanism inrättats ska Gemensamma Ceta-kommittén anta ett beslut som fastställer att investeringstvister enligt detta avsnitt ska avgöras inom ramen för den multilaterala mekanismen samt vidta lämpliga övergångsarrangemang.”

2.8

Emellertid har inget av de ovannämnda avtalen ratificerats ännu och det finns även ett mål med anknytning till investeringsdomstolssystemet i Ceta som väntar på avgörande i Europeiska unionens domstol (5). Det kommer att dröja flera månader innan ett beslut har fattats.

2.9

EESK noterar att inget kapitel om investeringsskydd togs med i avtalet om ekonomiskt partnerskap mellan EU och Japan, på grund av att Japan inte kunde godta EU:s förslag om investeringsdomstolssystemet.

EESK:s medverkan

2.10

Under hela denna process har Europeiska ekonomiska och sociala kommittén (EESK) deltagit aktivt i diskussionen om moderniseringen och reformen av investeringsskyddet, och systemet för tvistlösning mellan investerare och stat i synnerhet, bl.a. genom att anordna två offentliga hearingar i juni 2016 (6) och senast i februari 2018 (7). I detta sammanhang antog EESK yttrande REX/464 om ”EESK:s ståndpunkt beträffande särskilda nyckelfrågor i förhandlingarna om det transatlantiska partnerskapet för handel och investeringar (TTIP)” (8) och yttrande REX/411 om ”Investerarskydd och tvistlösning mellan investerare och stat inom ramen för EU:s handels- och investeringsavtal med tredjeländer” (9).

2.11

EESK erkände att utländska direktinvesteringar i hög grad bidrar till ekonomisk tillväxt och att utländska investerare världen över måste skyddas mot direkt expropriation, slippa diskriminering och åtnjuta samma rättigheter som inhemska investerare.

2.12

Samtidigt underströk EESK att en stats rätt att lagstifta i allmänhetens intresse är av största vikt och inte får urholkas av bestämmelserna i något internationellt investeringsavtal. Det behövs en otvetydig klausul som övergripande hävdar denna rätt.

2.13

EESK ansåg sammanfattningsvis att kommissionens förslag om ett investeringsdomstolssystem var ett steg i rätt riktning men att det måste förbättras ytterligare på en rad områden för att fungera som en oberoende rättsinstans. Kommittén konstaterade dessutom att vissa berörda aktörer har ifrågasatt behovet av ett separat skiljedomsförfarande för investeringar inom välfungerande och högutvecklade nationella rättssystem.

2.14

EESK tog upp flera betänkligheter som mer specifikt avser ISDS i sitt yttrande om ”Investerarskydd och tvistlösning mellan investerare och stat inom ramen för EU:s handels- och investeringsavtal med tredjeländer” (10). Bland dessa ingick skiljedomares intressekonflikter och partiskhet, orimliga anspråk, skiljedomsverksamhetens karaktär, tillgripande av ISDS utan att man prövat andra rättsmedel, onödig användning av ISDS mellan länder med utvecklade rättssystem, eventuell oförenlighet mellan ISDS och unionsrätten samt förfarandenas bristande öppenhet.

Multilateral nivå

2.15

Samtidigt förs diskussioner om en reform av tvistlösningen mellan investerare och stat även på multilateral nivå. Den 10 juli 2017 beslutade Förenta nationernas kommission för internationell handelsrätt (Uncitral) efter en formell begäran från många av dess medlemmar, bl.a. EU:s medlemsstater (11), att inrätta en regeringsledd arbetsgrupp III, med uppdraget att 1) ringa in och behandla farhågor avseende tvistlösning mellan investerare och stat, 2) överväga huruvida en reform skulle vara önskvärd mot bakgrund av eventuella fastställda farhågor och 3) i händelse av att arbetsgruppen skulle komma fram till att en reform är önskvärd, utarbeta relevanta lösningar att rekommendera för kommissionen (12).

2.16

Ur ett bredare perspektiv bidrar även FN:s konferens för handel och utveckling (Unctad) till den pågående diskussionen om en reform av tvistlösningen mellan investerare och stat, genom att analysera det befintliga systemet för internationella investeringsavtal och lägga fram rekommendationer för en modernisering av dessa avtal. Bland dessa ingår att främja gemensamma tolkningar av avtalsbestämmelser, ändra eller ersätta föråldrade avtal, hänvisa till globala standarder, ingå multilaterala åtaganden och upphäva eller dra sig ur gamla avtal (13).

2.17

Enligt statistik från Unctad, som framhölls vid EESK:s offentliga hearing i februari 2018, har 107 investeringsavtal med tvistlösning mellan investerare och stat på senare år upphävts utan att ersättas. Förra året var antalet upphävda investeringsavtal större än antalet nya (14). EESK konstaterar att vissa länder har börjat ompröva sin syn på tvistlösning mellan investerare och stat.

2.18

Utöver att reformera tvistlösningen mellan investerare och stat skulle EESK vilja betona att flera olika politiska instrument även kan bidra till att säkerställa en livskraftig miljö för investeringar, bl.a. — ett stärkt inhemskt domstolsväsende, — försäkringar för investerare, t.ex. genom Världsbankens multilaterala investeringsgarantiorgan, — förebyggande av tvister, — mer förlikningsinriktade former av tvistlösning, t.ex. medling, — främjande av investeringar, och — mellanstatlig tvistlösning.

2.19

Slutligen noterar EESK resolution 26/9 från FN:s råd för mänskliga rättigheter av den 26 juni 2014, där man beslutade att inrätta en förutsättningslös mellanstatlig arbetsgrupp om transnationella bolag och andra affärsrörelser med avseende på mänskliga rättigheter, vars mandat ska vara att utarbeta ett internationellt juridiskt bindande instrument för att i internationell människorättslagstiftning reglera transnationella bolags och andra affärsrörelsers verksamhet (15). Syftet med detta s.k. bindande FN-fördrag, som för närvarande diskuteras mellan FN:s medlemsstater, är att kodifiera internationella skyldigheter avseende mänskliga rättigheter när det gäller transnationella bolags verksamhet. EESK ser potentiella konsekvenser i samband med framtida handels- och investeringsavtal.

Kommissionens mandat

2.20

Den 13 september 2017 offentliggjorde kommissionen en rekommendation till rådets beslut om bemyndigande att inleda förhandlingar om en konvention om inrättande av en multilateral domstol för biläggande av investeringstvister (16). Mandatet, såsom det ändrats av medlemsstaterna, antogs av rådet den 20 mars 2018 (17).

2.21

I de antagna förhandlingsdirektiven strävar man efter att inrätta en permanent domstol med oberoende domare som kan tillhandahålla orubbliga, förutsägbara och konsekventa beslut i investeringstvister mellan investerare och stater, på grundval av bilaterala eller multilaterala avtal, när båda (eller åtminstone två) parter i dessa avtal har gått med på att göra dem till föremål för domstolens behörighet. Det planeras även en appellationsdomstol. Sammantaget måste domstolen fungera på ett kostnadseffektivt, transparent och effektivt sätt, även vid utnämning av domare. Domstolen måste även medge inlagor från tredje part (t.ex. berörda miljö- eller arbetsorganisationer).

3.   Allmänna kommentarer

3.1

EESK välkomnar kommissionens insatser för en multilateral reform av tvistlösningen mellan investerare och stat. Kommittén erkänner även den bredare dynamiken i ISDS-reformen, de multilaterala insatserna inom ramen för Uncitral samt olika nationella insatser.

3.2

EESK anser att det är mycket viktigt att EU förblir öppet för alla alternativ till en reform av ISDS, särskilt mot bakgrund av flera andra strategier och idéer som lagts fram beträffande ISDS-reformen. Förslag som utarbetats av andra länder och organisationer bör övervägas och bedömas framför allt av Uncitrals arbetsgrupp III.

3.3

I detta sammanhang noterar kommittén att kommissionens offentliga samråd om alternativ för en multilateral reform av lösningen av investeringstvister huvudsakligen var inriktat på tekniska frågor med anknytning till inrättandet av en permanent multilateral investeringsdomstol. EESK skulle vilja betona de många olika åsikterna bland berörda parter om huruvida kommissionen i sin utvärdering beaktade alternativa åsikter.

3.4

Även om förhandlingsprocessen för att inrätta en multilateral investeringsdomstol ännu inte har inletts och förväntas bli långdragen och komplicerad välkomnar kommittén kommissionens ökade engagemang för transparens, framför allt offentliggörandet av utkastet till förhandlingsmandat. EESK lovordar rådet för dess offentliggörande av det slutliga mandat som godkänts av medlemsstaterna. Detta utgör ett viktigt steg för att säkerställa att diskussioner och eventuella förhandlingar förs på ett transparent, ansvarsfullt och inkluderande sätt.

3.5

Anordnandet av diskussioner inom ramen för Uncitral är ett steg i rätt riktning, särskilt i fråga om transparens, eftersom det gör att icke-statliga organisationer kan övervaka och t.o.m. delta i diskussionerna. Kommittén konstaterar dock att alla berörda parter ännu inte har beviljats tillträde till förfarandet och att fler organisationer – som företräder näringslivet, fackföreningar och andra allmännyttiga organisationer – bör bjudas in av Uncitral i samband med arbetsgrupp III. Beslutsprocessen bör vara helt transparent och grunda sig på samförstånd.

3.6

EESK anser att det är mycket viktigt att arbetsgruppen kommer att välkomna alla berörda parters synpunkter i syfte att öka delaktigheten, och att processen för att välja ut berörda parter ytterligare bör förbättras och göras mer balanserad. I detta sammanhang uppmanar vi kommissionen att sörja för en aktivare medverkan av EESK.

3.7

Inrättandet av en multilateral investeringsdomstol är ett långsiktigt projekt som kräver engagemang från en kritisk massa av stater som är beredda att bli parter i domstolen. Därför bör EU göra alla de diplomatiska insatser som krävs för att övertyga tredjeländer om att delta i dessa förhandlingar. EESK anser att det är särskilt viktigt att detta projekt även genomförs och stöds av utvecklingsländer.

3.8

En eventuell framtida multilateral investeringsdomstol skulle syfta till att effektivisera tvistlösningsförfarandet i mål mellan investerare och stater inom ramen för ett brett spektrum av befintliga internationella investeringsavtal. Trots en viss likhet mellan klausulerna om materiellt investeringsskydd i bilaterala investeringsavtal eller frihandelsavtal med kapitel om investeringsskydd, är det svårt att uppnå en fullständig harmonisering av systemet.

3.9

Det skulle kräva en större reform. Även om det inte genomförts ännu och är föremål för prövning av EU-domstolen skulle investeringsdomstolssystemet, i enlighet med det övergripande avtalet om ekonomi och handel (Ceta) mellan EU och Kanada (18) och frihandelsavtalen mellan EU och Singapore (19), EU och Vietnam samt EU och Mexiko, med ytterligare efterföljare i framtiden (20), kunna bistå med erfarenhet och bidra till utarbetandet av regler för en multilateral investeringsdomstol.

3.10

Målet med kommissionens rekommendation är att upprätta ett nytt system för tvistlösning mellan investerare och stat. EESK medger att ett antal farhågor som det civila samhället gett uttryck för skulle kunna hanteras genom det nya systemet. Ett antal grundläggande problem är dock fortfarande olösta och kräver ytterligare klarläggande.

Grundläggande frågor

3.11

Med erkännande av att den multilaterala processen för att reformera tvistlösningen mellan investerare och stat fortfarande befinner sig i ett inledande skede tar berörda parter upp en rad grundläggande frågor i samband med inrättandet av en multilateral investeringsdomstol. Dessa frågor gäller huvudsakligen följande aspekter: tillämpningsområdet – huruvida reformen ska omfatta materiella eller processuella delar av investeringsskyddet, eller bådadera, tillgänglighet – huruvida enbart investerare eller även tredje part ska kunna väcka talan inför en multilateral investeringsdomstol, och uttömning av lokala rättsmedel – huruvida tillgängliga lokala rättsmedel ska uttömmas först, innan en investerare kan väcka talan inför en framtida multilateral investeringsdomstol. I detta yttrande undersöks dessa frågor.

3.12

När det gäller dessa frågor vill EESK påpeka att ett möjligt inrättande av en multilateral investeringsdomstol bör beakta både subsidiaritetsprincipen och artikel 1 i EU-fördraget, som föreskriver att ”besluten ska fattas så öppet och så nära medborgarna som möjligt” (21).

3.13

EESK noterar farhågorna om att den multilaterala investeringsdomstolen skulle kunna leda till en utvidgning av ISDS-systemet utan att man på lämpligt sätt först tar itu med de befintliga farhågorna avseende investeringsdomstolssystemet, inbegripet dess förenlighet med unionsrätten. Kommittén instämmer i att en internationell investeringsdomstol inte under några omständigheter får bli en allmän ersättning för inhemsk tvistlösning i länder med fullgoda rättssystem.

3.14

Flera berörda parter har uppgett att de är djupt oroade över att förfarandet reformeras innan man bedömer den materiella rätt som ska tillämpas av en framtida multilateral investeringsdomstol och över att man ger ett institutionaliserat multilateralt organ befogenhet att tolka dessa regler. Likaledes finns det farhågor för att detta i sig eventuellt kan leda till uppkomsten av ett nytt rättsligt maktcentrum. Andra berörda parter instämmer i kommissionens åsikt att den materiella rätten fastställs i underliggande avtal.

4.   Tillämpningsområde för den föreslagna reformen mellan klausulerna om materiellt skydd och tvistlösningsförfarandet

4.1

EESK konstaterar att tillämpningsområdet för den föreslagna multilaterala reformen har begränsats till de processuella aspekterna av biläggandet av tvister mellan investerare och stater.

4.2

Även om EESK anser att en mer helhetsinriktad strategi som omfattar betänkligheter beträffande både materiella och processuella aspekter av investeringsskyddet skulle vara att föredra, erkänner kommittén att en sådan strategi är komplicerad och att det krävs politiskt stöd på multilateral nivå.

4.3

Om man ser till diskussionerna inom ramen för Uncitral har ett antal utmaningar fastställts av arbetsgrupp III. Dessa omfattar frågan om det är möjligt att inrikta sig på en processuell reform av tvistlösningen mellan investerare och stat innan man inleder en materiell reform. Uncitral anser detta vara en svår men inte omöjlig uppgift. I detta sammanhang kommer arbetsgrupp III att undersöka frågor som kan vara förfaranderelaterade, men som samtidigt i hög grad kan påverka legitimiteten och konsekvensen hos systemet som helhet, såsom en uppförandekod för skiljedomare, tredjepartsfinansiering och parallella förfaranden.

4.4

Materiellt investeringsskydd beviljas vanligen genom en rad principer, bland annat nationell behandling, behandling som mest gynnad nation, rättvis och lika behandling och kapitalöverföringsgaranti. Begränsningar är dock tillämpliga vad gäller de käromål som utländska investerare kan lägga fram för tvistlösning. Exempelvis kan käromål inte grundas uteslutande på förlorad vinst eller på en ren ändring av nationell lagstiftning.

4.5

Staterna vidtar olika åtgärder för att ta itu med de farhågor som kommit till uttryck. Åtgärderna kan vara allt från mer helhetsinriktade strategier, såsom att utveckla nya avtalsmodeller för att reformera både de materiella och de processuella delarna av investeringsskyddet, till mer riktade strategier där tyngdpunkten ligger på en reform av antingen den materiella eller den processuella delen av investeringsskyddet. Kommittén noterar att EU redan har börjat främja en mer helhetsinriktad strategi, åtminstone på bilateral nivå, genom investeringsdomstolssystemet.

4.6

Kommissionens uttalade mål är att en multilateral investeringsdomstol, när den väl inrättats, bör bli standardmodellen för investeringsrelaterad tvistlösning i EU:s alla framtida avtal, samtidigt som den till sist även bör ersätta de processuella mekanismerna i EU:s och medlemsstaternas befintliga investeringsavtal.

4.7

I detta sammanhang bör inrättandet av en multilateral investeringsdomstol, om det faktiskt sker, innebära en reform av det befintliga ISDS-systemet på ett sätt som dels säkerställer effektivt skydd av utländska direktinvesteringar, dels fullt ut tar itu med de farhågor som berörda parter framfört. Vi påpekar att betydande framsteg har uppnåtts i detta avseende, särskilt i samband med de senaste moderna frihandelsavtal som EU förhandlat fram.

5.   Allmänintresset

5.1

EESK anser att det är av avgörande betydelse att den multilaterala investeringsdomstolen inte på något sätt påverkar EU:s och medlemsstaternas förmåga att fullgöra sina åtaganden enligt internationella avtal på områdena miljö, mänskliga rättigheter och arbetsrätt samt avseende konsumentskydd.

5.2

Först och främst bör avtalet om inrättande av den multilaterala investeringsdomstolen innehålla en hierarkiklausul som, i händelse av oförenlighet mellan ett internationellt investeringsavtal och ett internationellt avtal på områdena miljö, sociala frågor eller mänskliga rättigheter som är bindande för den ena parten i en tvist, säkerställer att skyldigheterna enligt det internationella avtalet på områdena miljö, sociala frågor eller mänskliga rättigheter gäller, för att undvika att investeraravtal ges företräde (22). Denna klausul är särskilt viktig för att se till att parterna i den multilaterala investeringsdomstolen får den frihet som krävs för att uppnå Parisavtalets mål, som kräver betydande lagstiftningsändringar för att en framgångsrik energiomställning ska bli verklighet.

5.3

Processuella skyddsmekanismer mot käromål riktade mot inhemsk lagstiftning i allmänhetens intresse behövs för att garantera en parts rätt att efter eget gottfinnande lagstifta i allmänhetens intresse framför skyddet av investeraren. Kommittén anser att detta bara kan uppnås i tillräcklig grad genom att en undantagsbestämmelse om allmänintresset tas med. Detta måste dock åtföljas av lämpliga garantier för att den inte ska missbrukas av protektionistiska skäl. I detta sammanhang måste rätten att lagstifta inom området för socialt skydd uttryckligen omfatta kollektivavtal, inbegripet trepartsavtal och/eller generella (erga omnes) avtal, så att de inte kan tolkas som en kränkning av en investerares berättigade förväntningar (23).

5.4

EESK konstaterar att artikel 8.18.3 i Ceta redan säkerställer att en investerare inte får inge ett käromål om investeringen har gjorts i bedrägligt syfte eller tillkommit till följd av förtigande, korruption eller ett beteende som utgör missbruk av rättsliga förfaranden. I ett eventuellt framtida avtal om inrättande av den multilaterala investeringsdomstolen bör det säkerställas att denna klausul utvidgas till att omfatta tillämplig lag avseende bedrägeri, människorättskränkningar eller överträdelser av (internationell) miljö-, social- eller konsumenträtt.

5.5

Stränga kriterier för att förhindra orimliga anspråk och se till att mål som inte är berättigade avvisas i ett tidigt skede bör också införlivas i den multilaterala investeringsdomstolens arbetsordning. Det är viktigt att det finns preliminär skyndsam handläggning för att avvisa orimliga anspråk, eftersom man därigenom tar itu med en kritik mot det befintliga systemet och ser till att det inte kommer att missbrukas i framtiden. Dessutom kommer en sådan skyndsam handläggning av anspråk utan rättslig relevans att bidra till att sänka domstolens driftskostnader.

5.6

EESK konstaterar att ett problemområde som togs upp under dess offentliga hearing var möjligheten för tredje part att finansiera tvister. Tredjepartsfinansiering kan strida mot de ursprungliga syftena med investeringsavtal och kan leda till osunda incitament. Kommittén rekommenderar därför att man utreder konsekvenserna och behovet av tredjepartsfinansiering och regleringen av den inom ramen för den multilaterala investeringsdomstolen (24).

6.   Tredjepartsrättigheter och genkäromål

6.1

EESK betraktar tillåtandet av amicus curiae-inlagor (25), som redan är möjliga inom ramen för ett stort antal ISDS-förfaranden, som ett välkommet första steg mot att säkerställa ett balanserat och rättvist system. Kommittén anser dock att det är mycket viktigt att man i konventionen om inrättande av den multilaterala investeringsdomstolen inte bara godtar amicus curiae-inlagor i fråga om deras tillåtlighet, utan även säkerställer att domarna åläggs att ta vederbörlig hänsyn till dem i sina överläggningar.

6.2

EESK välkomnar därför att möjligheten till inlagor från tredje part införts i mandatet för den multilaterala investeringsdomstolen. Kommittén rekommenderar dock en utredning av tredje parts roll utöver Uncitrals befintliga regler, i syfte att säkerställa ett balanserat och rättvist system och faktiska rättigheter för tredje part som berörs, som kan vara lokalbefolkning, arbetstagare, fackföreningar, miljöorganisationer eller konsumenter.

6.3

EESK välkomnar kommissionens insatser i samband med investeringsdomstolsförslaget i TTIP vad gäller möjligheten till inlagor från tredje part och förtydligandet i mandatet att sådana inlagor ska vara möjliga för alla berörda parter som har ett rättsligt intresse av ett mål. Kommittén begär att kommissionen ska se till att kriterierna om talerätt inom ramen för den multilaterala investeringsdomstolen inte ska vara onödigt begränsande, utan ska ge rimligt tillträde till förfaranden i full överensstämmelse med EU:s åtaganden enligt Århuskonventionen och andan i dessa åtaganden.

6.4

Vissa berörda parter stöder åsikten att den multilaterala investeringsdomstolen även bör kunna pröva käromål som inges av tredje part samt genkäromål av stater mot investerare i överensstämmelse med den rådande utvecklingen inom ramen för det gamla ISDS-systemet. Detta spörsmål ger upphov till en rad rättsliga och praktiska frågor som måste undersökas omsorgsfullt. Exempelvis är denna möjlighet beroende av tillämplig lag, med andra ord de materiella bestämmelserna i de avtal som omfattas av domstolens behörighet.

6.5

EESK begär att kommissionen ska se till att den multilaterala investeringsdomstolen åtminstone inte utesluter möjligheten till käromål från berörd tredje part mot utländska investerare. I detta avseende skulle en konvention om inrättande av den multilaterala investeringsdomstolen kunna innehålla bestämmelser som möjliggör sådana käromål när parterna i ett internationellt avtal har samtyckt till den multilaterala domstolens behörighet för sådana tvister.

7.   Förhållande till inhemska domstolar

7.1

EESK anser att den multilaterala investeringsdomstolen inte under några omständigheter får inverka negativt på EU:s rättssystem och unionsrättens autonomi. Kommittén påminner om att den i yttrande REX/411 framhöll att det finns betydande farhågor med anknytning till EU:s fördrag och till statsrätt vad gäller förhållandet mellan ISDS och EU:s rättsordning. Mot bakgrund av detta ansåg EESK att det är ”av yttersta vikt att EU-domstolen undersöker ISDS förenlighet med EU-lagstiftningen inom ramen för ett formellt yttrandeförfarande, innan de behöriga institutionerna fattar ett beslut och innan eventuella internationella investeringsavtal som förhandlats fram av kommissionen provisoriskt träder i kraft”.

7.2

I detta sammanhang skulle kommittén vilja fästa uppmärksamheten på två mål som prövats av EU-domstolen och som grundade sig på det tidigare ISDS-skiljedomsförfarandet och är av relevans för diskussionen. För det första fastställde EU-domstolen i sitt yttrande 2/15 av den 16 maj 2017 om frihandelsavtalet mellan EU och Singapore att EU inte har exklusiv befogenhet avseende ISDS och att ISDS ”undandrar tvister från medlemsstaternas jurisdiktion”. För det andra kom EU-domstolen i sin dom i mål C-284/16, Slowakische Republik mot Achmea BV om investeringsavtal inom unionen, fram till att ISDS undandrar tvister från EU-medlemsstaternas jurisdiktion och därmed även från systemet för rättsmedel inom EU:s rättssystem.

7.3

EESK lovordar Belgiens regering för att den begärt ett yttrande i enlighet med artikel 218.11 i EUF-fördraget om förenligheten hos investeringsdomstolssystemet i Ceta med EU:s fördrag, i enlighet med vad EESK efterlyste i sitt yttrande om särskilda nyckelfrågor i förhandlingarna om det transatlantiska partnerskapet för handel och investeringar (TTIP) (26). Kommittén hoppas att EU-domstolens yttrande 1/17 ska ge EU-institutionerna välbehövlig vägledning om viktiga frågor avseende europeisk statsrätt.

7.4

EESK inser att vissa berörda parter anser att det effektivaste sättet att bevara de inhemska domstolarnas befogenheter är att begränsa talerätten vid den multilaterala investeringsdomstolen till stater och internationella organisationer såsom EU. Mellanstatlig tvistlösning är också den normala tvistlösningsmekanismen enligt folkrätten, har redan använts i ett flertal investeringsavtal och bör därför föredras i fråga om investeringsrätt. EESK noterar att andra berörda parter anser att tvistlösning mellan investerare och stat utgör ett effektivare alternativ när det gäller investeringar, som enligt deras mening erbjuder en neutral, avpolitiserad och kostnadseffektiv lösning av tvister. Detta har varit standardsystemet för att lösa investeringstvister sedan det upprättades för flera årtionden sedan.

7.5

Kommittén konstaterar att olika berörda parter har olika ståndpunkter i frågan om förhållandet mellan inhemska domstolar och den multilaterala investeringsdomstolen. Medan vissa anser att den multilaterala investeringsdomstolen bör betraktas som en sista utväg, efter obligatorisk uttömning av lokala rättsmedel, hävdar andra att den ”strategi med ingen U-sväng” som kommissionen för närvarande följer även utgör en god grund i samband med den multilaterala investeringsdomstolen.

7.6

Enligt ”strategin med ingen U-sväng” har en investerare rätt att vända sig till lokala domstolar eller direkt till investeringsdomstolssystemet/den multilaterala investeringsdomstolen. När ett mål väl har avslutats i något av forumen kan dock investeraren inte få det prövat på nytt i ett annat forum. Vissa berörda parter anser att denna strategi utgör ett framgångsrikt svar på de farhågor som framkommit på grund av att investerare har möjlighet att söka upprättelse i flera olika forum, för samma påstådda kränkning. De konstaterar även att man i flera internationella investeringsavtal följer denna strategi (27). Enligt en analys från Unctad (28) syftar klausulen om ingen U-sväng till att förebygga att en investerare inger ett internationellt käromål med hänvisning till överträdelser av det internationella investeringsavtalet samtidigt som investerarens dotterbolag väcker inhemsk talan med hänvisning till överträdelser av ett kontrakt eller inhemsk rätt.

7.7

Kravet på att uttömma inhemska rättsmedel först är en grundläggande princip i internationell sedvanerätt och internationell människorättslagstiftning. Det finns även flera investeringsavtal mellan EU-medlemsstater och tredjeländer i vilka det uttryckligen krävs att klagande ska uttömma de inhemska rättsmedlen (29). Den logiska grunden till regeln är att den ger den stat där överträdelsen ägde rum en möjlighet att avhjälpa den på egen hand, inom ramen för det inhemska rättssystemet, och den tillämpas närhelst internationella och inhemska förfaranden är utformade för att leda till samma resultat (30). Internationella domstolen har funnit att detta är så pass viktigt att det inte får tolkas som något som underförstått åsidosätts genom ett internationellt avtal (31). Av dessa skäl anser vissa berörda parter att det är viktigt att denna regel anges uttryckligen i avtalet om inrättande av den multilaterala investeringsdomstolen.

7.8

Mot bakgrund av ovannämnda diskussion uppmanar kommittén kommissionen att ytterligare utreda frågan om uttömning av lokala rättsmedel och hur detta kan fungera i samband med den multilaterala investeringsdomstolen.

8.

Domarnas oberoende och legitimitet

8.1

Oavsett dess institutionella uppbyggnad (en fristående internationell organisation eller en organisation knuten till en befintlig institution) bör en multilateral investeringsdomstols oberoende tryggas. Utnämningen av permanenta domare anses vara en avgörande faktor för att börja bygga upp rättspraxis och därigenom förbättra förutsägbarheten och röra sig bort från ISDS-strategin, som ofta ger intryck av att tillämpas ”från fall till fall”.

8.2

Om en multilateral investeringsdomstol faktiskt inrättas bör permanenta domare vara det slutliga målet. Under de inledande skedena av domstolens inrättande bör den kunna organisera sig själv med beaktande av det antal mål som den handlägger. Detta är beroende av hur många parter som från början ansluter sig till konventionen om inrättande av domstolen och av hur många avtal de gör till föremål för domstolens behörighet.

8.3

Även om metoden för att utnämna domarna inte anges i kommissionens rekommendation till mandat välkomnar EESK åtagandena om att fastställa tydliga och högt ställda krav, bland annat om sökandenas kvalifikationer och efterlevnaden av en uppförandekod såsom domarnas Magna Carta (32), som ska garantera att domarna inte berörs av några intressekonflikter och att de är oberoende. Detta är ytterst viktigt för att säkerställa rättsstatsprincipen och allmänhetens förtroende.

8.4

Vad gäller domarnas kvalifikationer bör det inte enbart krävas styrkt sakkunskap på folkrättsområdet, utan även på områden såsom investerings-, konsument-, miljö- och arbetsrätt, människorättslagstiftning samt tvistlösning. Detta är avgörande för att säkerställa att domarna har den erfarenhet som krävs för att kunna hantera de olika typerna av mål och att de har förmåga att fullt ut förstå och på ett korrekt sätt bedöma det rättsliga sammanhanget, som hänför sig till olika sektorer och typer av investeringar som kommer att omfattas av domstolens behörighet.

8.5

Dessutom stöder EESK ett förfarande för utnämning av domare som är transparent och uppfyller krav som garanterar rättvis representation av alla parter i konventionen om inrättande av domstolen. Urvalsförfarandet bör vara transparent och omfattas av principerna om offentlig granskning.

8.6

Att säkerställa transparens, tillgång till information för allmänheten samt tillträde för berörda parter, exempelvis genom ackreditering, är en annan avgörande faktor för att förbättra systemets trovärdighet och legitimitet. Uncitrals regler om transparens i avtalsbaserade skiljeförfaranden mellan investerare och stat och FN:s konvention om transparens i avtalsbaserade skiljeförfaranden mellan investerare och stat (”Mauritiuskonventionen om transparens”) bör fungera som en grundnivå för transparensreglerna vid en framtida multilateral investeringsdomstol.

9.   Ett ändamålsenligt system

9.1

Ett sekretariat bör ha ansvar för den effektiva förvaltningen av en multilateral investeringsdomstol. Även om det för närvarande inte är klarlagt huruvida domstolen kommer att vara en nyinrättad organisation eller knytas till en befintlig internationell organisation måste det garanteras att sekretariatet tilldelas tillräckliga medel för sin verksamhet.

9.2

I utkastet till mandat föreslås att förvaltningskostnaderna ska täckas av parterna på rättvis grund med hänsyn tagen till olika kriterier, däribland parternas ekonomiska utvecklingsnivå, antalet avtal som omfattas per part och respektive parts volym av flöden eller stockar av internationella investeringar.

9.3

Kostnadsfördelningen avseende prövningen av mål (exklusive domarnas ersättning, som enligt förslag ska vara fast) tas inte upp i utkastet till mandat. EESK begär ett förtydligande i denna fråga.

9.4

En väsentlig andel av de utländska direktinvesteringarna görs av små och medelstora företag, som måste åtnjuta samma skydd och tillgång till tvistlösning, på rimliga villkor och till rimliga kostnader.

9.5

Möjligheten att tillhandahålla en förlikningsmekanism för att hjälpa parter att lösa en tvist i godo bör också övervägas.

9.6

Alla beslut av den multilaterala investeringsdomstolen bör vara verkställbara och offentliggöras.

10.   Hög skyddsnivå och eventuell övergångsperiod

10.1

Det är viktigt att notera att en central förutsättning för att ett avtal ska göras till föremål för domstolens behörighet är att båda avtalsparterna ger sitt samtycke. Detta innebär i praktiken att inget av de avtal som undertecknats av antingen EU eller EU:s medlemsstater automatiskt kommer att omfattas av domstolens behörighet, såvida inte även den tredje parten samtycker till det.

10.2

I detta avseende ska de överenskomna tvistlösningsförfarandena fortsätta att tillämpas under en eventuell övergångsperiod mellan det befintliga ISDS-systemet och investeringsdomstolssystemet och tills en multilateral investeringsdomstol inrättats, i syfte att garantera en hög nivå av skydd för investeringar, mot bakgrund av dess författningsenlighet och genomförbarhet enligt unionsrätten, i väntan på avgörande i det mål som Belgien ingett till EU-domstolen (33).

---

(1)  http://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/societal-benefits-and-costs-of-international-investment-agreements_e5f85c3d-en

(2)  http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=179

(3)  http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=233

(4)  http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2015-0252+0+DOC+XML+V0//SV

(5)  Den 6 september 2017 begärde Belgien ett yttrande från Europeiska unionens domstol om investeringsdomstolssystemets förenlighet med 1) Europeiska unionens domstols exklusiva behörighet att tillhandahålla den slutgiltiga tolkningen av unionsrätten, 2) den allmänna jämlikhetsprincipen och kravet på ”praktisk verkan” i unionsrätten, 3) rätten till rättslig prövning och 4) rätten till ett oberoende och opartiskt domstolsväsen. (https://diplomatie.belgium.be/sites/default/files/downloads/ceta_summary.pdf)

(6)  https://www.eesc.europa.eu/en/agenda/our-events/events/public-hearing-framework-eesc-own-initiative-opinion-position-eesc-specific-key-issues-ttip-negotiations

(7)  https://www.eesc.europa.eu/sv/agenda/our-events/events/multilateralinvestment-court-hearing

(8)  Se ”EESK:s ståndpunkt beträffande särskilda nyckelfrågor i förhandlingarna om det transatlantiska partnerskapet för handel och investeringar (TTIP)” (EUT C 487, 28.12.2016, s. 30).

(9)  Se EESK:s yttrande på eget initiativ om ”Investerarskydd och tvistlösning mellan investerare och stat inom ramen för EU:s handels- och investeringsavtal med tredjeländer” (EUT C 332, 8.10.2015, s. 45). Yttrandet innehåller en bilaga med hänvisning till ett möjligt multilateralt instrument för biläggande av tvister mellan investerare och stater.

(10)  Se fotnot 9.

(11)  EU är inte en stat och därför inte medlem, men har förstärkt observatörsstatus inom Uncitral.

(12)  http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/CN.9/WG.III/WP.142&Lang=E

(13)  http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d3_en.pdf

(14)  UNCTAD IIA Issues Note, ”Recent Developments in the International Investment Regime” (maj 2018), återfinns på http://investmentpolicyhub.unctad.org/Publications/Details/1186

(15)  http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Pages/IGWGOnTNC.aspx

(16)  http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/?uri=COM:2017:493:FIN

(17)  http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12981-2017-ADD-1-DCL-1/sv/pdf

(18)  https://www.eesc.europa.eu/en/agenda/our-events/events/multilateral-investment-court-hearing

(19)  I yttrande 2/15 av den 16 maj 2017 klargjorde Europeiska unionens domstol karaktären hos frihandelsavtalet mellan EU och Singapore genom att tillkännage vilka delar av avtalet som omfattas av EU:s exklusiva befogenhet och vilka som omfattas av så kallad gemensam behörighet och kräver ratificering av nationella parlament. (https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2017-05/cp170052sv.pdf).

(20)  T.ex. frihandelsavtalet mellan EU och Chile (som för närvarande håller på att uppdateras), avtalet om ekonomiskt partnerskap mellan EU och Japan (som ingicks 2017 och inte innehåller något kapitel om investeringsskydd, men där parterna enades om att frågan ska diskuteras ytterligare och tas upp i framtiden) samt de framtida frihandelsavtalen med Australien och Nya Zeeland.

(21)  Dessutom ingår denna regel även i internationella fördrag om mänskliga rättigheter, däribland Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna.

(22)  För en kritisk analys av tidigare mål inför ISDS-tribunaler, se Andreas Kulick, ”Global Public Interest in International Investment Law” (Cambridge University Press 2012), s. 225–306.

(23)  Se fotnot 8.

(24)  http://ccsi.columbia.edu/work/projects/third-party-funding-in-investor-state-dispute-settlement/

(25)  Amicus curiae: bokstavligen ”domstolens vän”. En person med ett starkt intresse av eller starka åsikter om föremålet för en talan, men inte en part, får hemställa hos domstolen om tillstånd att inkomma med en inlaga, till synes på en parts vägnar men i verkligheten för att framföra ett resonemang som överensstämmer med personens egna åsikter. För mer information: https://legal-dictionary.thefreedictionary.com/amicus+curiae

(26)  Se fotnot 8.

(27)  Många avtal som ingåtts av Förenta staterna och Kanada innehåller bestämmelser om ingen U-sväng. Exempelvis artikel 26 om villkor som ska föregå ingivande av ett käromål för skiljedom i det bilaterala investeringsavtalet mellan Kanada och Jordanien (2009).

(28)  Unctads skriftserie ”Issues in International Investment Agreements II, Investor-State Dispute Settlement” (Unctad, 2014): http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaeia2013d2_en.pdf

(29)  Se t.ex. artikel 5 i 1976 års bilaterala investeringsavtal mellan Tyskland och Israel, artikel 8 i 1978 års bilaterala investeringsavtal mellan Egypten och Sverige, artikel 7 i 1981 års bilaterala investeringsavtal mellan Rumänien och Sri Lanka, artikel 8 i 2007 års bilaterala investeringsavtal mellan Albanien och Litauen, artikel XI i 1992 års bilaterala investeringsavtal mellan Uruguay och Spanien samt artikel X i 1991 års bilaterala investeringsavtal mellan Uruguay och Polen.

(30)  Interhandel (Schweiz mot Förenta staterna), rättegångshinder, 1959, Internationella domstolen. Rep. 6, 27 (21 mars). Återfinns på http://www.icj-cij.org/docket/files/34/2299.pdf, 27.

(31)  Elettronica Sicula SpA (ELSI) (Italien mot Förenta staterna), dom, 1989, Internationella domstolen. Rep. 15, 28 I.L.M. 1109 (20 juli), punkt 50.

(32)  https://rm.coe.int/16807482c6

(33)  Se fotnot 5.