1.

Upphandlande enheter ska i de förfrågningsunderlag som de offentliggör i samband med offentlig upphandling ange vilka egenskaper de byggentreprenader, varor eller tjänster som de har för avsikt att förvärva ska ha. Bland dessa egenskaper kan hänvisningar till ”tekniska specifikationer” för varorna eller tjänsterna återfinnas.

2.

Vinklade beskrivningar i sådana tekniska specifikationer kan i vissa fall minst innebära ett betydande ”inträdeshinder” för vissa anbudsgivare och i extrema fall (på ett bedrägligt sätt) avgöra det slutliga valet av anbudsgivare på förhand, om egenskaper hos varor eller tjänster som endast den anbudsgivaren har kapacitet att erbjuda anges.

3.

För att förhindra sådana oegentligheter och säkerställa målet ”att den offentliga upphandlingen är öppen för konkurrens” ( 2 ) har unionslagstiftaren antagit vissa rättsliga bestämmelser inom detta område. Bland dessa återfinns artikel 34.8 i direktiv 2004/17/EG, ( 3 ) som är tillämplig i förevarande mål, i vilken det föreskrivs att ”hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning” i undantagsfall får göras, under förutsättning att de följs av orden ”eller likvärdigt”.

4.

I det mål som den nationella domstolen ska avgöra, utnyttjades detta undantag i förfrågningsunderlaget där det uppgavs att kontraktet avsåg ”leverans av reservdelar av originaltyp och/eller monterade av tillverkaren och/eller likvärdiga till bussar, trådbussar och spårvagnar tillverkade av Iveco”.

5.

Tvisten i förevarande mål avser inte giltigheten av denna tekniska specifikation i sig (eftersom villkoret avseende en möjlighet att tillhandahålla likvärdiga reservdelar var uppfyllt), utan den tidpunkt då anbudsgivaren måste lämna intyg om reservdelarnas likvärdighet.

6.

Enligt förfrågningsunderlaget kunde beviset för likvärdighet delges den upphandlande myndigheten efter det att kontraktet hade tilldelats, ”i samband med den första leveransen av en likvärdig reservdel”. Den hänskjutande domstolen frågar sig emellertid om detta villkor är förenligt med artikel 34 i direktiv 2004/17. Så hade varit fallet, enligt den bestämmelsen, om beviset för likvärdighet skulle lämnas tillsammans med anbudet eller under alla förhållanden framställas innan kontraktet tilldelas.

7.

I artikel 34 föreskrivs följande:

”1.   Tekniska specifikationer enligt definitionen i punkt 1 i bilaga XXI skall ingå i kontraktshandlingarna, såsom meddelanden om upphandling, förfrågningsunderlag och kompletterande handlingar. När så är möjligt bör dessa tekniska specifikationer fastställas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov.

2.   De tekniska specifikationerna skall tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.

3.   Utan att det påverkar bindande nationella tekniska regler, i den utsträckning som de är förenliga med gemenskapsrätten, skall de tekniska specifikationerna vara utformade på något av följande sätt:

4.   Om en upphandlande enhet väljer att hänvisa till specifikationer enligt punkt 3 a, får den inte förkasta ett anbud med motiveringen att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifikationer som den har hänvisat till, när anbudsgivaren på lämpligt sätt och på ett sådant sätt som den upphandlande enheten anser vara tillfredsställande i sitt anbud visar att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de angivna tekniska specifikationerna.

Ett lämpligt sätt kan vara tillhandahållande av teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ.

…

8.   Om det inte motiveras av föremålet för upphandlingen, får tekniska specifikationer inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställningsförfarande, ej heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om det får till följd att vissa företag eller produkter gynnas eller att andra inte kan komma i fråga. Sådana uppgifter eller hänvisningar skall i undantagsfall vara tillåtna, om en tillräckligt tydlig och begriplig beskrivning av föremålet för upphandlingen inte är möjlig genom tillämpning av punkterna 3 och 4. Sådana uppgifter eller hänvisningar skall följas av orden ’eller likvärdigt’.”

8.

Artikel 54, som har rubriken ”Kvalitativa urvalskriterier”, har följande lydelse:

”1.   Vid ett öppet förfarande skall en upphandlande enhet fastställa urvalskriterier enligt objektiva regler och kriterier …”

9.

Artikel 68.13 i decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (lagstiftningsdekret nr 163/2006) har följande lydelse: ( 4 )

”Om det inte motiveras av föremålet för upphandlingen, får tekniska specifikationer inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställningsförfarande, ej heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om det får till följd att vissa företag eller produkter gynnas eller att andra inte kan komma i fråga. Sådana uppgifter eller hänvisningar ska i undantagsfall vara tillåtna om en tillräckligt tydlig och begriplig beskrivning av föremålet för upphandlingen inte är möjlig genom tillämpning av punkterna 3 och 4. Sådana uppgifter eller hänvisningar ska följas av orden ’eller likvärdigt’.”

10.

Azienda Trasporti Milanese (nedan kallad ATM) inledde ett öppet förfarande ( 5 ) för tilldelning av kontrakt avseende ”leverans av reservdelar av originaltyp och/eller monterade av tillverkaren och/eller likvärdiga till bussar, trådbussar och spårvagnar tillverkade av Iveco”.

11.

Kontraktsvärdet uppgick till 3350000,00 euro exklusive mervärdesskatt för tillhandahållandet av 2195 reservdelar av märket IVECO/FIAT eller likvärdigt. Tilldelningskriteriet var lägsta pris med möjlighet till nya bud efter de första anbuden för de anbudsgivare som placerat sig på första plats.

12.

Enligt förfrågningsunderlaget avsågs

13.

I förfrågningsunderlaget klargjordes att ”i samband med den första leveransen av en likvärdig reservdel ska leverantören förete intyg på att reservdelen är likvärdig med originalet, ett villkor som måste vara uppfyllt för att produkten ska godkännas”. ( 7 )

14.

I upphandlingsförfarandet deltog endast VAR, s.r.l., med likvärdiga reservdelar, och Iveco Orecchia s.p.a., med originaldelar. Kontraktet tilldelades VAR.

15.

Iveco Orecchia överklagade detta beslut till Tribunal Amministrativo Regionale della Lombardia – Milano (regionala förvaltningsdomstolen för Lombardiet, Milano, Italien), vilken genom dom nr 679 av den 11 april 2016 biföll överklagandet.

16.

Domstolen i första instans fann att det enligt artikel 68 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 ankom på anbudsgivaren att inom ramen för förfarandet styrka att reservdelarna i anbudet var likvärdiga med originalen. VAR skulle därför uteslutas, eftersom bolaget hade förklarat att det ville tillhandahålla reservdelar som var likvärdiga med originalen (vilket var tillåtet enligt lex specialis) utan att förete något intyg om likvärdighet med originalprodukterna eller något annat bevis, varken tillsammans med anbudet eller under upphandlingsförfarandets gång.

17.

VAR har överklagat domen till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), som har påpekat att det enligt förfrågningsunderlaget inte var nödvändigt för anbudsgivaren att styrka likvärdigheten innan kontraktet tilldelades, utan att detta kunde ske i samband med den första leveransen av reservdelarna.

18.

Consiglio di Stato anser att eftersom den italienska bestämmelse genom vilken direktiv 2004/17 har införlivats ordagrant återger artikel 34.8 i direktivet, är det i princip uteslutet att det finns motsättningar mellan den nationella lagstiftningen och EU-rätten. Den hyser emellertid tvivel om huruvida en systematisk tolkning ska göras av direktiv 2004/17, vilket nödvändigtvis skulle innebära att beviset för likvärdighet ska företes i samband med att anbudet lämnas.

19.

I detta sammanhang har Consiglio di Stato hänskjutit följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:

20.

VAR och ATM anser att den första tolkningsfrågan ska besvaras nekande. Med hänvisning till att bestämmelser i unionsrätten inte bara ska tolkas med hänsyn till sin ordalydelse, utan även till sitt sammanhang och syfte, har VAR och ATM anfört följande:

21.

Vad gäller den andra frågan, anser VAR och ATM att mekanismerna för att säkerställa att de principer som den hänskjutande domstolen har hänvisat till iakttas, bygger på handlingarna i upphandlingsförfarandet, såsom dessa har fastställts av den upphandlande myndigheten.

22.

Iveco Orecchia, den italienska regeringen och kommissionen har gjort gällande att det enligt artikel 34.8 i direktiv 2004/17 inte krävs att bevis för likvärdighet framställs i samband med anbudet, men att artikeln leder till den slutsaten om den tolkas systematiskt.

23.

Enligt Iveco Orecchia och den italienska regeringen ska bevis framställas tillsammans med anbudet, medan kommissionen anser att det är tillräckligt att detta sker under upphandlingsförfarandets gång, före tilldelningen av kontraktet. Deras argument kan sammanfattas på följande vis:

24.

Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 11 januari 2017.

25.

Skriftliga yttranden har inkommit från VAR, Iveco Orecchia, ATM, den italienska regeringen och Europeiska kommissionen. Med undantag av den italienska regeringen yttrade sig alla muntligen vid förhandlingen den 6 december 2017.

26.

Som jag redan har nämnt kan utformningen av tekniska specifikationer i villkoren vid offentlig upphandling avsevärt påverka konkurrensen (eventuellt negativt) och skapa omotiverade hinder för ekonomiska aktörer att delta.

27.

Unionslagstiftarens farhågor inom detta område är uppenbara och det var därför som denne i artikel 34.2 i direktiv 2004/17 förde in regeln att ”de tekniska specifikationerna … [inte] får … innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens”. ( 9 )

28.

Eftersom det omtvistade kontraktet rör leverans av reservdelar till motorfordon, anser jag att det är lämpligt att innan en genomgång görs av direktiv 2004/17, erinra om att unionslagstiftaren har kombinerat konkurrensskyddet med ett system med undantag för grupper inom denna sektor, vilket avspeglas i förordning (EG) nr 1400/2002. ( 10 ) Inom ramen för denna förordning avsåg unionslagstiftaren just att upprätthålla konkurrensen ( 11 ) mellan originalreservdelar och reservdelar av motsvarande kvalitet. ( 12 )

29.

Kommissionen delar denna målsättning, vilket ledde till att den 2010 antog tilläggsriktlinjer till förordning nr 461/2010. I punkt 18 i dessa riktlinjer betonar kommissionen att syftet med dem är att ”skydda reservdelstillverkarnas tillgång till eftermarknaderna för motorfordon så att konkurrerande reservdelsmärken fortsatt ska finnas tillgängliga för både oberoende och auktoriserade reparatörer, liksom för reservdelsgrossister”.

30.

I samma riktlinjer påpekar kommissionen att ”[t]illgång till … reservdelar ger konsumenterna avsevärda fördelar, särskilt som det ofta finns stora prisskillnader mellan biltillverkarmärkta reservdelar som säljs eller återförsäljs av en biltillverkare och alternativa märken” ( 13 ). En sådan begränsning av konkurrensen skadar även konsumenter genom att ”begränsa produkturvalet, försämra kvaliteten eller produktinnovationen”. ( 14 )

31.

Det är visserligen riktigt att medan konkurrensskyddet med avseende på vertikala avtal riktar uppmärksamheten mot tillverkarnas marknadsposition och deras möjligheter att kontrollera utbudet, berör de offentliga upphandlingarna snarast efterfrågesidan. Emellertid kan samma begränsning av utbudet åstadkommas av den upphandlande myndighet som efterfrågar varor eller tjänster, om den fastställer tekniska specifikationer som på ett omotiverat sätt minskar antalet potentiella anbudsgivare. Mot denna bakgrund kan fördelarna med konkurrens vid privat upphandling överföras till området för offentlig upphandling.

32.

Av dessa lagstiftningsinsatser kan slutsatsen dras att inom området för privat upphandling av reservdelar till motorfordon, ska principen om öppen konkurrens syfta till att främja lika villkor för tillhandahållande av originalreservdelar och reservdelar av motsvarande kvalitet. Samma syfte kan, av desto större skäl, utsträckas till att omfatta offentlig upphandling.

33.

Införandet i meddelanden om offentlig upphandling eller förfrågningsunderlag av tekniska specifikationer med hänvisning till ett visst varumärke, hade prövats av domstolen redan innan 2004 års direktiv om offentlig upphandling antogs.

34.

Medan direktiv 77/62/EEG fortfarande gällde, ( 15 ) prövade domstolen i domen kommissionen/Nederländerna ( 16 ) ett villkor vid en offentlig upphandling där operativsystemet UNIX pekades ut, utan att orden ”eller likvärdig” lades till. Domstolen fann att ”[d]en omständigheten att orden ’eller likvärdig’ inte lagts till efter beteckningen UNIX kan … få företag som använder system som motsvarar UNIX att låta bli att besvara infordran av anbud”.

35.

Denna rättspraxis fortsatte att gälla efter att direktiv 93/37/EEG hade trätt i kraft. ( 17 ) I domen kommissionen/Österrike ( 18 ) instämde domstolen i kommissionens uppfattning att det sätt på vilket den medlemsstaten hade formulerat den tekniska specifikationen i förfrågningsunderlaget vid en offentlig upphandling, ”innebar att ’Unix-produkterna’ gynnades” och att artikel 10.6 i direktiv 93/37 därmed åsidosattes.

36.

Den bakomliggande tanken i dessa domar var att om ett varumärke används för att ange de tekniska specifikationerna, vilket i undantagsfall får ske, krävs det att kretsen av mottagare utvidgas med orden ”eller likvärdig”. Detta gör det möjligt för andra anbudsgivare än de som tillverkar originalprodukterna att delta, vilket bidrar till att förhindra omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.

37.

I artikel 34.8 i direktiv 2004/17 föreskrivs inget om vid vilken tidpunkt det ska bevisas för den upphandlande myndigheten att reservdelarna är likvärdiga. Det innebär att medlemsstaterna får reglera denna fråga i nationell lagstiftning enligt sina egna kriterier, antingen genom en bestämmelse med allmän räckvidd eller genom att ge de upphandlande myndigheterna frihet att avgöra detta. Dessa måste emellertid iaktta grundprinciperna för offentlig upphandling. ( 19 )

38.

Leder tolkningen av artikel 34.8 i direktiv 2004/17 jämförd med punkterna 3 och 4 i samma artikel, till att intyg om likvärdighet måste ges in tillsammans med anbudet? Argumenten från dem som anser att så är fallet saknar inte betydelse, när det gäller att säkerställa att rätt anbudsgivare väljs ut. ( 20 )

39.

Ett sådant bevis är en av de omständigheter som den upphandlande myndigheten ska beakta för att avgöra huruvida anbudsgivaren är i stånd att uppfylla sina avtalsmässiga förpliktelser. Av denna anledning borde beviset framställas före tilldelningen av kontraktet, eftersom den enda utvägen annars skulle vara att häva avtalet på grund av avtalsbrott.

40.

Med beaktande av att det i artikel 34.8 i direktiv 2004/17 bara föreskrivs ett allmänt förbud mot hänvisningar till ett visst varumärke i de tekniska specifikationerna och anges i vilka undantagsfall en sådan hänvisning är tillåten, vore det lämpligt att tillämpa samma kriterier som i punkterna 3 och 4. Enligt dessa förefaller det som om beviset ska ges in tillsammans med anbudet.

41.

Även om detta resonemang kan godtas, är det inte säkert att andra delar av beslutsprocessen beaktas. Närmare bestämt ger punkterna 3 och 4 i artikel 34 i direktiv 2004/17 den upphandlande myndigheten ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning när den utformar de tekniska specifikationerna för att, i funktionellt hänseende, uppnå målen med avtalet, vilket innebär att anbudsgivarna får lägga fram alternativ som uppnår målen. Detta innefattar naturligtvis lösningar som är likvärdiga med dem som anges i förfrågningsunderlaget. Det är därför logiskt att den upphandlande myndigheten i sådana fall redan från början bör ha tillgång till underlagen, inbegripet bevisen, för de olika anbuden.

42.

Perspektivet ändras något om det i de tekniska specifikationerna, såsom här är fallet, direkt hänvisas till ett varumärke eller en produktmodell. Den allmänna regel som innebär att de tekniska specifikationerna ska vara öppet formulerade, i enlighet med artikel 34.4 i direktiv 2004/17, bekräftas i punkt 8 genom att det där förbjuds en omotiverad begränsning av bedömningsunderlaget.

43.

Skälet till att ett varumärke, ett patent eller liknande (med tillägg av ”likvärdiga” alternativ) i undantagsfall nämns, är att utrymmet för osäkerhet då försvinner. Om det till exempel endast är möjligt att leverera reservdelar till fordon av ett enda märke (i detta fall, IVECO), eller likvärdiga reservdelar, har den upphandlande myndigheten valt att göra ”en tillräckligt preciserad och begriplig beskrivning av föremålet för kontraktet”. Detta är den avgörande skillnaden jämfört med punkterna 3 och 4 i artikel 34 i direktiv 2004/17, som gör det möjligt att behandla kraven på intyg om likvärdighet på olika sätt. ( 21 )

44.

Det är den upphandlande myndigheten som är bäst skickad att definiera sina behov med hjälp av tekniska specifikationer. I en sådan situation som den i det nationella målet, där det inte finns något alternativ till att leverera reservdelar till en viss typ av fordon, förefaller det lämpligt att definiera behoven genom att hänvisa till ett varumärke, vilket ingen har ifrågasatt.

45.

Kommissionen har betonat att om det inte krävs att likvärdigheten styrks på förhand, finns det risk för att den upphandlande enheten först köper in ett antal olämpliga produkter och sedan tvingas häva avtalet. Till stöd för sin uppfattning om hur den bästa anbudsgivaren ska väljas ut har kommissionen hänvisat till domen CoNISMa, ( 22 ) i vilken domstolen slog fast att harmoniseringen i upphandlingsdirektiven även ligger i den upphandlande myndighetens intresse.

46.

I den domen betonas utan tvekan den offentliga upphandlarens perspektiv, vilket borde säkerställa allmänintresset. Liksom i tidigare och senare domar framhålls i nämnda dom även att ”ett av syftena med gemenskapsbestämmelserna på området för offentlig upphandling är att det öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt … och att det är ett gemenskapsrättsligt intresse att det säkerställs att så många anbudsgivare som möjligt deltar i en anbudsinfordran”. ( 23 ) Att den upphandlande enhetens intresse tas upp i den ovannämnda domen beror på att om fler anbudsgivare deltar så får den upphandlande enheten ”fler valmöjligheter vad beträffar det mest fördelaktiga anbudet och det anbud som är bäst anpassat efter den berörda myndighetens behov”. ( 24 )

47.

Varken denna eller de tidigare citerade domarna berör direkt den frågeställning som aktualiserats i förevarande mål, det vill säga när en anbudsgivare som erbjuder likvärdiga reservdelar enligt direktiv 2004/17 skriftligen ska styrka att de överensstämmer med originaldelarna.

48.

Naturligtvis är det berättigat att vilja undvika att upphandlingen misslyckas, vilket skulle kunna bli fallet om den upphandlande myndigheten inte kräver bevis på förhand och sedan upptäcker att den anbudsgivare som tilldelats kontraktet inte kan bevisa att reservdelarna är likvärdiga.

49.

Denna önskan får dock inte ges företräde framför de grundläggande principerna för offentlig upphandling, i synnerhet inte principerna om att anbudsgivare ska få delta på lika villkor och att de inte ska behöva möta ”omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens”. Jag ska strax återkomma till båda dessa principer.

50.

Principen om likabehandling åsidosätts inte om alla anbudsgivare bereds tillfälle att inkomma med intyg om likvärdighet i samband med leveransen av reservdelarna. Till skillnad från vad någon av parterna har gjort gällande, rubbar inte denna bestämmelse jämvikten mellan anbudsgivarnas ställning, eftersom de är fria att välja om de ska ge in dessa bevis tillsammans med sina anbud eller invänta resultatet av tilldelningen. Det enda som krävs, i detta hänseende, är att de uppfyller villkoret i fråga, vilket ska vara tydligt och tillämpas utan undantag. ( 25 )

51.

Jag anser således inte att principen om likabehandling av anbudsgivare påverkas av att beviset på likvärdighet får läggas fram i samband med genomförandet av avtalet. Tvärtom skulle ett krav på att beviset måste framställas på förhand kunna diskriminera vissa anbudsgivare, eftersom det innebär en fördel för tillverkare av originalreservdelar i förhållande till en anbudsgivare som erbjuder likvärdiga reservdelar som denne inte har tillverkat tidigare. Det är lätt att föreställa sig att en anbudsgivare som erbjuder likvärdiga reservdelar i många fall (detta är ett sådant fall) inledningsvis inte förfogar över samtliga intyg för varje modell.

52.

Vid förhandlingen diskuterades frågan om hur den upphandlande myndigheten ska kunna bedöma kvaliteten på varorna före tilldelningen, om det inte företes något bevis på att de är av ”likvärdig kvalitet”. För att definiera detta begrepp, tillämpat på reservdelar till bilar, är det lämpligt att ta hjälp av tilläggsriktlinjerna. ( 26 )

53.

Riktlinjerna utgår från en motbevisbar presumtion om produkternas kvalitet som innebär att mottagaren av reservdelarna (i det här fallet den upphandlande myndigheten) får förlita sig på att de produkter som ställts till dennes förfogande, uppfyller kraven för den angivna funktionen även om de är av motsvarande kvalitet. Om denna presumtion tillämpas inom området offentlig upphandling, bidrar den till att samtliga leverantörer får en likvärdig ställning. ( 27 )

54.

En analys mot bakgrund av syftet att i största möjliga mån öppna upp upphandlingen för konkurrens, ger stöd för denna tanke: en skyldighet att förete intyg om likvärdighet innan kontraktet tilldelas kan, beroende på omständigheterna kring varje enskild upphandling, bli ett orimligt hinder som avhåller intresserade ekonomiska aktörer från att erbjuda sina produkter. ( 28 )

55.

Det meddelande om upphandling ATM offentliggjorde är ett bra exempel på en upphandling där den upphandlande enheten ges tillräcklig frihet att om det är skäligt föreskriva att det bevis som angetts i förfrågningsunderlaget får ges in i efterhand. Om det hade föreskrivits en skyldighet att ge in intyget om likvärdighet tillsammans med anbudet, skulle de anbudsgivare som inte erbjuder originaldelar antingen ha underkastats ett krav på att tillverka var och en av reservdelarna (i det nationella målet 2195 stycken) ”i förebyggande syfte” eller på att i samma antal ha intyg för samtliga reservdelar som efterfrågas. Tillverkare av originaldelar skulle däremot ha fördelen att reservdelarna redan är tillverkade.

56.

Enligt förfrågningsunderlaget var det avgörande urvalskriterium som ATM offentliggjorde ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”, vilket preciserades efter ny budgivning mellan de två anbudsgivare som hade lämnat anbud. Dessförinnan skulle den upphandlande myndigheten bedöma de båda anbudsgivarnas lämplighet, bland annat genom att värdera deras tekniska kapacitet för att fullgöra avtalet.

57.

De som hävdar att intyg om likvärdighet oundvikligen måste ges in innan kontraktet tilldelas, gör i själva verket detta bevis till den avgörande faktorn vid bedömningen av den tekniska kapaciteten.

58.

Jag anser emellertid att den upphandlande myndigheten får använda sig av andra underlag för att bedöma anbudsgivarnas tekniska kapacitet, ( 29 ) även om dessa inledningsvis inte lämnar intyg om likvärdighet för var och en av de reservdelar som upphandlingen avser. Med andra ord innebär det att en tillverkare eller leverantör av reservdelar som inte är originaldelar, på annat sätt får styrka att den har den tekniska kapacitet som krävs för att fullgöra avtalet (exempelvis om det krävs viss tidigare erfarenhet av att tillverka eller leverera reservdelar, även om denna avser andra varumärken).

59.

Det förfrågningsunderlag som ATM offentliggjorde innehöll en hänvisning till ”de uppgifter och formaliteter som krävs för att kunna bedöma om villkoren” gällande teknisk kapacitet var uppfyllda. ( 30 ) Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbudsgivarna bland annat skriftligen styrka att de ”under den senaste treårsperioden (2012–2013–2014) med gott resultat hade levererat originaldelar … eller likvärdiga reservdelar till bussar, trådbussar eller nyttofordon tillverkade av IVECO” och att de ”under den senaste treårsperioden … med gott resultat hade ingått minst två avtal om ovannämnda typ av leveranser till ett värde överstigande 750000 euro”. ( 31 )

60.

Ett förfrågningsunderlag som formuleras på det sättet är i sig begränsande, eftersom det bara riktar sig till dem som redan har tillverkat reservdelar av märket IVECO, antingen originaldelar eller likvärdiga reservdelar, och hindrar andra tillverkare från att delta. Enligt min uppfattning skulle den upphandlande enheten, som redan hade föreskrivit detta stränga villkor, rimligen ha kunnat använda det som kriterium för att bedöma anbudsgivarnas tekniska kapacitet och den hade inte behövt kräva att de dessutom redan från början skulle lämna intyg om likvärdighet för de 2195 reservdelar som upphandlingen avsåg. ( 32 )

61.

Mot bakgrund av detta föreslår jag att den första tolkningsfrågan besvaras nekande. Om Consiglio di Statos fråga begränsar sig till huruvida det enligt artikel 34 i direktiv 2004/17 krävs att likvärdigheten styrks i samband med att anbudet lämnas, bör svaret vara att detta inte nödvändigtvis krävs.

62.

I denna bestämmelse föreskrivs inte en sådan skyldighet, eftersom den ger medlemsstaten (eller, om den nationella bestämmelsen medger det, den upphandlande myndigheten) frihet att föreskriva när ett intyg om likvärdighet ska ges in. Bestämmelsen innehåller inte en enda lösning, utan lagstiftaren har förnuftigt nog valt att låta medlemsstaterna och deras upphandlande myndigheter väga för- och nackdelar med den ena eller den andra lösningen.

63.

I en sådan situation som den i det nationella målet, med ett så stort antal reservdelar för vilka det krävs intyg om likvärdighet, anser jag att det är lämpligt att godta att intygen ges in efter de inledande anbuden eller till och med efter tilldelningen av kontraktet, eftersom det i själva förfrågningsunderlaget hade föreskrivits stränga villkor för att försäkra sig om anbudsgivarnas tekniska kapacitet.

64.

Jag vill göra en sista precisering, i linje med den jag gjorde i mitt förslag till avgörande i målet Specializuotas transportas, ( 33 ) beträffande ett krav” som inte finns med i förfrågningsunderlaget, inte föreskrivs i nationell lag och inte finns med i direktiv 2004/18”. Om en anbudsgivare har förlitat sig på de villkor i förfrågningsunderlaget som uttryckligen anger att det är möjligt att inkomma med intygen om likvärdighet i efterhand, skulle ett nekande av denna möjlighet inte klara det öppenhetstest som domstolen har krävt då den slagit fast att ”principerna om öppenhet och likabehandling, vilka styr samtliga förfaranden för offentlig upphandling, kräver att de materiella och formella villkoren rörande deltagande i en upphandling är klart definierade i förväg och offentliggörs, särskilt de skyldigheter som anbudsgivarna ska uppfylla så att de kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfarandet och vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkurrenter”. ( 34 )

65.

Jag föreslår därför att den första tolkningsfrågan ska besvaras nekande.

66.

Den andra tolkningsfrågan har ställts för det fall att den första frågan besvaras nekande, vilket är vad jag föreslår. Consiglio di Stato har frågat domstolen hur iakttagandet av principerna om likabehandling, opartiskhet, fri konkurrens och god förvaltningssed samt de övriga anbudsgivarnas rätt till försvar och rätt att yttra sig i ett kontradiktoriskt förfarande ska säkerställas.

67.

Frågan är alltför allmänt formulerad och beslutet att begära förhandsavgörande innehåller inte någon förklaring till varför dessa principer skulle äventyras om intyget om likvärdighet får ges in efter anbudet.

68.

I begäran om förhandsavgörande betonas (helt riktigt) frågor rörande samspelet mellan olika artiklar i direktiv 2004/17, men den innehåller ingen egen hänsyftning (från den hänskjutande domstolens sida) ( 35 ) på dessa principer.

69.

Domstolens uppgift i samband med en begäran om förhandsavgörande är inte att göra abstrakta uttalanden om hur vissa allmänna principer skulle kunna tillämpas, utan att tillhandahålla den nationella domstolen en tolkning av unionsrätten som kan vara användbar för att avgöra det mål som har anhängiggjorts vid den.

70.

Mot bakgrund av detta ger de överväganden som jag har redovisat i samband med mitt förslag till svar på den första tolkningsfrågan, den hänskjutande domstolen tillräcklig vägledning om hur åtminstone några av de nämnda principerna ska tillämpas i förevarande mål, nämligen principerna om likabehandling, fri konkurrens och den upphandlande myndighetens opartiskhet.

71.

När det gäller de övriga omnämnda principerna, kan jag inte se varför anbudsgivarnas (och eventuellt parternas) rätt till försvar och rätt att yttra sig i ett kontradiktoriskt förfarande skulle påverkas, oavsett svaret på den första frågan. De två rättsliga aktörer som har deltagit i detta upphandlingsförfarande har haft möjlighet att framföra sina argument vid de nationella domstolarna, antingen för eller emot ATM:s beslut, utan att deras rätt till en rättvis rättegång och till att erhålla rättsligt skydd (vilket naturligtvis inte nödvändigtvis innebär att domstolen dömer till deras fördel) har inskränkts.

72.

Vad gäller rätten till god förvaltning, kan det antas att Consiglio di Stato, inom ramen för förevarande begäran om förhandsavgörande, syftar på den rätt som stadfästs i artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Det är här tillräckligt att påpeka att denna rätt kan utövas gentemot Europeiska unionens institutioner, organ och byråer men att den således inte kan göras gällande mot ett transportföretag i en medlemsstat som liksom ATM har formen av ett aktiebolag (även om den i nationell lagstiftning hade likställts med en myndighet).

73.

Mot denna bakgrund anser jag att det inte finns skäl att besvara den andra frågan.

74.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ger följande svar till Consiglio di Stato:

”Artikel 34.3, 34.4 och 34.8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska tolkas så, att en anbudsgivare inte nödvändigtvis är skyldig att tillsammans med anbudet lämna intyg om att reservdelarna till motorfordon är likvärdiga med originaldelarna när