1.

Frågan om räckvidden av unionsorganens befogenhet på området för unionens yttre åtgärder är inte enbart av avsevärd praktisk betydelse utan har konstitutionell karaktär. ( 2 ) Det är således inte förvånande att denna problematik ofta ger upphov till rättsliga tvister.

2.

I förevarande fall har domstolen att avgöra huruvida Europeiska unionen ska ingå en folkrättslig överenskommelse för att skydda tillhandahållare av vissa audiovisuella tjänster och vissa av informationssamhällets tjänster inom ramen för dess gemensamma handelspolitik eller som en del av dess politik för den inre marknaden. Därvid är det viktigt att korrekt avgränsa tillämpningsområdet för artiklarna 207 FEUF och 114 FEUF. Det ska dessutom avgöras huruvida unionens befogenhet att ingå denna överenskommelse var exklusiv i den mening som avses i artikel 2.1 FEUF jämförd med artikel 3 FEUF, det vill säga om unionen själv fick ingå denna överenskommelse eller enbart vid sidan av deras medlemsstater som ett blandat avtal.

3.

Dessa frågor uppkommer med avseende på den europeiska konventionen om rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång ( 3 ) (nedan kallad konventionen) som ska bidra till att skydda audiovisuella tjänster och informationssamhällets tjänster som tillhandahålls mot betalning och som bygger på villkorad tillgång (till exempel kodad tv-sändning och betal-tv) mot olaglig tillgång.

4.

Rådet godkände undertecknandet av denna konvention genom beslut 2011/853/EU ( 4 ) (nedan kallat det angripna beslutet). Kommissionen anser att unionen hade exklusiv befogenhet att ingå konventionen på grundval av artikel 207 FEUF. Rådet grundade sig emellertid på artikel 114 FEUF ( 5 ) och utgick från att det rörde sig om ett blandat unionsavtal och att unionens medlemsstater var tvungna att agera. ( 6 )

5.

Vilken av dessa uppfattningar som är att föredra beror inte minst på om och i vilken utsträckning den omtvistade konventionen och direktiv 98/84/EG ( 7 ) (nedan kallat direktivet), som innehåller unionsinterna bestämmelser avseende rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång, överlappar varandra.

6.

Domstolens dom i detta mål kommer att vara vägledande för fastställandet av unionens och medlemsstaternas yttre befogenheter efter ikraftträdandet av Lissabonfördraget. Därutöver kan den utgöra ett viktigt bidrag vad gäller vidareutvecklingen av AETR-doktrinen ( 8 ) inom ramen för nuvarande artikel 3.2 FEUF och artikel 216.1 FEUF.

7.

I den första delen i EUF-fördraget (”Principer”), avdelning I (”Unionens befogenhetskategorier och befogenhetsområden”) återfinns artikel 3 FEUF som i utdrag har följande lydelse:

”1.   Unionen ska ha exklusiv befogenhet på följande områden:

…

2.   Unionen ska också ha exklusiv befogenhet att ingå ett internationellt avtal, om ingåendet av avtalet föreskrivs i en unionslagstiftningsakt eller om ingåendet är nödvändigt för att unionen ska kunna utöva sin befogenhet internt eller i den mån ingåendet kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa.”

8.

Den tredje delen i EUF-fördraget (”Unionens politik och inre åtgärder”), avdelning I (”Den inre marknaden”) innehåller som inledande bestämmelse artikel 26 FEUF. Punkt 1 i denna artikel har följande lydelse:

”Unionen ska besluta om åtgärder i syfte att upprätta den inre marknaden eller säkerställa dess funktion i enlighet med tillämpliga bestämmelser i fördragen.”

9.

I tredje delen i EUF-fördraget återfinns under avdelning VII kapitel 3, som har rubriken ”Tillnärmning av lagstiftning”, artikel 114 FEUF (tidigare artikel 100a i EG-fördraget). Artikel 114.1 har följande lydelse:

”Om inte annat föreskrivs i fördragen ska följande bestämmelser tillämpas för att nå de mål som anges i artikel 26. Europaparlamentet och rådet ska i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet och efter att ha hört Ekonomiska och sociala kommittén, besluta om åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera.”

10.

Det ska slutligen hänvisas till artikel 216.1 FEUF som återfinns i den femte delen i EUF-fördraget (”Unionens yttre åtgärder”), avdelning V (”Internationella avtal”) och som har följande lydelse:

”Unionen får ingå avtal med ett eller flera tredjeländer eller internationella organisationer, om fördragen föreskriver att sådana avtal ska ingås eller om ingåendet av ett avtal är nödvändigt antingen för att inom ramen för unionens politik förverkliga något av de mål som avses i fördragen, eller föreskrivs i någon av unionens rättsligt bindande akter eller kan komma att inverka på gemensamma regler eller räckvidden för dessa.”

11.

De ”tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång”, vars skydd är i fråga i förevarande mål, utgörs huvudsakligen av tv- och radiosändningar och informationssamhällets tjänster som inte är fritt tillgängliga. För att skydda dessa tjänster mot olaglig tillgång ska tekniska åtgärder användas och utrustning som möjliggör ”villkorad tillgång” till exempel genom kryptering av sändningar och tillhandahållande av avkodningsutrustning mot betalning eller lösenord för deras mottagande.

12.

Europeiska konventionen om rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång är en folkrättslig överenskommelse som förhandlades fram för mer än tio år sedan inom ramen för Europarådet i samarbete med dåvarande Europeiska gemenskapen.

13.

Konventionen antogs slutligen den 6 oktober 2000 av Europarådets ministerkommitté. Den öppnades för undertecknande den 24 januari 2001 och trädde i kraft den 1 juli 2003.

14.

För närvarande är fem medlemsstater i Europeiska unionen parter i konventionen, nämligen Republiken Bulgarien, Republiken Frankrike, Republiken Cypern, Konungariket Nederländerna och Rumänien. Kroatien som kommer att ansluta sig till unionen om några dagar, nämligen den 1 juli 2013, har också redan ratificerat konventionen. Storhertigdömet Luxemburg har undertecknat konventionen men ännu inte ratificerat den.

15.

År 2008 meddelade kommissionen att det är önskvärt att Europeiska gemenskapen ratificerar konventionen, eftersom detta ”skulle göra det möjligt att stimulera en internationell handlingsplan inom ramen för Europarådets … medlemsstater”. Den europeiska konventionen i fråga ”utgör en viktig möjlighet till en internationell utvidgning av skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång som sträcker sig utöver Europeiska unionens territorium”. ( 9 )

16.

Den 15 december 2010 föreslog kommissionen att rådet dels skulle underteckna ( 10 ) dels ingå ( 11 ) konventionen, varvid de båda förslagen antogs på grundval av artikel 207.4 FEUF.

17.

Den 29 november 2011 fattade rådet det numera angripna beslutet 2011/853 om undertecknande på unionens vägnar av konventionen. Rådet frångick emellertid kommissionens förslag och antog inte beslutet på grundval av artikel 207.4 FEUF, utan på grundval av artikel 114 FEUF. Till skillnad från vad kommissionen anser var rådet dessutom av uppfattningen att konventionen skulle undertecknas såväl av Europeiska unionen som av dess medlemsstater ( 12 ) och således hade karaktären av ett blandat avtal.

18.

Kommissionen höll fast vid sin uppfattning att unionen enligt artikel 3 FEUF hade exklusiv befogenhet att ingå konventionen och att artikel 207 FEUF utgjorde korrekt rättslig grund. Den gav uttryck för sin rättsliga uppfattning i detta avseende i en förklaring till rådets prorokoll och förbehöll sig rätten att vidta alla rättsliga åtgärder. ( 13 )

19.

Genom skrivelse av den 12 mars 2012, som inkom till domstolens kansli den 14 mars 2012, väckte kommissionen förevarande talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 andra stycket FEUF.

20.

Genom beslut av den 6 augusti 2002 tillät domstolens ordförande Europaparlamentet att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden och tillät Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna, Republiken Polen, Konungariket Sverige och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland att intervenera till stöd för rådets yrkanden.

21.

Kommissionen har, med stöd av parlamentet, yrkat att domstolen ska

22.

Rådet har, med stöd av intervenienterna, yrkat att domstolen ska

23.

Efter det att skriftliga yttranden hade ingetts hölls muntlig förhandling vid domstolen den 30 april 2013 avseende kommissionens talan. ( 15 )

24.

För förståelsen av förevarande tvist är följande bestämmelser i direktiv 98/84 och konventionen av betydelse.

25.

Enligt artikel 1 i direktiv 98/84, som återfinns under rubriken ”Tillämpningsområde”, är syftet med direktivet att ”tillnärma bestämmelserna i medlemsstaterna om åtgärder mot olaglig utrustning som ger obehörig tillgång till skyddade tjänster.”

26.

Artikel 2 i direktiv 98/84 innehåller ett flertal definitioner. I direktivet avses med:

eller tillhandahållandet av villkorad tillgång för ovannämnda tjänster betraktat som en tjänst i sig.”

…

…”

27.

I artikel 4 i direktiv 98/84 (”Otillåten verksamhet”) föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall inom sitt territorium förbjuda följande verksamheter:

28.

Slutligen föreskrivs följande under rubriken ”Sanktioner och möjligheter till rättelse” i artikel 5 i direktiv 98/84:

”1.   Sanktionerna skall vara verkningsfulla, avskräckande och proportionerliga i förhållande till de följder den otillåtna verksamheten eventuellt kan få.

2.   Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att leverantörer av skyddade tjänster, vars intressen påverkas av sådan otillåten verksamhet som anges i artikel 4 och som bedrivs på medlemsstaternas territorium, har tillgång till lämpliga möjligheter till rättelse, däribland möjlighet att väcka skadeståndstalan och att utverka ett föreläggande eller annan förebyggande åtgärd och där det anses lämpligt få anhålla om att olaglig utrustning avlägsnas från kommersiella kanaler.”

29.

Artikel 1 i konventionen ingår i konventionens ”Allmänna bestämmelser” i avsnitt I. Artikeln har rubriken ”Syfte och mål” och innehåller följande föreskrifter:

”Denna konvention behandlar informationssamhällets tjänster och radio- och tv-tjänster som tillhandahålls mot betalning och som bygger på eller består av villkorad tillgång. Målet med konventionen är att ett antal aktiviteter som ger otillåten tillgång till skyddade tjänster ska göras olagliga på parternas territorier och att tillnärma parternas lagstiftning på detta område.”

30.

Artikel 4, som ingår i avsnitt II ”Olagliga aktiviteter” , innehåller en rad definitioner för ”överträdelser” som huvudsakligen motsvarar definitionerna i artikel 4 i direktiv 98/84.

31.

Vidare innehåller avsnitt III i konventionen, som återfinns under rubriken ”Sanktioner och möjligheter till rättelse”, följande bestämmelser:

”Artikel 5

Sanktioner mot olagliga aktiviteter

Parterna ska vidta åtgärder för att de olagliga aktiviteter som avses i artikel 4 ovan ska kunna beläggas med straffrättsliga, administrativa eller andra sanktioner. Dessa åtgärder ska vara verkningsfulla, avskräckande och stå i förhållande till den olagliga aktivitetens eventuella följder.

Artikel 6

Konfiskeringsåtgärder

Parterna ska vidta sådana lämpliga åtgärder som kan krävas för att göra det möjligt att beslagta olaglig utrustning eller material för säljfrämjande åtgärder, marknadsföring eller reklam som används i samband med en överträdelse, samt förverka alla fördelar och all ekonomisk vinst från den olagliga aktiviteten.

Artikel 7

Civilrättsliga förfaranden

Parterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att leverantörer av skyddade tjänster, vars intressen påverkas av en olaglig aktivitet enligt artikel 4 ovan, har tillgång till lämpliga möjligheter till rättelse, däribland möjlighet att väcka skadeståndstalan och att utverka ett föreläggande eller annan förebyggande åtgärd och, där det anses lämpligt, att anhålla om att olaglig utrustning avlägsnas från kommersiella kanaler.”

32.

I avsnitt IV i konventionen som har rubriken ”Genomförande och ändringar” återfinns artikel 8 om ”Internationellt samarbete”. Den bestämmelsen har följande lydelse:

”Parterna förbinder sig att bistå varandra för att genomföra denna konvention. Parterna ska, i enlighet med bestämmelserna i tillämpliga internationella instrument om internationellt samarbete i straffrättsliga eller administrativa frågor och i sin nationella rätt, erbjuda varandra så omfattande samarbetsåtgärder som möjligt vid utredningar och rättsliga förfaranden rörande straffrättsliga eller administrativa överträdelser i enlighet med denna konvention.”

33.

Det ska slutligen hänvisas till artikel 11.4 vilken också ingår i konventionens avsnitt IV ”Genomförande och ändringar” och i vilken följande föreskrivs med avseende på ”[f]örhållande[t] till andra konventioner och avtal”:

”De parter som är medlemmar i Europeiska gemenskapen ska i sina ömsesidiga relationer tillämpa gemenskapens regler och ska följaktligen endast tillämpa de regler som följer av denna konvention om det inte finns någon gemenskapsregel för den aktuella situationen.”

34.

Kommissionen anser att det angripna beslutet är rättsstridigt av två skäl. Kommissionen har för det första anfört att rådet har antagit beslutet på felaktig rättslig grund (första grunden, se i detta avseende nedan avsnitt A). Den har för det andra gjort gällande att unionen har exklusiv befogenhet att ingå konventionen oberoende av vilken av de båda rättsliga grunder som diskuteras här som är den korrekta (andra grunden, se i detta avseende nedan avsnitt B). Den har gett uttryck för antagandet att rådet genom att förfara som det gjort på konstlad väg avsett att uppnå ett blandat avtal för att på så sätt möjliggöra för medlemsstaterna att agera internationellt vid unionens sida.

35.

I den första grunden klandras rådet för att ha gjort sig skyldigt till felaktig rättstillämpning vid valet av rättslig grund för det angripna beslutet. Enligt kommissionen och parlamentet följer Europeiska unionens befogenhet att underteckna konventionen av artikel 207 FEUF och inte av artikel 114 FEUF, såsom rådet och de medlemsstater som intervenerat till stöd för rådet har påstått.

36.

Den enda fråga som är omtvistad här är valet av materiell rättslig grund för unionens undertecknande av konventionen. Parterna i målet är däremot eniga om att artikel 218.5 FEUF är tillämplig i förfaranderättsligt hänseende, vilket även tydligt kommer till uttryck i det angripna beslutet. ( 16 )

37.

Det följer av domstolens fasta praxis att valet av rättslig grund för en unionsrättsakt ska grunda sig på objektiva omständigheter som kan bli föremål för domstolsprövning, däribland rättsaktens syfte och innehåll. ( 17 )

38.

Med det angripna beslutet eftersträvas huvudsakligen två syften. För det första ska de bestämmelser som är tillämpliga på den inre marknaden avseende rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång, som införts genom direktiv 98/84, gälla utanför unionens gränser. ( 18 ) För det andra ska parterna i konventionen bland de sanktioner och möjlighet till rättelse för olagliga aktiviteter som de föreskriver även föreskriva att vissa föremål kan beslagtas (artikel 6 i konventionen). ( 19 )

39.

Det är ostridigt att bland annat lagstiftningen i de stater som är parter i konventionen måste harmoniseras för att detta syfte ska uppnås (artikel 1 i konventionen). Den fråga som är omtvistad mellan parterna är emellertid huruvida det härvid ur unionens synvinkel i första hand rör sig om harmonisering i syfte att förverkliga den inre marknaden och få den att fungera vilken således kan ske på grundval av artikel 114 FEUF (se i detta avseende nedan avsnitt 1), eller om det rör sig om harmonisering som huvudsakligen avser utrikesförbindelser mellan unionen och tredjeländer, vilken följaktligen ska ske på grundval av artikel 207 FEUF (se i detta avseende nedan avsnitt 2).

40.

Det ska först undersökas huruvida konventionen som en åtgärd för att förverkliga den inre marknaden kan undertecknas på grundval av artikel 114 FEUF, såsom rådet antagit i det angripna beslutet.

41.

Det ska i detta avseende inledningsvis påpekas att artikel 114 FEUF inte kan vara korrekt kompetensregel för undertecknandet av konventionen enbart av det skälet att unionen redan internt antagit ett direktiv på denna rättsliga grund, nämligen direktiv 98/84. Till skillnad från vad Polen tycks anse krävs det nämligen inte nödvändigtvis att en internationell konvention ingås på exakt samma materiella rättsliga grund som antagandet av en lagstiftningsakt som innehåller den unionsinterna bestämmelse som huvudsakligen rör samma ämne. En sådan strikt överensstämmelse mellan den rättsliga grunden för interna och externa åtgärder är främmande för fördragen.

42.

I fördragets system görs däremot en åtskillnad mellan unionens interna och externa befogenheter. Sedan Lissabonfördraget trädde i kraft definieras unionens externa befogenheter tydligare och systematiseras i fördragen, vilket bland annat framgår av de nya bestämmelserna som införts i artiklarna 216.1 FEUF och 3.2 FEUF.

43.

Det har framför allt ifrågasatts huruvida unionen kan ingå en internationell konvention på grundval av artikel 114 FEUF. Artikel 114.1 FEUF har visserligen en vidsträckt ordalydelse och enligt den andra meningen kan helt allmänt ”åtgärder” vidtas, vilket teoretiskt sett även kan omfatta ingående av internationella avtal. En sådan tolkning skulle emellertid inte uppfylla det syfte som eftersträvas med artikel 114 FEUF. Syftet med bestämmelsen är att nå de mål som anges i artikel 26 FEUF, det vill säga att upprätta den inre marknaden och säkerställa dess funktion. Den ska göra det möjligt för parlamentet och rådet att vidta åtgärder inom unionen. ( 20 ) Detta bekräftas av den plats som artikel 114 FEUF har i systematiken. Bestämmelsen återfinns i den tredje delen i EUF-fördraget som avser ”[u]nionens politik och inre åtgärder” medan ”[u]nionens yttre åtgärder” är föremål för särskilda bestämmelser i den femte delen i EUF-fördraget.

44.

Det är visserligen korrekt att unionen punktvis även kan erhålla extern befogenhet i samband med unionens interna politik, närmare bestämt när detta krävs för att förverkliga de mål som fastställs i fördragen, såsom i förevarande fall att upprätta den inre marknaden och säkerställa dess funktion i den mening som avses i artikel 26.1 FEUF. En sådan yttre befogenhet följer emellertid inte av artikel 114 FEUF, såsom rådet och de medlemsstater som intervenerat till stöd för rådets yrkanden tycks anse, utan av artikel 216.1 FEUF, i vilken tidigare rättspraxis ( 21 ) kodifieras sedan ikraftträdandet av Lissabonfördraget.

45.

Mot den bakgrunden kan det fastställas att rådet i vart fall gjort sig skyldigt till felaktig rättstillämpning genom att tillämpa artikel 114 FEUF som materiell rättslig grund för att underteckna konventionen i stället för att, åtminstone som komplement, grunda sig på artikel 216.1 FEUF.

46.

Sett för sig skulle emellertid denna felaktiga rättstillämpning kunna anses utgöra ett rent formellt fel vilket som sådant inte motiverar ogiltigförklaring av det angripna beslutet. ( 22 ) Det återstår därför att pröva om undertecknandet av konventionen innehållsmässigt kan anses utgöra en åtgärd för att upprätta den inre marknaden i den mening som avses i artikel 114.1 FEUF jämförd med artikel 26.1 FEUF, såsom rådet och de medlemsstater som intervenerat till stöd för rådet har betonat.

47.

Vid ett första påseende skulle man kunna få intryck av att syftet med konventionen är att inom unionen tillnärma lagstiftningen på den inre marknaden. Enligt artikel 1 i konventionen är målet med konventionen nämligen ”att tillnärma parternas lagstiftning”. Konventionen förefaller således avse åtgärder som ofta även vidtas inom unionen i syfte att upprätta den inre marknaden och säkerställa dess funktion.

48.

Vid närmare påseende har unionen emellertid inte ingått konventionen av det skälet att den vill upprätta eller stärka sin inre marknad i fråga om rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång, utan av det skälet att den vill att unionsinterna bestämmelser på detta område ska gälla utanför den inre marknadens gränser i tredjeländer, där det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång delvis fortfarande är bristfälligt. ( 23 ) Undertecknandet av konventionen ska uttryckligen ”bidra till att utvidga tillämpningen av bestämmelser liknande dem i direktiv 98/84/EG till att gälla utanför unionens gränser och fastställa en lagstiftning för tjänster som bygger på villkorad tillgång som skulle gälla för hela den europeiska kontinenten”. ( 24 )

49.

Därmed rör det sig inte om att skapa enhetliga regler på den inre marknaden utan om att ”exportera” unionens regelverk till tredjeland. Med andra ord utgör undertecknandet av konventionen inte en åtgärd för intern harmonisering inom unionen, utan snarare ett bidrag till en ”extern harmonisering” i förhållande till tredjeländer.

50.

Detta intryck förstärks av frånskiljandeklausulen i artikel 11.4 i konventionen. Enligt denna klausul ska de parter som är medlemmar i Europeiska unionen i sina ömsesidiga relationer inte tillämpa konvention utan ”gemenskapens regler”.

51.

Tvärtemot vad rådet har hävdat kan en sådan frånskiljandeklausul vara relevant vid bedömningen av befogenheten att ingå en internationell konvention. ( 25 )

52.

I förevarande fall innebär frånskiljandeklausulen i artikel 11.4 i konventionen att de flesta bestämmelserna i konventionen inte kommer att tillämpas inom unionen, eftersom det redan finns gemenskapsregler i direktiv 98/84 som motsvarar dem i konventionen. ( 26 ) Detta har framförts inte minst av Frankrike.

53.

Under dessa omständigheter kan unionens ingående av konventionen inte i första hand anses utgöra en åtgärd för tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning inom ramen för den inre marknaden.

54.

Det stämmer visserligen att det i artikel 11.4 i konventionen föreskrivs att medlemmarna i Europeiska unionen i sina ömsesidiga relationer ska tillämpa de regler som följer av denna konvention om det inte finns ”någon gemenskapsregel” för den aktuella situationen. Det sistnämnda avser emellertid, såsom rådet påpekat, enbart ”konfiskeringsåtgärder” i den mening som avses i artikel 6 i konventionen (det vill säga beslagtagande av vissa föremål), och det internationella samarbetet enligt artikel 8 i konventionen, såvida det avser sådana konfiskeringsåtgärder som avses i artikel 6. Det är endast denna aspekt som inte är specifikt reglerad i direktiv 98/84.

55.

Såvida det således rör sig om konfiskeringsåtgärder och det samarbete mellan medlemsstaterna som hänför sig till dessa, kommer unionens ingående av konventionen utan tvekan även att ha vissa återverkningar på den inre marknaden och komplettera, eller i vart fall precisera, de gemenskapsregler som redan gäller där enligt direktiv 98/84.

56.

Det kan emellertid svårligen hävdas att konventionen huvudsakligen rör konfiskeringsåtgärderna och det internationella samarbete som rör dessa. Den omständigheten att konventionen i artiklarna 6 och 8 innehåller kompletterande regler kan inte förvandla unionens undertecknade av konventionen till en åtgärd för att upprätta den inre marknaden som ska grundas på artikel 114 FEUF jämförd med artikel 216.1 FEUF. Valet av rättslig grund för en unionsrättsakt ska nämligen orientera sig efter tyngdpunkten i dess normativa innehåll. ( 27 ) Denna tyngdpunkt är här, såsom angetts ovan, ( 28 )inte att upprätta den inre marknaden eller säkerställa dess funktion.

57.

Oberoende av artiklarna 6 och 8 i konventionen kan det visserligen vara så att den enhetliga lagstiftning för tjänster som bygger på villkorad tillgång som ska gälla för hela den europeiska kontinenten och som ska fastställas genom konventionen även kan ha en positiv inverkan på tillhandahållandet av sådana tjänster inom unionen, det vill säga på den inre marknaden. Om överträdelser med avseende på tjänster som bygger på villkorad tillgång förhindras i Europa kan nämligen de rättsliga och ekonomiska förutsättningarna för tillhandahållande av sådana tjänster också förbättras inom unionen.

58.

Konventionens allmänna positiva verkningar på den inre marknaden är emellertid endast av indirekt karaktär. Det rör sig enbart om återverkningar av konventionen. Sådana verkningar räcker inte för att unionens undertecknande av konventionen ska betecknas som en åtgärd i syfte att upprätta den inre marknaden eller säkerställa dess funktion i den mening som avses i artikel 114 FEUF (jämförd med artikel 216.1 FEUF). Sådana åtgärder måste nämligen faktiskt syfta till att förbättra villkoren för att upprätta den inre marknaden och få den att fungera ( 29 ) och vara av sådant slag att de kan ha direkt betydelse för den inre marknadens funktion. ( 30 ) Ingen av dessa förutsättningar är uppfyllda i förevarande fall.

59.

Rådets argument att konventionen syftar till att upprätta den inre marknaden, eftersom den bidrar till att upprätta enhetliga rättsliga förutsättningar (”level playing field”) genom att minska skillnaderna mellan de nationella lagstiftningarna, kan inte heller godtas.

60.

Enligt artikel 114 FEUF kan visserligen harmoniseringsåtgärder vidtas i syfte att minska rättsliga skillnader mellan medlemsstaterna när dessa skillnader kan utgöra hinder för de grundläggande friheterna och på så sätt ha direkt betydelse för den inre marknadens funktion. ( 31 ) Syftet måste emellertid alltid vara att minska de rättsliga skillnaderna mellan Europeiska unionens medlemsstater, däremot inte att minska de rättsliga skillnaderna mellan Europeiska unionens medlemsstater och tredjeländer. I förevarande fall är syftet med konventionen, såsom angetts ovan, emellertid inte i första hand en intern harmonisering utan en extern harmonisering. ( 32 )

61.

Sammanfattningsvis stod således upprättandet av den inre marknaden och dess funktion inte i förgrunden vid unionens undertecknande av konventionen. Rådet har med artikel 114 FEUF således inte valt korrekt rättslig grund för det angripna beslutet.

62.

Eftersom det mot bakgrund av vad som anförts ovan ( 33 ) är utrett att artikel 114 FEUF inte är den korrekta rättsliga grunden för det angripna beslutet, ska det för det andra prövas huruvida detta beslut, som del av den gemensamma handelspolitiken, borde ha grundat sig på artikel 207 FEUF, såsom kommissionen och parlamentet anfört.

63.

I artikel 207.1 FEUF preciseras att den gemensamma handelspolitiken inte enbart rör utbyte av varor, utan bland annat även omfattar utbyte av tjänster. Enligt artikel 207.4 FEUF får rådet ingå handelspolitiska avtal som även kan omfatta handel med audiovisuella tjänster.

64.

Mot tillämpningen av artikel 207 FEUF har rådet och de medlemsstater som har intervenerat till stöd för rådet i första hand anfört att syftet och målet med konventionen inte är att reglera handeln mellan unionen och tredje länder, utan, vilket även framgår av artikel 1 i konventionen, enbart att harmonisera den nationella lagstiftningen i fråga om tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång.

65.

Denna invändning är inte övertygande.

66.

Åtgärder för att harmonisera den nationella lagstiftningen är inte på något sätt uteslutna inom ramen för den gemensamma handelspolitiken. Enligt artikel 207.6 FEUF kan en harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar inte ske ”i den utsträckning som fördragen utesluter en sådan harmonisering.”E contrario kan emellertid slutsatsen dras därav att unionens utövande av dess befogenheter inom ramen för den gemensamma handelspolitiken i alla andra fall kan medföra en harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar. Detta har även rådet medgett i förfarandet vid domstolen.

67.

Artikel 207 FEUF kan i än högre grad utgöra rättslig grund för åtgärder som inte medför en harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar inom unionen (intern harmonisering) utan som, i likhet med det aktuella fallet, med avseende på yttre förbindelser bidrar till en tillnärmning mellan de lagar och andra författningar som gäller i unionen och de som gäller i tredje länder (extern harmonisering). Syftet med flera moderna handelsavtal är just en sådan harmonisering. I dessa avtal föreskrivs upprättande av enhetliga rättsliga standarder, i förekommande fall i form av minimistandarder, för vissa produkter, verksamheter eller sektorer, för att på så sätt underlätta den gränsöverskidande handeln. ( 34 )

68.

Rådet och de medlemsstater som intervenerat till stöd för rådet har emellertid bestritt att den harmonisering av den nationella lagstiftningen som avses i artikel 1 i konventionen är av handelspolitisk art i den mening som avses i artikel 207 FEUF.

69.

Enligt fast rättspraxis omfattas nämligen en rättsakt av tillämpningsområdet för den gemensamma handelspolitiken som avses i artikel 207 FEUF endast om rättsakten särskilt rör internationellt utbyte av varor och tjänster, ”genom att den huvudsakligen syftar till att främja, underlätta eller reglera handeln och den direkt och omedelbart påverkar handeln med de aktuella varorna i fråga”. ( 35 )

70.

Rådet och de parter som har intervenerat till stöd för rådets yrkanden har rätt i att konventionen enbart på vissa ställen, nämligen i artikel 4 b, innehåller en regel som uttryckligen hänför sig till handeln genom att föreskriva ett förbud för import av olaglig utrustning i kommersiellt syfte.

71.

Till skillnad från vad rådet och de medlemsstater som intervenerat till stöd för rådet har hävdat innebär detta emellertid inte att konventionen i övrigt inte påverkar handeln mellan unionen och tredje länder. Såsom kommissionen med rätta anfört syftar konventionen i sin helhet nämligen till att underlätta tillhandahållandet av tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång, närmare bestämt även och just i förhållande mellan unionen och tredje länder.

72.

Konventionen, som är en del av en gemensam politik mellan de stater som är avtalsparter, utgör ett skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång. ( 36 ) Med konventionen ska, såsom anförts ovan, de standarder som gäller inom unionen för det rättsliga skyddet för ovannämnda tjänster utvidgas till att gälla tredje länder, så att en lagstiftning för tjänster som bygger på villkorad tillgång som ska gälla för hela den europeiska kontinenten kan fastställas. ( 37 )

73.

På så sätt kommer enhetliga rättsliga förutsättningar (”level playing field”) att gälla i Europa, såväl inom som utanför den inre marknaden, för tillhandahållandet av ovannämnda tjänster.

74.

Därigenom underlättas för företag som är etablerade i Europeiska unionen att tillhandahålla sina tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång utanför den inre marknaden i andra stater som är medlemmar i Europarådet. Dessutom försvåras för företag och personer som är etablerade i Europarådets medlemsstater utanför Europeiska unionen att störa tillhandahållandet av sådana tjänster eller göra det mindre attraktivt genom olaglig tillgång. Om enhetliga rättsliga standarder upprättas mot olaglig verksamhet inom hela den europeiska kontinenten kommer det att bli svårare än hittills för dem som utövar sådan verksamhet att hitta ”säkra hamnar” i Europa, såsom hittills tycks ha existerat i vissa av Europarådets medlemsstater utanför Europeiska unionen. ( 38 )

75.

Konventionen innebär således inte bara att det blir lättare för företagen på den inre marknaden att lagligt tillhandahålla tjänster i tredje land, utan den medför också att överträdelser med avseende på dessa tjänster som sker i tredje land (så kallad piratverksamhet) kan bekämpas mer effektivt än hittills.

76.

På så sätt minskar sådana handelshinder mellan unionen och tredje länder som grundar sig på skillnader mellan konventionsparternas nationella lagstiftningar. Den omständigheten att det därvid rör sig om handelshinder som inte har något samband med tillhandahållande av berörda tjänster, utan snarare med det (hittills otillräckliga) rättsliga skyddet för dessa tjänster i vissa tredjeländer talar, tvärtemot vad som har hävdats av Sverige, inte emot en tillämpning av artikel 207 FEUF. Handelshinder som beror på avsaknaden av rättsligt skydd för varor och tjänster i tredjeländer omfattas nämligen också av tillämpningsområdet för en modern handelspolitik och kan således vara föremål för de åtgärder som anges i artikel 207 FEUF. ( 39 )

77.

Till skillnad från vad rådet och de parter som intervenerat till stöd för den institutionen har anfört är en förbättring av det rättsliga skyddet för nämnda tjänster inte enbart sekundär eller indirekt för den internationella handeln. Rättsliga förutsättningar som är så enhetliga och tillförlitliga som möjligt är i dag på många områden tvärtom av avgörande betydelse för utrikeshandeln, särskilt i de fall där det rör sig om komplexa och dyra varor eller tjänster med avseende på vilka produktionen eller försäljningen till stor del bygger på immateriella rättigheter och skapande verksamhet.

78.

Just detta är fallet vad gäller de här aktuella audiovisuella tjänsterna och informationssamhällets tjänster. Såsom uttryckligen anges i ingressen till konventionen hotar olaglig tillgång den ekonomiska konkurrenskraften för företag som levererar radiotjänster och informativa samhällstjänster och kan till och med påverka mångfalden av program och tjänster som erbjuds allmänheten. ( 40 )

79.

Mot bakgrund av vad som anförts ovan måste det medges att exporten av de rättsliga standarder som gäller inom den inre marknaden till europeiska tredjeländer ur unionens synvinkel utgör en genuin handelspolitisk åtgärd.

80.

Rådet och vissa av de parter som intervenerat till stöd för rådet, nämligen Sverige och Polen, har anfört att konventionens bestämmelser om konfiskeringsåtgärder och internationellt samarbete i artiklarna 6 och 8 i detta avseende inte omfattas av den gemensamma handelspolitiken utan av det rättsliga samarbetet och därmed tillhör området med frihet, säkerhet och rättvisa, varför konventionen inte kan undertecknas med stöd av artikel 207 FEUF.

81.

Denna invändning är inte övertygande.

82.

Konfiskeringsåtgärder och det internationella samarbete som rör dessa åtgärder kan i sig visserligen omfattas av det politiska området för civilrättsligt och straffrättsligt samarbete. I förevarande fall är emellertid konfiskeringsåtgärderna och det internationella samarbete som rör dessa åtgärder, såsom angetts ovan, ( 41 ) inte huvudföremål för konventionen. Eftersom tyngdpunkten i konventionen är det handelspolitiska området ska hela konventionen enbart undertecknas med stöd av artikel 207 FEUF. ( 42 ) En tillämpning av andra rättsliga grunder, såsom till exempel artikel 83.2 FEUF kan inte godtas.

83.

Denna bedömning påverkas inte heller av protokollen nr 21 ( 43 ) och 22 ( 44 ) till EU-fördraget och EUF-fördraget. De båda protokollen innehåller bestämmelser om Förenade kungarikets, Irlands och Danmarks ställning med avseende på området med frihet, säkerhet och rättvisa, vilka ger de tre medlemsstaterna vissa särskilda rättigheter.

84.

Det materiella tillämpningsområdet för denna särreglering omfattar uttryckligen enbart området med frihet, säkerhet och rättvisa. Den ska i egenskap av undantagsbestämmelser dessutom tolkas restriktivt. Syftet med protokollen nr 21 och nr 22 är inte att på andra delområden inom unionsrätten, framför allt inom ramen för den gemensamma handelspolitiken (eller den inre marknaden), överlåta till Förenade kungariket, Irland och Danmark att skönsmässigt bedöma huruvida de ska delta i de åtgärder som beslutats av unionsorganen och huruvida dessa åtgärder är bindande för dem. ( 45 )

85.

Protokollen nr 21 och nr 22 kan inte medföra undantag från de allmänt erkända bestämmelserna om val av korrekt rättslig grund för en unionsrättsakt. Dessa regler som slutligen grundar sig på systematiken i fördragen i deras helhet omfattar framför allt regeln att valet av rättslig grund för en unionsrättsakt ska orientera sig efter tyngdpunkten i dess normativa innehåll även om den därutöver även innehåller regler som kan påverka området med frihet, säkerhet och rättvisa. ( 46 )

86.

De särskilda processrättsliga regler ( 47 ) som föreskrivs i protokollen nr 21 och nr 22 kan inte heller överföras på andra delområden inom unionsrätten utanför området med frihet, säkerhet och rättvisa. Det är nämligen inte förfarandena som avgör den rättsliga grunden för en rättsakt utan den rättsliga grunden som bestämmer vilka förfaranden som ska tillämpas för rättsaktens antagande. ( 48 )

87.

Förenade kungariket, Irland och Danmark kan följaktligen inte åberopa sina särskilda rättigheter enligt protokollen nr 21 och nr 22 med avseende på en rättsakt där tyngdpunkten ligger på den gemensamma handelspolitiken och rådet behöver inte heller beakta dessa särskilda rättigheter vid antagandet av en sådan rättsakt, inte heller med avseende på enskilda aspekter eller beståndsdelar i denna rättsakt.

88.

Sammanfattningsvis utgör således inte artikel 114 FEUF utan artikel 207 FEUF korrekt rättslig grund för det angripna beslutet. Unionens undertecknande av hela konventionen kan grundas på artikel 207 FEUF. Kommissionens talan ska således bifallas såvitt avser den första grunden.

89.

Kommissionen har genom sin andra grund för talan riktat kritik mot rådets rättsliga uppfattning att konventionen ”ska undertecknas såväl av Europeiska unionen som av dess medlemsstater” ( 49 ), det vill säga som en blandad konvention. Ett sådant tillvägagångssätt utgör enligt kommissionens och parlamentets åsikt ett åsidosättande av unionens exklusiva befogenhet att ingå konventionen. Rådet och de medlemsstater som intervenerat till stöd för rådet har intagit motsatt ståndpunkt.

90.

Under förhandlingen vid domstolen gjorde rådet gällande att kommissionens andra grund för talan saknar verkan (franska: ”inopérant”). Enligt rådet reglerar det angripna beslutet enbart unionens undertecknande av konventionen och innehåller inte några bindande uttalanden avseende frågan huruvida även medlemsstaterna, vid sidan av unionen, måste eller får vara avtalsparter i konventionen. Rådet har därav dragit slutsatsen att kommissionens andra grund för talan inte kan medföra en ogiltigförklaring av det angripna beslutet även om talan ska bifallas såvitt avser den andra grunden.

91.

Denna invändning saknar grund.

92.

Artikeldelen i det angripna beslutet innebär visserligen enbart ett godkännande av undertecknandet av konventionen på unionens vägnar (se artikel 1 i nämnda beslut). Den rättsliga och praktiska betydelsen av ett sådant godkännande skiljer sig emellertid betydligt beroende på om konventionen ska undertecknas enbart av unionen eller som ett blandat avtal samtidigt av unionen och dess medlemsstater.

93.

I förevarande fall har rådet i ingressen till det angripna beslutet klart tillkännagett sin uppfattning att artikel 6 i konventionen och delar av artikel 8 i konventionen inte omfattas av unionens externa befogenhet och att konventionen därför ska ingås som ett blandat avtal. ( 50 ) Detta innebär att det unionsinterna godkännandet att underteckna konventionen, som rådet uttalat i artikel 1 i det angripna beslutet, inte omfattar artiklarna 6 och 8 i konventionen, så att det utöver ett undertecknande av konventionen på unionens vägnar även krävs ett undertecknande av alla dess medlemsstater. ( 51 )

94.

Genom den andra grunden för talan frågar sig således kommissionen huruvida det angripna beslutet är lagstridigt, eftersom rådet i detta beslut har uttalat ett godkännande som inte är tillräckligt omfattande. Härvid rör det sig om en rättsfråga som inte kan prövas av domstolen inom ramen för en talan om ogiltigförklaring. Om det visar sig att konventionen omfattas av unionens exklusiva befogenhet så ska det angripna beslutet ogiltigförklaras, eftersom rådet har uttalat ett godkännande som till sin omfattning och räckvidd är mindre omfattande än vad som hade krävts enligt lag.

95.

Talan kan bifallas på den andra grunden om unionen har exklusiv befogenhet att ingå konventionen.

96.

En sådan exklusiv befogenhet kan följa dels av artikel 3.1 e FEUF (se i detta avseende nedan avsnitt a), dels av artikel 3.2 FEUF (se i detta avseende nedan avsnitt b). Om en sådan befogenhet föreligger så kan medlemsstaterna inte ha parallell befogenhet. ( 52 ) Av unionens exklusiva befogenhet följer tvärtom ett allmänt förbud för medlemsstaterna att agera (artikel 2.1 FEUF). Medlemsstaterna kan därmed inte heller medverka frivilligt vid unionens sida som avtalsparter i en internationell konvention. ( 53 ) Om medlemsstaterna på internationell nivå uppträdde i eget namn vid sidan av unionen skulle detta nämligen kunna påverka förhandlingsresultatet och skulle dessutom innebära ett ifrågasättande av unionens exklusiva externa befogenhet att ingå konventionen.

97.

Såsom angetts ovan ( 54 ) ska konventionen helt och hållet ingås med stöd av artikel 207 FEUF, det vill säga den omfattas av tillämpningsområdet för den gemensamma handelspolitiken. Därmed har unionen exklusiv extern befogenhet att ingå konventionen (artikel 3.1 e FEUF).

98.

Redan av det skälet ska kommissionens talan bifallas på den andra grunden.

99.

För det fall att domstolen i strid med mitt förslag skulle anse att konventionen inte omfattas av den gemensamma handelspolitiken (artikel 207 FEUF), utan ska anses som en harmoniseringsåtgärd för att upprätta den inre marknaden (artikel 114 FEUF), ska det i andra hand prövas om unionen ändå inte har exklusiv extern befogenhet att ingå denna konvention. Kommissionen och parlamentet har anfört att en sådan exklusiv befogenhet följer av artikel 3.2 FEUF, medan rådet och de medlemsstater som har intervenerat till stöd för rådet har bestritt att villkoren för att tillämpa denna bestämmelse är uppfyllda.

100.

I förevarande fall kommer enbart det tredje alternativet i artikel 3.2 FEUF i fråga, enligt vilken unionen har exklusiv befogenhet att ingå ett internationellt avtal ”i den mån ingåendet kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa.” Genom uttrycket ”kan” i artikel 3.2 FEUF betonas att räckvidden av gemensamma regler inte behöver påverkas eller ändras, utan det räcker att ett internationellt avtal kan ha sådana effekter, det vill säga en konvention måste medföra en konkret risk för att räckvidden av gemensamma regler påverkas eller ändras.

101.

Det ska i detta avseende inledningsvis anmärkas att risken för att gemensamma regler påverkas inte kan uteslutas enbart av det skälet att bestämmelserna i ett internationellt avtal och de existerande unionsinterna bestämmelserna, såsom här, ( 55 ) i stor utsträckning överensstämmer. ( 56 ) Även om det föreligger överensstämmelse minskar unionslagstiftarens utrymme för skönsmässig bedömning när internationella avtal ingås med tredjeländer. Förekomsten av en sådan bestämmelse som den i artikel 11.4 i konventionen medför inte en annan bedömning. En sådan bestämmelse kan i stället till och med uppfattas som en indikation på att det föreligger en risk för att gemensamma regler kommer att påverkas. ( 57 )

102.

Därför har även rådet i förvarande fall anfört att en risk för att gemensamma regler påverkas i den mening som avses i artikel 3.2 FEUF – och följaktligen unionens exklusiva befogenhet – föreligger överallt där konventionen och direktiv 98/84 huvudsakligen överensstämmer. Detta gäller framför allt de definitioner i vilka det anges vad som avses med ”skyddad tjänst”, ”villkorad tillgång”, ”utrustning för villkorad tillgång”, och ”olaglig utrustning”. ( 58 ) Samma sak gäller för fastställandet av de handlingar som utgör ”olagliga aktiviteter” som ska vara förbjudna. ( 59 )

103.

Det är emellertid högst omtvistat mellan parterna huruvida unionen även har en sådan exklusiv befogenhet att ingå avtal i den mening som avses i artikel 3.2 FEUF med avseende på konfiskeringsåtgärder enligt artikel 6 i konventionen, liksom med avseende på det internationella samarbetet enligt artikel 8 i konventionen, i den mån detta i sin tur avser konfiskeringsåtgärder enligt artikel 6. Enligt rådets uppfattning medför särskilt dessa två punkter att konventionen måste betraktas som ett blandat avtal. ( 60 )

104.

Det ska i detta sammanhang prövas dels huruvida det föreligger en konkret risk för att artiklarna 6 och 8 i konventionen ska påverka artikel 5.1 i direktiv 98/84 (se i detta avseende nedan avsnitt ii), dels huruvida konventionen i sin helhet avser ett område som redan i stor utsträckning regleras av gemenskapsbestämmelser (se i detta avseende nedan avsnitt iii).

105.

Kommissionen och parlamentet har anfört att de konfiskeringsåtgärder som anges i artikel 6 i konventionen redan har reglerats som sanktioner i artikel 5.1 i direktiv 98/84. Därför har unionen även för denna del av konventionen exklusiv befogenhet i den mening som avses i artikel 3.2 FEUF.

106.

Det argumentet kan inte godtas.

107.

Såsom rådet och de medlemsstater som intervenerat till stöd för rådet på ett övertygande sätt har visat har medlemsstaterna enligt artikel 5.1 i direktiv 98/84 enbart en ytterst allmän och rudimentär skyldighet att föreskriva sanktioner som ”skall vara verkningsfulla, avskräckande och proportionerliga i förhållande till de följder den otillåtna verksamheten eventuellt kan få”. Medlemsstaterna har därvid ett stort utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa lämpliga sanktioner i deras nationella rättsordningar. Detta kan omfatta beslagtagande och konfiskering av föremål, ( 61 ) men måste inte göra detta enligt direktivet. ( 62 )

108.

Medlemsstaterna ska slutligen endast gemensamt vidta en åtgärd för att uppfylla den skyldighet som åligger dem enligt artikel 5.1 i direktiv 98/84 att föreskriva verkningsfulla, avskräckande och proportionerliga sanktioner när de ensamma eller med deltagande av tredjeländer ska ingå ett internationellt avtal enligt vilket konfiskeringsåtgärder måste föreskrivas, vilket är fallet i artikel 6 i konventionen. Medlemsstaterna utövar i det fallet enbart sitt utrymme för skönsmässig bedömning som de har på unionsrättens nuvarande stadium och bidrar dessutom till att uppnå de mål som eftersträvas med direktiv 98/84.

109.

Under dessa omständigheter framgår inte huruvida artiklarna 6 och 8 i konventionen konkret kan påverka sanktionsbestämmelsen i artikel 5.1 i direktiv 98/84 eller ändra räckvidden av denna bestämmelse.

110.

Även om det föreligger en risk för att artiklarna 6 och 8 i konventionen som sådana kommer att påverka artikel 5.1 i direktiv 98/84 kan konventionen i sin helhet ändå omfattas av unionens exklusiva befogenhet. Unionen kan enligt fast rättspraxis ( 63 ) alltid antas ha exklusiv befogenhet att ingå avtal när ett område berörs som redan i stor utsträckning regleras av gemenskapsbestämmelser.

111.

Rådet och vissa av de parter som intervenerat till stöd för rådet har allmänt anfört att denna rättspraxis inte längre är relevant efter ikraftträdandet av Lissabonfördraget, eftersom unionens exklusiva befogenhet på området för yttre åtgärder har inskränkts genom artikel 3.2 FEUF. Denna invändning kan emellertid inte godtas. Det finns inte något som talar för att upphovsmännen till Lissabonfördraget velat göra en sådan inskränkning. Under förhandlingen vid domstolen lade rådet på min förfrågan inte heller fram någon bevisning till stöd för denna uppfattning till exempel ur förarbetena till det Europeiska konventet till fördraget om upprättande av en konstitution för Europa eller ur förarbetena till Lissabonfördraget.

112.

Enligt min mening utgör det tredje alternativet i artikel 3.2 FEUF en kodifiering av domstolens tidigare praxis avseende unionens exklusiva befogenhet att ingå avtal inom ramen för AETR-doktrinen. ( 64 ) Detta har även uttryckligen anförts av Frankrike under förhandlingen vid domstolen.

113.

Det tredje alternativet i artikel 3.2 FEUF ska följaktligen tillämpas och tolkas med vägledning av tidigare rättspraxis. För att kunna utgå från att unionen har exklusiv befogenhet att ingå ett internationellt avtal i den mening som avses i det tredje alternativet i artikel 3.2 FEUF räcker det därför även i fortsättningen att ett område berörs som redan i stor utsträckning regleras av gemenskapsbestämmelser.

114.

Något annat följer inte heller av protokoll nr 25 till EU-fördraget och till EUF-fördraget ( 65 ) i vilket det föreskrivs att unionens utövande av delade befogenheter endast ska omfatta ”de delar som styrs av unionsakten i fråga och således inte omfatta hela området”.

115.

Enligt sin ordalydelse hänför sig protokoll nr 25 nämligen enbart till unionens utövande av delade befogenheter i den mening som avses i artikel 2.2 FEUF, men inte till räckvidden av dess exklusiva befogenheter i den mening som avses i artikel 2.1 FEUF. Det finns i än mindre grad stöd för att upphovsmännen till Lissabonfördraget med detta protokoll särskilt direkt eller indirekt avsåg att inskränka räckvidden av unionens exklusiva befogenhet att ingå avtal enligt det tredje alternativet i artikel 3.2 FEUF. Mot en sådan inskränkning talar inte minst att det i protokoll nr 25 inte finns någon som helst hänvisning till artikel 3.2 FEUF.

116.

Det ska dessutom påpekas att den exklusiva befogenheten enligt det tredje alternativet i artikel 3.2 FEUF inte i första hand är beroende av huruvida det föreligger gemensamma regler på ett visst område, utan anknyter till risken för att dessa gemensamma regler påverkas eller att räckvidden av dessa regler ändras. En sådan risk kan redan uppkomma när en internationell överenskommelse innehåller regler som har en nära anknytning till gemenskapsbestämmelser genom vilka det berörda området redan i stor utsträckning har fastställts inom unionsrätten. Sådana gemenskapsbestämmelser kan nämligen även påverkas negativt av ett internationellt avtal när gemenskapsbestämmelserna och det internationella avtalet inte reglerar exakt samma aspekter (i den mening som avses i protokoll nr 25).

117.

Under dessa omständigheter har kriteriet område som har utvecklats i rättspraxis och som redan i stor utsträckning regleras av gemenskapsbestämmelser inte förlorat sin betydelse ens efter Lissabonfördragets ikraftträdande när det gäller fastställandet av unionens exklusiva befogenhet att ingå avtal enligt det tredje alternativet i artikel 3.2 FEUF.

118.

Det återstår att pröva om det område som omfattas av konventionen i förevarande fall utgör ett sådant område som redan i stor utsträckning regleras av gemenskapsbestämmelser. Härvid ska inte bara räckvidden av reglerna i fråga beaktas utan även deras beskaffenhet och innehåll. Vidare är det viktigt att inte bara ta hänsyn till nu gällande unionsrätt på området utan även till unionsrättens möjliga utveckling, när denna kan förutses vid bedömningen. ( 66 )

119.

Det område som berörs av konventionen är rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång.

120.

Unionslagstiftaren har redan i stor utsträckning harmoniserat detta område inom unionen genom antagandet av direktiv 98/84. Härvid har inte enbart minimistandarder antagits utan flera aspekter inom nämnda område har underkastats en fullständig harmonisering. Framför allt har enhetliga definitioner införts i unionen (artikel 2 i direktivet) och i unionen regleras enhetligt vilka handlingar som ska vara förbjudna inom den inre marknaden (artikel 4 i direktivet). Det finns även – säkerligen mycket allmänna – gemenskapsregler om sanktioner och möjligheter till rättelse (artikel 5 i direktivet).

121.

Den omständigheten att unionslagstiftaren i artikel 5.1 i direktiv 98/84 har lämnat medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid valet av sanktion talar inte emot antagandet att området för rättsligt skydd för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång redan i sin helhet i stor utsträckning redan har fastställts unionsrättsligt.

122.

Ur detta perspektiv är således villkoren i det tredje alternativet i artikel 3.2 FEUF, som preciserats i rättspraxis, ( 67 ) uppfyllda.

123.

Unionen har följaktligen exklusiv befogenhet att ingå konventionen enligt det tredje alternativet i artikel 3.2 FEUF, eftersom konventionen avser ett område som redan i stor utsträckning regleras av gemenskapsbestämmelser. Kommissionens talan ska även av det skälet bifallas såvitt avser den andra grunden.

124.

Kommissionens talan ska således bifallas såvitt avser båda grunderna och var och en för sig motiverar en ogiltigförklaring av det angripna beslutet (artikel 263 första och andra styckena FEUF jämförd med artikel 264 första stycket FEUF).

125.

Om domstolen fastställer att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras så ska den enligt artikel 264 andra stycket FEUF ange att verkningarna av beslutet ska fortsätta att gälla fram till dess att ett nytt beslut antas på korrekt rättslig grund. På så sätt undanröjs tveksamheter på internationell nivå vad gäller det uppdrag som tilldelats dem som har rättslig befogenhet att företräda unionen att på dess vägnar underteckna konventionen, rättsverkningarna av ett undertecknande som redan skett kan inte ifrågasättas och det uppkommer inga förseningar i ratificeringsförfarandet.

126.

Därutöver ankommer det på medlemsstaterna att på grund av deras skyldighet att samarbeta lojalt med unionen enligt artikel 4.3 FEUF avhålla sig från alla åtgärder som skulle kunna påverka unionens exklusiva befogenhet. ( 68 ) Detta innebär att de medlemsstater som ännu inte undertecknat konventionen inte heller ska göra detta och att de medlemsstater som redan undertecknat konventionen inte ska ratificera denna.

127.

Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna av den 25 september 2012 ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom rådet har tappat målet enligt den av mig föreslagna lösningen och kommissionen har yrkat att rådet ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, ska kommissionens yrkande bifallas. Med avvikelse från ovanstående ska emellertid Frankrike, Nederländerna, Polen, Sverige, Förenade konungariket och Europaparlamentet i egenskap av intervenienter bära sina rättegångskostnader enligt artikel 140.1 i rättegångsreglerna.

128.

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besluta enligt följande: