FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

L.A. GEELHOED

föredraget den 21 september 2006¹(1)

Mål C-295/05

Asociación Nacional de Empresas Forestales (ASEMFO)

mot

Transformación Agraria SA

och

Administración del Estado

(Begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo, Salo de lo Contencioso-Administrativo (Spanien))

”Tolkning av artikel 86.1 EG och direktiven 93/36/EEG, 93/37/EG, 97/53/EG, 2001/78/EG och 2004/18/EG om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, entreprenadarbeten och tjänster – Förenligheten av nationella föreskrifter som tillerkänner ett offentligt företag en rättslig ställning som gör det möjligt för företaget att utföra offentliga entreprenadarbeten utan att de förfaranden som föreskrivs för offentlig upphandling tillämpas”

I –    Inledning

1.     Detta mål rör frågan om nationella bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten, närmare bestämt huruvida nationella bestämmelser avseende ett privaträttsligt offentligt företag som i enlighet med nationella bestämmelser är förvaltningens ”eget medel”, det vill säga är det behöriga offentliga organets eget genomförandeorgan, men som dessutom får utföra verksamhet för andra offentliga organ som det i egenskap av genomförandeorgan är underställt samt för enskilda företag och organisationer, är förenliga med gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling(2) och artiklarna 12, 43, 46 och 86.1 EG. Vidare kan det offentliga organet anförtro denna juridiska person andra uppdrag än de som föreskrivs i den lagstadgade uppdragsbeskrivningen.

2.     Till grund för dessa frågor ligger ett klagomål från Asociación Nacional de Empresas Forestales (nedan kallat ASEMFO) mot Empresa de Transformación Agraria SA (nedan kallat TRAGSA), i vilket ASEMFO har hävdat att TRAGSA har åsidosatt den spanska lagen om konkurrensskydd genom att inte följa de förfaranden i samband med offentlig upphandling som föreskrivs i den spanska lagstiftningen, och därigenom ha missbrukat sin dominerande ställning på marknaden för entreprenadarbeten, tjänster och skogsbruksprojekt. Slutligen har Tribunal Supremo (Spaniens högsta domstol) vid sin behandling av ASEMFOS överklagande av den dom som avkunnats av avdelningen för förvaltningsmål vid Audiencia Nacional, funnit det nödvändigt att hänskjuta ett antal tolkningsfrågor till Europeiska gemenskapernas domstol.

II – Tillämpliga bestämmelser

A –    Den nationella lagstiftningen

3.     För att kunna förstå de praktiska och rättsliga konsekvenserna av de frågor som förelagts EG‑domstolen är det nödvändigt att göra en mer utförlig sammanfattning än vanligt av de – i sig själv omfångsrika och invecklade – nationella föreskrifter som gäller för TRAGSA.

4.     TRAGSA bildades den 24 maj 1977 med stöd av kungligt dekret nr 379/1977 av den 21 januari 1977, genom vilket dess ställning som offentligt företag godkändes.(3) Juridiskt sett omfattas denna juridiska person dels av de allmänna bestämmelser som gäller för privaträttsliga aktiebolag, dels av de allmänna föreskrifter som gäller för offentliga företag. TRAGSA:s samhälleliga syfte föreskrevs ursprungligen i artikel 2 i ovannämnda kungliga dekret. Sedermera har syftet utvidgats genom de kungliga dekreten nr 424/1984 av den 8 februari 1984 och nr 1422/1985 av den 17 juli 1985. För närvarande utgörs dess viktigaste verksamhet av olika former av anläggnings- och installationsarbeten, tjänster, studier och förberedandet av planer och projekt på skogsbruksområdet, skyddande och förbättring av den fysiska miljön, fiskodling, fiske och naturskydd.

5.     Av artikel 88 i den spanska lagen nr 66/1997 av den 30 december 1997 om skattemässiga, administrativa och sociala åtgärder framgår att TRAGSA, i enlighet med artikel 6.1 a i den allmänna budgetlagen, är ett offentligt företag som tillhandahåller tjänster för landsbygdens utveckling och för miljöskydd. Företaget utgör ”förvaltningens egen resurs och tekniska enhet” som antingen självt eller genom sina dotterbolag utför de arbeten som det tilldelas av den allmänna statsförvaltningen, de autonoma regionerna och de offentliga organ som är beroende av dessa regioner.

6.     TRAGSA:s rättsliga ställning fastställdes definitivt genom kungligt dekret nr 391/1999 av den 5 maj 1999 i vilken det anges att TRAGSA är ett ”företag för omvandling av jordbruket, aktiebolag” (TRAGSA).

7.     TRAGSA är skyldigt att utföra de entreprenadarbeten och den verksamhet som företaget tilldelas av förvaltningen. Denna skyldighet avser uttryckligen de kontrakt som det tilldelas som förvaltningens genomförandeorgan och tekniska enhet på de områden som omfattas av syftet med företaget (artikel 3.2 i kungligt dekret nr 371/1999). Dessutom skall TRAGSA prioritera brådskande och exceptionella arbeten som följer av naturkatastrofer och jämförbara katastrofer (artikel 3.3 i ovannämnda dekret). Företaget kan inte vägra att utföra de uppdrag som det tilldelas och det kan inte heller förhandla om hur lång tid arbetet skall ta. Det skall utföra de entreprenadarbeten som det tilldelas i enlighet med de anvisningar som ges (artikel 5.3 i ovannämnda dekret).

8.     I det kungliga dekretet kvalificeras TRAGSA:s förhållande till de centrala och decentraliserade statliga förvaltningarna som instrumentella och inte avtalsmässiga. Förhållandet är följaktligen i alla avseenden av internt, fristående och (för TRAGSA) underordnat slag (artikel 3.6 i ovannämnda dekret).

9.     Enligt den finansiella ordning som gäller för TRAGSA ersätts TRAGSA för det arbete det utför i enlighet med ett tariffsystem som anges i artikel 4 i kungligt dekret nr 371/1999. Tarifferna fastställs av en nämnd inom den berörda offentliga myndigheten, samt på grundval av de uppgifter som TRAGSA lämnat om sina kostnader.

10.   TRAGSA kan samarbeta med privata företag för att utföra sin verksamhet (artikel 6 i kungligt dekret nr 371/1999). Detta samarbete med privata företag är föremål för olika begränsningar. Samarbetet får endast avse bearbetning eller tillverkning av lös egendom, kontrakten får endast ingås upp till ett visst belopp och principerna för öppet anbudsförfarande (offentliggörande och konkurrens) måste tillämpas när ifrågavarande privata företag väljs ut.

11.   I detta sammanhang skall det också påpekas att TRAGSA även gentemot förvaltningen kan uppträda som företag, utan att vara bunden av sin roll som ”förvaltningens genomförandeorgan och tekniska enhet”. I dessa fall regleras dess verksamhet, i enlighet med artikel 12 i kungligt dekret nr 371/1999, av de allmänna bestämmelser som gäller för handelsbolag.

12.   Det förvaltningsmässiga sammanhang inom vilket TRAGSA bedriver sin verksamhet förändrades på ett grundläggande sätt under 1980-talet efter det att den nya spanska författningen trätt i kraft år 1978. Genom den nya författningen överläts befogenheter på jordbruks- och naturskyddsområdet från statsförvaltningen till de autonoma gemenskaperna eller regionerna (nedan kallade regionerna). Överlåtandet av en administrativ befogenhet omfattar givetvis även överlåtelse av de medel och redskap som krävs för att fullt ut kunna utöva denna befogenhet. Redan innan EG‑fördraget trädde i kraft i Spanien ställdes därför TRAGSA till de autonoma regionernas förfogande som deras genomförandeorgan.

13.   Överlåtandet av de offentliga befogenheter som rör TRAGSA från statsförvaltningen till de autonoma regionerna ägde rum genom de olika offentligrättsliga avtal som de självstyrande regionerna slöt med TRAGSA. I dessa fastställdes bestämmelserna för användningen av TRAGSA som respektive autonom regions ”eget” genomförandeorgan. De flesta av de självstyrande regionerna har slutit sådana avtal med TRAGSA trots att endast fyra av regionerna äger andelar i företaget.

14.   Enligt gällande spansk lagstiftning är det inte nödvändigt att en region har ett aktieinnehav i TRAGSA för att den skall kunna använda sig av företagets tjänster. TRAGSA fungerar som regionernas ”eget” genomförandeorgan. Härvidlag spelar det i princip inte någon roll om regionen i fråga är aktieägare eller inte. Detta förhållande bekräftades genom lag nr 66/97. I denna lag angavs att regionerna kunde äga aktier i TRAGSA, men att de inte var skyldiga att göra det.

15.   För att kunna bedöma de frågor som ställts till domstolen är det dessutom nödvändigt att återge vissa delar av den spanska lagstiftningen om offentlig upphandling. Av dessa utdrag framgår även den rättsliga ram inom vilken TRAGSA har bedrivit, och bedriver, sin verksamhet med stöd av sin rättsliga ställning som offentligt företag.

I artikel 60 i lagen om offentlig upphandling, i den lydelse som godkänts genom kungligt dekret nr 923/1965 av den 8 april 1965, föreskrivs följande:

”Förvaltningen får endast direkt utföra de entreprenadarbeten som uppfyller ett av följande villkor:

1. Om förvaltningen har tillgång till fabriker, förråd, arbetsplatser eller tekniska respektive industriella tjänster som lämpar sig för att utföra de projekterade entreprenadarbetena, i vilket fall dessa medel i regel måste användas.”

I artikel 153 i lag nr 13/1995 av den 18 maj 1995 om kontrakt som tilldelas av offentliga förvaltningar föreskrivs följande:

”1. Förvaltningen kan utföra entreprenadarbeten med användning av sina egna enheter och sin egen personal eller material respektive i samarbete med privata företag, i det sistnämnda fallet på villkor att kostnaden för de ifrågavarande entreprenadarbetena uppgår till högst 681 655 208 pesetas, exklusive mervärdesskatt, om förvaltningen kan visa att en av följande omständigheter föreligger:

a)      Om förvaltningen har tillgång till fabriker, förråd, arbetsplatser eller tekniska respektive industriella tjänster som lämpar sig för att utföra de projekterade entreprenadarbetena, i vilket fall dessa medel i regel måste användas.”

Artikel 152 i den kodifierade texten till lagen om kontrakt som tilldelas av offentliga förvaltningar, i dess lydelse enligt kungligt dekret nr 2/2000 av den 16 juni 2000 har följande lydelse:

”1. Förvaltningen kan utföra entreprenadarbeten med användning av sina egna enheter och sin egen personal eller material respektive i samarbete med privata företag, i det sistnämnda fallet på villkor att kostnaden för de ifrågavarande entreprenadarbetena uppgår till högst 5 923 624 euro, motsvarande 5 000 000 särskilda dragningsrätter, om förvaltningen kan visa att en av följande omständigheter föreligger:

a)      Om förvaltningen har tillgång till fabriker, förråd, arbetsplatser, tekniska eller industriella tjänster som lämpar sig för att utföra de projekterade entreprenadarbetena, i vilket fall dessa medel i regel måste användas.”

I artikel 194 i ovannämnda lag föreskrivs följande:

”Förvaltningen får tillverka lös egendom med användning av sina egna enheter eller sin egen personal och sitt eget material, respektive i samarbete med privata företag, i det sistnämnda fallet på villkor att kostnaden för verksamhet inte överstiger det maxbelopp som fastställs i artikel 177.2, om en av följande omständigheter föreligger:

a)      Om förvaltningen har tillgång till fabriker, förråd, arbetsplatser, tekniska respektive industriella tjänster som lämpar sig för att utföra de projekterade entreprenadarbetena, i vilket fall detta genomförandesätt i regel måste användas.”

16.   Som den hänskjutande domstolen har konstaterat sammanfattas i den ovan i punkt 15 nämnda lagstiftningen på vilka villkor det är tillåtet för förvaltningen själv att direkt utföra entreprenadarbeten, däribland villkoret att förvaltningen måste förfoga över egna medel, vilket är fallet med TRAGSA och den verksamhet som detta bolag utför. Detta villkor kopplas inte till något närmare krav eller omständighet, exempelvis brådskande skäl eller allmänhetens intresse. I dessa fall gäller separata villkor, ”om det rör sig om att utföra entreprenadarbeten som skall anses som brådskande i enlighet med bestämmelserna i denna lag”.(4) Det är således tillräckligt att förvaltningen förfogar över egna enheter, som TRAGSA och dess dotterbolag, så att den kan anförtro dessa varje form av arbete eller verksamhet utan några ytterligare krav. Den enda begränsning som finns är den kvantitativa gräns som gäller om enskilda parter berörs av TRAGSA:s utförande av de berörda kontrakten. I så fall skall det röra sig om en möjlighet som den berörda förvaltningen kan utnyttja, inte en skyldighet.

17.   Slutligen erinrar jag om att TRAGSA självt är en upphandlande myndighet. Det framgår av artikel 88.7 i lag nr 66/97, i dess lydelse enligt lag nr 53/2002.

B –    Närmare upplysningar om TRAGSA:s struktur och verksamhet

18.   I sitt skriftliga yttrande har kommissionen lämnat närmare upplysningar om TRAGSA:s struktur och verksamhet. Upplysningarna kastar ytterligare ljus över den rättsliga och administrativa ram som återgetts ovan och kan ha betydelse för bedömningen av de tolkningsfrågor som ställts till domstolen.

19.   För närvarande innehar den spanska staten direkt eller indirekt majoriteten av aktierna i TRAGSA – mer än 99 procent. Fyra regioner har ett närmast symboliskt aktieinnehav, tillsammans mindre än 1 procent av TRAGSA:s totala aktiekapital.

20.   TRAGSA:s verksamhet har under årens lopp blivit mycket diversifierad. Förutom traditionell verksamhet som planering och konstruktion av infrastruktur och andra entreprenadarbeten som krävs för att modernisera jordbruksproduktionen och boskapsuppfödningen har tekniker för att främja effektivare vattenanvändning och åtgärder för att skydda den fysiska och naturliga miljön, samt landsbygdens historiska och kulturella arv, blivit allt viktigare. Till detta kommer entreprenadarbeten för att främja skogsbruket, skyddandet av fiskbestånd samt fiskodling.

21.   TRAGSA finansieras genom den ersättning det får för det utförda arbetet. Räkenskapsåret 2004 hade det en omsättning på 674 miljoner euro och vinsten efter bolagsskatt uppgick till 22,24 miljoner euro.

22.   Mer än hälften av TRAGSA:s och dess dotterbolags omsättning(5) kommer från verksamhet som utförs för regionernas räkning. Detta är logiskt, eftersom regionerna ansvarar för merparten av de offentliga åtagandena på de områden på vilka detta företag verkar. Ungefär 30 procent av omsättningen kommer från den spanska statsförvaltningen, ungefär 5 procent från andra offentliga organ, däribland kommuner, och 2–3,5 procent kommer från privatpersoner och privata företag.

23.   Kommissionen har dessutom slagit fast att den utifrån tillgänglig information inte kan avgöra hur stor del av den totala omsättningen som härrör från TRAGSA:s ställning som förvaltningens ”eget genomförandeorgan och tekniska enhet”.

24.   För att närmare kunna analysera de frågor som Tribunal Supremo har ställt anser jag att det redan nu är lämpligt att uppmärksamma följande punkter:

Som juridisk person är TRAGSA i sin egenskap av genomförandeorgan för – framför allt – regionerna nästan helt beroende av den spanska staten, vilken kontrollerar mer än 99 procent av aktiekapitalet.

För att få kontrakt från statsförvaltningen eller regionerna är TRAGSA som fristående genomförandeorgan helt underställt förvaltningarnas direktiv eller anvisningar när det verkställer sina offentliga åtaganden: det måste acceptera de uppdrag som det tilldelas, utföra dessa i enlighet med angivna specifikationer och tidsfrister samt till fast reglerade tariffer.

Enligt den spanska lagstiftningen om offentlig upphandling utesluts inte att TRAGSA kan tilldelas uppdrag från statsförvaltningen eller regionerna som inte har något att göra med uppfyllandet av offentliga åtaganden, uppgifter och ansvarsområden, utan tilldelas detta bolag enbart därför att det i egenskap av teknisk enhet står till förvaltningens förfogande, uppdrag som i övrigt även genomförs av privata aktörer under normala marknadsvillkor.(6)

I de lagar och andra författningar som styr TRAGSA:s verksamhet, ges det uttryckligen och underförstått utrymme för annan verksamhet än den som TRAGSA utför i egenskap av statsförvaltningens och regionernas genomförandeorgan. Eftersom TRAGSA utför en del av sin verksamhet via sina dotterbolag går det inte att ur det material som står till förfogande exakt härleda omfattningen av bolagets verksamhet.

III – Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

25.   Den 23 februari 1996 ingav ASEMFO ett klagomål till den spanska konkurrensmyndigheten. I anmälan hävdades att TRAGSA missbrukat sin dominerande ställning på den spanska marknaden för entreprenadarbeten, tjänster och projekt på skogsbruksområdet och att TRAGSA:s – offentliga – uppdragsgivare inte följt det anbudsförfarande som fastställs i den ovan i punkt 15 nämnda lag nr 13/1995 om offentlig upphandling av den 18 maj 1995.

Enligt ASEMFO är det enligt TRAGSA:s stadgar tillåtet för detta företag att utföra en rad olika arbeten på direkt begäran av statliga eller decentraliserade organ, utan ett öppet anbudsförfarande. Detta medför att konkurrensen på de berörda marknaderna för tjänster och entreprenadarbeten på jord- och skogsbruksområdet i Spanien sätts ur spel.

26.   Genom beslut av den 16 oktober 1997 avskrev konkurrensmyndigheten klagomålet. TRAGSA ansågs i det aktuella fallet ha uppträtt som förvaltningens ”egna medel”, det vill säga förvaltningens eget genomförandeorgan, utan befogenhet att själv fatta några beslut och som var skyldigt att utföra de uppdrag som det tilldelats. Således rörde det sig om ett förhållande mellan uppdragsgivande och uppdragstagande organ inom statsförvaltningen. TRAGSA:s uppträdande hade därför inget att göra med marknaden och de konkurrensrättsliga bestämmelser som gäller för privata och offentliga företag.

27.   ASEMFO överklagade detta beslut till Tribunal de Defensa de Competencia. Denna domstol ogillade genom dom av den 30 mars 1998 talan på samma grunder som konkurrensmyndigheten. Domstolen betonade att TRAGSA:s verksamhet, som genomförts på uppdrag av behörigt organ, skulle betraktas som arbeten som utförts av detta organ självt. Endast när TRAGSA uppträdde som ett självständigt företag kunde det vara fråga om ett åsidosättande av konkurrensrätten.

28.   ASEMFO överklagade domen till Sala de lo Contencioso‑Administrative (förvaltningsavdelningen vid Audiencia Nacional). Genom dom av den 26 september 2001 fastställde denna domstol domen från Tribunal Supremo.

29.   ASEMFO överklagade slutligen till Tribunal Supremo och gjorde gällande att TRAGSA i sin egenskap av offentligt företag inte kunde anses som ett ”eget medel”, det vill säga förvaltningens eget genomförandeorgan som inte omfattas av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och att den lagstiftning som gäller för TRAGSA, särskilt de bestämmelser som anges i artikel 88 i lag nr 66/1997, inte var förenliga med gemenskapsrätten.

30.   Tribunal Supremo ifrågasatte huruvida de bestämmelser som gäller för TRAGSA är förenliga med gemenskapsrätten.

31.   Tribunal Supremo ansåg det därför nödvändigt att hänskjuta följande tolkningsfrågor till Europeiska gemenskapernas domstol:

1)         Får en medlemsstat i Europeiska unionen, med hänsyn till artikel 86.1 EG, tillämpa en lag enligt vilken ett offentligt företag tillerkänns en rättslig ställning som gör det möjligt för företaget att utföra offentliga entreprenadarbeten utan att omfattas av de allmänna bestämmelserna om offentlig upphandling, även om det inte föreligger några särskilda omständigheter som gäller krav på skyndsamhet eller är av allmänintresse, när upphandlingen avser ett värde som understiger respektive överstiger det ekonomiska gränsvärde som i detta hänseende fastställs i gemenskapsdirektiven?

2)         Är en sådan rättslig ställning förenlig med rådets direktiv 93/36/EEG och 93/37/EEG av den 14 juni 1993, Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 och kommissionens direktiv 2001/78/EG om ändring av dessa direktiv – nyligen omarbetade genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004?

3)         Är slutsatserna i EG-domstolens dom av den 8 maj 2003 (mål C‑349/97, Konungariket Spanien mot kommissionen) under alla förhållanden tillämpliga på TRAGSA och dess dotterbolag, med hänsyn till domstolens övriga rättspraxis om offentlig upphandling och till att förvaltningen tilldelar TRAGSA ett stort antal entreprenadarbeten som undandras reglerna om fri konkurrens, vilket kan antas ge upphov till en betydande snedvridning på marknaden i fråga?

A –    Förfarandet vid domstolen

32.   ASEMFO, TRAGSA, den spanska regeringen, den litauiska regeringen samt kommissionen har avgett skriftliga yttranden. Vid förhandlingen den 15 juni 2006 har TRAGSA, den spanska regeringen och kommissionen närmare utvecklat sina ståndpunkter.

IV – Bedömning

A –    Inledande synpunkter

33.   TRAGSA, den spanska regeringen och kommissionen har i olika hög grad ifrågasatt huruvida de tolkningsfrågor som ställts till domstolen kan tas upp till sakprövning.

34.   Jag anser att osäkerheten angående huruvida frågorna är av betydelse för att kunna döma i målet vid den nationella domstolen och nödvändigheten att betrakta frågorna utifrån domstolens gällande rättspraxis gör att denna fråga mot bakgrund av de komplicerade nationella rättsliga och faktiska omständigheterna endast kan behandlas efter en grundlig genomgång av frågorna.

35.   Därför kommer jag först i slutet av detta förslag till avgörande att gå in på huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning.

36.    I alla skriftliga yttranden och även vid förhandlingen har omfattande hänvisningar gjorts till domstolens rättspraxis avseende gemenskapsrättens tillämplighet vid offentlig upphandling av entreprenadarbeten(7) samt förvaltningars tilldelning av koncessioner(8), i de fall där den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska person som tilldelas kontraktet som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen verksamhet och denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet för den eller de upphandlande myndigheter som innehar den.(9)

37.   Som kommissionen med rätta har konstaterat vid förhandlingen har gällande rättspraxis utvecklats i fall där den upphandlande myndigheten genom avtal med ekonomiska villkor tilldelat vissa kontrakt om leverans av varor eller tjänster till juridiska personer som den på ett mer eller mindre genomgripande sätt utövar kontroll över och dessa bedriver huvuddelen eller en betydande del av sin verksamhet tillsammans med det allmänna.

38.   De faktiska och rättsliga förhållanden som ligger till grund för tolkningsfrågorna i detta mål skiljer sig på två punkter från den rättspraxis som nämns i fotnot 7 ovan:

Den spanska statsförvaltningen och regionerna uppträder som TRAGSA:s uppdragsgivare i strikt hierarkisk mening. TRAGSA kan inte vägra att utföra uppdrag som det tilldelas av de behöriga organen, det är helt bundet av deras anvisningar och specifikationer och dess arbete ersätts med ett fast reglerat belopp. TRAGSA skall helt enkelt, även om det är dels en privaträttslig, dels en offentligrättslig juridisk person, betraktas som den spanska statsförvaltningens och de autonoma regionernas eget genomförandeorgan. Ett avtalsrättsligt inslag mellan det organ som tilldelar kontraktet och den juridiska person som tilldelas kontraktet, vilket fortfarande var aktuellt i de fall som ligger till grund för domstolens rättspraxis ovan, saknas här helt och hållet.(10)

Trots att TRAGSA numera bedriver huvuddelen av sin verksamhet för regionernas räkning är antagandet att det innehas av dessa organ minst sagt problematiskt. TRAGSA:s offentligrättsliga ställning avgörs, vilket framgår av ovannämnda översikt(11), helt eller nästan helt av den spanske lagstiftaren. Endast fyra av de 17 autonoma regionerna har ett symboliskt aktieinnehav i TRAGSA, som totalt uppgår till mindre än 1 procent av det totala aktiekapitalet. Av detta följer att regionerna visserligen kan utnyttja TRAGSA som genomförandeorgan men inte utan vidare att TRAGSA är underställt regionerna.

39.   Av dessa skillnader framgår att svaren på de tolkningsfrågor som ställts inte utan vidare kan besvaras utifrån domstolens ovannämnda rättspraxis, även om denna självfallet, analogt, kan utgöra ett viktigt stöd för domstolens bedömning.

40.   Nedan kommer jag för det första att i stora drag undersöka vilka möjliga gemenskapsrättsliga frågor som kan uppkomma i ett sådant juridiskt och organisatoriskt sammanhang som det som utgör grunden för målet vid den nationella domstolen.

41.   I den mån det utifrån domstolens i fotnoterna 7 och 8 ovan nämnda rättspraxis är möjligt kommer jag därefter att undersöka hur dessa frågor kan besvaras.

42.   Relevansen av artikel 86.1 EG kommer jag att beakta separat.

43.   Slutligen kommer jag kortfattat att beröra frågan huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning.

B –    Den juridiska och organisatoriska kontexten

44.   Som konstateras ovan i punkt 38 i detta förslag till avgörande skall TRAGSA betraktas som förvaltningens ”eget medel”, det vill säga som den spanska statsförvaltningens, och eventuellt regionernas, eget genomförandeorgan som såväl på grund av sin rättsliga ställning som på grund av sina ägarförhållanden – mer än 99 procent av TRAGSA:s aktier innehas direkt eller indirekt av den spanska staten – skall betraktas som en enhet som är helt underställd den spanska staten.

45.   Huvuddelen av TRAGSA:s verksamhet – vilket kan utläsas av uppdragsbeskrivningen – avser entreprenadarbeten i samband med förbättring av jordbruks- och skogsbruksstrukturen i Spanien, samt fiske och fiskodling. Vid sidan av denna verksamhet har det med tiden även tillkommit entreprenadarbeten för miljöskydd och för att bevara landsbygdens natur- och kulturarv.

46.   Vid sidan om dessa ”gängse” verksamheter fyller TRAGSA ytterligare en reservfunktion som kan utnyttjas vid exceptionella omständigheter som översvämningar och liknande naturkatastrofer. Ibland används TRAGSA dessutom för att utföra vissa delar av gemenskapens jordbrukspolitik, vilket framgår av domstolens dom av den 8 maj 2003 i mål C‑349/97, Spanien mot kommissionen.(12)

47.   Verksamheten måste till största delen karaktäriseras som konkreta arbeten som utförs inom ramen för uppfyllandet av offentliga åtaganden för att i vid mening utveckla jordbruksstrukturen och för att höja levnadsstandarden på landsbygden.

48.   Verksamhetens karaktär och de offentliga mål som är kopplade till verksamheten innebär att den kan utföras både av förvaltningens egna enheter, mer eller mindre fristående juridiska personer som är underställda förvaltningen och fysiska personer på uppdrag av ansvarig förvaltning.

49.   I princip står det medlemsstaterna fritt hur de väljer att organisera sin offentliga verksamhet, även om domstolen enligt ovannämnda rättspraxis anser att offentliga kontrakt och koncessioner endast får tilldelas ”egna” juridiska personer utan att dessa utsätts för konkurrens om vissa strikta villkor har uppfyllts.

50.   Av punkt 48 i domen i målet Stadt Halle framgår att ett offentligt organ som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling skall då inte tillämpas.

51.   En sådan situation tycks också föreligga i förhållandet mellan den spanska statsförvaltningen och TRAGSA. Att så även är fallet i förhållandet mellan regionerna och TRAGSA, vilket den spanska regeringen och TRAGSA gör gällande, är en av de frågor som kräver en närmare bedömning. Kan TRAGSA utan vidare betraktas som regionernas eget tekniska eller administrativa medel när regionerna varken kan utöva någon kontroll över detta ”medel” i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller kan härleda sådana befogenheter från sitt aktieinnehav i detta ”medel”?(13)

52.   Oavsett hur denna fråga besvaras måste detta prövas mot bestämmelserna i fördraget, särskilt artiklarna 12 EG, 43 EG och 49 EG. Jag anser att detta kan utläsas av de aktuella domarna i målen Coname och Parking Brixen.(14)

53.   Innan jag besvarar frågan om huruvida de spanska regionerna, i deras egenskap av myndigheter som tilldelar TRAGSA kontrakt, verkligen utövar kontroll över denna juridiska person måste jag bedöma den eventuella relevansen av detta svar mot bakgrund av artiklarna 12 EG, 43 EG, 49 EG och eventuellt 86 EG.

54.   Som framgår av vad som redan påpekats i punkt 47 ovan omfattar huvuddelen av de konkreta entreprenadarbeten som TRAGSA utför på uppdrag av den spanska statsförvaltningen inte någon verksamhet i form av spansk statlig myndighetsutövning. Att det till entreprenadarbetena kopplas offentliga politiska mål eller offentliga ansvarsområden skiljer sig i princip inte från de entreprenadarbeten som utförs av privata företag på uppdrag av samma statsförvaltning, exempelvis infrastrukturarbeten.

55.   Härav följer vidare att artikel 45.1 EG, jämte artikel 55 EG, inte är tillämpliga.(15) Om de avledda gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling inte är tillämpliga skall TRAGSA:s uppträdande således prövas mot artiklarna 43 EG, 49 EG och eventuellt 86 EG.(16)

56.   Har den omständigheten att de spanska regionerna, för att i vid mening förbättra jordbruksstrukturen, kan ”uppdra” en betydande del av sin faktiska verksamhet åt den spanska statsförvaltningens eget genomförandeorgan konkreta eller potentiella följder för etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster inom gemenskapen?(17)

57.   Denna fråga kan inte utan vidare besvaras jakande, eftersom denna konstruktion medför att en stor del av den berörda verksamheten, som även skulle kunna tilldelas privata företag, på detta sätt förbehålls TRAGSA i dess egenskap av statsförvaltningens genomförandeorgan. Marknaden för eventuella privata sökande från andra delar av gemenskapen minskar i motsvarande grad.

58.   Att det i detta sammanhang rör sig om kontrakt som ett organ – regionen – tilldelar ett genomförandeorgan – TRAGSA – vilket är underställt ett annat offentligt organ – den spanska statsförvaltningen, och där varje form av avtal med ekonomiska villkor saknas, påverkar inte den omständighet att denna förvaltningsstruktur har samma ekonomiska följder som en konstruktion där det ena organet tilldelar kontrakt genom avtal med ekonomiska villkor till en juridisk person som är underställd ett annat organ.

59.   I båda konstruktionerna undandras offentlig upphandling av varor, tjänster och offentliga bygg- och anläggningsarbeten konkurrens med alla de konkreta och potentiella följder detta får för den fria rörligheten för varor och tjänster samt för etableringsfriheten på den gemensamma marknaden. De bör därför så långt det går bedömas utifrån samma kriterier.

60.   Detta gäller även kriteriet att den upphandlande myndigheten skall utöva kontroll över den juridiska person eller det genomförandeorgan som den med eller utan avtal med ekonomiska villkor tilldelar kontrakt.

61.   TRAGSA och den spanska regeringen har i sina skriftliga och muntliga yttranden framför allt betonat TRAGSA:s karaktär av den spanska statsförvaltningens och regionernas eget genomförandeorgan. Detta hindrar inte att TRAGSA är mer än endast ett genomförandeorgan i den spanska statens och regionernas tjänst. TRAGSA deltar även som uppdragstagare vid offentlig upphandling som anordnas av kommuner, andra offentliga organ och privata företag. I denna egenskap konkurrerar det om uppdragen med andra aktörer på marknaden.

62.   Dessa kontrakts andel av den totala omsättningen varierar. Av kommissionens uppgifter i punkt 34 i kommissionens skriftliga yttrande framgår att andelen varierar mellan 7 och 8,5 procent. I punkt 96 i TRAGSA:s skriftliga yttrande anges delvis andra siffror, vilka inte är identiska med kommissionens siffror, eftersom siffrorna från ett par dotterbolag anges separat i detta yttrande. Hursomhelst är både kommissionens och TRAGSA:s uppgifter i ungefär samma storleksordning.

63.   Det kan ifrågasättas om det utifrån dessa siffror utan vidare går att sluta sig till att TRAGSA bedriver huvuddelen av sin verksamhet för det organ som äger bolaget – vilket den spanska regeringen och TRAGSA har gjort gällande.

64.   För det första går det inte att utifrån kvantitativa uppgifter för ett begränsat antal år utan vidare sluta sig till att den andel entreprenadarbeten som utförs för andra uppdragsgivare än den spanska statsförvaltningen och regionerna, i konkurrens med offentliga myndigheter och privata företag, för all framtid kommer att utgöra mindre än 10 procent av den totala omsättningen. I de lagar och andra författningar som gäller för TRAGSA finns det inte någon bestämmelse om begränsningar till denna typ av entreprenadarbeten.

65.   För det andra är det naturligt att fråga sig vilket organ som kontrollerar TRAGSA. Om detta endast är den spanska statsförvaltningen, från vilken TRAGSA får omkring 30 procent av sina uppdrag, är det svårt att vidhålla att TRAGSA bedriver huvuddelen av sin verksamhet för det organ som äger bolaget.

66.   Det finns dessutom ännu en rättsligt relevant omständighet knuten till TRAGSA:s hybridkaraktär som juridisk person.

67.   Om en juridisk person bedriver huvuddelen av sin verksamhet som eget genomförandeorgan för ett eller flera offentliga organ, och utför en mindre del av sin verksamhet i konkurrens med andra offentliga organ och privata uppdragsgivare, uppkommer frågan i vilken egenskap de sistnämnda arbetena utförs.

68.   Skall TRAGSA för denna mindre del betraktas som en juridisk person som visserligen har en särställning men som i övrigt konkurrerar på lika villkor med andra privata anbudssökande om kontrakt från ”andra” offentliga organ och privata företag?

69.   Eller förblir TRAGSA ett genomförandeorgan inom det offentliga organ som det bedriver huvuddelen av sin verksamhet för, och detta organ använder dess resterande kapacitet på marknaden och därigenom ännu mer begränsar det resterande marknadsutrymmet för entreprenadarbeten på områdena jordbruksinfrastruktur och landsbygdsskydd?

70.   Denna fråga är extra betydelsefull, eftersom det i TRAGSA:s bolagsordning förefaller att saknas en tydlig rättslig och bokföringsmässig åtskillnad mellan de båda skepnader som TRAGSA kan uppträda i. I bolagsordningen saknas åtminstone otvetydiga garantier mot den snedvridning av konkurrensen som TRAGSA:s hybridkaraktär kan ge upphov till på den marknad som finns kvar efter det att TRAGSA tagit uppdragen.

71.   Således kan det uppstå en situation där privata anbudssökande för den typ av uppdrag som TRAGSA utför, vilka redan har stängts ute när TRAGSA utför uppdrag för den spanska statsförvaltningen och regionerna, även missgynnas på de delmarknader som återstår (arbete som utförs för andra offentliga organ eller privata företag), eftersom TRAGSA som konkurrent har en bättre utgångsposition.. Detta beror på att TRAGSA på den omfattande slutna marknaden för offentlig upphandling av kontrakt som tilldelas av statsförvaltningen och regionerna är, om inte den enda, så åtminstone en gynnad anbudssökande.

72.   Det andra Teckal-kriteriet, att den berörda juridiska personen, koncessionsinnehavaren eller det fristående genomförandeorganet bedriver huvuddelen av sin verksamhet för det offentliga organ som äger det, är därför inte i sig självt tillräckligt för att förhindra vare sig konkreta eller potentiella hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster eller för etableringsfriheten och inte eller för att undvika en eventuell snedvridning av konkurrensen. Jag återkommer till detta nedan.

73.   Slutligen uppkommer ännu en fråga i förbindelse med bestämmelserna i artiklarna 152 och 194 i den kodifierade lagtexten om offentlig upphandling(18).

74.   Enligt dessa bestämmelser kan förvaltningen utföra entreprenadarbeten eller tillverka varor med hjälp av sina egna genomförandeorgan och med eget material och egen personal. Om förvaltningen har passande material och personalresurser skall i regel dessa användas. Om detta förfarandet väljs kan även privata företag tas in utan anbudsförfarande, om kostnaderna för arbetena understiger ett maximibelopp på 5 923 624 euro.

75.   I dessa bestämmelser ingår inte villkoret att utförandet av de berörda entreprenadarbetena eller tillverkningen av de berörda varorna måste ske inom ramen för de berörda genomförandeorganens och organisationernas lagstadgade uppdragsbeskrivning.

76.   Naturligtvis är det upp till behörig nationell domstol att tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen. Det hindrar emellertid inte att de berörda texterna tycks skapa befogenheter och skyldigheter för de spanska förvaltningsorganen som eventuellt strider mot gemenskapsrätten.(19)

77.   Enligt de ifrågavarande bestämmelserna i den spanska lagstiftningen verkar det vara så att de olika förvaltningsorganen i Spanien kan, eller i princip skall(20), använda genomförandeorganens kapacitet för att utföra entreprenadarbeten eller tjänster för andra syften än de som anges i genomförandeorganets lagstadgade uppdragsbeskrivning.

78.   När det rör sig om entreprenadarbeten, tjänster eller varor där genomförande- respektive tillverkningskostnaderna understiger ett lagstadgat maximibelopp kan de berörda genomförandeorganen dessutom fortfarande använda sig av möjligheten att kontraktera privata företag.

79.   Utan att det är nödvändigt att närmare redogöra för innehållet i den nationella lagstiftningen kan det fastställas att den riskerar att inskränka de nationella delmarknaderna och göra dem ännu mer slutna. Omfattningen av detta är beroende av vilken kapacitet genomförandeorganet förfogar över. Genom att öka genomförandeorganets kapacitet och förbättra dess utrustning och personalresurser kan stora delmarknader för offentlig upphandling på ett relativt enkelt sätt komma att inkluderas i det offentliga genomförandeorganets verksamhet.

80.   Den omständigheten att det vid utförandet av sådana uppdrag även går att, utan öppet anbudsförfarande, kontraktera privata företag om de kostnader som är kopplade till uppdraget inte överstiger ett visst maximibelopp, gör att denna risk ytterligare ökar.

81.   Att TRAGSA, enligt artikel 88.5 i lag nr 66/97, inte får delta i öppna anbudsförfaranden som den spanska statsförvaltningen eller regionerna anordnar, minskar inte de risker som hänger samman med tillämpningen av artiklarna 152 och 194 i samma lag. Bestämmelserna är emellertid endast tillräckliga för att säkerställa att öppna anbudsförfaranden inte skall tillämpas fullt ut, om dessa arbeten kan utföras av förvaltningens genomförandeorgan.

82.   Sammanfattningsvis ger den angivna spanska lagstiftningen upphov till en rad frågor angående huruvida denna lagstiftning är förenlig med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, eftersom förvaltningen uppmuntras att låta offentlig upphandling ske utan ett öppet anbudsförfarande, även om det inte rör sig om arbeten av allmänintresse överhuvudtaget. Dessutom skapas en gynnad ställning för de egna genomförandeorgan som kan komma i fråga för offentlig upphandling som inte har någon direkt koppling till den uppdragsbeskrivning som anges i lag eller i bolagsordning. Trots att genomförandeorganen de jure är förvaltningens egna medel används de de facto som marknadsaktörer med en gynnad ställning. Det kan starkt ifrågasättas om en sådan konstruktion är förenlig med den princip som anges i artikel 86.1 EG, enligt vilken sådana former av olika behandling är förbjudna.(21)

83.   Det rättsliga och faktiska sammanhang som ligger till grund för tolkningsfrågorna ger slutligen upphov till frågan om huruvida den omständighet att TRAGSA , i enlighet med artikel 152 i ovannämnda spanska lag, kan åläggas att utföra entreprenadarbeten och tjänster som ligger utanför dess i lag angivna uppdragsbeskrivning saknar betydelse för frågan huruvida detta offentliga företag kan uppfylla det andra Teckal-kriteriet, det vill säga att det bedriver huvuddelen av sin verksamhet för det offentliga organ som äger det.

C –    Besvarandet av frågorna

Första och andra frågan

84.   Som redan har påpekats i punkterna 38 och 44 i detta förslag till avgörande är det i det rättsliga och faktiska sammanhang som föreligger i målet vid den nationella domstolen aldrig fråga om att den upphandlande myndigheten genom ett avtal med ekonomiska villkor tilldelar ett uppdrag till en fristående juridisk person som denna myndighet utövar kontroll över ”som över sitt egna medel”. Därför måste TRAGSA, även om det är en fristående juridisk person, betraktas som förvaltningens ”eget medel”. Detta framgår otvetydigt av den relevanta spanska lagstiftningen.

85.   I domen i målet Stadt Halle(22) har domstolen uttryckligen uttalat att en offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med ett i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridiskt organ. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling skall då inte tillämpas.

86.   Jag anser att det kan utläsas ur TRAGSA:s bolagsordning att bolaget åtminstone skall betraktas som den spanska statsförvaltningens ”eget medel” respektive genomförandeorgan. Eftersom TRAGSA enligt sin lagstadgade uppdragsbeskrivning utför uppdrag som det tilldelats av den spanska statsförvaltningen skall de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling således inte tillämpas.

87.   Av domstolens domar i målen Coname(23) och Parking Brixen(24) framgår att om förhållandet mellan ett offentligt organ som är upphandlande myndighet och ett genomförandeorgan eller juridisk person inte regleras av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling skall de allmänna fördragsbestämmelserna tillämpas, i synnerhet bestämmelserna om de grundläggande friheterna och konkurrensbestämmelserna.

88.   Visserligen skall de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på området offentlig upphandling inte tillämpas om ett offentligt organ med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utför de uppgifter av allmänintresse som åligger det, utan att vända sig till externa enheter, om det berörda organet utövar en kontroll över dessa enheter motsvarande den som det utövar över sin egen förvaltning och den berörda enheten dessutom bedriver huvuddelen av sin verksamhet för det organ som äger det. Men dessa två villkor – de så kallade Teckal‑kriterierna – utgör undantag. De måste således tolkas restriktivt, och det är den som avser att åberopa undantagsbestämmelsen som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs.(25)

89.   Av dessa något omformulerade slutsatser från domen i målet Parking Brixen framgår att det även i TRAGSA:s fall skall prövas om de så kallade Teckal‑kriterierna kan åberopas till stöd för överklagandet. Det åligger den nationella domstolen att göra denna prövning. Vid prövningen skall det rättsliga och faktiska sammanhang där TRAGSA bedriver sin verksamhet undersökas. Domstolen kan bistå den nationella domstolen med de uppgifter som krävs för att hjälpa den att döma i målet vid den nationella domstolen.

90.   Vid närmare betraktelse verkar det inte finnas några tvivel om att förhållandet mellan, å ena sidan, den spanska statsförvaltningen och regionerna och, å andra sidan, TRAGSA uppfyller det första Teckal‑kriteriet.

Alla andelar i TRAGSA innehas direkt eller indirekt av den spanska staten och regionerna, även om endast fyra regioner har ett symboliskt aktieinnehav.

Dessutom går det inte av den rättsliga ram inom vilken TRAGSA bedriver sin verksamhet som genomförandeorgan för den spanska statens och regionernas jordbruksstrukturpolitik i vid mening, att dra någon annan slutsats än att TRAGSA bedriver sin verksamhet som de berörda offentliga organens ”eget medel”. Jag hänvisar i detta sammanhang särskilt till presentationen av tillämpliga bestämmelser i artiklarna 4–9 i detta förslag till avgörande.

91.   I sin mer senare rättspraxis har domstolen ytterligare utvecklat det första Teckal‑kriteriet på så sätt att när ett organ utövar kontroll ”motsvarande den som de[t] utövar över sin egen förvaltning” skall det anses vara fråga om ”en avgörande påverkan i fråga om såväl strategiska mål som bolagets viktiga beslut”.(26)

92.   Detta kriterium gäller inte enbart för förhållandet mellan ett enda offentligt organ och dess ”eget” genomförandeorgan, utan även om olika offentliga organ, oavsett om de har en partnerskapssamverkan eller inte, har ett gemensamt genomförandeorgan.(27)

93.   Det är inte ovanligt att flera offentliga organ för att kunna utföra vissa offentliga åtaganden, exempelvis rening av avloppsvatten, upprättar en partnerskapssamverkan som det gemensamma genomförandeorganet underställs. Om det gemensamma genomförandeorganet är en fristående juridisk person kan de berörda parterna i sin egenskap av aktieinnehavare och genom att vara företrädda i den juridiska personens ledning utöva ”en avgörande påverkan i fråga om såväl strategiska mål som den juridiska personens viktiga beslut”.(28)

94.   Om genomförandeorganet är organiserat som ett ”eget medel” för de samverkande offentliga organen skall kontrollen, analogt med de krav som ställs på utövandet av kontroll över en fristående juridisk person som utför offentliga åtaganden, vara utformad på ett sådant sätt att det säkerställs att samtliga berörda organ utövar ”en … påverkan i fråga om såväl strategiska mål som viktiga beslut”.

95.   Om de berörda offentliga organen inte kan utöva kontroll över ett gemensamt genomförandeorgan som eget medel och inte kan påverka dess strategiska mål, kan de inte heller göras ansvariga för hur detta organ uppträder. Detta gäller även deras ansvar för att gemenskapsrätten efterlevs.

96.   Dessutom har inte kommissionen fel när den har gjort gällande att konstruktioner där flera offentliga organ använder sig av ett genomförandeorgan som i termer av möjlig påverkan är organiserad som ett ”eget medel” till endast ett av organen, lätt kan missbrukas. Det kan leda till att offentliga organ om de utför entreprenadarbete eller levererar tjänster, som de annars skulle ha låtit omfattas av ett öppet anbudsförfarande, vänder sig till – eller anmodas vända sig till – ett annat organs befintliga ”egna” genomförandeorgan. Detta kan, som jag påpekat i punkterna 57–59 ovan, medföra att omfattande delmarknader undandras från tillämpningen av fördragets och den ur fördraget avledda gemenskapsrättens bestämmelser om offentlig upphandling.

97.   Jag drar därför preliminärt slutsatsen att i fall där genomförandeorganet uppträder som olika myndigheters ”eget medel” måste det i den lagstiftning som gäller för genomförandeorganet säkerställas att samtliga upphandlande myndigheter har ett reellt inflytande på såväl de strategiska målen som på viktiga beslut. Innan arbetet utförs måste det därefter noga anges med stöd av vilka offentliga åtaganden de berörda offentliga organen kan tilldela kontrakt till det gemensamma genomförandeorganet som ”eget medel”.

Detta för att så långt som möjligt begränsa den i föregående punkt nämnda risken för missbruk.(29)

98.   Av de ovan i punkterna 4–9 återgivna tillämpliga bestämmelserna för TRAGSA framgår att hela eller nästan hela TRAGSA är underställt den lagstiftning som gäller för den spanska statsförvaltningen. Även tariffreglerna för de kontrakt som TRAGSA utför på uppdrag av statsförvaltningen eller regionerna fastställs av statsförvaltningen och är dess ansvar. Regionerna verkar inte ha något direkt inflytande. TRAGSA och den spanska regeringen har visserligen betonat att regionerna kan utöva sitt inflytande via sina kontrakt, men en sådan kontroll av hur separata entreprenadarbeten och projekt utformas och utförs – vilket ingår i varje kontrakt som ett offentligt organ tilldelar en egen enhet eller externa juridiska personer – är inte den kontroll som domstolen avser när den talar om ”avgörande påverkan i fråga om såväl strategiska mål som viktiga beslut” i samband med, i detta fall, det ”egna” genomförandeorganet.

99.   Utöver detta skall det erinras om att regionernas bristande inflytande på och över TRAGSA:s bolagsordning inte alls kompenseras av det inflytande de skulle kunna få som aktieägare i den juridiska personen, med tanke på att endast en liten minoritet av regionerna äger aktier i TRAGSA, och detta endast i symbolisk omfattning.

100. Att det i de bestämmelser som styr TRAGSA:s verksamhet saknas en tydlig begränsning av de områden på vilka regionerna kan tilldela TRAGSA kontrakt – i detta sammanhang är den i de ovan i punkterna 73–83 nämnda allmänna spanska lagstiftningen om offentlig upphandling av intresse – är ytterligare ett tecken på att TRAGSA inte kan betraktas som ett gemensamt genomförandeorgan vars syfte är att förverkliga tydligt avgränsade entreprenadarbeten och tjänster av allmänintresse. Risken för att en sådan öppen konstruktion kan missbrukas har jag redan behandlat ovan.

101. Jag drar därför slutsatsen att TRAGSA, med nuvarande bestämmelser, inte kan betraktas som regionernas ”eget medel”, eftersom dessa inte kan utöva någon påverkan över denna juridiska persons strategiska mål och andra viktiga beslut.

102. Eftersom TRAGSA inte kan anses utgöra regionernas eget medel ligger det nära till hands att dra slutsatsen att regionerna har agerat på ett felaktigt sätt när de inte har låtit TRAGSA:s kontrakt bli föremål för öppna anbudsförfaranden.

103. Det förhåller sig i princip annorlunda med de kontrakt som den spanska statsförvaltningen har tilldelat TRAGSA: Här kan TRAGSA mycket väl betraktas som ett eget medel.

104. Av analysen i punkterna 61–65 ovan av de bestämmelser som reglerar TRAGSA:s verksamhet följer emellertid att inte heller dessa bestämmelser uppfyller kraven i det andra Teckal-kriteriet.

105. I domen i målet Carbotermo(30) fann domstolen att kravet att en juridisk person över vilken en myndighet utövar kontroll motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning skall bedriva huvuddelen av sin verksamhet för det offentliga organ (de offentliga organ) som äger den juridiska personen, framför allt har till syfte att undvika att konkurrensen snedvrids.

106. Endast om den juridiska person som är underställd förvaltningen bedriver huvuddelen av sin verksamhet uteslutande för den eller de offentliga organ som innehar den, är det befogat att inte tillämpa de tvingande bestämmelserna i direktiven om offentlig upphandling, vars syfte är att skydda konkurrensen, eftersom det i en sådan situation inte längre finns någon konkurrens.

107. Detta innebär att den berörda juridiska personen endast kan anses bedriva huvuddelen av sin verksamhet för det offentliga organ som äger den, i den mening som avses i domen i målet Teckal, om detta företag huvudsakligen utövar verksamhet för detta organ, och all annan verksamhet endast är av underordnad betydelse.

108. I punkterna 61–65 ovan har jag slagit fast att TRAGSA:s arbeten för andra organ än den spanska statsförvaltningen och regionerna och för privata företag under de tre senaste åren har uppgått till mellan 7 och 8,5 procent av den totala omsättningen och att det i de bestämmelser som reglerar TRAGSA:s verksamhet inte anges några begränsningar för hur omfattande TRAGSA:s verksamhet får vara.

109. Om man dessutom delar min ovannämnda bedömning att regionerna i förhållande till TRAGSA inte kan anses vara offentliga kontrollorgan, följer per definition att kravet på att huvuddelen av verksamheten skall bedrivas för det offentliga organ som äger bolaget inte uppfylls, eftersom de entreprenadarbeten som utförs för regionernas räkning står för mer än 50 procent av TRAGSA:s totala omsättning.

110. Kravet att huvuddelen av verksamheten skall bedrivas för det offentliga organ som innehar genomförandeorganet är ett nödvändigt villkor för att undvika att konkurrensen på gemenskapsmarknaden snedvrids, vilket domstolen nyligen även har betonat i domen i målet Carbotermo.(31) Det är dock inte ett tillräckligt villkor.

111. Om TRAGSA verkligen bedrev huvuddelen av sin verksamhet för det eller de offentliga organ som innehar det, skulle det genom sin resterande verksamhet fortfarande kunna snedvrida konkurrensen på olika delmarknader. Som jag redan har påpekat i punkterna 66–72 ovan kan TRAGSA så länge som verksamheten i detta genomförandeorgan, såväl bokföringsmässigt som när det gäller material och personal, inte är helt fristående från den verksamhet som det bedriver som ett eller flera offentliga organs genomförandeorgan, använda sig av de fördelar som dess offentliga ställning ger det i konkurrensen med andra aktörer på de öppna delmarknaderna.

112. Det är TRAGSA:s hybridkaraktär – det vill säga att det dels är ett internt genomförandeorgan för det eller de offentliga organ som äger bolaget, dels är en juridisk person som konkurrerar om kontrakt såväl från andra offentliga organ såsom från kommuner, privatpersoner och företag – som gör det nödvändigt att närmare pröva om verksamheten är förenlig med artikel 86.1 EG.

113. Enligt denna bestämmelse skall medlemsstaterna inte vidta eller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördraget, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 EG och 81–89 EG.

114. Om ett offentligt organs ”eget” interna genomförandeorgan konkurrerar på öppna delmarknader, utan att effektiva och genomblickbara åtgärder vidtas för att förhindra att detta organ får finansiella fördelar på grund av att det bedriver huvuddelen av sin verksamhet som ett offentligt organs genomförandeorgan, uppfylls inte de uttryckliga krav som föreskrivs i artikel 86.1 EG.

115. Ett sådant agerande strider dessutom mot artiklarna 43 EG och 49 EG, eftersom egna genomförandeorgan som används på den öppna nationella marknaden skulle kunna försvåra tillträdet för potentiella sökande från andra medlemsstater.(32)

116. De risker som mot bakgrund av förbudet mot statligt stöd följer av att det saknas insyn i de ekonomiska och bokföringsmässiga förhållandena mellan å ena sidan staten eller andra offentliga organ och å andra sidan offentliga företag, har tidigare medfört att kommissionen antagit bestämmelser med stöd av artikel 86.3 EG.(33)

Riskerna är minst lika stora i det rättsliga och faktiska sammanhang som föreligger i detta mål vid den nationella domstolen. Att det i de bestämmelser som reglerar TRAGSA:s verksamhet saknas uttryckliga garantier mot öppna eller förtäckta former av korsfinansiering mellan den verksamhet som TRAGSA bedriver som förvaltningens eget genomförandeorgan och den verksamhet som det bedriver som aktör på den öppna marknaden, kan också anses åsidosätta artikel 86.1 EG, jämte artiklarna 87 EG och 88 EG.

117. I punkterna 78–83 ovan har jag ingående redogjort för de risker som tillämpningen av bestämmelser som artiklarna 152 och 194 i den allmänna spanska lagstiftningen om offentlig upphandling kan medföra för en korrekt tillämpning av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på området offentlig upphandling, samt för de grundläggande rättigheterna om fri rörlighet och konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden.

118. Riskerna utgörs av den omständighet att om genomförandeorgan som förvaltningens ”egna medel” respektive fristående juridiska personer som är helt underställda den upphandlande offentliga myndigheten, av de ansvariga förvaltningarna även utanför sin rättsliga, administrativa och privaträttsliga behörighet eller ansvarsområden kan tilldelas kontrakt för att leverera tjänster, utföra entreprenadarbeten eller tillverka varor – eftersom genomförandeorganet ändå står till förfogande – kan de positiva effekterna av gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling kraftigt urholkas eller, om dessa inte är tillämpliga, allvarliga hinder skapas för handeln med varor och tjänster mellan medlemsstaterna samt för etableringsfriheten. Detta skulle på ett allvarligt sätt kunna snedvrida konkurrensförhållandena mellan dessa genomförandeorgan eller juridiska personer som är underställda offentliga organ och privata företag på de berörda marknaderna. Det finns bara ett undantag från detta, och det är om tvingande krav av allmänintresse kan motivera att ett genomförandeorgan direkt tilldelas kontrakt även om dessa faller utanför de i lag eller bolagsordning angivna uppgifterna. Här har man haft naturkatastrofer och därmed jämförbara exceptionella omständigheter i åtanke, vilka kan kräva att alla medel som en förvaltning förfogar över omedelbart sätts in.

119. Det är just dessa följder som domstolen har försökt att undvika genom det andra Teckal‑kriteriet. Skall detta kriterium vara effektivt måste det tolkas på så sätt att det även förbjuder att ”egna” genomförandeorgan eller juridiska personer som är underställda offentliga organ tilldelas offentliga kontrakt som ligger utanför deras rättsliga, administrativa och lagstadgade befogenheter.

120. För övrigt anser jag att den hänskjutande domstolen har rätt när den ifrågasatte huruvida bestämmelser som de i artiklarna 152 och 194 i den gällande spanska lagstiftningen om offentlig upphandling är förenliga med de gemenskapsrättsliga konkurrensbestämmelserna.

121. Sådana bestämmelser ger helt klart ett genomförandeorgan eller en juridisk person som är underställd ett offentligt organ – som uppträder utanför sin rättsliga, administrativa och lagstadgade behörighet som aktör på marknaden – en gynnad ställning vid tilldelning av offentliga kontrakt. Det strider därigenom mot bestämmelserna i artikel 86.1 EG.

Tredje frågan

122. Syftet med den tredje frågan är att få utrett huruvida domen i målet Spanien mot kommissionen(34) har några konsekvenser för bedömningen av TRAGSA:s rättsliga ställning vid tilldelning av offentliga kontrakt.

123. I denna dom fann domstolen att ett organ som TRAGSA, som trots sin finansiella och bokföringsmässiga självständighet är helt underställt den spanska staten, skall anses som en av den spanska förvaltningens egna organ i den mening som avses i artikel 3.5 första stycket i förordning nr 154/75.

124. Som kommissionen mycket riktigt har påpekat avser domstolens bedömning i det målet det arbete som TRAGSA har utfört för den spanska staten genom att upprätta ett register över olivodlingar.

125. Den spanska regeringen har gjort gällande att TRAGSA, som fristående juridisk person, innan upprättandet av registret över olivodlingar hade fått ett underhandskontrakt på grund av de sekretesskrav som en sådan verksamhet måste uppfylla. Domstolen slog emellertid fast att TRAGSA måste betraktas som ett eget genomförandeorgan som utgör en del av den spanska statsförvaltningen. Därför är i princip den rättspraxis som kan härledas från domarna i målen Teckal(35) och ARGE(36) tillämplig. Enligt domstolens bedömning bekräftas detta genom artikel 88.4 i lag nr 66/97 av den 30 december 1997(37). I denna artikel fastställs att TRAGSA i egenskap av resurs och teknisk enhet inom den spanska förvaltningen, är skyldigt att, med exklusiv karaktär, självt eller genom sina dotterbolag, utföra de arbeten som det tilldelas av den allmänna statsförvaltningen, de autonoma regionerna och de offentliga organ som är beroende av dessa.(38)

126. Jag vill tillfoga att domen i målet Spanien mot kommissionen huvudsakligen avsåg huruvida Konungariket Spanien fick lov att anförtro arbetet med att upprätta registret över olivodlingar till TRAGSA utan att tillämpa förfarandet för offentlig upphandling.

127. Domstolen behövde härvidlag inte undersöka de frågor som aktualiseras i detta mål. Därför kan det från ovannämnda dom inte dras några långtgående slutsatser om att TRAGSA som genomförandeorgan på det jordbruksstrukturpolitiska området i vid mening skall anses vara den spanska statsförvaltningens eget medel. Detta stämmer väl överens med vad jag påpekat ovan i punkt 103 i detta förslag till avgörande.

D –    Upptagande till sakprövning

128. Vid bedömningen av de första två frågor som ställts av Tribunal Supremo framkom att såväl de bestämmelser som gäller för TRAGSA i dess egenskap av förvaltningens ”eget medel” som att TRAGSA bedriver verksamhet för regionerna samt att TRAGSA även utförde arbeten åt andra offentliga organ än statsförvaltningen och regionerna, och för enskilda personer och privata företag, samt bestämmelserna i artiklarna 152 och 194 i den gällande spanska lagen, kan kritiseras för att de är oförenliga med de kriterier som domstolen har angett i punkt 50 i domen i målet Teckal.

129. Oförenligheten har rättsliga följder när det gäller tillämpligheten av gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling, tillhandahållandet av tjänster och utförandet av entreprenadarbeten. Dessutom kan oförenligheten medföra att artiklarna 43 EG, 49 EG och 86 EG åsidosätts.

130. Den kritik som uttryckligen angetts ovan uttrycks även indirekt i beslutet om hänskjutande i form av de tvivel som den hänskjutande domstolen ger uttryck för.

131. Detta är framför allt uppenbart genom det som Tribunal Supremo har uttalat under rubriken ”För det fjärde” i beslutet om hänskjutande.

132. Mot bakgrund av den tveksamhet om rättsläget som kommer till uttryck i tolkningsfrågorna anser jag att det inte råder något tvivel om att domstolens svar på frågorna kan bistå den hänskjutande domstolen när denna skall döma i målet vid den nationella domstolen.

133. Jag övertygas inte alls av TRAGSA:s och den spanska regeringens argument att de rättsfrågor som den hänskjutande domstolen tar upp i sitt beslut om hänskjutande skulle vara ”nya” och därför inte kan prövas vid ett överklagande och att de följaktligen är hypotetiska och inte kan tas upp till sakprövning.

134. För det första brukar domstolen vara ytterst återhållsam vid bedömningen av vilken funktion och nytta de frågor som ställs till domstolen har för den nationella domstolens möjligheter att döma i målet vid den nationella domstolen. Endast om frågorna har en klart hypotetisk karaktär anses de inte kunna tas upp till sakprövning.(39)

135. Det framgår av vad som återgetts av förfarandet vid olika spanska förvaltningsmyndigheter och domstolar att de bestämmelser som reglerar TRAGSA:s verksamhet är förenliga med principerna i den nationella konkurrenslagstiftningen. Den omständighet att Tribunal Supremo även har tagit upp principerna i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och konkurrens visar att frågorna inte är det minsta hypotetiska.

136. Huruvida Tribunal Supremo i det mål som är anhängigt vid denna domstol skall avgöra målet endast med tillämpning av spansk rätt är en fråga som Tribunal Supremo i egenskap av nationell domstol i sista instans i allra högsta grad skall, och kan, besvara på egen hand.(40)

137. Jag delar inte heller kommissionens uppfattning att de faktiska och rättsliga upplysningarna i beslutet om hänskjutande är – alltför – summariska. Upplysningarna ger, vilket framgår ovan, tillräckligt med stöd för att göra en långt ifrån summarisk bedömning av de ställda frågorna.

138. Jag anser därför att Tribunal Supremos frågor kan tas upp till sakprövning.

V –    Förslag till avgörande

139. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som ställts av Tribunal Supremo på följande sätt:

–       I princip skall gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling av varor, tjänster och entreprenadarbeten inte tillämpas på privaträttsliga juridiska personer som TRAGSA, som till följd av sin rättsliga ställning skall betraktas som förvaltningens ”egna medel” som utan avtal om ekonomiska villkor skall utföra de uppdrag som behöriga offentliga organ tilldelar företaget.

–       Det skall därför i enlighet med tillämpliga nationella bestämmelser säkerställas att behöriga offentliga organ utövar kontroll över ifrågavarande juridiska person, i den mening att de har en avgörande påverkan på såväl strategiska mål som på dess viktiga beslut, samtidigt som den juridiska personen skall bedriva huvuddelen av sin verksamhet för det offentliga organ som äger det i den mening att varje annan verksamhet skall vara av underordnad karaktär.

–       Villkoret att det behöriga offentliga organet skall ha ett avgörande inflytande över såväl strategiska mål som över den juridiska personens viktiga beslut uppfylls inte om de offentliga organ som använder sig av den juridiska personen som genomförandeorgan varken har direkt inflytande över de rättsliga bestämmelser som gäller för den juridiska personen, eller över de tariffer som denna tillämpar i sin verksamhet, och dessutom inte har någon avgörande påverkan på dess beslut i sin egenskap av aktieägare.

–       Villkoret att den juridiska personen skall bedriva huvuddelen av sin verksamhet för den offentliga myndighet som äger den uppfylls inte, om inte omfattningen av annan verksamhet begränsas i de bestämmelser som reglerar verksamheten, så att annan verksamhet endast blir av underordnad karaktär.

–       Det följer av bestämmelserna i artikel 86.1 EG att en juridisk person som bedriver huvuddelen av sin verksamhet för ett för ändamålet behörigt offentligt organs genomförandeorgan öppet skall redovisa och särskilja den verksamhet som utförs för andra offentliga organ och privata företag, såväl organisatoriskt som bokföringsmässigt, från den verksamhet som utförs i egenskap av det behöriga offentliga organets egna medel.

–       Det framgår dessutom av samma bestämmelse i fördraget att nationella förvaltningar inte får tilldela några kontrakt till en juridisk person som uppträder som ett eget genomförandeorgan för leverans av varor och tjänster, om kontrakten inte har någon koppling till offentliga åtaganden eller om utförandet av arbetet ligger utanför den berörda juridiska personens i lag angivna uppdragsbeskrivning. Enda undantaget från detta är om ett sådant kontrakt är objektivt motiverat, exempelvis vid naturkatastrofer eller andra jämförbara exceptionella omständigheter.

–       Det är den nationella domstolen som med beaktande av de rättsliga och faktiska omständigheter som åberopats i målet vid den nationella domstolen skall pröva om dessa villkor har uppfyllts.

---

1 – Originalspråk: nederländska.

---

2 – Den hänskjutande domstolen har i sin andra tolkningsfråga begränsat sig till att hänvisa till rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) och direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), i dess ändrade lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114). Av beskrivningen av TRAGSA:s verksamhet i den relevanta spanska lagstiftningen följer emellertid att verksamheten även skulle kunna omfatta tillhandahållandet av tjänster samt vattenförsörjning. Av de faktiska omständigheter som framkommit i målet vid den nationella domstolen går det därför inte att på förhand utesluta att rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139, och rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 184; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EGT L 134, s. 1) skall tillämpas. För korthets skull kommer jag i detta förslag till avgörande i fortsättningen att hänvisa till ”direktiven om offentlig upphandling”.

---

3 – Kommissionen har i fotnot 3 i sitt skriftliga yttrande påpekat att det i en tidigare lag från år 1973 om reform och utveckling av jordbruket uttryckligen föreskrevs att det skulle bildas ett företag för jordbruksreformen, såsom instrument för statens agerande inom ramen för reformen och utvecklingen av jordbruket. Bildandet av TRAGSA, som skedde genom att Parque de Maquinaria del Instituto Nacional de Reforma y Desarollo Agrario (maskinparken hos det nationella institutet för reformering och utveckling av jordbruket) (nedan kallat IRYDA) erkändes som en juridisk person, godkändes genom kungligt dekret nr 379/1977 av den 21 mars 1977, i vilket det i motiveringen anfördes att det har till syfte att ”… genom ett företag som är en juridisk person enligt privaträtten, utföra arbeten som för närvarande tilldelats IRYDA, arbeten som inte kan anförtros enskilda företag på grund av den specialisering som de kräver, deras fördelning i tid och rum, nödvändigheten att genomföra arbetsprogram som inte medger något dröjsmål eller på grund av att det rör sig om arbeten som är brådskande eller vars lönsamhet är mindre eller obefintlig då regeringen med hänvisning till översvämningar eller liknande katastrofer ålägger institutet att skyndsamt undsätta de skadelidande …”.

---

4 – Artikel 152.1 d i den nu gällande kodifierade texten från år 2000.

---

5 – Kommissionen har också påpekat att TRAGSA har några utländska dotterbolag. Vid förhandlingarna har TRAGSA meddelat att dessa företag antingen redan har försatts i konkurs eller har deras verksamhet helt eller delvis upphört.

---

6 –      TRAGSA och den spanska regeringen har uppmärksammats på att TRAGSA inte får delta i öppna anbudsförfaranden som anordnas av statsförvaltningen och regionerna. TRAGSA får endast lämna anbud vid offentlig upphandling som genomförs av andra offentliga organ än statsförvaltningen och regionerna.

---

7 – Se särskilt domstolens dom av den 18 november 1999 i mål C‑107/98, Teckal (REG 1999, s. I‑8121), av den 11 januari 2005 i mål C‑26/03, Stadt Halle (REG 2005, s. I‑1), av den 10 november 2005 i mål C‑29/04, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I‑9705), och av den 11 maj 2006 i mål C‑340/04, Carbotermo (REG 2006, s. I‑0000).

---

8 – Se bland annat domstolens dom av den 21 juli 2005 i mål C‑231/03, Coname (REG 2005, s. I‑7287), av den 13 oktober 2005 i mål C‑458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I‑8612), och av den 6 april 2006 i mål C‑410/04, ANAV (REG 2006, s. I‑0000).

---

9 – I domen i målet Stadt Halle (ovan fotnot 7), punkt 48, har domstolen uttryckligen bekräftat att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling inte skall tillämpas på uppgifter som ett offentligt organ som är upphandlande myndighet utför med egna medel – administrativa, tekniska eller andra.

---

10 –      Se föregående fotnot.

---

11 –      Se särskilt punkterna 4–9 samt 13 i detta förslag till avgörande.

---

12 – Domstolens dom av den 8 maj 2003 i mål C‑349/97, Spanien mot kommissionen (REG 2003, s. I‑3851).

---

13 – Kommissionen hade inte mycket att säga om detta vid den muntliga förhandlingen, inte heller mot bakgrund av domstolens aktuella rättspraxis i domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 8) och domen i målet Carbotermo (ovan fotnot 7).

---

14 – Här rörde det sig ändå om offentliga organs tilldelning av koncessioner som inte regleras i den avledda gemenskapsrätten. Den i domen bekräftade principen att om ett rättsförhållande inte omfattas av denna rätt kan det fortfarande prövas mot fördragets bestämmelser, kan i tillämpliga delar även tillämpas i detta fall.

---

15 – Detta undantag har tolkats restriktivt i domstolens fasta rättspraxis i den mening att det begränsas till verksamhet och intressen som rör offentlig myndighetsutövning. Detta slogs redan fast i dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74, Reynes (REG 1974, s. 631; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309), och har sedermera bekräftats flera gånger, bland annat i dom av den 31 maj 2001 i mål C‑283/99 (REG 2001, s. I‑4363), punkt 20.

---

16 – Se i detta sammanhang domarna i målen Coname, Parking Brixen och ANAV (ovan fotnot 8).

---

17 – Det skulle kunna utläsas ur översikten av relevant spansk lagstiftning ovan, särskilt punkt 13, att regionernas användning av TRAGSA som eget genomförandeorgan är frivillig. Om så är fallet innebär detta att kvalificeringen av TRAGSA som regionernas eget medel blir än mer problematisk, eftersom ett medvetet val att använda ett genomförandeorgan som tillhör ett annat offentligrättsligt organ framför ett öppet anbudsförfarande strider mot de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling. Det är upp till den nationella domaren att avgöra om det finns en sådan valfrihet.

---

18 – Ovan punkt 15 i detta förslag till avgörande.

---

19 – På sidorna 12–13 i beslutet om hänskjutande ger Tribunal Supremo på ett mycket tydligt sätt uttryck för sina tvivel i frågan: ”Det förefaller även som att det kan strida mot de allmänna gemenskapsrättsliga principerna att förvaltningen, med stöd av nämnda föreskrifter i de successivt antagna lagarna om offentlig upphandling ges möjlighet att, via ett offentligt företag som i lag kvalificerats som förvaltningens eget medel, direkt fullgöra flera sådana kontrakt, vilket på ett avgörande sätt snedvrider den relevanta marknaden.”

---

20 – Det framgår av ordalydelsen av artiklarna 152 och 194 i den spanska lagen om offentlig upphandling att den nationella lagstiftaren åtminstone förutsätter att förvaltningarna skall använda sig av sina genomförandeorgans restkapacitet: ”… i vilket fall dessa medel i regel måste användas.” Det är givetvis upp till den hänskjutande domstolen att närmare tolka detta.

---

21 – Se punkterna 117–122 i detta förslag till avgörande.

---

22 – Ovan fotnot 7, punkt 48.

---

23 – Ovan fotnot 8, punkt 16.

---

24 – Ovan fotnot 8, punkterna 61–62.

---

25 – Se bland annat domen i målet Stadt Halle (ovan fotnot 7), punkt 46, och domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 8), punkterna 63 och 65.

---

26 – Se domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 8), punkt 65, och domen i målet Carbotermo (ovan fotnot 7), punkt 36.

---

27 – I domen i målet Coname (ovan fotnot 8) avsågs en sådan gemensam juridisk person som var underställd flera olika offentliga organ (Padania), likaså i domen i målet Carbotermo (ovan fotnot 7). Att det måste fastställas såväl kvantitativa som kvalitativa krav framgår både av domen i målet Coname [loc.cit.], där ett aktieinnehav på 0,97 procent betraktades som otillräckligt för en objektiv motiveringsgrund, och av domen i målet Carbotermo där de offentliga organ som utövar kontroll över de berörda juridiska personernas styrelser inte ansågs ha tillräckligt med kontroll för att ha ”en avgörande påverkan på strategiska mål och berörda juridiska personers viktiga beslut”.

---

28 – Det går emellertid inte, av de offentligrättsliga avtal som regionerna har slutit med TRAGSA, vilka nämns ovan i punkt 13 i detta förslag till avgörande och som kommissionen har fogat som bilaga till sitt skriftliga yttrande, att sluta sig till att TRAGSA har utövat en avgörande påverkan. Här är det till sist den nationella domstolens tolkning som måste bli avgörande.

---

29 –      En snäv avgränsning av ett gemensamt genomförandeorgans uppgifter och befogenheter har även relevans för det andra Teckal‑kriteriet. Se punkterna 112–116 samt 117–121 nedan.

---

30 – Se domen (ovan fotnot 7), punkterna 58–63.

---

31 – Ovan fotnot 7.

---

32 – I domen i målet Coname (ovan fotnot 8) har domstolen, om än under delvis andra faktiska omständigheter, angett att avsaknaden av den öppenhet och insyn som krävs kan utgöra ett hinder för den fria rörligheten för tjänster samt för etableringsfriheten.

---

33 – Se kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstaterna och offentliga företag (EGT L 195, s. 35; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54), som kompletterats och ändrats vid ett flertal tillfällen.

---

34 – Ovan fotnot 12.

---

35 – Se ovan.

---

36 – Dom av den 7 december 2000 i mål C‑94/99, ARGE (REG 2000, s. I‑11037), punkt 40.

---

37 – Innehållet i denna lag sammanfattas i punkt 5 ovan.

---

38 – Domen i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 12), punkterna 204–206.

---

39 – Se bland annat dom av den 18 december 1981 i mål 244/80, Foglio Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, av den 12 mars 1998 i mål C‑314/96, Djabala (REG 1998, s. I‑1049), punkt 18, och av den 30 september 2003 i mål C‑167/01 (REG 2003, s. I‑10155), punkterna 44–45.

---

40 – Endast om det vid granskningen av de faktiska omständigheter som ligger till grund för målet vid den nationella domstolen, och de relevanta nationella bestämmelserna, är uppenbart att domstolens svar på de ställda frågorna inte kan bidra till att döma i målet, kan det beslutas att tolkningsfrågorna inte kan tas upp till sakprövning. Se bland annat dom av den 16 september i mål C‑132/81, Vlaeminck (REG 1982, s. 2966), punkterna 13–14, och senare av den 18 mars 2004 i mål C-314/01, Siemens och ARGE Tele[k]om (REG 2004, s. I‑2549), punkt 37.