—

Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), v zastúpení: G. Buda, A. Cséza a D. Kuti, ügyvédek,

—

Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, neskôr Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, v zastúpení: Z. Mucsányi, ügyvéd,

—

maďarská vláda, v zastúpení: Z. Fehér, K. Szíjjártó a G. Koós, splnomocnení zástupcovia,

—

česká vláda, v zastúpení: M. Smolek a T. Müller, splnomocnení zástupcovia,

—

nemecká vláda, v zastúpení: T. Henze a J. Möller, splnomocnení zástupcovia,

—

Európska komisia, v zastúpení: A. Tokár a A. Sipos, splnomocnení zástupcovia,

1

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 44 ods. 2 a článku 47 ods. 1 písm. b) a odsekov 2 a 5 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).

2

Tento návrh predložil Fővárosi Ítélőtábla (odvolací súd pre hlavné mesto), ktorému bolo v odvolacom konaní predložené na rozhodnutie odvolanie proti rozhodnutiu rozhodcovského správneho orgánu Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (rozhodcovská komisia pre verejné obstarávanie rady pre verejné obstarávanie). Toto rozhodnutie bolo vydané v rámci sporu medzi Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, neskôr Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (ďalej len „Hochtief Maďarsko“), maďarskou organizačnou zložkou obchodnej spoločnosti založenej podľa nemeckého práva Hochtief Solutions AG, a Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (riaditeľstvo pre ochranu životného prostredia a vodohospodárske záležitosti Severného Zadunajska) vo veci užšej súťaže vo verejnom obstarávaní vyhlásenom týmto posledným uvedeným orgánom. V rámci týchto žalôb, ktoré podala Hochtief Maďarsko, je tento rozhodcovský orgán žalovaným a Édukövízig sa považuje za žalobkyňu, spolu so spoločnosťou Hochtief Maďarsko.

3

Smernica 2004/18 obsahuje najmä nasledujúce odôvodnenia:

„…

…

…“

4

Podľa článku 2 smernice 2004/18 s názvom „Zásady zadávania zákaziek“:

„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“

5

Článok 44 tejto smernice pod názvom „Overovanie spôsobilosti, výber účastníkov a zadávanie zákaziek“ stanovuje:

„1.   Zákazky sa zadávajú na základe kritérií stanovených v článkoch 53 a 55… potom, keď verejní obstarávatelia overia spôsobilosť hospodárskych subjektov… v súlade s kritériami ich ekonomickej a finančnej situácie, odborných a technických vedomostí alebo ich spôsobilosti, ktoré sú uvedené v článkoch 47 až 52, prípadne v súlade s pravidlami a kritériami nediskriminácie uvedenými v odseku 3.

2.   Verejní obstarávatelia môžu od záujemcov a uchádzačov vyžadovať, aby spĺňali minimálnu úroveň spôsobilosti podľa článkov 47 a 48.

Rozsah informácií uvedených v článkoch 47 a 48 a minimálne úrovne spôsobilosti, vyžadované pri určitej zákazke musia súvisieť s predmetom zákazky a musia byť primerané tomuto predmetu.

Tieto minimálne úrovne sa uvedú v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania.

3.   Pri užších konaniach, rokovacích konaniach s uverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania a v prípade súťažného dialógu môžu verejní obstarávatelia obmedziť počet vhodných záujemcov, ktorých vyzvú na predloženie ponuky, na rokovanie alebo na vedenie dialógu za predpokladu, že je k dispozícii dostatočný počet vhodných kandidátov. Verejní obstarávatelia v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania uvedú objektívne a nediskriminačné kritériá alebo pravidlá, ktoré majú v úmysle uplatniť…

…“

6

Článok 47 uvedenej smernice pod názvom „Ekonomická a finančná situácia“ uvádza:

„1.   Ekonomickú a finančnú situáciu hospodárskeho subjektu možno spravidla preukázať jedným alebo viacerými z týchto spôsobov:

2.   Hospodársky subjekt môže, ak to prichádza do úvahy, a pri určitej zákazke, počítať s využitím kapacít iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má. V takom prípade musí verejnému obstarávateľovi preukázať, že bude mať potrebné zdroje k dispozícii, napríklad predložením prísľubu týchto subjektov v uvedenom zmysle.

3.   Skupiny hospodárskych subjektov podľa článku 4 sa môžu spoliehať na využitie kapacít účastníkov skupiny alebo iných subjektov za rovnakých podmienok.

4.   Verejní obstarávatelia môžu v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania alebo vo výzve na predloženie ponuky bližšie určiť, ktorý spôsob alebo spôsoby uvedené v odseku 1 si zvolili a aké iné dokumenty im musia byť poskytnuté.

5.   Ak z akýchkoľvek opodstatnených dôvodov hospodársky subjekt nie je schopný poskytnúť dokumenty požadované verejným obstarávateľom, môže preukázať svoju ekonomickú a finančnú situáciu akýmkoľvek iným dokumentom, ktorý verejný obstarávateľ považuje za vhodný.“

7

Ako vyplýva z prvého odôvodnenia štvrtej smernice Rady 78/660/EHS z 25. júla 1978 o ročnej účtovnej závierke niektorých typov spoločností, vychádzajúcej z článku [44 ods. 2 písm. g)] zmluvy a týkajúcej sa účtovných závierok určitých druhov obchodných spoločností (Ú. v. ES L 222, s. 11; Mim. vyd. 17/001, s. 21), táto smernica harmonizovala vnútroštátne právne predpisy týkajúce sa najmä štruktúry a obsahu ročnej účtovnej závierky, metód oceňovania, ako aj zverejňovania týchto dokumentov, najmä akciovými spoločnosťami a spoločnosťami s ručením obmedzeným. Článok 1 ods. 1 tejto smernice, ktorý vymenúva druhy dotknutých spoločností, v súvislosti so Spolkovou republikou Nemecko uvádza predovšetkým „Aktiengesellschaft“.

8

Harmonizácia zavedená uvedenou smernicou je však len čiastočná. V jej článku 6 je preto výslovne uvedené, že členské štáty môžu povoliť alebo vyžadovať úpravu štruktúry súvahy a výkazu ziskov a strát tak, aby vykazovali, ako sa naložilo s výsledkom hospodárenia.

9

Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že nemecká aj maďarská právna úprava v oblasti ročných účtovných závierok obchodných spoločností stanovujú, že položka súvahy týkajúca sa výsledku hospodárenia musí zohľadňovať rozdelenie podielu na zisku. Zatiaľ čo však maďarská právna úprava to povoľuje len v prípade, ak to nemá za následok zápornú hodnotu tejto položky súvahy, nemecká právna úprava podobné obmedzenie nestanovuje, prinajmenšom pokiaľ ide o prevod zisku dcérskej spoločnosti na jej materskú spoločnosť.

10

Oznámením uverejneným v Úradnom vestníku Európskej únie z25. júla 2006 Édukövízig začal užšiu súťaž na pridelenie verejnej zákazky na uskutočnenie prác týkajúcich sa dopravnej infraštruktúry. Zo spisu vyplýva, že predpokladaná hodnota týchto prác sa nachádza v rozmedzí od 7,2 do 7,5 miliárd HUF, čiže približne od 23300000 do 24870000 eur.

11

Pokiaľ ide o hospodárske a finančné postavenie záujemcov, verejný obstarávateľ vyžadoval predloženie jednotného dokumentu vypracovaného podľa účtovných pravidiel a stanovil minimálnu úroveň spočívajúcu v skutočnosti, že výsledok hospodárenia uvedený v súvahe nebol počas posledných troch uzatvorených účtovných období záporný vo viac ako v jednom prípade (ďalej len „ekonomické kritérium“).

12

Hochtief AG je materskou spoločnosťou skupiny, do ktorej patrí Hochtief Solutions AG, jej 100 % dcérska spoločnosť. Ide o obchodné spoločnosti podľa nemeckého práva. Hochtief Maďarsko je maďarskou organizačnou zložkou druhej uvedenej spoločnosti. Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že pokiaľ ide o ekonomické kritérium, Hochtief Maďarsko má prinajmenšom možnosť výlučne sa odvolávať na postavenie spoločnosti Hochtief Solutions AG.

13

Podľa zmluvy o prevode zisku zisk dosiahnutý spoločnosťou Hochtief Solutions AG musí byť každoročne prevedený na jej materskú spoločnosť, v dôsledku čoho je výsledok uvedený v súvahe spoločnosti Hochtief Solutions AG systematicky nulový alebo záporný.

14

Hochtief Maďarsko spochybnila zákonnosť ekonomického kritéria, keďže podľa nej je diskriminačné a porušuje určité ustanovenia maďarského práva, ktorými bola transponovaná smernica 2004/18.

15

Vnútroštátny súd v tejto súvislosti vysvetľuje, že na základe pravidiel v oblasti ročných účtovných závierok, ktoré sa uplatňujú na obchodné spoločnosti podľa nemeckého práva, alebo prinajmenšom na skupiny obchodných spoločností podľa nemeckého práva, je možné, aby spoločnosť dosiahla kladný výsledok hospodárenia po zdanení, ale v súvahe vykázala záporný výsledok, z dôvodu rozdelenia podielov na zisku alebo prevodu zisku presahujúceho zisk po zdanení, pričom maďarská právna úprava zakazuje rozdelenie podielov na zisku, ktoré by malo za následok záporný výsledok hospodárenia v súvahe.

16

Hochtief Maďarsko napadla zákonnnosť ekonomického kritéria pred Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság. Rozhodnutie tohto orgánu bolo napadnuté žalobou spoločnosti Hochtief Maďarsko na prvostupňovom súde a potom na vnútroštátnom súde, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania.

17

Hochtief Maďarsko pred vnútroštátnym súdom uviedla, že ekonomické kritérium neumožňuje nediskriminačné a objektívne porovnanie záujemcov, keďže pravidlá o ročných účtovných závierkach obchodných spoločností týkajúce sa vyplatenia podielov na zisku v rámci skupiny podnikov sa môžu medzi členskými štátmi líšiť. Podľa nej je to tak v každom prípade, pokiaľ ide o Maďarsko a Spolkovú republiku Nemecko. Ekonomické kritérium je podľa nej nepriamo diskriminačné, keďže znevýhodňuje záujemcov, ktorí ho nemôžu splniť alebo by ho spĺňali len s ťažkosťami, pretože v členskom štáte, v ktorom majú sídlo, sa na nich vzťahuje iná právna úprava, ako je tá, ktorá sa uplatňuje v členskom štáte verejného obstarávateľa.

18

Vnútroštátny súd jednak konštatuje, že z článku 44 ods. 2 a článku 47 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18 vyplýva, že verejný obstarávateľ môže stanoviť minimálnu úroveň ekonomického a finančného postavenia odvolaním sa na súvahu, a jednak, že tento článok 47 zohľadňuje rozdiely, ktoré môžu existovať medzi vnútroštátnymi právnymi úpravami ročných účtovných závierok obchodných spoločností. Zaujíma sa preto o spôsob, akým je možné definovať minimálnu úroveň hospodárskeho a finančného postavenia, ktorá by bola porovnateľná bez ohľadu na miesto sídla obchodnej spoločnosti, keďže táto úroveň sa musí osvedčiť dokumentmi predstavujúcimi referencie uvedené v spomínanom článku 47 ods. 1 písm. b), ale ktorých rozsah a údaje, ktoré poskytujú, sa môžu medzi členskými štátmi líšiť.

19

Za týchto podmienok Fővárosi Ítélőtábla rozhodol prerušiť konanie a položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky

20

Édukövízig na úvod uvádza, že návrh na začatie prejudiciálneho konania je neprípustný z dvoch dôvodov. Jednak vychádza z právnych okolností, ktoré vzhľadom na to, že neboli prejednané počas predchádzajúceho konania pred vnútroštátnym súdom, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, nie sú relevantné vo vzťahu k sporu, ktorý bol tomuto súdu v skutočnosti predložený. Okrem toho ekonomické kritérium nespôsobuje nijaké skutočné ťažkosti, keďže Hochtief Maďarsko mohla buď predložiť svoju vlastnú súvahu, ktorá mohla byť v súlade s uvedeným kritériom, alebo konať v mene spoločnosti Hochtief Solutions AG, ktorá by vzhľadom na zmluvu o prevode zisku, ktorou je zviazaná so svojou materskou spoločnosťou Hochtief AG, musela v zmysle právnej úpravy, ktorá sa na ňu vzťahuje, preukázať ekonomické a finančné postavenie tejto poslednej uvedenej spoločnosti, s vlastnou právnou zodpovednosťou, čo by rovnako postačovalo na splnenie ekonomického kritéria.

21

Pokiaľ ide o prvý namietaný dôvod neprípustnosti, treba konštatovať, že sa týka rozsahu predmetu sporu pred vnútroštátnym súdom, ako vyplýva z uplatňovania vnútroštátnych procesnoprávnych noriem, čo je otázka, ktorej preskúmanie nepatrí do právomoci Súdneho dvora.

22

Pokiaľ ide o druhý dôvod neprípustnosti, vychádza z dôsledkov, ktoré sa údajne majú vyvodiť z posúdenia skutkových okolností spojených buď s maďarským právom, konkrétne z možnosti, aby sama Hochtief Maďarsko splnila ekonomické kritérium, alebo s nemeckým právom obchodných spoločností, konkrétne z možnosti, aby sama Hochtief Solutions AG splnila rovnaké kritérium vzhľadom na povinnosť preukázať ekonomické postavenie svojej materskej spoločnosti, pričom ide o okolnosti, ktorých posúdenie neprináleží Súdnemu dvoru.

23

Pokiaľ ide o zostávajúcu časť, treba pripomenúť, že v rámci spolupráce medzi Súdnym dvorom a vnútroštátnymi súdmi stanovenej v článku 267 ZFEÚ je výlučne vecou vnútroštátneho súdu vzhľadom na osobitné okolnosti jednotlivého prípadu posúdiť nevyhnutnosť rozhodnutia o prejudiciálnej otázke na to, aby sám mohol rozhodnúť o veci samej, ako aj relevanciu otázok, ktoré položí Súdnemu dvoru. Súdny dvor môže zamietnuť návrh podaný vnútroštátnym súdom iba vtedy, ak je zrejmé, že požadovaný výklad práva Únie nemá nijaký vzťah k realite alebo k predmetu konania vo veci samej, alebo pokiaľ ide o všeobecnú alebo hypotetickú otázku (pozri najmä rozsudok z 28. októbra 2010, Volvo Car Germany, C-203/09, Zb. s. I-10721, bod 23 a citovanú judikatúru).

24

Keďže nejde o nijaký z týchto prípadov, treba preskúmať prejudiciálne otázky predložené vnútroštátnym súdom.

25

Svojou prvou a druhou otázkou, ktoré treba preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 44 ods. 2 a článok 47 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18 vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ je oprávnený vyžadovať minimálnu úroveň ekonomického a finančného postavenia odvolaním sa na určitú položku súvahy, hoci môžu existovať rozdiely vo vnútroštátnych právnych úpravách rôznych členských štátov, pokiaľ ide o túto položku, a v dôsledku toho aj v súvahách spoločností podľa právneho poriadku, ktorý sa na nich vzťahuje v súvislosti s vypracovaním ročných účtovných závierok.

26

Podľa článku 44 ods. 2 prvého pododseku smernice 2004/18 môže verejný obstarávateľ vyžadovať splnenie minimálnej úrovne ekonomického a finančného postavenia podľa článku 47 tejto smernice. Tento posledný uvedený článok vo svojom odseku 1 písm. b) stanovuje, že verejný obstarávateľ môže od záujemcov a uchádzačov najmä žiadať, aby preukázali toto postavenie predložením svojej súvahy.

27

Treba však konštatovať, že minimálna úroveň ekonomického a finančného postavenia by sa nemala vymedzovať odvolávaním sa na súvahu vo všeobecnosti. Z toho vyplýva, že pokiaľ ide o uvedený článok 47 ods. 1 písm. b), možnosť stanovená v článku 44 ods. 2 prvom pododseku smernice 2004/18 sa môže uplatniť len odvolaním sa na jeden alebo viacero konkrétnych prvkov súvahy.

28

Pokiaľ ide o výber týchto prvkov, článok 47 smernice 2004/18 ponecháva verejným obstarávateľom značne veľký priestor. Na rozdiel od článku 48 tejto smernice týkajúceho sa technickej a odbornej spôsobilosti a stanovujúceho uzavretý systém, ktorý obmedzuje spôsoby hodnotenia a preverovania, ktoré majú k dispozícii uvedení verejní obstarávatelia, a v dôsledku toho aj ich možnosti formulovať kritériá (pozri, pokiaľ ide o podobné ustanovenia smerníc predchádzajúcich smernici 2004/18, rozsudok z 10. februára 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Zb. s. 417, body 8 až 10 a 15), totiž odsek 4 tohto článku 47 výslovne oprávňuje verejných obstarávateľov zvoliť si dokumenty, ktoré musia záujemcovia alebo uchádzači predložiť na preukázanie svojho ekonomického a finančného postavenia. Keďže článok 44 ods. 2 smernice 2004/18 odkazuje na uvedený článok 47, rovnaká možnosť voľby existuje aj pokiaľ ide o minimálne úrovne ekonomického a finančného postavenia.

29

Táto možnosť voľby však nie je neobmedzená. Podľa článku 44 ods. 2 druhého pododseku smernice 2004/18 totiž minimálna úroveň spôsobilosti musí súvisieť s predmetom zákazky a musí byť primeraná tomuto predmetu. Z toho vyplýva, že prvok alebo prvky súvahy, ktoré si verejný obstarávateľ zvolí pri vymedzení minimálnej úrovne ekonomického a finančného postavenia, musia byť objektívne vhodné na poskytnutie informácie o tomto postavení v rámci hospodárskeho subjektu a že takto stanovená hranica musí byť prispôsobená významu dotknutej zákazky v tom zmysle, že objektívne predstavuje pozitívny ukazovateľ existencie dostatočného ekonomického a finančného zázemia na riadne plnenie tejto zákazky, pričom nejde nad rámec toho, čo je v tejto súvislosti rozumne nevyhnutné.

30

Keďže právne úpravy členských štátov týkajúce sa ročných účtovných závierok obchodných spoločností neboli úplne harmonizované, nemožno vylúčiť, že medzi týmito právnymi úpravami existujú rozdiely v súvislosti s konkrétnym prvkom súvahy, s odvolaním sa na ktorý verejný obstarávateľ vymedzil minimálnu úroveň spôsobilosti. Treba však uviesť, že ako to vyplýva zo znenia článku 47 ods. 1 písm. b) a c) a odseku 5, smernica 2004/18 vyjadruje myšlienku, že pokiaľ ide o preukázanie ekonomického a finančného postavenia záujemcov a uchádzačov, verejný obstarávateľ je oprávnený vyžadovať dokument aj vtedy, ak objektívne nijaký potenciálny záujemca alebo uchádzač nie je schopný predložiť ho, aj keby tak bolo, v prípade uvedeného odseku 1 písm. b), z dôvodu rozdielnej právnej úpravy. Takéto kritérium sa preto samo osebe nemôže považovať za kritérium vedúce k diskriminácii.

31

Z toho vyplýva, že kritérium minimálnej úrovne ekonomického a finančného postavenia v zásade nemožno vylúčiť len z toho dôvodu, že táto úroveň sa musí preukázať odvolaním sa na prvok súvahy, vo vzťahu ku ktorému môžu medzi právnymi úpravami rôznych členských štátov existovať rozdiely.

32

V dôsledku toho treba na prvú a druhú otázku odpovedať tak, že článok 44 ods. 2 a článok 47 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18 sa majú vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ je oprávnený vyžadovať minimálnu úroveň ekonomického a finančného postavenia odvolaním sa na jeden alebo viacero konkrétnych prvkov súvahy, pokiaľ sú objektívne vhodné na poskytnutie informácie o tomto postavení v rámci hospodárskeho subjektu a takto stanovená hranica je prispôsobená významu dotknutej zákazky v tom zmysle, že objektívne predstavuje pozitívny ukazovateľ existencie dostatočného ekonomického a finančného zázemia na riadne plnenie tejto zákazky, pričom nejde nad rámec toho, čo je v tejto súvislosti rozumne nevyhnutné. Kritérium minimálnej úrovne ekonomického a finančného postavenia v zásade nemožno vylúčiť len z toho dôvodu, že táto úroveň sa týka prvku súvahy, vo vzťahu ku ktorému môžu medzi právnymi úpravami rôznych členských štátov existovať rozdiely.

33

Svojou treťou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 47 smernice 2004/18 vykladať v tom zmysle, že pokiaľ hospodársky subjekt nemôže splniť minimálnu úroveň ekonomického a finančného postavenia z dôvodu rozdielov, ktoré sa týkajú položky súvahy, s odvolaním sa na ktorú bola stanovená táto minimálna úroveň spôsobilosti, medzi právnymi úpravami členského štátu, v ktorom má sídlo, a členského štátu, v ktorom má sídlo verejný obstarávateľ, postačuje, ak tento subjekt môže preukázať spôsobilosť inej osoby v súlade s odsekom 2 tohto článku, alebo či sa mu musí umožniť, aby preukázal svoje ekonomické a finančné postavenie akýmkoľvek vhodným dokumentom v súlade s odsekom 5 uvedeného článku.

34

Treba však uviesť, že ako vyplýva z rozhodnutia vnútroštátneho súdu, rozdiel v právnej úprave, o ktorý ide vo veci samej, sa netýka obsahu položky súvahy, na ktorú sa vzťahuje ekonomické kritérium, t. j. výsledku hospodárenia podľa súvahy. Nemecká aj maďarská právna úprava totiž stanovujú, že táto položka zohľadňuje výsledok hospodárenia v účtovnom období a rozdelenie podielov na zisku. Tieto právne úpravy sa naproti tomu líšia v tom, že maďarská právna úprava zakazuje, aby rozdelenie podielov na zisku alebo prevod zisku mali za následok zápornú hodnotu tejto položky, zatiaľ čo nemecká právna úprava to nezakazuje, v každom prípade v situácii dcérskej spoločnosti, ako je Hochtief Solutions AG, ktorá je zmluvou o prevode zisku zviazaná so svojou materskou spoločnosťou.

35

Uvedený rozdiel v právnej úprave sa teda týka skutočnosti, že nemecké právo na rozdiel od maďarského práva neobmedzuje možnosť materskej spoločnosti rozhodnúť, že zisk jej dcérskej spoločnosti sa prevedie na ňu, aj keď tento prevod bude mať za následok záporný výsledok hospodárenia tejto dcérskej spoločnosti podľa súvahy, pričom však takýto prevod zisku neukladá.

36

V dôsledku toho treba dospieť k záveru, že svojou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa článok 47 smernice 2004/18 má vykladať v tom zmysle, že pokiaľ hospodársky subjekt nemôže splniť minimálnu úroveň ekonomického a finančného postavenia, ako je ekonomické kritérium, z dôvodu dohody, na základe ktorej tento subjekt systematicky prevádza svoj zisk na materskú spoločnosť, stačí, ak má tento subjekt možnosť preukázať kapacity inej osoby v súlade odsekom 2 uvedeného článku, alebo či sa mu musí umožniť, aby preukázal svoje ekonomické a finančné postavenie akýmkoľvek vhodným dokumentom v súlade s odsekom 5 uvedeného článku, vzhľadom na skutočnosť, že podľa právnej úpravy členského štátu, v ktorom má sídlo uvedený hospodársky subjekt, je takáto dohoda povolená bez obmedzenia, zatiaľ čo podľa právnej úpravy členského štátu, v ktorom má sídlo verejný obstarávateľ, je povolená len pod podmienkou, že prevod zisku nemá za následok záporný výsledok hospodárenia podľa súvahy.

37

Zdá sa, že v takejto situácii nemožnosť uvedenej dcérskej spoločnosti splniť minimálnu úroveň ekonomického a finančného postavenie stanovenú odvolaním sa na konkrétny prvok súvahy nevyplýva v konečnom dôsledku z rozdielu v právnych úpravách, ale z rozhodnutia jej materskej spoločnosti, ktorá zaväzuje túto dcérsku spoločnosť, aby na ňu systematicky prevádzala celý svoj zisk.

38

V tejto súvislosti má uvedená dcérska spoločnosť k dispozícii iba možnosť stanovenú v článku 47 ods. 2 smernice 2004/18, ktorá jej umožňuje preukázať ekonomické a finančné postavenie inej osoby predložením záväzku tejto osoby dať jej k dispozícii potrebné kapacity. Treba konštatovať, že táto možnosť je zvlášť prispôsobená na takúto situáciu, lebo materská spoločnosť tak môže prekryť nemožnosť splniť minimálnu úroveň spôsobilosti, do ktorej uviedla svoju dcérsku spoločnosť.

39

Preto treba na tretiu otázku odpovedať tak, že článok 47 smernice 2004/18 sa má vykladať v tom zmysle, že pokiaľ hospodársky subjekt nemôže splniť minimálnu úroveň ekonomického a finančného postavenia spočívajúcu v skutočnosti, že výsledok záujemcu alebo uchádzača podľa súvahy nebol počas troch posledných uzatvorených účtovných období záporný vo viac ako v jednom prípade, z dôvodu dohody, na základe ktorej tento subjekt systematicky prevádza svoj zisk na materskú spoločnosť, tento subjekt nemá inú možnosť splniť túto minimálnu úroveň spôsobilosti, ako je preukázanie spôsobilosti inej osoby v súlade s odsekom 2 uvedeného článku. V tejto súvislosti nie je podstatné, že právne úpravy členského štátu, v ktorom má sídlo uvedený hospodársky subjekt, a členského štátu, v ktorom má sídlo verejný obstarávateľ, sa líšia v tom, že podľa právnej úpravy prvého členského štátu je takáto dohoda povolená bez obmedzenia, zatiaľ čo podľa právnej úpravy toho druhého je povolená len pod podmienkou, že prevod zisku nemá za následok záporný výsledok hospodárenia podľa súvahy.

40

Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (siedma komora) rozhodol takto: