Cauza C‑697/17

Telecom Italia SpA

împotriva

Ministero dello Sviluppo Economico

și

Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia) SpA

[cerere de decizie preliminară introdusă de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat)]

Hotărârea Curții (Camera a cincea) din 11 iulie 2019

„Trimitere preliminară – Atribuire a unor contracte de achiziții publice de bunuri și de lucrări – Directiva 2014/24/UE – Articolul 28 alineatul (2) – Procedură restrânsă – Operatorii economici admiși să depună o ofertă – Necesitatea de a menține o identitate juridică și materială între candidatul preselectat și cel care depune oferta – Principiul egalității de tratament al ofertanților”

1. Apropierea legislațiilor – Proceduri de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale – Directiva 2004/17 – Atribuirea contractelor – Principiile egalității de tratament al ofertanților și transparenței – Întindere – Autorizare de către entitatea contractantă a substituirii unuia dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr‑un grup de întreprinderi care a fost invitat să depună o ofertă în cadrul unei proceduri de negociere – Substituire care intervine ca urmare a dizolvării grupului ofertant – Admisibilitate – Condiții

   [Directiva 2004/17 a Parlamentului European și a Consiliului, art. 10, art. 51 și art. 54 alin. (3)]

   (a se vedea punctele 32-35)

2. Apropierea legislațiilor – Proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii – Directiva 2014/24 – Atribuirea contractelor – Procedură restrânsă – Operatorii economici admiși să depună o ofertă – Cerința unei identități juridice și materiale între operatorii economici preselectați și cei care depun ofertele – Acord de fuziune încheiat între etapa de preselecție și cea de depunere a ofertelor și executat după aceasta din urmă – Depunerea unei oferte de către un ofertant preselectat care a absorbit un alt ofertant preselectat – Admisibilitate

   [Directiva 2014/24 a Parlamentului European și a Consiliului, art. 28 alin. (2)]

   (a se vedea punctele 37, 39, 40, 42-47, 49 și 54 și dispozitivul)

Rezumat

În Hotărârea Telecom Italia (C‑697/17), pronunțată la 11 iulie 2019, Curtea a adus precizări, în cadrul unei proceduri restrânse de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, reglementată de Directiva 2014/24 ( 1 ) cu privire la condițiile în care operatorii economici sunt admiși să prezinte o ofertă. În acest context, Curtea a considerat că, ținând seama de cerința prevăzută de această directivă cu privire la identitatea juridică și materială între operatorii economici preselectați și cei care depun ofertele, un candidat preselectat care se angajează să absoarbă un alt candidat preselectat, în temeiul unui acord de fuziune încheiat între etapa de preselecție și cea de depunere a ofertelor și executat după această etapă de depunere, poate depune o ofertă.

În mai 2016, societatea Infratel a lansat, în numele Ministerului Dezvoltării Economice italian, o procedură restrânsă în scopul atribuirii unor contracte de achiziții publice pentru construirea, întreținerea și gestionarea unei rețele pasive publice în bandă ultralargă în așa‑numitele „zone albe” din mai multe regiuni ale Italiei. În cadrul acestei proceduri având ca obiect atribuirea a cinci loturi, au depus cereri de participare societatea Telecom Italia, precum și, printre altele, societățile Metroweb Sviluppo și OpEn Fiber. Deși a fost preselectată, Metroweb Sviluppo nu a depus în cele din urmă o ofertă.

În ianuarie 2017, Infratel a publicat lista ofertanților admiși precum și un clasament provizoriu al ofertanților câștigători. Potrivit acestui clasament, OpEn Fiber s‑a clasat pe primul loc în fiecare dintre cele cinci loturi, în timp ce societatea Telecom Italia s‑a clasat pe al doilea loc, cu excepția lotului nr. 4, în care a ocupat al treilea loc. Nemulțumită de rezultatul procedurii în cauză, Telecom Italia a solicitat, în primul rând, accesul la documentele aferente procedurii de atribuire în cauză. Din aceste documente reiese, în substanță, că, între etapa de preselecție și data limită de depunere a ofertelor, Metroweb Sviluppo a fost absorbită de OpEn Fiber, fuziune prin absorbție la care Comisia Europeană nu s‑a opus. În al doilea rând, Telecom Italia a contestat în fața instanțelor italiene atribuirea celor cinci loturi în cauză.

Amintind mai întâi că, în conformitate cu articolul 28 alineatul (2) prima teză din Directiva 2014/24, numai operatorii economici invitați în acest sens de autoritatea contractantă după evaluarea informațiilor furnizate pot depune o ofertă, Curtea a subliniat că această dispoziție implică o identitate juridică și materială între operatorii economici preselectați și cei care depune ofertele. Această normă este prevăzută pentru procedura restrânsă, care se desfășoară în mai multe etape și în special pentru etapa de preselecție și pentru cea de depunere a ofertelor. Curtea a arătat însă că această dispoziție nu prevede norme privind modificările eventual intervenite în structura sau în capacitatea economică și tehnică a candidatului preselectat.

În această privință, Curtea a amintit că, în contextul similar al Directivei 2004/17 ( 2 ), a examinat aspectul impactului unor astfel de modificări în cursul unei proceduri negociate de atribuire a unui contract de achiziții publice în Hotărârea MT Højgaard și Züblin ( 3 ). Astfel, Curtea a apreciat că, în cadrul unei proceduri negociate, în cazul dizolvării unui grup preselectat ca atare, din care au făcut parte doi operatori economici, unul dintre aceștia poate să se substituie grupului respectiv și să continue procedura menționată, fără ca principiul egalității de tratament să fie încălcat. Însă este necesar să se stabilească faptul că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite inițial de autoritatea contractantă (primul criteriu) și că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți (al doilea criteriu).

În ceea ce privește respectarea, în speță, a primului criteriu, Curtea a considerat că societatea OpEn Fiber continuă să îndeplinească cerințele definite inițial de autoritatea contractantă întrucât capacitatea sa materială a sporit prin absorbția Metroweb Sviluppo.

În ceea ce privește respectarea, în speță, a celui de al doilea criteriu, potrivit Curții, o absorbție precum cea a Metroweb Sviluppo trebuie realizată cu respectarea reglementării Uniunii, în special a Regulamentului nr. 139/2004 ( 4 ). În această privință, Curtea a arătat că Comisia a decis la 15 decembrie 2016, în temeiul respectivului regulament, să nu se opună fuziunii dintre OpEn Fiber și Metroweb Sviluppo. În acest context, Curtea a subliniat că dispozițiile dreptului Uniunii distincte de cele care reglementează contractele de achiziții publice vizează în mod specific să asigure că existența unei concurențe libere și nedenaturate în cadrul pieței interne nu este pusă în pericol prin operațiuni de fuziune precum cea în speță. Astfel, în măsura în care comportamentul unui actor economic respectă aceste norme specifice, nu se poate considera că participarea sa la o astfel de operațiune ar putea, în sine, să conducă la o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți prin simplul fapt că entitatea rezultată în urma fuziunii va beneficia de o capacitate economică și tehnică sporită.

( 1 ) Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

( 2 ) Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor publice din sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (JO 2004, L 134, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3). Această directivă nu mai este în vigoare.

( 3 ) Hotărârea din 24 mai 2016, MT Højgaard și Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347).

( 4 ) Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (JO 2004, L 24, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 201).