1. 

Supremo Tribunal Administrativo (Curtea Administrativă Supremă, Portugalia) adresează Curții mai multe întrebări privind compatibilitatea cu dreptul Uniunii a anumitor condiții prevăzute în caietul de sarcini aferent procedurii de privatizare a societății „TAP Transportes Aéreos Portugueses, S.A.” (denumită în continuare „TAP SA”) care a avut loc în anul 2015.

2. 

Concret, condițiile respective se referă la obligația menținerii sediului și a conducerii efective ale societății în Portugalia, la capacitatea de asumare a îndeplinirii obligațiilor de serviciu public și la angajamentul de a menține și de a dezvolta centrul de operațiuni național.

3. 

Pentru a clarifica îndoielile instanței de trimitere este necesar să se stabilească, în primul rând, dacă în prezenta cauză este aplicabilă Directiva 2006/123/CE ( 2 ) sau Regulamentul (CE) nr. 1008/2008 ( 3 ). Ulterior, va trebui să se examineze dacă libertatea eventual afectată este cea de stabilire, cea de a presta servicii sau cea de circulație a capitalurilor și, indiferent de situație, dacă condițiile prevăzute în caietul de sarcini respectă sau nu aceste libertăți.

4.

Conform considerentului (21), „[s]erviciile de transport, inclusiv transportul urban, taxiurile și ambulanțele, precum și serviciile portuare, ar trebui excluse din domeniul de aplicare al prezentei directive”.

5.

Conform articolului 1 alineatul (2), „[directiva] nu are ca obiect liberalizarea serviciilor de interes economic general, rezervate organismelor publice sau private, și nici privatizarea organismelor publice prestatoare de servicii”.

6.

În temeiul articolului 2 alineatul (2) litera (d), directiva nu se aplică pentru „serviciile în domeniul transportului, inclusiv serviciile portuare care intră în domeniul de aplicare al titlului V din tratat”.

7.

Capitolul IV, intitulat „Libera circulație a serviciilor”, include în secțiunea 1 („Libertatea de a presta servicii și derogările aferente”) anumite dispoziții care, pe de o parte, garantează prestatorilor de servicii dreptul de a furniza servicii într‑un stat membru altul decât cel în care sunt stabiliți (articolul 16) și, pe de altă parte, enumeră anumite derogări de la acest drept (articolul 17).

8.

În considerentele (10)-(12) se arată că:

9.

Articolul 2 prevede următoarele definiții:

[…]

[…]

[…]

10.

Articolul 4 prevede:

„Autoritatea competentă pentru acordarea licențelor dintr‑un stat membru acordă o licență de operare unei întreprinderi numai în cazul în care aceasta respectă următoarele condiții:

[…]

[…]”

11.

Articolul 8 subliniază:

„(1)   O licență de operare este valabilă atâta timp cât transportatorul aerian comunitar respectă cerințele prevăzute în prezentul capitol.

Un transportator aerian comunitar trebuie să poată demonstra în orice moment, la cererea autorității competente pentru acordarea licențelor, că îndeplinește toate cerințele prevăzute de prezentul capitol.

[…]

(5)   Transportatorul aerian comunitar notifică autorității competente pentru acordarea licențelor:

[…]

[…]

(7)   În privința transportatorilor aerieni comunitari cărora le‑a acordat licențe, autoritatea competentă pentru acordarea licențelor decide dacă licența de operare trebuie prezentată din nou în vederea aprobării în cazul modificării unuia sau a mai multor elemente care afectează situația juridică a transportatorului aerian comunitar și, în special, în cazul unei fuziuni sau preluări.

[…]”

12.

Articolul 15 prevede:

„(1)   Transportatorii aerieni comunitari au dreptul de a opera servicii aeriene intracomunitare.

(2)   Statele membre nu condiționează operarea serviciilor aeriene intracomunitare de către un transportator aerian comunitar de deținerea unui permis sau a unei autorizații. Statele membre nu impun transportatorilor aerieni comunitari furnizarea de documente sau informații care au fost deja prezentate autorității competente pentru acordarea licențelor, cu condiția ca informațiile relevante să poată fi obținute în timp util de la autoritatea competentă pentru acordarea licențelor.

[…]

(4)   Atunci când operează servicii aeriene intracomunitare, unui transportator aerian comunitar i se permite să combine serviciile aeriene și să încheie acorduri de partajare a codurilor (code‑share), fără a aduce atingere normelor comunitare în materie de concurență aplicabile întreprinderilor.

Se elimină orice restricții care decurg din acordurile bilaterale dintre statele membre cu privire la libertatea transportatorilor aerieni comunitari de a opera servicii aeriene intracomunitare.

(5)   Fără a aduce atingere dispozițiilor acordurilor bilaterale dintre statele membre și sub rezerva normelor comunitare în materie de concurență aplicabile întreprinderilor, transportatorilor aerieni comunitari li se permite de către statul (statele) membru (membre) în cauză să combine servicii aeriene și să încheie acorduri de partajare a codurilor (code‑share) cu orice transportator aerian cu privire la servicii aeriene către, dinspre sau cu escală pe orice aeroport de pe teritoriul lor, dinspre sau către orice destinație (destinații) din țări terțe.

[…]”

13.

Conform articolului 16:

„(1)   După consultări cu celelalte state membre în cauză și după ce a informat Comisia, aeroporturile în cauză și transportatorii aerieni care operează pe ruta respectivă, un stat membru poate impune o obligație de serviciu public în ceea ce privește serviciile aeriene regulate între un aeroport din Comunitate și un aeroport care deservește o zonă periferică sau în dezvoltare aflată pe teritoriul său, sau pe o rută cu trafic scăzut către orice aeroport de pe teritoriul său, dacă această rută este considerată esențială pentru dezvoltarea economică și socială a regiunii deservite de aeroport. Obligația respectivă se impune numai în măsura necesară pentru a garanta pe ruta respectivă operarea unor servicii aeriene regulate minime care să satisfacă standarde fixe de continuitate, regularitate, tarifare și de capacitate minimă, pe care transportatorii aerieni nu și le‑ar asuma dacă ar ține seama exclusiv de interesul lor comercial.

Standardele fixe impuse pentru ruta care face obiectul respectivei obligații de serviciu public se stabilesc în mod transparent și nediscriminatoriu.

[…]

(4)   Atunci când un stat membru dorește să impună o obligație de serviciu public, acesta comunică textul măsurii preconizate de impunere a obligației de serviciu public Comisiei, celorlalte state membre în cauză, aeroporturilor în cauză și transportatorilor aerieni care operează pe ruta respectivă.

Comisia publică un aviz de informare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în care:

[…]”

14.

Prin Decretul‑lege nr. 181-A/2014 din 24 decembrie 2014 ( 4 ), guvernul portughez a aprobat procedura de reprivatizare indirectă a capitalului social al TAP SA printr‑o vânzare directă de referință de până la 61 % din acțiunile reprezentând capitalul social al TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, SA (denumită în continuare „TAP SGPS”) și printr‑o ofertă de vânzare destinată lucrătorilor societății, de până la 5 % din capitalul social al TAP SGPS. În plus, s‑a prevăzut o opțiune de vânzare în favoarea statului, care va avea posibilitatea de a transfera capitalul restant al TAP SGPS dobânditorului din cadrul vânzării directe de referință, și inclusiv de a conveni cu acesta o opțiune de cumpărare în condițiile prevăzute în caietul de sarcini al operațiunii.

15.

Prin hotărârea nr. 4-A/2015 din 15 ianuarie 2015 ( 5 ), Consiliul de Miniștri a adoptat caietul de sarcini privind vânzarea directă de referință a acțiunilor reprezentând până la 61 % din capitalul social al TAP SGPS.

16.

Articolul 1 din caietul de sarcini prevede:

„1.   Prezentul caiet de sarcini reglementează termenii și condițiile vânzării directe de referință a acțiunilor reprezentând capitalul social al [TAP SGPS], prevăzută în cadrul procedurii de reprivatizare indirectă a capitalului social al [TAP SA].

2.   Vânzarea directă de referință include transferul, prin negociere directă, al unuia sau al mai multor loturi indivizibile de acțiuni reprezentând capitalul social al [TAP SGPS] către unul sau mai mulți investitori naționali sau străini, separat sau împreună.

3.   Vânzarea directă de referință a acțiunilor prevăzute la alineatul precedent va fi realizată cu unul sau mai mulți ofertanți declarați dobânditori ai acțiunilor care fac obiectul vânzării directe.

4.   În contextul vânzării directe de referință, acțiunile dobândite de ofertantul sau ofertanții selecționați vor fi transferate de PARPÚBLICA – Participações Públicas (SGPS), S.A. [denumită în continuare «Parpública»].”

17.

Articolul 5 din caietul de sarcini enumeră următoarele „criterii de selecție”:

18.

„Associação Peço a Palavra” („Asociația Cer Cuvântul”) și alții au introdus o acțiune în contencios administrativ la Supremo Tribunal Administrativo (Curtea Administrativă Supremă) prin care au solicitat declararea nulității caietului de sarcini adoptat prin hotărârea Consiliului de Miniștri nr. 4-A/2015 din 15 ianuarie 2015.

19.

Reclamanții susțin că articolul 5 litera c) din caietul de sarcini respectiv încalcă articolele 49 și 54 TFUE, deoarece impune obligația menținerii sediului și a conducerii efective ale grupului TAP. În opinia lor, articolul 5 literele d) și e) din caietul de sarcini încalcă de asemenea articolele 56 și 57 TFUE și articolele 16 și 17 din Directiva 2006/123, deoarece prevede drept condiții îndeplinirea obligațiilor de serviciu public și menținerea și dezvoltarea centrului de operațiuni național actual.

20.

În acest context, Supremo Tribunal Administrativo (Curtea Administrativă Supremă, Portugalia) a formulat următoarele întrebări preliminare:

21.

Cererea de decizie preliminară a fost înregistrată la grefa Curții la 25 septembrie 2017. Au prezentat observații scrise Parpública, guvernele portughez, italian și neerlandez, precum și Comisia Europeană, care s‑au înfățișat de asemenea la ședința publică desfășurată la 13 septembrie 2018.

22.

Parpública susține că răspunsul la prima întrebare preliminară trebuie să fie negativ. În opinia sa, condițiile în litigiu nu limitează sau nu restrâng libertatea de stabilire și, în cazul în care ar limita‑o, ar fi vorba despre o limitare justificată. În ceea ce privește a doua și a treia întrebare preliminară, aceasta susține că articolele 56 și 57 TFUE nu sunt aplicabile serviciilor de transport aerian, în conformitate cu articolul 58 alineatul (1), cu articolul 90 și cu articolul 100 alineatul (2) TFUE. În ceea ce privește a patra întrebare preliminară, întreprinderea respectivă arată că activitatea TAP nu poate fi considerată un serviciu care intră sub incidența Directivei 2006/123, având în vedere excepția prevăzută la articolul 2 alineatul (2) litera (d) din aceasta. Prin urmare, nu este necesar să se răspundă la a cincea și la a șasea întrebare preliminară.

23.

Potrivit guvernului portughez, în ceea ce privește prima întrebare preliminară, condiția la care face referire rezultă din regimul de acordare a licențelor de operare prevăzut de Regulamentul nr. 1008/2008 și nu implică o restricție privind libertatea de stabilire, deoarece nu se aplică potențialilor investitori. În ceea ce privește a doua și a treia întrebare preliminară, acesta împărtășește opinia Parpública și susține că, în orice caz, criteriile de selecție nu sunt contrare dreptului derivat în materia serviciilor de transport aerian. Guvernul menționat împărtășește de asemenea opinia Parpública în ceea ce privește a patra, a cincea și a șasea întrebare preliminară, adăugând că este aplicabil Regulamentul nr. 1008/2008.

24.

În opinia guvernului italian, primele trei întrebări preliminare trebuie să primească un răspuns comun în sensul că articolele 49, 54, 56 și 57 TFUE nu interzic impunerea unor condiții precum cele în discuție în procedura de reprivatizare. Cerințele contestate nu sunt cele care restrâng libertatea de stabilire sau de a presta servicii și nici chiar dacă ar fi, ele nu ar fi justificate de motive imperative de interes public.

25.

Guvernul italian împărtășește opinia Parpública și a guvernului portughez în ceea ce privește a patra, a cincea și a șasea întrebare preliminară, susținând că Directiva 2006/123 nu este aplicabilă în prezenta cauză, deși nu întemeiază această susținere pe articolul 2 alineatul (2) litera (d) din directiva menționată, ci pe articolul 1 alineatul (2) din aceasta. În subsidiar, guvernul respectiv susține că, având în vedere că procedura de privatizare nu vizează capitalul transportatorului aerian, ci pe cel al societății care îl controlează, ar trebui să se examineze dacă serviciile acesteia din urmă sunt incluse în domeniul de aplicare al Directivei 2006/123. În opinia sa, nu sunt incluse, deoarece este vorba despre „investiții” în sensul excepției prevăzute la articolul 2 alineatul (2) litera (b) din directiva menționată. Dacă ar fi vorba despre o activitate de transport, s‑ar aplica prevederile literei (d) a dispoziției respective.

26.

În ceea ce privește prima întrebare preliminară, guvernul neerlandez consideră că condițiile în litigiu restrâng libertatea de stabilire, deși ar putea fi justificate. Referitor la a doua întrebare, acesta împărtășește opinia Parpública și pe cea a guvernului portughez cu privire la faptul că articolele 56 și 57 TFUE nu ar fi aplicabile. În privința celei de a patra, celei de a cincea și celei de a șasea întrebări, guvernul respectiv consideră de asemenea că Directiva 2006/123 nu este aplicabilă, în conformitate cu articolul 2 alineatul (2) litera (d) din aceasta.

27.

Comisia propune să se răspundă la prima întrebare preliminară în sensul că articolul 49 TFUE nu se opune condițiilor în discuție în litigiul principal, atât timp cât menținerea drepturilor de trafic aerian ale societății este condiționată, în temeiul acordurilor bilaterale încheiate între Portugalia și anumite state terțe, de menținerea sediului și a activității principale ale acesteia în Portugalia.

28.

În ceea ce privește a doua întrebare preliminară, Comisia precizează că cerința ar putea fi admisibilă în conformitate cu articolele 16, 17 și 18 din Regulamentul nr. 1008/2008. În ceea ce privește a treia întrebare preliminară, aceasta consideră că obligația de menținere și de dezvoltare a centrului de operațiuni național ar putea fi justificată de motive imperative de interes general, însă nu pentru că contribuie la dezvoltarea economiei naționale. În ceea ce privește a patra, a cincea și a șasea întrebare, Comisia apreciază că Directiva 2006/123 nu este aplicabilă, din cauza articolului 2 alineatul (2) litera (d) – în cazul în care obiectul litigiului vizează domeniul transportului – sau a articolului 5 alineatul (4) din aceasta – dacă litigiul se încadrează în domeniul contractelor publice.

29.

Supremo Tribunal Administrativo (Curtea Administrativă Supremă, Portugalia) trebuie să clarifice dacă sunt compatibile cu dreptul Uniunii trei dintre condițiile prevăzute în caietul de sarcini aprobat de guvernul portughez în cadrul procedurii de reprivatizare a societății de transport aerian TAP ( 6 ).

30.

Cu titlu introductiv, trebuie clarificat faptul că, în scopurile relevante în prezenta cauză, este vorba în realitate despre „cerințe” sau „condiții”, oricât de formal ar fi prezentate în caietul de sarcini sub denumirea „Criterii de selecție”.

31.

Parpública a insistat, în cadrul ședinței, asupra faptului că instanța a quo a săvârșit o eroare atunci când a calificat niște simple „criterii de selecție” drept condiții care limitează capacitatea ofertanților. În opinia sa, eroarea respectivă a „afectat” restul trimiterii preliminare.

32.

În opinia noastră, trebuie să se respecte calificarea juridică reținută de instanța de trimitere, care utilizează în mod explicit și repetat termenul „cerințe” ( 7 ) atunci când face referire la împrejurările prevăzute drept „criterii” în caietul de sarcini. Se poate dezbate în ce măsură este corectă calificarea efectuată de instanța de trimitere, însă numai din perspectiva dreptului național, în a cărui interpretare Curtea nu poate interveni, aceasta fiind obligată să se limiteze la conținutul deciziei de trimitere referitor la situația de fapt și de drept care delimitează obiectul procedurii principale.

33.

Având în vedere aspectele prezentate anterior, răspunsul la întrebările preliminare nu ar fi diferit dacă s‑ar accepta că în caietul de sarcini au fost stabilite criterii de selecție veritabile, deoarece și în privința acestora se poate extinde îndoiala privind conformitatea lor cu dreptul Uniunii, astfel cum este cazul în mod obișnuit în jurisprudența Curții privind caietele de sarcini în materia achizițiilor publice.

34.

În ultimă instanță, indiferent dacă este vorba despre criterii de selecție sau despre cerințe veritabile, în cele din urmă, conținutul lor ar dobândi caracter obligatoriu în procedura de privatizare, astfel încât cumpărătorul acțiunilor ar trebui să îndeplinească cerințele corelative care, în prezenta cauză, sunt incluse în contractul de achiziție a acțiunilor respective.

35.

Amintim că cele trei cerințe în litigiu constau în obligația (a) de a menține sediul și conducerea efectivă ale societății în Portugalia, (b) de a îndeplini obligațiile de serviciu public și (c) de a menține și de a dezvolta centrul de operațiuni (hub) național actual.

36.

Inversând ordinea propusă de instanța de trimitere și având în vedere opinia majorității părților, este preferabil să abordăm în primul rând cea de a patra întrebare preliminară. Răspunsul la această întrebare va determina dacă problema de fond trebuie soluționată prin aplicarea Directivei 2006/123 sau în conformitate cu alte dispoziții de drept al Uniunii.

37.

Instanța de trimitere își concentrează îndoielile privind aplicabilitatea Directivei 2006/123 pe faptul că reprivatizarea TAP afectează capitalul unei societăți care prestează servicii de transport aerian. În opinia sa, ca urmare a activității respective, ar putea fi incidentă excepția prevăzută la articolul 2 alineatul (2) litera (d) din Directiva 2006/123, deoarece aceasta din urmă nu se aplică „serviciil[or] în domeniul transportului”.

38.

Practic, toate părțile sunt de acord că Directiva 2006/123 nu este aplicabilă, deoarece prezenta cauză are ca obiect privatizarea unei societăți de transport aerian și, prin urmare, se aplică excepția prevăzută la articolul 2 alineatul (2) litera (d) din directiva respectivă.

39.

Cu toate acestea, guvernul italian susține că inaplicabilitatea Directivei 2006/123 are la bază, mai degrabă, excepția prevăzută la articolul 1 alineatul (2) din aceasta, în temeiul căruia directiva menționată nu are ca obiect „privatizarea organismelor publice prestatoare de servicii” ( 8 ).

40.

Împărtășim această opinie ( 9 ). Este vorba, așadar, despre privatizarea unei societăți care, până la momentul respectiv, era publică, astfel încât numai această împrejurare, indiferent de serviciile prestate de entitatea privatizată, este suficientă pentru a exclude aplicabilitatea Directivei 2006/123.

41.

Dacă, în plus, se ține seama, drept argument suplimentar, de natura activității desfășurate de TAP SA, cu alte cuvinte de societatea la care deține acțiuni entitatea al cărei capital este reprivatizat (TAP SPGS), se va remarca faptul că este aplicabilă și excepția prevăzută la articolul 2 alineatul (2) litera (d) din Directiva 2006/123.

42.

Astfel cum a amintit Curtea în Hotărârea Grupo Itevelesa și alții ( 10 ), „din lucrările pregătitoare pentru adoptarea Directivei privind serviciile reiese că excluderea care vizează «serviciile în domeniul transportului» a fost redactată intenționat în termeni meniți să corespundă modului de redactare a articolului 51 CE, devenit articolul 58 TFUE, al cărui alineat (1) prevede că «libertatea de a furniza servicii în domeniul transporturilor este reglementată de dispozițiile titlului referitor la transporturi»”.

43.

Potrivit Curții, „noțiunea «serviciu în domeniul transporturilor» înglobează nu numai serviciile de transport considerate ca atare, ci și orice serviciu intrinsec legat de un act fizic de deplasare de persoane sau de mărfuri dintr‑un loc în altul datorită unui mijloc de transport” ( 11 ). La adăpostul unei definiții atât de ample, activitatea desfășurată de TAP SA – și, prin conexiune logică, și cea desfășurată de TAP SPGS – ar putea fi inclusă în mod firesc în noțiunea respectivă. TAP SPGS este doar o societate care deține participații la capitalul TAP SA, a cărei reprivatizare face obiectul procedurii.

44.

Prin urmare, Directiva 2006/123 ar fi de două ori inaplicabilă în prezenta cauză, astfel încât răspunsul la a cincea și la a șasea întrebare preliminară nu mai este necesar. Cu toate acestea, considerăm că trebuie să prevaleze cauza prevăzută la articolul 1 alineatul (2) din directivă, deoarece face referire la o împrejurare anterioară din punct de vedere logic, întrucât, în timp ce articolul 2 din Directiva 2006/123 vizează domeniul de aplicare al directivei respective, articolul 1 delimitează obiectul de reglementare al acesteia, în afara căruia directiva nu este aplicabilă. Prin urmare, nu este necesar să se excepteze o aplicabilitate care, prin definiție, nu ar putea exista.

45.

Privatizarea unui transportator aerian presupune înstrăinarea unei părți a capitalului său social – care, până la momentul respectiv, era public – în favoarea investitorilor (particulari) care achiziționează acțiunile corelative. Caracterul de privatizare al vânzării acțiunii predomină față de activitatea materială a entității privatizate. Problema se încadrează, așadar, în domeniul de aplicare al articolului 345 TFUE, care prevede principiul neutralității tratatelor în ceea ce privește regimul proprietății în statele membre.

46.

Cu toate acestea, articolul respectiv „nu are drept efect sustragerea regimurilor de proprietate existente în statele membre de sub incidența normelor fundamentale ale Tratatului FUE, și anume, în special, a celor privind nediscriminarea, libertatea de stabilire și libera circulație a capitalurilor” ( 12 ).

47.

Având în vedere cerințele prevăzute în caietul de sarcini, considerăm că libertatea în discuție este mai degrabă cea de stabilire, decât libera circulație a capitalurilor sau cea de a presta servicii.

48.

Astfel, vânzarea acțiunilor reprezentând până la 61 % din capitalul social al TAP SGSP ar permite dobânditorului să exercite o influență reală în cadrul administrării societății respective și a filialei sale (TAP SA). Potrivit jurisprudenței Curții, acest factor este definitoriu pentru a stabili cu certitudine că libertatea exercitată este cea de stabilire ( 13 ).

49.

Astfel cum se arată în decizia de trimitere ( 14 ), la scurt timp după încheierea acordului de vânzare cu societatea selectată, guvernul portughez ( 15 ) a demarat o procedură de negociere pentru reconfigurarea termenilor și a condițiilor de participare a statului la capitalul TAP SGPS. La finalul procedurii respective, societatea dobânditoare a acceptat să vândă Parpública acțiunile necesare pentru ca aceasta să dețină 50 % din capitalul social al TAP SGPS.

50.

Potrivit acestei (noi) configurații, chiar dacă capitalul aflat în posesia societății selectate în cadrul procedurii de reprivatizare este în continuare semnificativ, nu îi mai asigură posibilitatea de a exercita o influență determinantă în administrarea TAP SGPS, precum în cazul în care ar fi păstrat 61 % din capitalul societății ( 16 ). Cu toate acestea, criteriul avut în vedere de jurisprudența citată anterior nu este cel al influenței determinante sau decisive, ci acela al „influenței reale”, mai precis cea care poate fi exercitată în mod activ în administrarea societății, astfel cum este, în opinia noastră, influența care poate fi exercitată în temeiul unei participații de 45 % din capitalul social ( 17 ).

51.

În orice caz, Curtea trebuie să se limiteze la problemele ridicate de instanța de trimitere în întrebările sale, și anume la condițiile inițiale ale procedurii de reprivatizare. Fără să recurgem la alte motive decât prezumția de relevanță pe care Curtea o acordă întrebărilor preliminare ( 18 ), este suficient să subliniem că viabilitatea operațiunii de redobândire a capitalului social al TAP SGPS de către Parpública ar putea, la rândul său, să fie condiționată de validitatea procedurii de privatizare inițiale. Prin urmare, se justifică în continuare să răspundem la întrebările adresate în contextul unei privatizări a 61 % din capitalul social al societății (publice, până la momentul respectiv), care, pentru acest motiv, era suficientă pentru a conferi dobânditorului său o influență nu numai reală, ci cu adevărat decisivă.

52.

Normele relevante pentru determinarea compatibilității clauzelor din caietul de sarcini cu dreptul Uniunii sunt, prin urmare, articolele 49 și 54 TFUE. Din această perspectivă, prima, a doua și a treia întrebare ar trebui reformulate, astfel încât fiecare dintre criteriile de selecție la care fac referire să fie examinate din perspectiva compatibilității cu dispozițiile respective ale TFUE.

53.

Trebuie să ținem seama de asemenea de Regulamentul nr. 1008/2008 [care conține „dispozițiile corespunzătoare în domeniul transporturilor […] aeriene” stabilite de Parlamentul European și de Consiliu în temeiul posibilității prevăzute la articolul 100 alineatul (2) TFUE], întrucât unele dintre normele sale de armonizare privind reglementarea serviciilor aeriene sunt relevante în prezentul litigiu ( 19 ).

54.

În opinia noastră, cele trei criterii la care face referire decizia de trimitere conțin, în sine, o restricție privind libertatea de stabilire. Amintim că, în opinia Curții, „trebuie considerate ca fiind restricții privind libertatea de stabilire toate măsurile care interzic, îngreunează sau fac mai puțin atractivă exercitarea acestei libertăți” ( 20 ).

55.

Se poate conveni asupra faptului că condițiile impuse de guvernul portughez în ceea ce privește procedura de privatizare nu merg atât de departe încât să interzică exercitarea libertății respective; nici măcar nu constituie un obstacol într‑atât încât să o împiedice. Totuși, acestea fac exercitarea sa mai puțin atractivă.

56.

Condițiile respective nu sunt lipsite de importanță. Acestea presupun că entitatea care dobândește până la 61 % din capitalul TAP SGPS nu va avea posibilitatea de a administra transportatorul aerian în mod liber și în funcție de propriile interese economice, deoarece nu va putea renunța să presteze obligațiile de serviciu public, nici să decidă schimbarea sediului sau a conducerii sale efective și nici să renunțe la centrul de operațiuni actual.

57.

Cu toate că guvernul italian insistă să separe aceste condiții de restricțiile rezultate din exercitarea prerogativelor inerente așa‑numitelor „acțiuni de aur” ( 21 ), în opinia noastră, există o proximitate considerabilă între prerogativele respective și condițiile în discuție în prezenta procedură.

58.

„Acțiunile de aur” pe care un stat membru și le rezervă în procedurile de privatizare a companiilor (publice, până momentul respectiv) și cu privire la care Curtea a trebuit să se pronunțe la momentul respectiv ( 22 ) confereau titularului lor „o influență asupra administrării [societății] care nu este justificată de amploarea participației pe care o deține în această societate [și care] este de natură să descurajeze operatorii din alte state membre să efectueze investiții directe în [aceasta] în măsura în care nu ar putea concura la administrarea și la controlul acestei societăți proporțional cu valoarea participațiilor lor” ( 23 ). În definitiv, acestea implicau „riscul ca un stat [membru] să își exercite prerogativele pentru a urmări interese care nu corespund intereselor economice ale societății în cauză” ( 24 ), cu descurajarea implicită a acesteia.

59.

Condițiile în discuție în prezenta cauză nu implică doar riscul ca guvernul portughez „să blocheze deciziile pe care organele [societății] le‑au preconizat pentru a ține seama de interesele economice ale [acesteia]” ( 25 ), ci presupun concretizarea posibilității respective. Organele societății privatizate nici măcar nu ar putea preconiza decizii care, la fel ca mutarea sediului principal și a conducerii efective, au fost eliminate în avans, ca urmare a unei condiții impuse în mod obligatoriu noului proprietar al societății.

60.

Atât Parpública ( 26 ), cât și guvernul portughez ( 27 ) susțin criteriul de selecție constând în menținerea sediului societății în Portugalia, invocând Hotărârea Yellow Cab Verkehrsbetrieb ( 28 ), în care s‑a reținut că „obligația de a dispune de un sediu sau de o altă unitate pe teritoriul statului membru gazdă nu poate constitui în sine, în mod logic, un obstacol sau o restricție privind libertatea de stabilire”, având în vedere că „această obligație nu implică nici cea mai mică limitare a libertății operatorilor economici stabiliți în alte state membre de a crea agenții sau alte unități pe acest teritoriu” ( 29 ).

61.

În cauza menționată, obligația în litigiu era aceea de a dispune de un sediu sau de o altă unitate pe teritoriul unui stat membru drept condiție pentru obținerea unei autorizații de operare a unei rute urbane de transport public de persoane cu autobuzul. Întrucât obligația respectivă nu era, în sine, contrară libertății de stabilire, circumstanța temporală în care se impunea îndeplinirea sa (înainte de acordarea autorizației) determina, totuși, incompatibilitatea acesteia cu libertatea respectivă ( 30 ).

62.

În prezenta cauză, dimpotrivă, nu este vorba numai despre obligația de a deține un sediu sau o unitate permanentă în Portugalia, ci despre a menține sediul principal și conducerea efectivă ale societății pe teritoriul acestui stat membru.

63.

Potrivit Curții, libertatea de stabilire include „dreptul unei societăți constituite în conformitate cu legislația unui stat membru de a se transforma într‑o societate care intră sub incidența dreptului altui stat membru […], atât timp cât sunt îndeplinite condițiile definite de legislația acestui alt stat membru” ( 31 ). Prin urmare, obligația menținerii sediului companiei în Portugalia implică de asemenea, în opinia noastră, o restricție privind libertatea de stabilire.

64.

Acest lucru este valabil și în ceea ce privește supunerea la obligații de serviciu public și impunerea obligației de menținere în Portugalia a centrului de operațiuni (hub) al societății privatizate. Ambele cerințe pot descuraja potențialul dobânditor să achiziționeze majoritatea capitalului social al acesteia, întrucât prestabilesc în mare măsură deciziile ulterioare privind societatea.

65.

Plecând de la această premisă, trebuie să se examineze dacă condițiile în litigiu pot fi justificate în conformitate cu dreptul Uniunii, pe lângă aspectul dacă sunt adecvate pentru îndeplinirea obiectivului care stă eventual la baza lor și dacă nu sunt disproporționate în această privință.

66.

În acest sens, împărtășim opinia guvernului Țărilor de Jos ( 32 ), care propune să se analizeze în primul rând condiția constând în îndeplinirea obligațiilor de serviciu public. Motivul – cu care suntem de acord – este că condiția privind menținerea sediului și a conducerii efective ale societății în Portugalia ar putea avea legătură cu prima condiție menționată, constituind, în realitate, o extensie a acesteia.

67.

Conform articolului 5 litera d) din caietul de sarcini, printre criteriile de selecție figurează „[c]apacitatea de a garanta îndeplinirea, în mod punctual și adecvat, a obligațiilor de serviciu public care ar reveni [TAP SA], inclusiv în ceea ce privește conexiunile aeriene între principalele aeroporturi naționale și cele ale regiunilor autonome, după caz, precum și continuitatea și consolidarea rutelor care deservesc regiunile autonome, comunitățile portugheze din străinătate și statele și comunitățile care au ca limbă oficială sau în care se vorbește limba portugheză”.

68.

Restricția privind libertatea de stabilire, astfel cum am arătat, rezultă din faptul că, prin intermediul clauzei respective, se impun în sarcina entității care dobândește 61 % din capitalul reprivatizat anumite obligații care, în principiu, o pot descuraja să efectueze achiziția, deoarece îi limitează capacitatea antreprenorială de a acționa în mod autonom.

69.

Or, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, garantarea unui serviciu de interes general poate constitui un motiv imperativ apt să justifice un obstacol în calea libertăților consacrate de tratate ( 33 ).

70.

În opinia noastră, garantarea serviciului aerian în condițiile prevăzute la articolul 5 litera d) din caietul de sarcini – care insistă în special asupra conexiunilor cu regiunile autonome portugheze, cu alte cuvinte cu regiunile ultraperiferice în sensul articolului 349 TFUE ( 34 ) – constituie un motiv de interes general suficient pentru a justifica restricția privind libertatea de stabilire.

71.

Comisia și‑a concentrat observațiile asupra aspectului dacă TAP SA este realmente condiționată de obligații de serviciu public și dacă acestea au fost stabilite în conformitate cu articolul 16 din Regulamentul nr. 1008/2008. În caz contrar, aceasta susține că obligațiile respective ar fi incompatibile cu regulamentul menționat ( 35 ).

72.

În același sens, guvernul Țărilor de Jos „deduce” că în sarcina TAP SA există o obligație de serviciu public impusă în temeiul articolului 16 din Regulamentul nr. 1008/2008 ( 36 ). Mai exact, Parpública se referă la obligațiile de serviciu public ale TAP SA în vigoare la 20 ianuarie 2015, cu alte cuvinte la data publicării oficiale a caietului de sarcini ( 37 ).

73.

Această expunere a părților a plasat dezbaterea în domeniul obligațiilor de serviciu public care revin TAP SA, plecându‑se de la premisa că ele există deja (guvernul Țărilor de Jos) sau invocându‑se faptul că acestea sunt realmente în vigoare (Parpública) sau că sunt disponibile numai informații parțiale privind existența lor (Comisia) ( 38 ).

74.

În opinia noastră, această abordare distrage implicit atenția de la problema de fond care stă la baza cererii de decizie preliminară și a întrebărilor instanței de trimitere.

75.

Trebuie să ne îndreptăm atenția din nou asupra modului de redactare a condiției prevăzute la articolul 5 litera d) din caietul de sarcini. În cuprinsul acestuia, se face referire, utilizându‑se modul conjunctiv, la „[c]apacitatea de a garanta îndeplinirea, în mod punctual și adecvat, a obligațiilor de serviciu public care ar reveni [TAP SA]” ( 39 ). Nu sunt menționate obligațiile care revin companiei – și anume, cele care o vizează în realitate –, ci cele care i‑ar reveni – cu alte cuvinte, cele care ar putea‑o viza eventual.

76.

Criteriul de selecție nu este, prin urmare, capacitatea de a garanta în continuare îndeplinirea obligațiilor de serviciu public care revin deja TAP SA (oricare ar fi acestea), ci de a‑și asuma eventualele obligații care vor fi impuse în sarcina ei după dobândirea unei părți a capitalului său de către entitatea selecționată în cadrul procedurii de reprivatizare.

77.

Desigur, articolul 5 litera d) din caietul de sarcini face trimitere de asemenea, în mod special, la „obligația de asigurare a conexiunilor aeriene între principalele aeroporturi naționale și cele ale regiunilor autonome, după caz, precum și continuitatea și consolidarea rutelor care deservesc regiunile autonome […]”. Astfel, articolul menționat se referă la serviciile pe care TAP SA este deja obligată să le presteze, în temeiul articolului 16 din Regulamentul nr. 1008/2008. Cu toate acestea, în afară de faptul că respectiva obligație în vigoare nu este invocată în mod expres, considerăm că clauza inclină spre o obligație cu caracter eventual, făcând totodată referire la conexiunile cu regiunile autonome „după caz” ( 40 ).

78.

În cazul în care această interpretare ar fi excesiv de literală sau formală și s‑ar conveni asupra faptului că caietul de sarcini urmărește să asigure îndeplinirea obligațiilor de serviciu public care revin deja TAP SA, totuși instanța de trimitere se referă în întrebarea sa la „îndeplinir[ea] obligațiilor de serviciu public de către dobânditor”. Prin urmare, aceasta nu menționează capacitatea dobânditorului de a‑și asuma anumite obligații de serviciu public aflate în sarcina entității dobândite.

79.

Este posibil ca „obligațiile” la care se face referire în această parte a deciziei de trimitere să fie cele care revin deja TAP SA. Totuși – și, în opinia noastră, ceea ce este relevant – instanța de trimitere nu adresează nicio întrebare care să vizeze obligațiile respective (care, astfel cum s‑a arătat, par să nu mai existe din anul 2015) și nici nu are îndoieli privind aspectul dacă acestea au fost impuse TAP SA în conformitate cu Regulamentul nr. 1008/2008 sau dacă, invers, garantarea îndeplinirii lor ar putea constitui, cu toate acestea, un criteriu de selecție. Întrebarea instanței de trimitere se limitează strict la aspectul dacă cerința privind capacitatea de a îndeplini obligațiile de serviciu public poate constitui un criteriu de selecție compatibil cu dreptul Uniunii.

80.

În acești termeni foarte abstracți, răspunsul nu ar trebui să ia în considerare obligațiile specifice de serviciu public în vigoare pentru TAP la momentul privatizării sale. Astfel cum am menționat, instanța de trimitere nu adresează nicio întrebare cu privire la aspectul respectiv; în rest, revine acesteia sarcina de a determina dacă obligațiile menționate au fost sau nu impuse în mod legal (și ce consecințe implică, în al doilea caz). Desigur, acest lucru este posibil numai dacă această problemă a făcut obiectul unei cereri de anulare în procedura principală, ceea ce nu pare să fi fost cazul.

81.

În consecință, criteriul privind capacitatea dobânditorului de a‑și asuma obligațiile de serviciu public în ceea ce privește conexiunile aeriene între principalele aeroporturi naționale și cele ale regiunilor autonome reprezintă o cerință care, chiar dacă restrânge libertatea de stabilire, este justificată în măsura în care prin aceasta se urmărește un motiv imperativ de interes general. În definitiv, motivul nu este altul decât cel care justifică legalitatea însăși a impunerii acestui tip de obligații, care sunt autorizate în mod explicit de articolul 16 din Regulamentul nr. 1008/2008.

82.

Pentru acest motiv, cerința în cauză nu numai că este justificată, dar este și relevantă și adecvată, deoarece, prin intermediul ei, se asigură îndeplinirea obligațiilor de serviciu public care pot reveni companiei privatizate, fără a depăși ceea ce este absolut necesar pentru atingerea acestui obiectiv.

83.

Conform articolului 5 litera c) din caietul de sarcini, constituie un criteriu de selecție „[p]rezentarea și garantarea executării unui proiect strategic adecvat și coerent”, menit să mențină și să promoveze creșterea TAP SA, păstrând integritatea, identitatea și autonomia sa. Se subliniază necesitatea de a păstra „marca TAP și asocierea acesteia cu Portugalia” și de a menține în acest stat membru sediul și conducerea efectivă ale societății.

84.

Potrivit guvernului Țărilor de Jos, această cerință poate fi justificată în mod suficient de obiectivul de a contribui la garantarea îndeplinirii obligațiilor de serviciu public impuse (sau care ar putea fi impuse) societății dobânditoare ( 41 ). Cu toate acestea, nu suntem convinși întru totul de argumentația sa.

85.

Astfel, jurisprudența nu este prea dornică să valideze acest tip de impunere a sediului, deoarece, în general, se poate recurge la măsuri mai puțin restrictive ( 42 ). Iar dacă obligațiile de serviciu public prevăzute la articolul 16 din Regulamentul nr. 1008/2008 (și anume, doar conexiunile intracomunitare) sunt impuse în mod direct în ceea ce privește rutele, indiferent de societatea care le asigură, teza menționată anterior ar justifica faptul că orice societate care dorește să deservească rutele respective trebuie să aibă sediul în Portugalia, ceea ce, în opinia noastră, este exagerat.

86.

În plus, una dintre obligațiile prevăzute la articolul 5 litera d) din caietul de sarcini (asigurarea „continuit[ății] și consolidarea rutelor care deservesc […] comunitățile portugheze din străinătate și statele și comunitățile care au ca limbă oficială sau în care se vorbește limba portugheză”) nu poate fi considerată, în sine, o obligație de serviciu public în sensul articolului 16 din Regulamentul nr. 1008/2008.

87.

Or, astfel cum a subliniat Comisia, o practică obișnuită în sectorul transportului aerian constă în introducerea, în acordurile bilaterale încheiate atât de Uniune, cât și de statele membre cu state terțe, a unei cerințe privind naționalitatea ( 43 ). Astfel de acorduri sunt cele încheiate între Portugalia și statele terțe din Comunitatea Țărilor de Limbă Portugheză, precum Angola, Brazilia sau Mozambic ( 44 ), cu care aceasta dintâi are o relație istorică, culturală, socială și politică specială, ce poate fi cultivată și consolidată numai prin intermediul unui sistem de transport stabil, regulat și suficient.

88.

În același sens, Parpública subliniază că acordurile încheiate printre altele cu Angola și cu Mozambic prevăd că transportatorul aerian desemnat să asigure conexiunile cu Portugalia trebuie să aibă sediul pe teritoriul portughez, astfel încât transferul său în alt stat ar implica pierderea licenței și a drepturilor de trafic aferente ( 45 ), ceea ce ar putea afecta foarte grav unul dintre elementele fundamentale ale comunicării care stă la baza relațiilor tradiționale dintre Portugalia și țările din comunitatea de națiuni lusitane și care, pentru acest stat membru, reprezintă un activ cultural și politic de importanță primară.

89.

Dacă această situație se regăsește în speță – aspect care trebuie verificat de instanța națională – considerăm că acest criteriu de selecție constituie o restricție necesară și nedisproporționată.

90.

Articolul 5 litera e) din caietul de sarcini prevede, printre obligațiile companiei dobânditoare, „[c]ontribuția la creșterea economiei naționale, inclusiv în ceea ce privește menținerea și dezvoltarea centrului de operațiuni (hub) național actual drept platformă de importanță strategică esențială în relațiile dintre Europa, Africa și America Latină”.

91.

Pare evident că menținerea și dezvoltarea centrului de operațiuni este legată de un obiectiv pur economic, și anume de creșterea economiei naționale.

92.

Probabil că în favoarea acestui criteriu (precum și a celui examinat anterior) s‑ar putea invoca caracterul său adecvat pentru a asigura continuitatea relațiilor cu țările din comunitatea istorică și lingvistică portugheză. Cu toate acestea, clauza din caietul de sarcini face referire numai la „importanț[a] strategică esențială [a centrului de operațiuni] în relațiile dintre Europa, Africa și America Latină”, presupunând că relevanța relațiilor respective se apreciază, în contextul normei privind privatizarea, în raport cu economia națională și drept factor care poate contribui la creșterea sa.

93.

Având în vederea această dimensiune pur economică, criteriul privind menținerea centrului de operațiuni național nu ar putea justifica, potrivit jurisprudenței Curții, restricția pe care o implică în ceea ce privește libertatea de stabilire.

94.

Conform Hotărârii din 21 decembrie 2016, AGET Iraklis ( 46 ), „rezultă dintr‑o jurisprudență constantă că motive de natură pur economică, precum printre altele promovarea economiei naționale sau buna funcționare a acesteia, nu pot servi drept justificare pentru obstacole interzise de tratat”.

95.

Aceasta nu înseamnă că Curtea tratează cu indiferență interesele economice ale statelor membre, atunci când acestea sunt invocate pentru a împiedica libertatea de stabilire în favoarea unui obiectiv legitim al politicii sociale. Astfel, în Hotărârea AGET Iraklis, menționată anterior, se afirmă că „întrucât Uniunea nu are numai o finalitate economică, ci și o finalitate socială, drepturile care rezultă din dispozițiile tratatului referitoare la libera circulație a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor și a capitalurilor trebuie puse în balanță cu obiectivele urmărite prin politica socială, printre care figurează, astfel cum reiese din articolul 151 primul paragraf TFUE, promovarea ocupării forței de muncă, îmbunătățirea condițiilor de trai și de muncă, permițând armonizarea acestora în condiții de progres, o protecție socială adecvată, dialogul social, dezvoltarea resurselor umane care să permită un nivel ridicat și durabil al ocupării forței de muncă și combaterea excluziunii” ( 47 ).

96.

Cu toate acestea, în prezenta cauză, criteriul respectiv nu prezintă nicio altă dimensiune decât cea strict economică, fiind singura invocată în acest sens în caietul de sarcini. Aplicarea sa constituie un obstacol în calea libertății de stabilire, care, neavând nicio justificare rezonabilă, este incompatibil cu dreptul Uniunii.

97.

Având în vedere considerațiile prezentate, propunem Curții să răspundă Supremo Tribunal Administrativo (Curtea Administrativă Supremă, Portugalia) după cum urmează: