1. 

Supremo Tribunal Administrativo (Португалия) поставя на Съда някои въпроси относно съвместимостта с правото на Съюза на някои изисквания, съдържащи се в спецификациите на проведената през 2015 г. процедура по приватизация на дружество „TAP — Transportes Aéreos Portugueses, S.A.“ (наричано по-нататък „TAP SA“).

2. 

По-конкретно тези изисквания се отнасят до задължението за запазване в Португалия на седалището и действителното управление на дружеството, способността за изпълнение на задълженията за предоставяне на обществена услуга, както и ангажимента за запазване и развитие на националния хъб.

3. 

За да се разсеят съмненията на запитващата юрисдикция, е необходимо преди всичко да се определи дали в случая се прилага Директива 2006/123/ЕО ( 2 ) или Регламент (ЕО) № 1008/2008 ( 3 ). След това трябва да се разгледа въпросът дали евентуално засегнатата свобода е свободата на установяване, на предоставяне на услуги или на движение на капитали и във всички случаи дали изискванията в техническите спецификации зачитат тези свободи.

4.

Съгласно съображение 21 „[т]ранспортните услуги, включително градски транспорт, таксита и линейки, а също така и пристанищните услуги следва да бъдат изключени от обхвата на настоящата директива“.

5.

Съгласно член 1, параграф 2 „[директивата] не се прилага относно либерализацията на услугите от общ икономически интерес, запазени за публични или частни субекти, нито относно приватизацията на публични субекти, които предоставят услуги“.

6.

Съгласно член 2, параграф 2, буква г) Директивата не се прилага спрямо „услуги в областта на транспорта, включително пристанищни услуги, попадащи в обхвата на дял V от Договора“.

7.

Глава IV, „Свободно движение на услуги“, включва в раздел 1 („Свобода да се предоставят услуги и свързани с нея дерогации“) разпоредби, които, от една страна, гарантират правото на доставчиците да предоставят услуги в държава членка, различна от тази, в която са установени (член 16) и в които, от друга страна, се изброяват определени дерогации от това право (член 17).

8.

Съображения 10—12 гласят:

9.

Съгласно определенията по член 2:

[…]

[…]

[…]

10.

Член 4 предвижда:

„Оперативен лиценз се предоставя на дадено предприятие от компетентния лицензиращ орган в държава членка, при условие че:

[…]

[…]“.

11.

В член 8 се посочва:

„1.   Оперативният лиценз поражда действие, докато въздушният превозвач от Общността изпълнява изискванията от настоящата глава.

Въздушният превозвач от Общността [трябва да може] при поискване от страна на компетентния лицензиращ орган, да докаже по всяко време, че спазва всички изисквания от настоящата глава.

[…]

5.   Въздушният превозвач от Общността уведомява компетентния лицензиращ орган:

[…]

[…]

7.   По отношение на лицензирани от него въздушни превозвачи от Общността компетентният лицензиращ орган решава дали оперативният лиценз се представя отново за одобрение в случай на промяна в един или повече елементи, оказващи влияние върху правното положение на въздушен превозвач от Общността, и по-специално в случай на сливане или на поглъщане.

[…]“.

12.

Член l5 предвижда:

„1.   Въздушните превозвачи от Общността имат право да предоставят вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги.

2.   Държавите членки не подлагат предоставянето на вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги от въздушен превозвач от Общността на изискване за разрешително или разрешение. Държавите членки не изискват от въздушните превозвачи от Общността да представят документи или информация, които вече са предали на компетентния лицензиращ орган, при условие че съответната информация може да бъде получена от компетентния лицензиращ орган в разумен срок.

[…]

4.   При предоставянето на вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги, на въздушен превозвач от Общността се разрешава да комбинира въздухоплавателни услуги и да сключва споразумения за съвместно използване на кодове, без да се засягат правилата на Общността за конкуренцията, приложими за предприятията.

С настоящото се прекратява действието на всички ограничения на свободата на въздушните превозвачи от Общността да предоставят вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги, произтичащи от двустранни споразумения между държавите членки.

5.   Независимо от разпоредбите на двустранни споразумения между държавите членки и при спазване на правилата за конкуренция на Общността, приложими за предприятията, заинтересованата(ите) държава(и) членка(и) разрешава(т) на въздушните превозвачи от Общността да комбинират въздухоплавателни услуги и да сключват споразумения за съвместно ползване на кодове с който и да е въздушен превозвач по линии до, от или през всяко летище на тяхна територия, от или до всяка точка в трети държави.

[…]“

13.

Съгласно член 16:

„1.   След консултации с останалите заинтересовани държави членки и след като е уведомила Комисията, съответните летища и въздушните превозвачи, които обслужват маршрута, държава членка може да наложи задължение за предоставяне на обществена услуга за осигуряване на редовна въздушна линия между летище в Общността и летище, което обслужва отдалечен и развиващ се регион на нейна територия, или по отношение на слаб маршрут до кое да е летище на нейна територия, като всеки такъв маршрут се счита за жизненоважен за икономическото и социално развитие на региона, който се обслужва от летището. Задължението се налага единствено до степен, необходима за да се осигури по този маршрут на минимално осигуряване на редовни въздушни линии, отговарящи на определени стандарти за непрекъснатост, редовност, ценообразуване или минимален капацитет, които въздушните превозвачи не биха възприели, ако вземаха под внимание единствено собствените си търговски интереси.

Фиксираните стандарти, наложени за маршрута, който е предмет на това задължение за предоставяне на обществена услуга, се определят по прозрачен и недискриминационен начин.

[…]

4.   Когато държава членка желае да наложи задължение за предоставяне на обществена услуга, тя съобщава на Комисията, на останалите заинтересовани държави членки, на съответните летища и на въздушните превозвачи, обслужващи въпросния маршрут, текста на задължението за предоставяне на обществена услуга, което възнамерява да наложи.

Комисията публикува информационно известие в Официален вестник на Европейския съюз, в което:

[…]“.

14.

С декрет-закон № 181/-A/2014 от 24 декември 2014 г. ( 4 ) португалското правителство одобрява процедура по непряка повторна приватизация на капитала на дружеството TAP SA чрез пряка продажба на до 61 % от акциите от капитала на дружеството TAP SA и предложение за продажба, предназначено за служителите на дружеството на до 5 % от капитала на TAP SGPS. В допълнение се предвижда и опция за продажба в полза на държавата, която може да прехвърли останалия капитал на TAP SGPS на приобретателя по пряката продажба или да договори опция за покупка с него съгласно условията на спецификациите по процедурата.

15.

С решение № 4-A/2015 от 15 януари 2015 г. ( 5 ) Министерският съвет одобрява спецификациите за пряка продажба на акциите, представляващи до 61 % от капитала на TAP SGPS.

16.

Член 1 от спецификациите гласи:

„1.   В настоящите спецификации се уреждат редът и условията за пряка продажба на акции от капитала на дружеството [TAP SGPS], която следва да бъде осъществена в процедура по непряка повторна приватизация на капитала на дружеството [TAP SA].

2.   Пряката продажба включва прехвърляне чрез индивидуално договаряне на един или повече неделими дялове от капитала на [TAP SGPS] на един или няколко национални или чуждестранни инвеститори, поотделно или съвместно.

3.   Пряката продажба на акции, посочени в предходния параграф, се сключва с един или няколко оференти, подбрани като купувачи на акциите, предмет на пряка продажба.

4.   В рамките на пряката продажба акциите, които следва да бъдат придобити от подбрания оферент или оференти, се прехвърлят от PARPÚBLICA — Participações Públicas (SGPS), SA [наричано по-нататък „Parpbúlica“]“.

17.

В член 5 от спецификациите са изброени следните „критерии за подбор“:

18.

„Associação Peço a Palavra“ („Асоциация „Искам думата“) и др. подават жалба до Supremo Tribunal Administrativo (Върховен административен съд), като искат да се обяви недействителността на спецификациите, одобрени с решение на Министерския съвет № 4-A/2015 от 15 януари 2015 г.

19.

Жалбоподателите поддържат, че член 5, буква c) от спецификациите противоречи на членове 49 ДФЕС и 54 ДФЕС, доколкото изисква запазване на седалището и действителното управление на групата TAP. Те смятат освен това, че член 5, букви d) и e) от спецификациите нарушава членове 56 ДФЕС и 57 ДФЕС, както и членове 16 и 17 от Директива 2006/123/ЕО, налагайки изискване за изпълнение на задълженията за предоставяне на обществена услуга и за запазване и развитие на съществуващия национален хъб.

20.

В този контекст Supremo Tribunal Administrativo (Португалия) отправя следните преюдициални въпроси:

21.

Преюдициалното запитване е постъпило в Съда на 25 септември 2017 г. Писмени становища са представили Parpública, португалското, италианското и нидерландското правителство, както и Комисията, които са се явили и в съдебното заседание, проведено на 13 септември 2018 г.

22.

Parpública поддържа, че на първия въпрос следва да се отговори отрицателно. Според дружеството спорните изисквания не ограничават свободата на установяване, а ако са я ограничили, ограничението било обосновано. По втория и третия въпрос поддържа, че членове 56 ДФЕС и 57 ДФЕС не са приложими спрямо въздухоплавателните услуги по силата на член 58, параграф 1, член 90 и член 100, параграф 2 ДФЕС. По четвъртия въпрос твърди, че дейността на TAP не може да се разглежда като услуга, спрямо която се прилагат разпоредбите на Директива 2006/123 с оглед на изключението по член 2, параграф 2, буква г). Следователно не е необходимо да се отговаря на петия и шестия въпрос.

23.

Според португалското правителство условието, за което се отнася първият въпрос, произтича от реда за предоставяне на оперативен лиценз съгласно Регламент № 1008/2008 и не води до ограничаване на свободата на установяване, тъй като не се прилага спрямо потенциални инвеститори. Що се отнася до втория и третия въпрос, правителството споделя становището на Parpública, като твърди, че във всички случаи критериите за подбор не били в противоречие с вторичното законодателство в областта на въздухоплавателните услуги. То също така споделя становището на Parpública и по отношение на четвъртия, петия и шестия въпрос, като добавя, че бил приложим Регламент № 1008/2008.

24.

Според италианското правителство на първите три въпроса следва да се отговори заедно в смисъл, че членове 49 ДФЕС, 54 ДФЕС, 56 ДФЕС и 57 ДФЕС допускат в рамките на процедура по повторна приватизация да се налагат условия като разглежданите в случая. Оспорваните условия не представлявали изисквания, които ограничавали свободата на установяване или на предоставяне на услуги, а в случай че я ограничавали, те били обосновани от императивни съображения от общ интерес.

25.

Италианското правителство споделя становището на Parpública и на португалското правителство по четвъртия, петия и шестия въпрос, като твърди, че Директива 2006/123 е неприложима в случая, макар и да не обосновава твърдението си с разпоредбата на член 2, параграф 2, буква г) от посочената директива, а с член 1, параграф 2. При условията на евентуалност твърди, че след като приватизационната процедура не се отнася до капитала на въздушния превозвач, а до капитала на дружеството, което го контролира, трябвало да се провери дали услугите, предоставяни от последното дружество, попадат в обхвата на Директива 2006/123. Според него те не попадат в обхвата на Директивата, тъй като ставало въпрос за „инвестиции“ по смисъла на изключението по член 2, параграф 2, буква б) от посочената директива. Ако ставало въпрос за транспортна дейност, щяло да се прилага разпоредбата на буква г) от посочения член.

26.

Във връзка с първия въпрос нидерландското правителство смята, че разглежданите условия ограничават свободата на установяване, макар да можели да бъдат обосновани. По отношение на втория въпрос то споделя становището на Parpública и на португалското правителство за неприложимостта на членове 56 ДФЕС и 57 ДФЕС. Във връзка с четвъртия, петия и шестия въпрос то също смята, че Директива 2006/123/ЕО е неприложима съгласно член 2, параграф 2, буква г).

27.

Комисията предлага на първия въпрос да се отговори в смисъл, че член 49 ДФЕС допуска разглежданите по делото условия, при положение че по силата на двустранни споразумения, сключени между Португалия и определени трети държави, запазването на правата на въздушно движение на дружеството зависи от условието седалището и основната дейност на дружеството да останат в Португалия.

28.

По отношение на втория въпрос Комисията посочва, че изискването можело да е допустимо в съответствие с членове 16, 17 и 18 от Регламент № 1008/2008. Във връзка с третия въпрос смята, че задължението за запазване и развитие на националния хъб би могло да бъде оправдано от императивни съображения от общ интерес, но не и защото допринася за растежа на националната икономика. По отношение на четвъртия, петия и шестия въпрос според Комисията Директива 2006/123 е неприложима на основание член 2, параграф 2, буква г), ако предметът на спора се отнася до областта на транспорта, или на основание член 5, параграф 4, ако попада в обхвата на обществените поръчки.

29.

Supremo Tribunal Administrativo (Върховен административен съд, Португалия) трябва да установи дали са съвместими с правото на Съюза три от изискванията в спецификациите, одобрени от португалското правителство за процедурата по повторна приватизация на въздушния превозвач TAP ( 6 ).

30.

Необходимо е предварително да се поясни, че с оглед на целите, които са от значение в случая, всъщност става въпрос за „изисквания“ или „условия“, макар и формално те да са посочени в спецификациите в раздел „Критерии за подбор“.

31.

В съдебното заседание Parpública изтъква, че запитващата юрисдикция е допуснала грешка, като е квалифицирала обикновени „критерии за подбор“ като изисквания, които обуславят пригодността на участниците в процедурата. Според Parpública тази грешка „контаминирала“ останалата част от преюдициалното запитване.

32.

Според мен трябва да се прилага правната квалификация, възприета от запитващата юрисдикция, която изрично и многократно използва думата „изисквания“ ( 7 ), когато има предвид обстоятелствата, посочени като „критерии“ в спецификациите. Може да се спори дали преценката на запитващата юрисдикция е повече или по-малко точна, но само от гледна точка на националното право, което Съдът не може да тълкува, тъй като е длъжен да се придържа към акта за преюдициално запитване по отношение на фактическата и правната обстановка, която очертава предмета на главното производство.

33.

При това положение отговорът на преюдициалното запитване не би бил различен, ако се приеме, че спецификациите съдържат същински критерии за подбор, тъй като и спрямо тези критерии може да се постави въпросът за тяхното съответствие с правото на Съюза, както обичайно се прави в решенията на Съда относно спецификациите при възлагането на обществени поръчки.

34.

В крайна сметка, независимо дали са критерии за подбор или същински изисквания, съдържанието им придобива обвързваща сила в приватизационния процес, така че купувачът на акциите трябва да спазва съответните условия, които понастоящем са включени в договора за закупуване на акциите.

35.

Ще припомня, че трите спорни изисквания се изразяват в задължение за: а) запазване на седалището и действителното управление на дружеството в Португалия, б) изпълнение на задълженията за предоставяне на обществена услуга, и в) запазване и развитие на съществуващия национален хъб.

36.

Като се обърне предложеният от запитващата юрисдикция ред и в съответствие със становището на много от страните е за предпочитане да се отговори първо на четвъртия преюдициален въпрос. От отговора на този въпрос ще зависи дали проблемът по същество трябва да се разреши посредством прилагането на Директива 2006/123 или съгласно други разпоредби на правото на Съюза.

37.

Запитващата юрисдикция изразява съмненията си относно приложимостта на Директива 2006/123 във връзка с обстоятелството, че повторната приватизация на TAP засяга капитала на дружество, извършващо дейност в областта на въздушния транспорт. Според нея поради тази дейност би могло да е налице изключението по член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123, тъй като тя не се прилага спрямо „услуги в областта на транспорта“.

38.

На практика всички страни са съгласни, че Директива 2006/123 е неприложима, тъй като настоящото дело се отнася до приватизацията на въздушен превозвач и следователно е налице изключението по член 2, параграф 2, буква г) от тази директива.

39.

Според италианското правителство обаче неприложимостта на Директива 2006/123 се основава по-скоро на изключението по член 1, параграф 2, съгласно който Директивата не се прилага относно „приватизацията на публични субекти, които предоставят услуги“ ( 8 ).

40.

Споделям тази преценка ( 9 ). Действително става въпрос за приватизацията на дотогава публично дружество, така че само това обстоятелство, независимо какви са предоставяните от приватизирания субект услуги, е достатъчно, за да се изключи приложимостта на Директива 2006/123.

41.

Ако освен това като допълнителен довод се вземе предвид естеството на дейността, извършвана от TAP SA, т.е. от дружеството, в което участва субектът, чийто капитал е предмет на повторна приватизация (TAP SPGS), ще стане ясно, че е налице и изключението по член 2, параграф 2, буква г) от Директива 2006/123.

42.

Както припомня Съдът по дело Grupo Itevelesa и др. ( 10 ), „от подготвителните документи по приемането на Директивата за услугите следва, че изключването на въпросните „услуги в областта на транспорта“ умишлено е направено с цел съответствие с формулировката на член 51 ЕО, впоследствие член 58 ДФЕС, чийто параграф 1 предвижда, че „[с]вободното предоставяне на услуги в областта на транспорта се регулира от разпоредбите на дяла, отнасящ се до транспорта“.

43.

Според Съда „понятието „услуга в областта на транспорта“ обхваща не само транспортните услуги като такива, но и всяка услуга, неразривно свързана с физическо действие на придвижване чрез превозно средство на хора или стоки от едно място на друго“ ( 11 ). При едно толкова широко определение същинската дейност на TAP SA може естествено да се включи в посоченото по-горе понятие, а поради логическата връзка — и дейността на TAP SPGS. То е само дружество, което участва в капитала на TAP SA и чиято повторна приватизация е предмет на производството.

44.

Ето защо Директива 2006/123 би била неприложима в случая на две основания, което прави ненужни отговорите на петия и шестия въпрос. При все това смятам, че предимство следва да има основанието по член 1, параграф 2 от Директивата, тъй като се отнася до логически по-ранно обстоятелство, тъй като член 2 от Директива 2006/123 се отнася до обхвата на Директивата, а член 1 очертава нейния нормативен предмет, извън който тя няма действие. Ето защо не е необходимо да се изключва приложимост, каквато по дефиниция не може да е налице.

45.

Приватизацията на въздушен превозвач предполага отчуждаване на част от неговия капитал, който до този момент е бил публичен, в полза на инвеститорите (частни лица), придобиващи съответните акции. Приватизационният характер на продажбата на акциите преобладава над материалната дейност на приватизирания субект. Следователно въпросът попада в обхвата на член 345 ДФЕС, който изразява принципа на неутралитет на Договорите по отношение на правния режим на собственост в държавите членки.

46.

Посоченият член обаче „не изключва прилагането на основните правила на Договора за функционирането на ЕС, по-специално тези за недопускане на дискриминация, за свобода на установяване и за свободно движение на капитали, по отношение на съществуващите в държавите членки правни режими на собственост“ ( 12 ).

47.

С оглед на условията в разглежданите спецификации смятам, че става въпрос по-скоро за свобода на установяване, а не за движение на капитали или на предоставяне на услуги.

48.

По този начин продажбата на акции, представляващи до 61 % от дружествения капитал на TAP SGPS, би позволила на приобретателя да упражнява безспорно влияние върху управлението на дружеството и върху управлението на дружеството, в което то има дялово участие (TAP SA). Съгласно практиката на Съда този фактор е определящ, за да се твърди, че упражняваната свобода е свободата на установяване ( 13 ).

49.

Както се посочва в акта на преюдициално запитване ( 14 ), малко след сключването на споразумението за продажба с избраното дружество португалското правителство ( 15 ) започва процедура по договаряне за промяна на реда и условията за участие на държавата в TAP SGPS. След приключването на преговорите придобиващото дружество приема да продаде на Parpública необходимите му акции, за да притежава 50 % от капитала на TAP SGPS.

50.

В този (нов) контекст, макар и все още значителен, капиталът, притежаван от дружеството, избрано в рамките на процедурата по повторна приватизация, не му гарантира възможността да упражнява определящо влияние върху управлението на TAP SGPS, какъвто би бил случаят, ако беше запазило 61 % от капитала на дружеството ( 16 ). Критерият, към който се придържа цитираната по-горе съдебна практика обаче, не е определящото или решаващото влияние, а „безспорното влияние“, т.е. влиянието, което може да бъде упражнявано активно върху управлението на дружеството, каквото според мен е влиянието, упражнявано при притежаването на 45 % от капитала на дружеството ( 17 ).

51.

Във всички случаи Съдът трябва да взема предвид посоченото във въпросите на запитващата юрисдикция, т.е. първоначалните условия на процедурата по повторна приватизация. Без да прилага други основания, различни от презумпцията за релевантност, която Съдът признава на преюдициалните въпроси ( 18 ), достатъчно е да се отбележи, че осъществимостта на обратното изкупуване на капитала на TAP SGPS от Parpública би могла на свой ред да зависи от валидността на първоначалната процедура по приватизация. Следователно продължава да е налице смисъл да се отговори на въпросите, поставени в контекста на приватизация, която достига до 61 % от капитала на публичното дотогава дружество и поради това е достатъчна, за да се предостави на приобретателя вече не само безспорно, а наистина решаващо влияние.

52.

Следователно релевантни за определяне на съвместимостта на клаузите в техническите спецификации с правото на Съюза са разпоредбите на членове 49 ДФЕС и 54 ДФЕС. От тази гледна точка първият, вторият и третият въпрос би следвало да се преформулират, така че всеки един от критериите за подбор, за които се отнасят, да се разгледа с оглед на посочените разпоредби на ДФЕС.

53.

Необходимо е също така да се вземе предвид Регламент № 1008/2008 (който съдържа „съответните разпоредби относно […] въздушния транспорт“, установени от Европейския парламент и Съвета при упражняване на правомощието по член 100, параграф 2 ДФЕС), доколкото някои от съдържащите се в него разпоредби за хармонизация относно регулирането на въздухоплавателните услуги имат отношение към настоящия спор ( 19 ).

54.

Според мен трите критерия, за които става въпрос в акта за преюдициално запитване, сами по себе си включват ограничение на свободата на установяване. Ще припомня, че според Съда „[в]сички мерки, които забраняват, затрудняват или правят по-малко привлекателно упражняването на свободата на установяване, трябва да се разглеждат като нейни ограничения“ ( 20 ).

55.

Може да се приеме, че наложените от португалското правителство условия за приватизационната процедура не стигат до крайността да забраняват упражняването на тази свобода или да я затрудняват до такава степен, че да я възпрепятстват. Но най-малкото я правят по-малко привлекателна.

56.

Тези условия не са незначителни. Те предполагат, че който придобие до 61 % от капитала на TAP SGPS, ще бъде възпрепятстван да управлява въздушния превозвач напълно свободно и съобразно собствените си икономически интереси, тъй като няма да може да спре да изпълнява задълженията за предоставяне на обществена услуга, да взема решение за преместване на седалището или действителното управление, или да се откаже от съществуващия хъб.

57.

Въпреки че италианското правителство настоява да се прави разлика по отношение на ограниченията, произтичащи от упражняването на специалните права, свързани с т.нар. „златни акции“ ( 21 ), струва ми се, че между тези специални права и разглежданите понастоящем условия съществува значително сходство.

58.

„Златните акции“, които дадена държава членка си запазва в процеса на приватизация на публични до момента дружества и по отношение на които Съдът е трябвало да се произнесе ( 22 ), предоставят на притежателя им „влияние в управлението на [дружеството], което не е обосновано с оглед на размера на дяловото участие на държавата в това дружество [и което] може да разубеди операторите от други държави членки от преки инвестиции в [него], тъй като няма да могат да участват в управлението и контрола на дружеството съразмерно на своя дял“ ( 23 ). В крайна сметка те водят до „риска държавата [членка] да упражнява правомощията си, за да преследва интереси, които не съответстват на икономическите интереси на въпросното дружество“ и последващото обезкуражаване ( 24 ).

59.

Разглежданите понастоящем условия не пораждат просто риск португалското правителство „да блокира решения, които органите на [дружеството] са предприели, за да отговорят на икономическите интереси на [същото]“ ( 25 ), а до материализиране на тази възможност. Органите на приватизираното дружество дори не биха могли да препоръчат решения, като преместването на седалището и действителното управление, които вече са били отхвърлени вследствие на необосновано наложено условие на новия собственик на дружеството.

60.

Както Parpública ( 26 ), така и португалското правителство ( 27 ) защитават критерия за подбор, който се състои в запазване на седалището на дружеството в Португалия, позовавайки се на решение Yellow Cab Verkehrsbetrieb ( 28 ), в което се посочва, че „изискването да се притежава седалище или друг обект на територията на приемащата държава членка не би могло само по себе си да представлява пречка или ограничение на свободата на установяване“, тъй като „това изискване не съдържа и най‑малкото ограничение на свободата на икономическите оператори, установени в други държави членки, да създават представителства или други обекти на тази територия“. ( 29 ).

61.

В посоченото дело разглежданото задължение е да се притежава седалище или друг обект на територията на държава членка като изискване за получаване на разрешително за обслужване на редовна автобусна линия за превоз на лица. Макар задължението само по себе си да не противоречи на свободата на установяване, обстоятелствата във времето, при които се изисква неговото изпълнение (преди предоставяне на разрешителното), го прави несъвместимо със свободата на установяване ( 30 ).

62.

В настоящия случай обаче не става въпрос просто за задължението да се притежава седалище или постоянен обект в Португалия, а да се запазят седалището и действителното управление на дружеството на територията на тази държава членка.

63.

Според Съда свободата на установяване включва „правото създадено в съответствие със законодателството на държава членка дружество да се преобразува в дружество съгласно правото на друга държава членка […], стига да са изпълнени условията, определени в законодателството на тази друга държава членка“ ( 31 ). Следователно задължението седалището на дружеството да продължи да е в Португалия според мен води до ограничение на свободата на установяване.

64.

Същото важи и за налагането на публичноправни задължения и за изискването да се запази в Португалия хъбът на приватизираното дружество. И двете условия могат да разубедят потенциалния купувач да придобие мажоритарния дял от капитала на дружеството, тъй като предопределят до голяма степен по-нататъшните стопански решения.

65.

Въз основа на тази предпоставка трябва да се установи дали спорните условия могат да бъдат обосновани съгласно правото на Съюза, както и дали са подходящи за постигането на целта, която евентуално ги обосновава, и дали не са несъразмерни.

66.

В това отношение споделям становището на правителството на Нидерландия ( 32 ), че на първо място следва да се анализира условието да се изпълняват задълженията за предоставяне на обществена услуга. Мотивът, който подкрепям, е че условието за запазване на седалището и действително управление на дружеството в Португалия би могло да се обвърже с посоченото условие, на което всъщност би било продължение.

67.

Съгласно член 5, буква d) от спецификациите сред критериите за подбор се посочва „капацитет за гарантиране на точното и качествено изпълнение на задълженията за обществена услуга, които може да бъдат възложени на [TAP SA], включително въздушните връзки между основните национални летища и летищата на автономните области, когато е приложимо, както и приемствеността и укрепването на необходимите маршрути за автономните области, португалската диаспора и страните и общностите, в които се говори португалски или този език е официален“.

68.

Както вече посочих, ограничението на свободата на установяване произтича от обстоятелството, че с посочената клауза на купувача на 61 % от повторно приватизирания капитал се налагат задължения, които по принцип могат да го разубедят да извърши покупката, тъй като ограничават неговия стопански капацитет да извършва самостоятелни действия.

69.

В практиката на Съда е безспорно, че гарантирането на услуга от общ интерес може да се основава на императивно съображение, което може да обоснове пречка за свободите, гарантирани от Договорите ( 33 ).

70.

Според мен осигуряването на въздушна услуга по смисъла на член 5, буква d) от спецификациите — в които специално се набляга на връзките с португалските автономни области, т.е. с най-отдалечените региони по смисъла на член 349 ДФЕС ( 34 ) — представлява достатъчно съображение от общ интерес, за да се обоснове ограничението на свободата на установяване.

71.

В центъра на доводите на Комисията е обстоятелството дали TAP SA е реално ограничена от задължения за предоставяне на обществена услуга и дали тези задължения са установени в съответствие с член 16 от Регламент № 1008/2008. Тя твърди, че ако това не било така, задълженията били несъвместими с Регламента ( 35 ).

72.

В същия смисъл правителството на Нидерландия „заключава“, че TAP SA има задължение за предоставяне на обществена услуга, възложено му въз основа на член 16 от Регламент № 1008/2008 ( 36 ). Parpública се позовава по-точно на задълженията за предоставяне на обществена услуга, които са в сила за TAP SA към 20 януари 2015 г., т.е. към датата на официалното публикуване на спецификациите ( 37 ).

73.

Тези доводи на страните установяват дебата в областта на задълженията за предоставяне на обществена услуга, възложени на TAP SA, като се приема, че те вече са налице (правителството на Нидерландия), или като се твърди, че те реално са в сила (Parpública), или че само се разполага с частична информация за тяхното съществуване (Комисията) ( 38 ).

74.

Според мен този подход води до отклоняване на вниманието от проблема по същество, който е породил преюдициалното запитване и който е в същината на въпроса на запитващата юрисдикция.

75.

Следва да разгледаме отново текста на условието, изложено в член 5, буква d) от спецификациите. В него се говори за „капацитет за гарантиране на точното и качествено изпълнение на задълженията за обществена услуга, които може да бъдат възложени на TAP SA“ ( 39 ). Не се говори за задължения, възложени на дружеството — т.е. за такива, които действително го засягат — а за такива, които може да му бъдат възложени, т.е. задължения, които евентуално ще го засегнат.

76.

Следователно критерият за подбор не е капацитет за по-нататъшно гарантиране на изпълнението на задълженията за предоставяне на обществена услуга, които вече са възложени на TAP SA (каквито и да са те), а за поемане на задължения, които може да му бъдат възложени след придобиването на част от неговия капитал от избрания приобретател в процедурата по повторна приватизация.

77.

Несъмнено член 5, буква d) от спецификациите препраща специално и към „въздушните връзки между основните национални летища и летищата на автономните области, когато е приложимо, както и приемствеността и укрепването на необходимите маршрути за автономните области […]“. По този начин се имат предвид услугите, които TAP SA вече би било длъжно да предоставя съгласно член 16 от Регламент № 1008/2008. Но освен че не се посочва, че това задължение не е в сила, смятам, че клаузата се отнася до едно евентуално задължение, тъй като в нея се говори за връзките с автономните области, „когато е приложимо“ ( 40 ).

78.

Ако това тълкуване изглежда прекалено буквално или формалистично и желанието е да се приеме, че спецификациите имат за цел да гарантират изпълнението на задълженията за предоставяне на обществена услуга, които вече обвързват TAP SA, това не променя факта, че в своя въпрос запитващата юрисдикция посочва „изпълнение на задължение за обществена услуга от страна на приобретателя“. Следователно в него не се посочва капацитетът на приобретателя за поемане на конкретните задължения за предоставяне на обществена услуга, възложени на придобитото образувание.

79.

Възможно е „задълженията“, за които се отнася тази част от акта за преюдициално запитване, да са тези, които вече са в сила за TAP SA. При това обаче, и според мен това е важното, запитващата юрисдикция не пита точно за тези задължения (задължения, които, както вече беше посочено, изглежда са отпаднали през 2015 г.), нито поставя под въпрос дали те са наложени на TAP SA в съответствие с Регламент № 1008/2008 или дали, в противен случай, гарантирането на тяхното изпълнение би могло да бъде въпреки това критерий за подбор. Въпросът ѝ се ограничава само до обстоятелството дали изискването за капацитет за изпълнение на задълженията за предоставяне на обществена услуга може да представлява критерий за подбор, съвместим с правото на Съюза.

80.

В този подчертано абстрактен смисъл отговорът би следвало да се абстрахира от конкретните задължения за обществена услуга, които са в сила за TAP към момента на неговата приватизация. Запитващата юрисдикция, която впрочем е компетентна да установи дали посочените задължения са възложени или не законосъобразно (и какви са последиците във втория случай), не пита нищо, повтарям, по отношение на горното обстоятелство. Положението би било такова при условие, разбира се, че по този конкретен въпрос е било отправено искане за обявяване на недействителност в хода на главното производство, което изглежда не е направено.

81.

Следователно да се изисква от приобретателя да има капацитет за поемане на задължения за предоставяне на обществена услуга по въздушните маршрути, свързващи основните национални летища с тези на автономните области, представлява изискване, което, макар да ограничава свободата на установяване, е обосновано, тъй като чрез него се взема предвид императивно съображение от общ интерес. Именно с това съображение в крайна сметка се обосновава самата законосъобразност на налагането на този вид задължения, изрично предвидени в член 16 от Регламент № 1008/2008.

82.

С оглед на гореизложеното въпросното изискване, освен че е обосновано, е уместно и подходящо, тъй като чрез него се гарантира изпълнението на задълженията за обществена услуга, които може да бъдат възложени на приватизираното дружество, без да се надхвърля необходимото за постигането на тази цел.

83.

Съгласно член 5, буква c) от техническите спецификации критерий за подбор е „представяне и гаранция за изпълнение на подходящ и последователен стратегически проект“, насочен към запазването и насърчаването на развитието на TAP SA, запазвайки неговата цялост, идентичност и автономия. Подчертава се необходимостта да се запази „марката TAP и връзката ѝ с Португалия“, както и седалището и действителното управление да останат в тази държава членка.

84.

Според правителството на Нидерландия това изискване може да бъде достатъчно обосновано от целта да се гарантира изпълнението на задълженията за предоставяне на обществена услуга, които са възложени (или които може да бъдат възложени) на дружеството приобретател ( 41 ). Според мен обаче неговите доводи не са убедителни.

85.

Всъщност съдебната практика не е много склонна да потвърждава валидността на такъв вид задължителни изисквания относно седалището, тъй като по принцип е възможно да се прибегне до по-малко ограничителни мерки ( 42 ). И ако задълженията за предоставяне на обществена услуга, предвидени в член 16 от Регламент № 1008/2008 (т.е. само вътреобщностните връзки), се наложат директно върху маршрутите, независимо от обслужващата ги компания, изложената по-горе теза би обосновала положение, при което седалището на всяка компания, желаеща да обслужва тези маршрути, би трябвало да разполага със седалище в Португалия, което ми изглежда прекомерно.

86.

Освен това някои от задълженията по член 5, буква d) от спецификациите (запазването на „приемствеността и укрепването на необходимите маршрути за […] португалската диаспора и страните и общностите, в които се говори португалски или този език е официален“) не може да се считат сами по себе си за задължение за предоставяне на обществена услуга по смисъла на посочения член 16 от Регламент № 1008/2008.

87.

Както изтъква Комисията, обичайна практика в сектора на въздушния транспорт е в двустранните споразумения, сключвани както от Съюза, така и от държавите членки с трети държави, да се включва изискване относно националността ( 43 ). Такива били двустранните споразумения между Португалия и трети държави, принадлежащи към португалската езикова общност, като Ангола, Бразилия или Мозамбик, ( 44 ) с които Португалия поддържа специални исторически, културни, социални и политически отношения и за чието развитие и укрепване е необходима една стабилна, редовна и достатъчна система за въздушен транспорт.

88.

В същия смисъл Parpública подчертава, че споразуменията, подписани по-специално с Ангола и Мозамбик, предвиждат, че седалището на въздушния превозвач, определен да обслужва връзките с Португалия, трябва да се намира на португалска територия, така че прехвърлянето му в друга държава би довело до загубата на лиценз и на съответните права на въздушно движение ( 45 ), което би могло да навреди много сериозно на един от съществените елементи на комуникация, който е в основата на традиционните отношения на Португалия с държавите от португалоезичната общност и който представлява културен и политически актив от първостепенно значение за тази държава членка.

89.

Ако случаят е такъв, като това обстоятелство следва да се установи от националната юрисдикция, смятам, че този критерий за подбор представлява необходимо ограничение, което не е непропорционално.

90.

Съгласно член 5, буква e) от спецификациите от дружеството приобретател се изисква „принос за растежа на националната икономика, включително що се отнася до поддържането и развитието на съществуващия национален хъб като платформа с ключово стратегическо значение в отношенията между Европа, Африка и Латинска Америка“.

91.

Ясно е, че запазването и развитието на националния хъб е свързано с чисто икономическа цел, т.е. с растежа на националната икономика.

92.

Вероятно в подкрепа на този критерий (както и на разгледания по-горе) би могло да се посочи годността на дружеството да осигури приемственост в отношенията със страните от португалската историческа и езикова общност. Клаузата в спецификациите обаче споменава само „ключово стратегическо значение [на националния хъб] в отношенията между Европа, Африка и Латинска Америка“, като се приема, че се има предвид релевантността на тези отношения в контекста на приватизационната норма във връзка с националната икономика и като фактор, който може да допринесе за нейния растеж.

93.

С оглед на това чисто икономическо измерение съгласно практиката на Съда критерият за запазване на националния хъб не би могъл да обоснове ограничението за свободата на установяване, което е последица от него.

94.

Съгласно решение от 21 декември 2016 г., AGET Iraklis ( 46 )„съгласно постоянната съдебна практика мотивите от чисто икономическо естество, по-специално като насърчаването на националната икономика или доброто функциониране на същата, не могат да обосноват ограничения, забранени от Договора“.

95.

Това не означава, че Съдът не проявява чувствителност към икономическите интереси на държавите членки, когато позоваването на тях е с цел да се възпрепятства свободата на установяване в полза на законна цел в областта на социалната политика. Така например в същото решение, AGET Iraklis, се посочва, че „[с]лед като Съюзът преследва не само икономическа, но и социална цел, правата, произтичащи от разпоредбите на Договора относно свободното движение на стоки, лица, услуги и капитали, трябва да се претеглят спрямо преследваните от социалната политика цели, сред които съгласно член 151, първа алинея ДФЕС са насърчаването на заетостта, подобряването на условията на живот и труд, така че да се постигне тяхното хармонизиране, докато се осъществява подобряването, осигуряването на подходяща социална закрила, социалния диалог, развитието на човешките ресурси с оглед на високо и устойчиво равнище на заетост и борба с изключването от социалния живот“ ( 47 ).

96.

В случая обаче посоченият по-горе критерий няма друго измерение, освен чисто икономическо, и то е единственото, което се посочва в тази точка от спецификациите. Прилагането му създава пречка пред свободата на установяване, която поради липсата на разумна обосновка, е несъвместима с правото на Съюза.

97.

По изложените съображения предлагам на Съда да отговори на Supremo Tribunal Administrativo (Върховен административен съд, Португалия) по следния начин: