1.

În prezenta cauză, precum și în alte trei proceduri paralele ( 2 ), Curtea este chemată să decidă care sunt condițiile în care beneficiarul legal al dobânzilor trebuie considerat și beneficiar în sensul Directivei privind dobânzile și redevențele ( 3 ). În acest context, trebuie să se clarifice dacă pentru interpretarea dreptului Uniunii trebuie avute în vedere și Comentariile din Modelul de convenție fiscală al OCDE, în special în cazul în care acestea au fost reformulate după adoptarea directivei. În continuare, se pune problema definirii și a aplicării directe a interdicției abuzurilor, prevăzută de dreptul Uniunii.

2.

În prezenta cauză, creditorii au împrumutat bani unei societăți daneze pe care o controlează prin intermediul unui fond de capital rezident într‑o țară terță. Este evident că din cauza faptului că, prin introducerea impozitului prin reținere la sursă, în Danemarca s‑au înăsprit condițiile‑cadru pentru creditorii externi împrumutul acordat și acțiunile deținute la societatea daneză au fost cedate unei societăți înființate în Luxemburg. În cursul cesiunii, fondul de capital a acordat un împrumut în cuantum egal. Prin interpunerea unei societăți rezidente într‑un alt stat membru al Uniunii se urmărește, printre altele, evitarea plății în Danemarca a impozitului prin reținere la sursă pentru plățile de dobânzi.

3.

Problemele de mai sus vizează în cele din urmă conflictul fundamental din dreptul fiscal dintre libertatea legală de structurare a persoanelor impozabile și combaterea tuturor formelor de structurare legală care, în anumite împrejurări, pot avea caracter abuziv. Chiar dacă aceste dificultăți există încă de la începuturile dreptului fiscal modern, în continuare este dificil de delimitat minimizarea permisă de minimizarea interzisă a impozitului. Un șofer care, după majorarea taxei pe autovehicule, își înstrăinează autovehiculul din cauza cheltuielilor pe care le presupune deținerea lui evită cu siguranță, în mod intenționat, această taxă. În acest caz, nu există abuz de drept, chiar dacă singurul motivul determinant a fost economia prin evitarea impozitului.

4.

Având în vedere atmosfera politică înverșunată împotriva practicilor fiscale ale anumitor concerne care acționează la nivel mondial, sarcina Curții de a realiza în speță această delimitare nu este una simplă, în condițiile în care trebuie să se evite ca oricare comportament prin care persoana impozabilă urmărește să își reducă impozitul să fie considerat abuziv.

5.

În speță, cadrul juridic relevant din perspectiva dreptului Uniunii îl constituie Directiva 2003/49 și articolele 43, 48 și 56 CE (devenite articolele 49, 54 și 63 TFUE).

6.

Considerentele (1)-(6) ale Directivei 2003/49 au următorul cuprins:

7.

Articolul 1 alineatul (1) din Directiva 2003/49 are următorul conținut:

„Plățile de dobânzi și de redevențe generate într‑un stat membru sunt scutite de orice impozit prin reținere la sursă sau prin estimarea bazei de impozitare în statul de origine respectiv, dacă beneficiarul dobânzilor sau al redevențelor este o societate dintr‑un alt stat membru sau un sediu permanent, situat în alt stat membru, al unei societăți dintr‑un stat membru.”

8.

Articolul 1 alineatul (4) din Directiva 2003/49 dispune:

„O societate dintr‑un stat membru nu este considerată beneficiară a dobânzilor sau a redevențelor decât dacă le primește în nume propriu și nu ca reprezentant, de exemplu în calitate de administrator fiduciar sau semnatar autorizat, al unei alte persoane.”

9.

Articolul 1 alineatul (7) din Directiva 2003/49 prevede:

„Prezentul articol nu se aplică decât în cazul în care societatea care a plătit dobânzile sau redevențele sau societatea al cărei sediu permanent se consideră plătitorul dobânzilor și redevențelor este o societate asociată a societății care este beneficiara plăților în cauză sau al cărei sediu permanent este considerat beneficiarul dobânzilor sau redevențelor în cauză.”

10.

Articolul 5 din Directiva 2003/49, intitulat „Fraude și abuzuri”, dispune după cum urmează:

„(1)   Prezenta directivă nu împiedică aplicarea dispozițiilor naționale sau a dispozițiilor întemeiate pe convenții, care sunt necesare pentru prevenirea fraudelor sau a abuzurilor.

(2)   În cazul operațiunilor al căror obiectiv principal este frauda sau evaziunea fiscală sau abuzurile, statele membre pot să retragă beneficiile prezentei directive sau să refuze să o aplice.”

11.

În ceea ce privește partajarea competenței de a impozita plata dobânzilor, articolul 11 alineatul 1 din Convenția privind dubla impunere din 17 noiembrie 1980 încheiată între Danemarca și Luxemburg (denumită în continuare „DBA”) prevede următoarele:

„1.   Dobânzile generate într‑un stat contractant și plătite unui rezident al celuilalt stat contractant pot fi impozitate în acest din urmă stat doar dacă rezidentul respectiv este «beneficiarul» efectiv al acestora.”

12.

Rezultă de aici că statul de origine, în speță Danemarca, nu poate impozita dobânzile plătite unei persoane rezidente în Luxemburg dacă această persoană este „beneficiarul” dobânzilor. DBA nu definește noțiunea „beneficiar”.

13.

Potrivit indicațiilor instanței de trimitere, legislația daneză în vigoare în anii în litigiu este următoarea.

14.

Legea privind impozitarea societăților pe acțiuni (denumită în continuare „Legea privind impozitul pe profit” ( 4 )) prevede la articolul 2 alineatul 1 litera d) o obligație fiscală limitată a companiilor străine în privința dobânzilor încasate sau plătite de către societățile daneze:

„Articolul 2. Conform prezentei legi, sunt supuse impozitării societățile, asociațiile etc. în sensul articolului 1 alineatul 1, care au sediul în străinătate, în cazul în care […]

15.

În concluzie, obligația fiscală limitată nu viza, în anul în litigiu, dobânzile plătite unei societăți‑mamă, care nu sunt impozitate sau sunt supuse unei cote reduse conform Directivei 2003/49 sau unei convenții privind evitarea dublei impuneri.

16.

În schimb, dacă dobânzile plătite din Danemarca sunt supuse unei obligații fiscale limitate, potrivit articolului 2 alineatul 1 litera d) din Legea privind impozitul pe profit, conform Legii privind impozitul cu reținere la sursă daneze ( 5 ), plătitorul dobânzii este obligat, în temeiul articolului 65 D, să rețină impozitul la sursă („impozitul pe dobânzi”).

17.

În anii fiscali 2006 și 2007, cota impozitului a fost de 30 %. În situația plății cu întârziere a impozitului reținut la sursă (în caz de obligații fiscale limitate), se percep dobânzi pentru creanța fiscală respectivă (articolul 66 B din Legea privind impozitul cu reținere la sursă). Obligația de a plăti dobânzile de întârziere revine persoanei obligate să rețină impozitul la sursă.

18.

În perioada respectivă, în Danemarca nu a existat nicio dispoziție legală generală antiabuz. Totuși, jurisprudența a dezvoltat o așa‑numită „doctrină a faptelor reale”, potrivit căreia impozitarea are loc pe baza unei analize concrete a faptelor constatate în mod efectiv. Aceasta înseamnă că, printre altele, în funcție de împrejurările cauzei, poate fi adoptată o abordare care acordă întâietate fondului asupra formei, care permite anularea operațiunilor care sunt lipsite de substanță și artificiale din perspectiva realităților cauzei („substance‑over‑form”). Părțile sunt de acord că doctrina menționată nu oferă un temei pentru anularea operațiunilor efectuate în prezenta cauză.

19.

Mai mult, în jurisprudența daneză s‑a dezvoltat așa‑numitul principiu „al dobânditorului de drept al venitului”. Potrivit acestui principiu, care se întemeiază pe dispoziția de bază referitoare la impozitarea venitului de la articolul 4 din Legea privind impozitul de stat daneză (statsskatteloven), autoritățile fiscale nu sunt obligate să accepte o separare artificială între societatea/activitatea care generează venitul și locația venitului generat de aceasta. Astfel, principiul are drept scop identificarea persoanei care – indiferent de pretinsa structură corporativă care a fost prezentată – este beneficiarul efectiv al venitului și, prin urmare, stabilirea obligațiilor fiscale ale persoanei în cauză. În consecință, întrebarea este care este persoana căreia trebuie să îi fie atribuit venitul în scopuri fiscale. Dobânditorul de drept al venitului va fi astfel cel care plătește impozitul pentru venitul respectiv.

20.

Z Denmark este o societate industrială daneză. În august 2005, fondul de capital A Fund a achiziționat aproximativ 66 % din acțiunile societății. În contextul achiziției – la 27 septembrie 2005 – A Fund a oferit un împrumut societății Z Denmark cu o dobândă de 9 %.

21.

În anul 2006, Danemarca a decis să introducă impozitul prin reținere la sursă pentru plățile de dobânzi efectuate în străinătate. La 28 aprilie 2006, A Fund a înființat în Luxemburg societatea Z Luxembourg, căreia i‑a cedat creanța împotriva Z Denmark. În timpul transferului, A Fund a acordat și societății Z Luxembourg un împrumut cu o dobândă de 9,875 %. Prin contractul din 21 iunie 2006, A Fund a transferat acțiunile pe care le deținea la Z Denmark către Z Luxembourg.

22.

Potrivit instanței de trimitere, din registrele contabile ale societății Z Luxembourg pentru anii 2007 și 2006 reiese că activitatea acesteia a constat exclusiv în deținerea acțiunilor la Z Denmark. Registrele contabile arată că, în anul 2006, societatea a înregistrat pierderi în cuantum de 23588 de euro, iar în anul 2007 a înregistrat un profit în cuantum de 15587 de euro. La capitolul „Impozit pe profit” s‑a înscris pentru un an (probabil pentru 2007) suma de 3733 de euro.

23.

Z Denmark a achitat împrumutul menționat la punctul anterior la 1 noiembrie 2007. În aceeași zi, Z Luxembourg a plătit de asemenea datoria sa către A Fund, inclusiv dobânzile acumulate.

24.

A Fund constă în cinci fonduri, dintre care patru sunt organizate (potrivit dreptului fiscal danez) ca societăți în comandită (Limited Partnerships) cu transparență ( 6 ) fiscală pe insula Jersey.

25.

Există aproximativ 70 de investitori direcți în cele patru fonduri de capital transparente, inclusiv fonduri de pensii, instituții financiare, „fund‑of‑funds”, fonduri și firme de investiții, societăți comerciale și persoane fizice.

26.

Acești investitori sunt rezidenți în numeroase țări, atât din interiorul, cât și din afara Uniunii, precum și în interiorul și în afara statelor cu care Danemarca a încheiat o convenție privind dubla impunere. A Fund (No. 5) Limited, Jersey, este organizat ca societate fără transparență fiscală și deține circa 0,6 % din A Fund.

27.

În decizia sa din 10 decembrie 2010, SKAT (Administrația Financiară daneză) a stabilit că Z Luxembourg nu poate fi considerată „beneficiarul” dobânzilor în sensul Directivei 2003/49 și al DBA încheiate între Danemarca și Luxemburg.

28.

SKAT a constatat că Z Denmark ar fi trebuit să rețină la sursă impozitul pentru încasările de dobânzi realizate în 2006 și în 2007 în beneficiul acționarului principal al societății, Z Luxembourg, și că este responsabilă pentru nerespectarea obligației de plată a impozitului cu reținere la sursă.

29.

În fața Vestre Landsret (Curtea de Apel a Regiunii de Vest), Skatteministeriet (Ministerul Finanțelor) a afirmat că Z Luxembourg trebuie să fie considerată „beneficiarul legitim al venitului” potrivit dreptului danez. Prin urmare, Z Luxembourg are obligații fiscale limitate pentru dobânzile în cauză.

30.

Decizia SKAT a fost contestată la Landsskatteretten (Comisia Fiscală Națională), care a menținut această decizie prin ordinul din 31 ianuarie 2012. Z Denmark a atacat ordinul Landsskatteretten în fața Vestre Landsret (Curtea de Apel a Regiunii de Vest).

31.

În prezent, Vestre Landsret (Curtea de Apel a Regiunii de Vest) a decis să adreseze o cerere de decizie preliminară.

32.

Vestre Landsret (Curtea de Apel a Regiunii de Vest) a adresat următoarele întrebări:

33.

Z Denmark, Regatul Danemarcei, Republica Federală Germania, Republica Austria, Regatul Suediei, Republica Italiană, Regatul Țărilor de Jos și Comisia Europeană au depus memorii scrise în fața Curții cu privire la întrebările preliminare. La ședința din 10 octombrie 2017, care a vizat de asemenea cauzele C‑115/16-C‑119/16, au participat Z Denmark, Regatul Danemarcei, Republica Federală Germania, Marele Ducat al Luxemburgului și Comisia Europeană.

34.

Prin intermediul întrebărilor 1-1.4, care trebuie examinate împreună, instanța de trimitere dorește în cele din urmă să știe cum trebuie interpretată noțiunea de beneficiar, prevăzută la articolul 1 alineatul (1) coroborat cu articolul 1 alineatul (4) din Directiva 2003/49. Mai întâi, trebuie să se definească această noțiune în conformitate cu sistemul Directivei 2003/49 (1) și apoi trebuie să se examineze influența pe care o exercită Modelul de convenție fiscală al OCDE (denumit în continuare „MC‑OCDE”) și Comentariile din acesta (așa‑numitul comentariu din modelul OCDE) asupra interpretării acestei noțiuni (2).

35.

Directiva 2003/49 are drept scop realizarea egalității tratamentului fiscal aplicat operațiunilor la nivel național cu cel aplicat la nivel transfrontalier între societățile asociate.

36.

Articolul 1 alineatul (1) din Directiva 2003/49, interpretat în lumina considerentelor (2)-(4) ale acesteia, urmărește evitarea unei duble impuneri fiscale a plăților transfrontaliere de dobânzi, prin interzicerea impozitării dobânzilor în statul membru de origine în detrimentul beneficiarului acestora. Dispoziția sus‑menționată se referă, așadar, numai la situația fiscală a creditorului dobânzilor ( 7 ).

37.

Conform dreptului civil, creditorul dobânzii este persoana care are dreptul să primească în nume propriu dobânzile. Așa fiind, din jurisprudența Curții rezultă că beneficiarul în sensul Directivei 2003/49 este, în principiu, acela care poate pretinde plata dobânzii în temeiul dreptului civil ( 8 ).

38.

Articolul 1 alineatul (4) din Directiva 2003/49 confirmă acest lucru. Articolul exclude posibilitatea ca reprezentanții, administratorii fiduciari sau semnatarii autorizați să fie considerați beneficiari. În cazul persoanelor menționate la acest articol, dreptul nu este invocat în nume propriu (cazul reprezentanților sau al semnatarilor autorizați) sau este invocat în nume propriu, dar pe seama altuia (cazul administratorilor fiduciari). Per a contrario rezultă că, în cazurile în care creditorul dobânzii încasează dobânzile în nume propriu și pentru sine (cu alte cuvinte, în folosul său), acest creditor este și beneficiarul dobânzilor.

39.

Instanța de trimitere menționează că obligația de restituire a împrumutului acordat de A Fund societății Z Denmark a fost transferată asupra societății Z Luxembourg. Drept urmare, ea încasează în nume propriu dobânzile pe care i le plătește Z Denmark. Se pune astfel problema determinantă dacă ea încasează aceste dobânzi pentru sine sau pentru altul (de exemplu pentru A Fund sau pentru investitorii acestuia). Acționează în nume propriu acela care are atributul folosinței exclusive asupra dobânzilor și care suportă tot astfel riscul pierderilor. În schimb, acționează pentru altul acela care se află într‑un raport cu un terț care suportă în cele din urmă riscul pierderilor (în speță dobânzile).

40.

Astfel cum rezultă din articolul 1 alineatul (4) din Directiva 2003/49, beneficiarul legal nu ar fi și beneficiarul în sensul directivei, dacă acționează numai ca administrator fiduciar.

41.

Nu poate să fie vorba despre o fiducie aparentă constituită de Z Luxembourg în beneficiul A Fund sau al fondurilor de capital. Fiduciarului îi sunt transferate drepturi patrimoniale, pe care le poate însă folosi numai în conformitate cu contractul de fiducie. Consecința acestui contract este că prerogativele juridice ale fiduciarului din raporturile cu terții depășesc simplul raport de fiducie dintre el și constituitor. În virtutea acestui raport special, el acționează în nume propriu, dar nu acționează pentru sine. În speță, nu există un asemenea raport.

42.

Numai instanța de trimitere poate decide, în cadrul unei aprecieri globale, dacă, având în vedere istoricul litigiului și apropierea dintre societățile implicate, în speță există sau nu există, din punct de vedere economic, o formă de fiducie anonimă constituită de Z Luxembourg în beneficiul A Fund sau al fondurilor de capital. Curtea poate să ofere însă indicații utile în acest scop.

43.

Convenția de refinanțare încheiată cu un terț (în speță cu A Fund) în condiții similare și într‑o anumită perioadă, așa cum s‑a întâmplat în speță, nu este suficientă pentru a prezuma existența unui raport de fiducie. La articolul 1 alineatul (7) și în considerentul (4) al Directivei 2003/49 se pornește de la premisa unei anumite forme de implicare a societății, care nu poate avea ca atare – adică privit izolat – nicio influență asupra aprecierii calității de beneficiar. Această constatare este întărită și de considerentul (5) și de articolul 4 alineatul (2) din Directiva 2003/49, care nici în cazul în care există „relații speciale” între plătitor și beneficiar nu prevede decât o majorare, fără a pune însă în discuție calitatea de plătitor sau de beneficiar. Din acest punct de vedere, raportul de fiducie în sensul articolului 1 alineatul (4) din Directiva 2003/49 este mai mult decât un contract de împrumut încheiat între societăți asociate în temeiul dreptului privind societățile comerciale.

44.

Dimpotrivă, între părți (și anume între A Fund și Z Luxembourg) ar trebui să existe un raport care depășește această asociere, care să restrângă posibilitatea societății Z Luxembourg de a intra în raporturi juridice cu terții. În speță, nu se poate constata până acum că există un astfel de raport juridic. Acesta nu poate fi întemeiat doar pe faptul că împrumutul a provenit din capitalul social sau că dobânzile creanței principale sunt capitalizate sau că sunt convertite în capital social de cel care le primește.

45.

În opinia noastră, lucrurile ar sta cu totul altfel, de exemplu în cazul în care ar fi fost incontestabil faptul că este imposibil ca cheltuielile suportate de Z Luxembourg să provină din venituri din dobânzi și că numai dobânzile ar fi trebuit transferate mai departe integral. De asemenea, situația ar fi diferită în cazul în care rata dobânzii pentru refinanțare și rata dobânzii încasate ar fi identice ori în care societatea interpusă nu ar genera cheltuieli proprii care ar trebui plătite din veniturile din dobânzi. Tot așa, lucrurile ar sta altfel dacă riscul capacității de plată a societății rezidente în Danemarca (Z Denmark) trebuie suportat numai de A Fund, întrucât, în această situație, s‑ar stinge și obligația Z Luxembourg față de A Fund. Însă numai instanța de trimitere poate să stabilească dacă există această situație.

46.

În cazul în care instanța de trimitere ar putea considera, pe baza ansamblului de împrejurări din cauză, că există un astfel de raport de fiducie, potrivit modului de redactare a articolului 1 alineatul (4) din Directiva 2003/49, constituitorul ar fi într‑adevăr beneficiar în sensul Directivei 2003/49. Dacă plata dobânzii făcută de fiduciar constituitorului îndeplinește condițiile Directivei 2003/49, s‑ar aplica scutirea impozitării prin reținere la sursă.

47.

Prin urmare, la întrebările 1 și 1.4 trebuie să se răspundă că o societate rezidentă într‑un alt stat membru, care este titulara creanței care produce dobânzi, trebuie considerată beneficiar în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 2003/49. Societatea nu ar avea această calitate în cazul în care nu ar acționa în nume propriu și pentru sine, ci pe seama altuia și în beneficiul unui terț, în temeiul unui raport de fiducie (eventual anonimă). În acest caz, terțul trebuie considerat beneficiar. Această din urmă situație trebuie însă examinată de instanța de trimitere în cadrul unei evaluări globale.

48.

Prin intermediul întrebărilor 1.1-1.3, instanța de trimitere dorește să știe în special dacă pentru interpretarea noțiunilor cuprinse în Directiva 2003/49 trebuie avute în vedere și Comentariile din MC‑OCDE, iar în cazul unui răspuns afirmativ, dacă trebuie să se țină seama și de Comentariile din MC‑OCDE formulate după adoptarea directivei.

49.

În Comentariile ulterioare din MC‑OCDE (de exemplu cele din anul 2008 de la punctele 8 și 9), așa‑numitele societăți‑conductă, deși sunt beneficiare formal, nu sunt considerate în mod normal beneficiare dacă, din punct de vedere practic, nu au decât puteri foarte restrânse, care le conferă în legătură cu veniturile în discuție numai calitatea de fiduciar sau de administrator care acționează pe seama părților interesate.

50.

MC‑OCDE nu sunt convenții internaționale multilaterale obligatorii, ci acte unilaterale ale unei organizații internaționale, adresate statelor sale membre sub formă de recomandări. Având în vedere natura OCDE, recomandările sale nu sunt obligatorii; dimpotrivă, potrivit Regulamentului de procedură al OCDE, statele membre trebuie să examineze dacă este necesar să fie respectate ( 9 ). Aceasta se aplică a fortiori Comentariilor OCDE, care nu reprezintă în cele din urmă decât opinii juridice referitoare la aceste recomandări.

51.

Cu toate acestea, potrivit jurisprudenței, nu este lipsit de pertinență faptul că statele membre se orientează în cadrul partajării echilibrate a competențelor fiscale care le revin după practica internațională, astfel cum se reflectă aceasta în Modelul de convenție fiscală ( 10 ). Același lucru este valabil în ceea ce privește orientarea după opinia juridică internațională, care se poate reflecta în Comentariile din MC‑OCDE.

52.

Comentariile din MC‑OCDE nu pot influența însă în mod direct interpretarea unei directive a Uniunii Europene, chiar dacă noțiunile folosite ar fi identice. Aceste Comentarii reflectă doar opinia celor care au participat la redactarea MC‑OCDE, iar nu opinia legiuitorului parlamentar sau a legiuitorului Uniunii. În orice caz, dacă din modul de redactare și din lucrările pregătitoare ale directivei ar rezulta că legiuitorul Uniunii s‑a orientat după modul de redactare a unui MC‑OCDE și după Comentariile (din acel moment) din acest MC‑OCDE, o asemenea interpretare ar putea fi indicată.

53.

Prin urmare, Curtea a constatat deja că dispozițiile unei convenții privind dubla impunere, interpretată în lumina Comentariilor OCDE din modelul său de convenție relevant, nu pot limita dreptul Uniunii ( 11 ). Acest lucru este valabil în special în privința modificărilor MC‑OCDE și a Comentariilor, realizate după adoptarea directivei. În caz contrar, țările care sunt parte la OCDE ar putea să decidă cu privire la interpretarea unei directive a Uniunii Europene.

54.

Dacă însă Comentariile OCDE nu au efect obligatoriu direct și dacă la articolul 1 alineatul (4) din Directiva 2003/49 delimitarea se face după cum creditorul primește plățile pentru sine și nu în calitate de fiduciar, atunci acesta este aspectul determinant (din dreptul Uniunii) care trebuie avut în vedere pentru a se prezuma calitatea de beneficiar în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 2003/49. În cazul în care nu există nicio fiducie (eventual anonimă), titularul legal potrivit dreptului civil este și beneficiar în conformitate cu Directiva 2003/49. În cele din urmă, această abordare coincide cu cea din Comentariile recente din MC‑OCDE.

55.

În consecință, la întrebările 1.1 și 1.2 se poate răspunde că noțiunea de beneficiar trebuie interpretată în mod autonom din prisma dreptului Uniunii și independent de articolul 11 din Modelul de convenție fiscală al OCDE din 1977 sau dintr‑o versiune ulterioară. Prin urmare, nu mai este necesar să se răspundă la întrebarea 1.3.

56.

Prin intermediul întrebării 2, instanța de trimitere dorește în esență să se stabilească dacă, în cazul unei structuri precum cea în discuție, în care, printre altele, se evită în Danemarca impozitarea prin reținere la sursă, se poate prezuma existența unui abuz în sensul articolului 5 din Directiva 2003/49.

57.

Existența unui abuz depinde de evaluarea globală a tuturor împrejurărilor cauzei respective, a căror constatare este sarcina autorităților naționale competente și care trebuie să poată face obiectul unei examinări judecătorești ( 12 ). Această evaluare globală trebuie realizată de instanța de trimitere ( 13 ). Pentru aprecierea aspectului dacă operațiunile au loc în cadrul unor raporturi comerciale normale sau, dimpotrivă, dacă au avut numai scopul de a obține în mod abuziv beneficiile prevăzute de dreptul Uniunii ( 14 ), Curtea poate să ofere instanței de trimitere elemente utile ( 15 ).

58.

În acest scop, mai întâi vom cerceta îndeaproape noțiunea de abuz din dreptul Uniunii (punctul 1 de mai jos) și apoi ne vom ocupa de criteriile pentru existența unui abuz într‑un caz concret (punctul 2 de mai jos).

59.

Potrivit articolului 5 din Directiva 2003/49, se recomandă ca statele membre să nu fie împiedicate să ia măsurile necesare pentru combaterea fraudelor și a abuzurilor [a se vedea și considerentul (6)].

60.

Interpretarea propusă mai sus (punctul 36 și următoarele) a noțiunii de beneficiar nu este contrară acestui deziderat. Dimpotrivă, acest ultim deziderat nu este realizat în primul rând prin intermediul noțiunii de beneficiar (mai ales pentru că interpunerea unui fiduciar nu este în mod necesar abuzivă), ci prin intermediul articolului 5 din Directiva 2003/49.

61.

Această dispoziție exprimă în cele din urmă precizările din jurisprudența constantă: justițiabilii nu se pot prevala în mod fraudulos sau abuziv de normele dreptului Uniunii. Aplicarea reglementării Uniunii nu poate fi extinsă într‑o asemenea măsură încât să acopere practicile abuzive ale operatorilor economici, cu alte cuvinte operațiunile care nu sunt realizate în cadrul tranzacțiilor comerciale obișnuite, ci care au drept unic scop beneficierea în mod abuziv de avantajele oferite de dreptul Uniunii ( 16 ).

62.

Directiva 2003/49 nu definește ea însăși abuzul. Totuși, în acest sens pot fi avute în vedere alte directive corespunzătoare ale Uniunii Europene. În Directiva privind fuziunile ( 17 ), la articolul 11 alineatul (1) litera (a) a doua teză este menționată ca exemplu pentru existența unor asemenea motive lipsa unor motive economice valabile pentru respectiva operațiune. În plus, la articolul 6 din Directiva de stabilire a normelor împotriva practicilor de evitare a obligațiilor fiscale ( 18 ) (denumită în continuare Directiva 2016/1164) – care nu s‑a aplicat în anii în litigiu – este definită noțiunea de abuz. Potrivit acestui articol este determinant dacă există un acord care nu este autentic, fiind întreprins cu scopul principal sau cu unul dintre scopurile principale de a obține un avantaj fiscal care contravine obiectului sau scopului dreptului fiscal aplicabil. Potrivit alineatului (2), un acord este considerat ca nefiind autentic în măsura în care nu este întreprins din motive comerciale valabile care reflectă realitatea economică.

63.

Nu în ultimul rând, Curtea a hotărât în mai multe cazuri că restricționarea libertății de stabilire poate fi justificată de motive privind combaterea practicilor abuzive numai atunci când scopul specific al restricției este de a se opune unor comportamente care constau în crearea unor aranjamente pur artificiale, lipsite de orice realitate economică, al căror scop este evitarea impozitului care trebuie plătit în mod obișnuit pentru profitul obținut din activități desfășurate în țară ( 19 ). În acest sens, Curtea a hotărât deja cu mai multe ocazii că este suficient dacă prin aranjament nu se urmărește exclusiv ( 20 ), ci doar în principal, obținerea unui avantaj fiscal ( 21 ).

64.

Această jurisprudență a Curții conține două elemente care se condiționează reciproc. Pe de o parte, acordurile pur artificiale, care nu există decât pe hârtie, nu sunt recunoscute de la bun început. În plus, este deosebit de importantă eludarea dispozițiilor fiscale care poate avea loc și prin intermediul aranjamentelor existente în realitatea economică. Ultima categorie apare cel mai frecvent și este vizată în mod expres de noul articol 6 din Directiva 2016/1164. În jurisprudența mai recentă, Curtea însăși a considerat că acest caracter artificial nu este decât o împrejurare prin care se urmărește în esență obținerea unui avantaj fiscal ( 22 ).

65.

Curtea nu poate aprecia dacă se poate prezuma existența unui aranjament pur artificial, lipsit de orice realitate economică. Pe de o parte, faptele prezentate de instanța de trimitere nu sunt suficiente pentru această apreciere. Pe de altă parte, aprecierea acestui aspect este sarcina instanței de trimitere. Curtea nu poate decât să ofere indicații în acest sens.

66.

Astfel cum a hotărât recent Curtea, împrejurarea că activitatea unei societăți constă numai în administrarea de active și că veniturile acesteia nu provin decât din această administrare nu înseamnă că există un aranjament pur artificial, lipsit de orice realitate economică ( 23 ). Ținând seama de faptul că societățile care administrează în principal mase patrimoniale nu au (sau nu pot avea) ca atare decât un volum redus de activitate, pentru acest criteriu nu trebuie îndeplinit decât un număr limitat de cerințe. Dacă într‑adevăr a fost înființată în mod valabil, dacă societatea poate fi contactată efectiv la sediul său și dacă dispune la acest sediu de mijloacele materiale și umane necesare pentru a‑și îndeplini scopul (în speță administrarea unui contract de împrumut), nu poate fi vorba despre o structură lipsită de orice realitate economică.

67.

În plus, împotriva existenței unei structuri pur artificiale stă și faptul că societatea luxemburgheză a înregistrat pierderi în anul 2006 și profit în anul 2007, generat, bineînțeles, de anumite activități economice. În special, în cazul în care dobânda care trebuie plătită către A Fund a fost mai mare decât dobânda primită de Z Denmark, pentru ca Z Luxembourg să fi înregistrat profit și să fi plătit impozitul aferent este necesar ca societatea să fi avut și alte venituri. În cererea preliminară adresată de instanța de trimitere nu pot fi identificate alte elemente care să coroboreze faptul că aceste activități nu există decât pe hârtie.

68.

În opinia noastră, acest lucru nu exclude însă posibilitatea existenței unui acord fiscal abuziv, astfel cum arată și modul de redactare a noului articol 6 din Directiva 2016/1164.

69.

În consecință, în prezenta cauză sunt relevante alte criterii, în special motivele extrafiscale care trebuie avute în vedere.

70.

Potrivit jurisprudenței Curții, stabilirea sediului social sau real al unei societăți în conformitate cu legislația unui stat membru cu scopul de a beneficia de o legislație mai avantajoasă nu constituie în sine un abuz ( 24 ). Simplul fapt că, în operațiunea din speță cu împrumutătorii străini, au fost interpuse și societăți din Luxemburg nu este de natură să nască prezumția unui abuz.

71.

În continuare, în cazul în care persoana impozabilă poate să aleagă între două operațiuni, nu este obligată să o aleagă pe cea care implică plata valorii celei mai mari a impozitului, ci, dimpotrivă, are dreptul să aleagă structura activității sale astfel încât să își limiteze datoria fiscală ( 25 ). Prin urmare – arată Curtea în continuare – persoanele impozabile sunt în general libere să aleagă structurile organizatorice și modalitățile operaționale pe care le apreciază ca fiind cele mai adecvate pentru activitățile lor economice și în vederea limitării sarcinilor lor fiscale ( 26 ). Simplul fapt că în speță s‑a ales un tip de tranzacție care nu are ca urmare sarcina fiscală cea mai mare (în speță o impozitare suplimentară și definitivă prin reținere la sursă) nu înseamnă că s‑a produs un abuz.

72.

De asemenea, fără nicio legătură cu structurile pur artificiale, lipsite de orice realitate economică, un cetățean al Uniunii, persoană fizică sau juridică, nu poate fi privat de posibilitatea de a se întemeia pe dispozițiile tratatului pentru simplul fapt că a avut intenția să profite de situația fiscală mai favorabilă dintr‑un alt stat membru decât statul membru în care este rezident ( 27 ). Prin urmare, o tranzacție precum cea din speță, în care a fost inclus un stat membru care a renunțat la impozitarea prin reținere la sursă, nu poate fi considerată abuzivă numai din acest motiv.

73.

În această măsură, libertatea de stabilire include și alegerea statului membru care oferă întreprinderii respective cadrul fiscal cel mai bun din punctul său de vedere. Dacă acest principiu se aplică în materia mai armonizată a TVA‑ului ( 28 ), ar trebui să se aplice a fortiori în materia mai puțin armonizată a impozitului pe venit, în cazul căreia diferențele dintre politicile fiscale ( 29 ) ale respectivelor state membre au fost dorite sau acceptate conștient în cadrul politicii fiscale a Uniunii.

74.

În plus, în lumina libertăților fundamentale relevante și în prezenta cauză, Curtea a clarificat că simplul fapt că unei societăți i se acordă un împrumut de către o societate afiliată stabilită într‑un alt stat membru nu poate să constituie temeiul unei prezumții generale de practici abuzive și să justifice o măsură care aduce atingere exercitării unei libertăți fundamentale garantate de tratat ( 30 ). Prin urmare, raporturile de împrumut diverse care există în speță între societățile‑mamă, filiale și subfiliale nu pot fi în sine abuzive.

75.

Curtea a precizat de asemenea că scutirea prevăzută de dreptul Uniunii pentru dividende nu depinde de originea sau de reședința acționarilor, deoarece acest aspect nu este relevant în sistemul Directivei privind societățile‑mamă și filialele acestora ( 31 ). Nici Directiva 2003/49 nu operează vreo diferențiere în funcție de aceste criterii. În consecință, privit izolat, faptul că acționarii societății Z Luxembourg sunt fonduri de capital dintr‑o țară terță nu constituie un abuz.

76.

În opinia noastră, în cadrul unei aprecieri globale în speță este relevant și istoricul construcției care trebuie considerată abuzivă. Potrivit afirmațiilor părților din cadrul ședinței, datorită situației legislative fiscale din Danemarca, în trecut a fost mai favorabil pentru investitorii străini să achiziționeze societăți funcționale în Danemarca. Danemarca a modificat mai târziu (pentru anul 2006) această situație legislativă în sens defavorabil, introducând impozitarea prin reținere la sursă, a cărei consecință a fost impunerea fiscală suplimentară și definitivă.

77.

Fiecare țară are dreptul să își modifice dreptul fiscal în vigoare. Concomitent se modifică astfel și bazele de calcul financiare pentru întreprinderile economice. Considerăm că încercarea de a menține bazele de calcul inițiale pentru o tranzacție realizată de o întreprindere (în speță baza de calcul pentru achiziționarea unei societăți funcționale daneze prin intermediul creditorilor străini) nu este abuzivă. Este de așteptat ca fiecare întreprindere să realizeze un calcul economic.

78.

În prezenta cauză însă trebuie să se țină seama cu precădere de faptul că cei mai mulți dintre creditorii propriu‑ziși – în speță A Fund și cele cinci fonduri de capital ale sale, considerate ca fiind transparente sau netransparente din punct de vedere fiscal – au sediul în anumite țări terțe (de regulă, pe anumite insule mai mici precum Insulele Cayman ( 32 ), Insulele Bermude ( 33 ) sau, în speță, Insula Jersey). Acest lucru poate fi un indiciu pentru un comportament neobișnuit în ansamblu, a cărui rațiune economică nu poate fi întrezărită la prima vedere. Astfel cum a subliniat apărătorul reclamantei în cadrul ședinței, fondurile de capital pot avea sediul și în alte țări, în special în cazul în care sunt considerate în orice caz transparente din punct de vedere fiscal.

79.

Din această perspectivă, în toată această construcție se poate considera că există o operațiune abuzivă nu atât din cauza „interpunerii” societăților luxemburgheze, cât din cauza „stabilirii” fondului, respectiv fondurilor de capital în anumite țări terțe. În acest context, scopul operațiunii, respectiv scopul legislației fiscale eludate (în speță impozitarea în Danemarca), are o importanță specială.

80.

În acest sens, trebuie să se constate mai întâi că Danemarca nu a pierdut impozitul pe profitul realizat prin achiziționarea societății funcționale (Z Denmark). Acest profit a fost impozitat așa cum era normal în statul de reședință (adică în Danemarca).

81.

Faptul că acest profit a fost diminuat ca urmare a dobânzilor plătite creditorilor din Luxemburg corespunde impozitării capacității financiare și faptului că în Danemarca aceste dobânzi sunt considerate în totalitate cheltuieli operaționale.

82.

Aceste dobânzi au fost impozitate în Luxemburg cu titlu de venituri operaționale ale societății luxemburgheze. Faptul că dobânzile plătite creditorilor sunt considerate cheltuieli operaționale și în Luxemburg corespunde principiului din această țară al impozitării în funcție de capacitatea financiară. Luxemburgul a impozitat diferența care a rezultat dintre dobânzile (de 9 %) plătite din Danemarca și dobânzile (de 9,875 %) plătite către A Fund în țara terță, plus eventualele alte venituri, care au existat în mod cert, dacă în 2007 s‑a obținut profit.

83.

Societatea luxemburgheză este obligată să plătească în mod nelimitat impozit în Luxemburg, iar veniturile sale sunt supuse în această țară impozitului pe profit. Sunt îndeplinite astfel condițiile de la articolul 3 litera (a) punctul (iii) din Directiva 2003/49. Trebuie în plus să se constate că nu rezultă din nicio dispoziție a Directivei 2003/49 că impozitarea efectivă la un anumit nivel a beneficiarului (în speță societățile luxemburgheze) reprezintă o condiție pentru scutire. Consecința faptului că în statul de stabilire există cheltuieli operaționale (sau pierderi din anii anteriori) la fel de mari nu este impozitarea concretă, persoana impozabilă fiind însă supusă impozitului pe profit. Pentru acest motiv, beneficiarul intră în domeniul de aplicare al Directivei 2003/49 și veniturile sale din dobânzi sunt impozitate în acest caz „într‑un stat membru”. La fel se întâmplă și în cazul în care legislația din statul de stabilire a beneficiarului prevede un impozit pe profit mai redus, fără a prevedea și impozitarea prin metoda reținerii la sursă.

84.

Eventuala existență a impozitării efective mai reduse sau a scutirii este consecința autonomiei fiscale a fiecărei țări. În condițiile în care, din cauza lipsei de armonizare a impozitelor pe profit, dreptul Uniunii permite concurența fiscală dintre statele membre, persoanelor impozabile nu li se poate imputa că se folosesc și în realitate (cu alte cuvinte nu doar pe hârtie) efectiv de avantajele pe care le prezintă stabilirea sediului într‑un anumit stat membru.

85.

La o privire mai atentă se observă că, prin interpunerea societăților luxemburgheze, se evită în cele din urmă „numai” impozitarea la sursă în Danemarca a plăților de dobânzi. Cu toate acestea, astfel cum a hotărât deja Curtea, în cazul impozitului prin reținere la sursă este impozitat de fapt beneficiarul veniturilor (în speță al dobânzilor) ( 34 ). Această impozitare are loc la momentul plății prin reținerea la sursă de către plătitor a unei părți din venituri.

86.

Impozitarea la sursă în statul de stabilire al debitorului dobânzii nu reprezintă, așadar, un tip de impozit specific, ci doar o tehnică de impozitare specială, care are în esență rolul de a garanta impozitarea (minimă) a beneficiarului dobânzii. În special în cazul operațiunilor din străinătate, nu se poate întotdeauna garanta că beneficiarul va plăti impozit în mod corespunzător pentru veniturile pe care le realizează. Dacă nu există sisteme funcționale de schimb de informații între autoritățile fiscale, astfel cum este în prezent cazul în Uniune, statul de stabilire a beneficiarului dobânzii nu va cunoaște de regulă decât foarte rar veniturile obținute de acesta în străinătate.

87.

De aceea, pentru a exista o eludare abuzivă a acestui scop al legii (și anume garantarea impozitării beneficiarului dobânzii) este necesar să fie îndeplinite două condiții. Pe de o parte, în cazul plății efectuate direct, Danemarca trebuie să aibă în primul rând dreptul de a percepe impozitul (a se vedea în acest sens punctul 92 și următoarele). Pe de altă parte, este necesar ca în statul de stabilire efectivă a beneficiarului să existe riscul ca aceste venituri să nu fie impozitate.

88.

Prin urmare, dacă motivul pentru structura tranzacțională aleasă este de a plăti investitorilor dobânzile prin intermediul unei țări terțe, pentru ca astfel statele de stabilire a acestora să nu primească informații cu privire la veniturile lor, considerăm că această construcție în ansamblul ei reprezintă un abuz de drept.

89.

Imputarea săvârșirii unui astfel de abuz de drept poate fi la rândul său eliminată dacă fondurile de capital pun la dispoziția statelor de stabilire a investitorilor informațiile fiscale corespunzătoare sau dacă statul de stabilire a fondurilor de capital dispune de informațiile corespunzătoare și le transmite țărilor respective. În acest caz, o asemenea structură a societății nu are scopul de a evita impozitarea la sursă (a se vedea punctul 86 de mai sus). Instanța trebuie să țină seama și de acest aspect în cadrul aprecierii globale.

90.

În cazul evitării impozitării la sursă a plăților de dobânzi efectuate către fonduri de capital stabilite în țări terțe, se are în vedere în primul rând evitarea impozitării beneficiarilor (a creditorilor) veniturilor din dobânzi. În aceste situații, se poate prezuma un abuz de drept, în special atunci când prin structura societății se urmărește să se profite de pe urma anumitor lipsuri de informații care există între statele membre implicate, cu scopul de a împiedica efectiv impozitarea beneficiarului dobânzii.

91.

Prin intermediul întrebării 4, instanța de trimitere dorește să știe dacă statul membru care nu vrea să îl recunoască pe beneficiarul dobânzilor ca beneficiar în sensul Directivei 2003/49, pentru motivul că nu este decât o așa‑numită societate‑conductă artificială, este obligat să îl indice pe cel pe care îl consideră beneficiar real. Instanța de trimitere se referă în esență la problema privind sarcina de a dovedi existența abuzului de drept.

92.

Abuzul de dreptul de a alege una dintre structurile legale presupune selectarea altei structuri legale decât cea aleasă în mod normal și care are efecte mai favorabile decât structura „normală”. În speță, o „structură normală” ar fi raportul de împrumut direct dintre creditor și reclamanta din litigiul principal, în scopul achiziționării societății în cauză.

93.

Administrația fiscală trebuie să dovedească, în principiu, că, din punct de vedere fiscal, procedeul ales este mai favorabil decât structura normală; persoana impozabilă ar putea să aibă și ea anumite obligații în acest sens. Persoana impozabilă poate prezenta, „dacă este cazul, […] elemente referitoare la rațiunile de natură comercială aflate la baza operațiunii în cauză” ( 35 ). Dacă din aceste elemente rezultă că scopul esențial ( 36 ) nu este evitarea impozitelor care ar fi generate în mod normal, procedeul ales nu poate fi considerat abuziv, cu atât mai mult cu cât statul însuși pune aceste structuri la dispoziția persoanei impozabile.

94.

Din jurisprudența Curții ( 37 ) rezultă de asemenea că prezumția unei practici abuzive are drept consecință faptul că situația se stabilește ca și cum nu ar fi existat împrejurările care constituie o asemenea practică și că această situație recalificată se apreciază apoi în raport cu dispozițiile relevante din dreptul național și din dreptul Uniunii. În acest scop însă, este necesar să se cunoască beneficiarul real.

95.

Astfel, din perspectiva legislației daneze poate rezulta un abuz în sensul articolului 5 din Directiva 2003/49 numai dacă, în cazul plăților directe de dobânzi, acestea ar trebui impozitate în mod corespunzător în Danemarca. Această situație este însă exclusă, potrivit dreptului danez, atunci când, făcând abstracție de așa‑numita societate „intermediară”, beneficiarul real al dobânzilor ar fi tot o societate cu sediul într‑un alt stat membru sau dacă beneficiarul dobânzilor ar fi stabilit într‑o țară cu care Danemarca a încheiat o convenție privind dubla impunere. Dacă fondurile de capital ar trebui considerate într‑adevăr societăți transparente din punct de vedere fiscal, pentru a putea răspunde la această întrebare ar trebui să se aibă în vedere creditorii respectivi.

96.

Prin urmare, la întrebarea 4 se poate răspunde că, pentru a putea prezuma abuzul, statul membru care nu vrea să recunoască unei societăți stabilite într‑un alt stat membru – căreia îi sunt plătite dobânzile – calitatea de beneficiar al acestor dobânzi, trebuie, în principiu, să indice care este, în opinia sa, beneficiarul real. Această indicare este necesară pentru a se putea stabili dacă prin intermediul structurii catalogate drept abuzive se obține un rezultat mai avantajos din punct de vedere fiscal. Persoana impozabilă poate avea și ea obligații în acest sens, mai ales în cazul operațiunilor care au avut loc în străinătate.

97.

Prin intermediul întrebărilor 2, 2.1 și 3, instanța de trimitere dorește în esență să știe dacă (1) Danemarca se poate întemeia în mod direct pe articolul 5 din Directiva 2003/49, în scopul de a refuza persoanei impozabile beneficiul scutirii. În cazul în care nu este posibil, trebuie să se clarifice dacă, (2) prin dreptul național din speță, Danemarca a transpus suficient articolul 5 din Directiva 2003/49.

98.

Dacă, potrivit criteriilor menționate mai sus, există un abuz în sensul articolului 5 din Directiva 2003/49, prezenta cauză se caracterizează prin faptul că în dreptul danez nu a existat o dispoziție specifică pentru transpunerea articolului 5 din Directiva 2003/49. Potrivit instanței de trimitere, nu a existat nicio dispoziție legală generală privind prevenirea abuzurilor. În special, reclamanta din litigiul principal consideră astfel că nu i s‑ar putea refuza beneficiul scutirii prevăzute de dreptul național nici dacă s‑ar prezuma existența unui abuz.

99.

Cu toate acestea, preluarea formală a dispozițiilor unei directive (în speță articolul 5 din Directiva 2003/49) printr‑o prevedere specifică din dreptul național nu este totdeauna necesară. Dimpotrivă, transpunerea unei directive poate fi, în funcție de conținutul acesteia, îndeplinită prin existența unui context juridic general – inclusiv prin principii generale ale dreptului constituțional sau administrativ național, dacă astfel se garantează într‑un mod suficient de precis și clar aplicarea completă a directivei ( 38 ).

100.

În procedura preliminară, instanța de trimitere amintește existența a două principii (așa‑numita „doctrină a faptelor reale” și principiul privind „dobânditorul de drept al venitului”). Cu toate acestea, persoanele interesate sunt de acord că aceste principii nu sunt relevante în speță dacă formal, în realitate, dobânzile au fost plătite mai întâi efectiv societăților luxemburgheze.

101.

Articolul 5 din Directiva 2003/49 permite însă statelor membre să ia măsuri corespunzătoare de combatere a abuzurilor. Combaterea abuzurilor corespunde practicilor din întreaga Uniune. Toate statele membre au creat pe cât de mult posibil anumite instrumente pentru prevenirea abuzului de drept în scopul sustragerii de la plata impozitelor ( 39 ). Astfel, din legislațiile fiscale naționale rezultă un consens în privința aspectului că aplicarea dreptului nu poate merge atât de departe încât să fie tolerate practicile abuzive ale operatorilor economici. Acest principiu, care a fost recunoscut în întreaga Uniune ( 40 ), își găsește acum expresia la articolul 6 din Directiva 2016/1164.

102.

În această lumină, toate reglementările naționale, indiferent că au fost sau nu au fost adoptate în vederea transpunerii Directivei 2003/49, trebuie interpretate și aplicate în concordanță cu acest principiu general al dreptului și în special cu modul de redactare și cu obiectivele Directivei 2003/49, precum și cu articolul 5 din aceasta ( 41 ). Împotriva unei interpretări a dreptului național în conformitate cu legislația Uniunii nu poate fi invocat argumentul că această interpretare ar putea fi în detrimentul particularilor, întrucât este permisă aplicarea indirectă a dreptului Uniunii în defavoarea particularilor, prin intermediul dispozițiilor naționale ( 42 ).

103.

Și pentru motive privind securitatea juridică ( 43 ), autorităților daneze le este interzis să aplice direct articolul 5 din Directiva 2003/49 doar împotriva reclamantei. Prin urmare, statul membru nu poate opune particularilor o directivă pe care el însuși a omis să o transpună ( 44 ). Potrivit unei jurisprudențe constante, o directivă nu poate, prin ea însăși, să creeze obligații în sarcina particularilor, astfel încât nu este posibilă invocarea directivei ca atare împotriva acestora ( 45 ). Statul membru care ar face acest lucru ar săvârși el însuși un abuz de drept. Pe de o parte, acesta ar omite să transpună o directivă al cărei destinatar este (deși putea să o facă) și, pe de altă parte, s‑ar întemeia pe o posibilitate de combatere a abuzurilor prevăzută de directiva pe care a omis să o transpună.

104.

Autoritățile competente din litigiul principal au cu atât mai puțin dreptul să opună în mod direct unui particular un principiu general de drept al Uniunii care interzice abuzul de drept. În orice caz, în cazurile care intră în sfera de aplicare a Directivei 2003/49, un asemenea principiu și‑a găsit exprimarea specifică și a fost concretizat la articolul 5 alineatul (2) din directivă ( 46 ). În situația în care se admite și recurgerea directă la principiul general al cărui conținut este mult mai puțin clar și precis, ar exista pericolul de a se aduce atingere obiectivului de armonizare urmărit prin Directiva 2003/49, precum și prin celelalte directive care conțin dispoziții concrete privind combaterea abuzurilor (de exemplu articolul 6 din Directiva 2016/1164). În plus, o asemenea abordare ar submina și interdicția deja menționată de aplicare directă a dispozițiilor netranspuse ale unei directive în detrimentul particularilor ( 47 ).

105.

Hotărârile Curții ( 48 ) în cauzele Italmoda și Cussens nu se opun concluziei de mai sus. În aceste cauze, Curtea a statuat că principiul interzicerii practicilor abuzive trebuie interpretat în sensul că poate fi aplicat direct, independent de o măsură națională de transpunere a sa în ordinea juridică internă, pentru a refuza scutirea de TVA, fără a aduce astfel atingere principiilor securității juridice și protecției încrederii legitime.

106.

Aceste două cauze s‑au referit însă exclusiv la materia taxei pe valoarea adăugată. Aceasta este diferită de materia din speță. Pe de o parte, față de legislația din statele membre privind impozitul pe profit, taxa pe valoarea adăugată este armonizată prin dreptul Uniunii într‑o măsură mult mai mare și vizează interese legislative mult mai largi legate de finanțarea Uniunii care depinde de această taxă.

107.

Pe de altă parte, potrivit articolului 325 alineatele (1) și (2) TFUE, Uniunea obligă statele membre să perceapă (efectiv) o taxă pe valoarea adăugată ( 49 ), obligație care nu există în privința impozitului pe profit. La această obligație se adaugă susceptibilitatea specială a taxei pe valoarea adăugată de a fi obiectul fraudelor fiscale, ceea ce impune o punere în aplicare deosebit de eficientă a drepturilor fiscale. În acest sens, în ultima sa hotărâre, Curtea însăși face distincția între dreptul privind taxa pe valoarea adăugată și dreptul derivat, care prevede în mod expres o autorizare pentru combaterea abuzurilor ( 50 ). Prin urmare, aplicarea directă a articolului 5 din Directiva 2003/49 în detrimentul persoanelor impozabile nu este posibilă ( 51 ).

108.

Instanța de trimitere va trebui să verifice dacă nu există dispoziții sau principii de drept intern (inclusiv principii dezvoltate pe cale jurisprudențială) care, interpretate în conformitate cu dreptul Uniunii, să poată fi aplicate în prezenta cauză, și din care ar putea să rezulte eventual că operațiunile simulate nu sunt luate în considerare din punct de vedere fiscal sau că este interzisă invocarea în mod abuziv a anumitor avantaje fiscale.

109.

Potrivit jurisprudenței Curții, pentru ca o restricție privind libertatea de stabilire să poată fi justificată prin motive legate de lupta împotriva practicilor abuzive, scopul specific al unei astfel de restricții trebuie să fie acela de a se opune unor comportamente care constau în crearea unor aranjamente pur artificiale, lipsite de orice realitate economică, în scopul de a eluda impozitul datorat în mod normal pentru profiturile generate de activități desfășurate pe teritoriul național ( 52 ).

110.

Pentru acest motiv, la întrebările 2.1 și 3 se poate răspunde în sensul că nici articolul 2 alineatul 2 litera d) din Legea privind impozitul pe profit daneză și nici vreo clauză dintr‑un acord privind dubla impunere, care condiționează impozitarea plății de dobânzi de beneficiarul acestora, nu sunt suficiente pentru a se putea considera că reprezintă transpunerea articolului 5 din Directiva 2003/49.

111.

Cu toate acestea, în contextul aplicării conforme cu dreptul Uniunii a așa‑numitei doctrine a faptelor reale și a principiului „beneficiarului de drept al veniturilor”, acest aspect trebuie apreciat cu totul altfel în Danemarca. Doctrina și principiul menționate au fost dezvoltate tocmai pentru a putea controla problema că, în timp ce dreptul civil permite numeroase structuri, în dreptul fiscal nu sunt impozitate decât operațiunile economice. Prin urmare, aceste principii de drept țintesc în mod specific tocmai structurile artificiale sau abuzul de drept săvârșit de particulari, constituind, în principiu, un temei juridic specific suficient pentru restrângerea libertății de stabilire. În măsura în care reclamanții din litigiul principal au subliniat de mai multe ori în cadrul ședinței faptul că Danemarca nu a realizat o transpunere expresă a articolului 5 din Directiva 2003/49, acesta nu poate fi invocat împotriva lor. Acest aspect trebuie însă apreciat în concret de instanța națională.

112.

„Doctrina faptelor reale”, dezvoltată în Danemarca, poate, așadar, să constituie, dacă este interpretată în conformitate cu dreptul Uniunii, un temei juridic suficient pentru a ignora, în contextul impozitării, structurile pur artificiale sau abuzive, în măsura în care acestea există (a se vedea în acest sens punctul 57 și următoarele). În opinia noastră, „doctrina faptelor reale” nu este altceva decât o modalitate specială a perspectivei economice, pe care se întemeiază majoritatea dispozițiilor din statele membre referitoare la combaterea abuzurilor ( 53 ). Acest lucru devine clar și la nivelul dreptului Uniunii, de exemplu la articolul 6 alineatul (2) din Directiva 2016/1164, conform căruia un acord este considerat ca nefiind autentic în măsura în care nu este întreprins din motive comerciale valabile care reflectă realitatea economică. Acest ultim aspect trebuie însă să fie examinat de instanța națională.

113.

Dacă scopul structurii este de a evita impozitarea investitorilor, în pofida efectuării formale a plății către societatea luxemburgheză, din punct de vedere economic, plata este făcută în realitate către A Fund sau către investitorii săi. În acest caz, plata făcută societăților luxemburgheze nu reflectă realitatea economică, ci doar realitatea de drept civil (formală).

114.

Întrucât, astfel cum am arătat la punctul 34 și următoarele de mai sus, Z Luxembourg trebuie considerată, în principiu, beneficiară, nu mai este necesar să se examineze întrebările 5, 6 și 7 adresate de instanța de trimitere.

115.

Dacă, în urma aplicării conforme cu dreptul Uniunii a principiilor din dreptul național, instanța de trimitere ajunge la concluzia că există o structură abuzivă, operează, în anumite condiții, impozitarea prin reținere la sursă. În acest caz însă, în speță nu se mai pune această problemă, întrucât impozitarea este consecința unui abuz, iar potrivit jurisprudenței Curții, justițiabilii nu se pot prevala în mod abuziv de normele dreptului Uniunii ( 54 ).

116.

Independent de acest aspect, Curtea a hotărât de asemenea că diferența de tratament dintre beneficiarii de dobânzi din țară și cei din străinătate, bazată pe o tehnică de impozitare diferită, nu vizează situații comparabile ( 55 ). Chiar dacă s‑ar considera că există o situație comparabilă, potrivit jurisprudenței Curții, o restricție a libertății fundamentale ar fi justificată atât timp cât impozitarea din Danemarca prin reținere la sursă a beneficiarului nerezident al dobânzii nu este mai mare decât sarcina fiscală pe care trebuie să o suporte un beneficiar rezident prin plata impozitului pe profit ( 56 ).

117.

În ceea ce privește aspectul menționat de instanța de trimitere în cadrul întrebării 5, referitor la neluarea în considerare în cadrul impozitării prin reținere la sursă a cheltuielilor beneficiarului nerezident al dobânzilor, aceasta rezultă în mod imperativ din sistemul de impozitare prin reținere la sursă. Dacă un terț nerezident (plătitorul dobânzii) plătește numai impozitul pe venitul realizat de beneficiarul plății, el nu poate să deducă cheltuielile (operaționale) – pe care, de regulă, nici nu le cunoaște – ale beneficiarului. De regulă, acestea au fost avute în vedere grosso modo prin aplicarea unei cote mai reduse a impozitului.

118.

În cele din urmă, în cadrul întrebării 5, instanța de trimitere se referă la aspectul dacă beneficiarul nerezident al dobânzilor, la fel ca și beneficiarul rezident, își poate invoca în Danemarca dreptul de deducere a cheltuielilor prin stabilirea unei baze de impozitare. Răspunsul la această întrebare este însă irelevant în prezenta procedură, în care Z Denmark contestă răspunderea sa în cadrul obligației de reținere a impozitului la sursă.

119.

Același lucru este valabil (dacă ne raportăm la punctul 115) și în privința unei diferențe de dobânzi de întârziere și de fapt generator între, pe de o parte, obligația daneză de impozit pe profit în sarcina beneficiarului dobânzilor și, pe de altă parte, o obligație daneză de reținere la sursă care incumbă plătitorului dobânzilor. Acestea nu sunt situații comparabile, întrucât, pe de o parte, este datorat impozit propriu (impozit pe profit) și, pe de altă parte, la beneficiarul dobânzii se reține și se plătește de fapt un impozit străin (impozit pe venit sau pe profit). Generarea și rata dobânzii diferențiate rezultă din tehnica și funcția diferită a impozitării la sursă (a se vedea punctul 86).

120.

Propunem, așadar, să se răspundă la întrebările adresate de Vestre Landsret (Curtea de Apel a Regiunii de Vest, Danemarca) după cum urmează: