1

Em 10 de agosto de 2013, a Comissão Europeia publicou no Jornal Oficial da União Europeia um concurso com a referência OIB.DR.2/PO/2013/062/591, relativo a um contrato de seguros de bens e de pessoas, dividido em quatro lotes. O lote n.o 1 dizia respeito à cobertura de seguros — a partir de 1 de março de 2014 — para imóveis e seu conteúdo, sendo que o contrato é celebrado pela Comissão em seu nome e em nome das seguintes entidades adjudicantes: o Conselho da União Europeia, o Comité Económico e Social Europeu, o Comité das Regiões da União Europeia, a Agência Executiva do Conselho Europeu de Investigação, a Agência de Execução para a Competitividade e a Inovação, a Agência de Execução para a Investigação, a Agência de Execução para a «Educação, audiovisual e cultura» e a Agência de Execução para a Inovação e as Redes (a seguir «concurso»).

2

O concurso tinha por objetivo substituir o contrato que vigorava, celebrado com um consórcio em que a recorrente, Vanbreda Risk & Benefits, era a corretora, que expirava em 28 de fevereiro de 2014.

3

Em 7 de setembro de 2013, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial (JO S 174) um aviso de retificação, que prolongou a data limite da apresentação das propostas até 25 de outubro de 2013 e a data da sessão da abertura pública das propostas até 31 de outubro de 2013. Nesta sessão, a comissão de abertura acusou a receção de duas propostas para o lote n.o 1, apresentadas pela Marsh SA, corretora de seguros, e pela recorrente.

4

Em 30 de janeiro de 2014, a Comissão informou, por um lado, a Marsh de que a sua proposta tinha sido selecionada para a adjudicação do lote n.o 1 e, por outro, a recorrente de que a sua proposta não tinha sido selecionada para o lote n.o 1, uma vez que não propunha o preço mais baixo (a seguir «decisão recorrida»).

5

Por petições separadas de 28 de março de 2014, a recorrente apresentou na Secretaria do Tribunal Geral, por um lado, um recurso de anulação da decisão recorrida nos termos do artigo 263.o TFUE, assim como uma ação de indemnização nos termos dos artigos 268.° TFUE e 340.° TFUE, que tinha por objeto a condenação da Comissão no pagamento do montante de um milhão de euros e, por outro, o presente pedido, no qual, em substância, convidou o juiz das medidas provisórias a:

[omissis]

6

Em 3 de abril de 2014, através do seu despacho Vanbreda Risk & Benefits/Comissão (T‑199/14 R, a seguir «despacho de 3 de abril de 2014»), em conformidade com o artigo 105.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, o presidente do Tribunal Geral, ordenou a suspensão da execução da decisão recorrida, assim como do contrato de serviços que a Comissão, a Marsh e a(s) seguradora(s) em causa celebraram a este respeito até à prolação do despacho que põe fim ao presente processo de medidas provisórias.

7

Em 8 de abril de 2014, a Comissão, por um lado, enviou o contrato de serviços OIB.DR.2/PO/2013/062/591/C0/L1 e, por outro, apresentou um pedido para que o presidente do Tribunal Geral revogue imediatamente, de forma retroativa e sem qualquer reserva, o n.o 1 do dispositivo do seu despacho de 3 de abril de 2014. Tendo em conta o novo elemento levado ao conhecimento do juiz das medidas provisórias pela Comissão, relativo à expiração do contrato de seguros anterior e às respetivas consequências, o juiz das medidas provisórias adotou, em 10 de abril de 2014, um despacho que julgou procedente o pedido da Comissão.

[omissis]

9

Em 25 de abril de 2014, a Comissão apresentou as suas observações sobre o pedido de medidas provisórias, nas quais requer, no essencial, que o presidente do Tribunal Geral se digne:

[omissis]

12

Por carta de 7 de outubro de 2014, as partes foram convidadas para uma audição que se realizou em 21 de outubro de 2014.

16

Importa ter em conta o papel especial dos processos de medidas provisórias nos processos de contratação pública (despacho de 4 de fevereiro de 2014, Serco Belgium e o./Comissão, T‑644/13 R, Colet., EU:T:2014:57, n.os 18 e seguintes). Nesse sentido, também deve ser tido em conta o quadro jurídico instituído pelo legislador da União Europeia e que é aplicável aos processos de adjudicação de contratos públicos organizados pelas autoridades adjudicantes dos Estados‑Membros. Em especial, conforme previsto no quadragésimo considerando do regulamento delegado, lido em conjugação com o artigo 91.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO L 94, p. 65), as regras substantivas em matéria de contratos públicos devem basear‑se no disposto na Diretiva 2014/24.

17

Além disso, conforme referido, por um lado, nos três primeiros considerandos da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras de fornecimentos (JO L 395, p. 33) e, por outro, no terceiro considerando da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos (JO L 335, p. 31), para garantir a aplicação efetiva dessas disposições, o legislador considerou necessária a criação de um conjunto de requisitos processuais que disponibilizam vias de recurso rápidas numa fase em que as infrações podem ainda ser corrigidas de forma adequada.

18

Além disso, resulta do segundo, terceiro e quinto considerandos e do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 89/665, que, no contexto especial dos contratos de direito público, as medidas provisórias são, não só concebidas como um meio para suspender o processo de adjudicação, mas também como um meio para sanar uma ilegalidade, objetivo que, de outro modo, seria abrangido pelo objeto do processo principal.

19

Atender ao impacto de tais considerações sobre o exercício da competência do juiz das medidas provisórias justifica‑se pelo facto de que, por um lado, tal como acontece a nível nacional, nos processos de contratos públicos, as medidas provisórias ao abrigo do Capítulo I do Título III do Regulamento de Processo têm por finalidade garantir uma proteção jurisdicional eficaz no que diz respeito à aplicação pelas instituições e pelos órgãos da União das regras relativas aos contratos públicos, que se baseiam, essencialmente, na Diretiva 2014/24 (v. n.o 16 supra e quarto considerando da Diretiva 2007/66), e, por outro, em conformidade com o princípio geral de interpretação tal como aplicado no acórdão de 19 de setembro de 2013, Reapreciação Comissão/Strack (C‑579/12 RX‑II, Colet., EU:C:2013:570, n.o 40), estas diretivas sublinham a existência de um princípio essencial do direito dos contratos públicos da União, a proteção jurisdicional efetiva dos proponentes, cuja importância específica resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (v., neste sentido, acórdão de 11 de setembro de 2014, Fastweb, C‑19/13, Colet., EU:C:2014:2194, n.o 60 e jurisprudência referida) e que é garantida pelo artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

20

Por conseguinte, embora seja pacífico que o Tribunal Geral afasta, por ser inoperante, um fundamento relativo à violação, por parte de uma instituição da União, de uma disposição de uma diretiva sobre a adjudicação de contratos públicos, que, por definição, tem como destinatário os Estados‑Membros (v., neste sentido, acórdãos de 19 de março de 2010, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑50/05, Colet., EU:T:2010:101, n.o 104; de 11 de maio de 2010, PC‑Ware Information Technologies/Comissão, T‑121/08, Colet., EU:T:2010:183, n.o 50; e de 6 de maio de 2013, Kieffer Omnitec/Comissão, T‑288/11, EU:T:2013:228, n.os 22 a 24), o juiz da União não está, no entanto, impedido de tomar em consideração a expressão de princípios gerais do direito da União incluída nesse ato da União. Ora, no caso em apreço, as diretivas adotadas em matéria de contratos públicos apenas refletem, a este respeito, o caráter particularmente primordial, neste domínio, do direito de dispor de uma proteção jurisdicional efetiva.

[omissis]

22

No que respeita ao requisito relativo à existência de fumus boni juris, há que recordar que se encontra preenchido quando exista, na fase do processo de medidas provisórias, uma controvérsia jurídica importante cuja decisão não se impõe de imediato, de modo que, à primeira vista, o recurso não está desprovido de fundamento sério (v., neste sentido, despachos de 13 de junho de 1989, Publishers Association/Comissão, 56/89 R, Colet., EU:C:1989:238, n.o 31, e de 8 de maio de 2003, Comissão/Artegodan e o., C‑39/03 P‑R, Colet., EU:C:2003:269, n.o 40). De facto, uma vez que a finalidade do processo de medidas provisórias é garantir a plena eficácia da futura decisão definitiva, a fim de evitar uma lacuna na proteção jurídica assegurada pelos órgãos jurisdicionais da União, o juiz das medidas provisórias deve limitar‑se a apreciar, à primeira vista, a procedência dos fundamentos invocados no âmbito do litígio no processo principal, por forma a verificar se a probabilidade de sucesso do recurso é suficientemente grande [despachos de 19 de dezembro de 2013, Comissão/Alemanha, C‑426/13 P(R), Colet., EU:C:2013:848, n.o 41, e de 8 de abril de 2014, Comissão/ANKO, C‑78/14 P‑R, Colet., EU:C:2014:239, n.o 15].

23

Apesar de, no âmbito dos processos de medidas provisórias, o juiz das medidas provisórias não estar obrigado, regra geral, a realizar uma apreciação tão exaustiva como no âmbito do processo principal, tal conclusão não pode ser interpretada no sentido de que esta é absolutamente proibida (despacho Vischim/Comissão, n.o 15, já referido, EU:C:2007:209, n.o 50).

24

No caso em apreço, a recorrente suscita um fundamento único relativo à não conformidade da proposta da Marsh com o caderno de encargos dividido em três partes, que, em seu entender, demonstra, à primeira vista, a ilegalidade da decisão recorrida.

75

Resulta do exposto que admitir um corretor a participar no concurso enquanto proponente único permite a avaliação da sua proposta sem ter em conta a capacidade económica e financeira das companhias de seguros que, in fine, assegurarão o risco garantido, ao contrário de todas as outras hipóteses explicitamente previstas no caderno de encargos sem que esta diferenciação aparente estar objetivamente justificada à luz da economia do sistema, pelo que a sua legalidade se afigura, prima facie, duvidosa.

[omissis]

81

Resulta desta análise prima facie que admitir um corretor a participar no concurso enquanto proponente único mandatado por companhias de seguros, por um lado, torna, à primeira vista, ilusória a verificação pelo comité de avaliação dos méritos de uma proposta relativamente às condições fixadas no caderno de encargos e, por outro, permite ao referido corretor beneficiar, eventualmente, de uma vantagem concorrencial face aos outros proponentes.

[omissis]

83

Ora, tendo em consideração o exposto, afigura‑se, prima facie, que, no caso em apreço, a aplicação dos critérios de seleção e as modalidades de apresentação das propostas, assim como a sua interpretação pela Comissão, não permitiram garantir uma situação de concorrência efetiva.

[omissis]

86

Por conseguinte, há que concluir que existem, no termo de uma análise prima facie, elementos suficientemente sérios para estabelecer o mérito da acusação segundo a qual admissão da Marsh a participar no concurso enquanto proponente única era ilegal.

96

Por conseguinte, no termo de uma primeira análise do desenrolar, no caso em apreço, das trocas entre a entidade adjudicante e a Marsh, verifica‑se que a proposta inicial foi apresentada como se fosse de um proponente único que não exigia o respeito do compromisso solidário e que, posteriormente, se transformou no equivalente a uma proposta conjunta. Ora, para cumprir o caderno de encargos, este tipo de proposta deve conter o acordo/procuração. Uma vez que a proposta da Marsh não era acompanhada por este documento, afigura‑se que a Comissão violou as suas próprias regras ao aceitá‑la como válida. A este respeito, cabe recordar que a entidade adjudicante, quando, no âmbito do processo de concurso, define as condições que pretende impor aos proponentes, está a autolimitar‑se no exercício do seu poder de apreciação e, além disso, não pode demarcar‑se das condições que deste modo definiu em relação a um qualquer proponente sem violar o princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes (acórdão de 20 de março de 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T‑415/10, Colet., EU:T:2013:141, n.o 80).

[omissis]

102

Tendo em consideração o exposto, afigura‑se, assim, que o sistema de mandato, conforme aceite no caso em apreço pela Comissão, conduz a desvios às regras aplicáveis às propostas conjuntas.

103

Por conseguinte, há que concluir pela existência, prima facie, de elementos suscetíveis de demonstrar, nesta fase, a procedência da acusação segundo a qual a Comissão tratou, de facto, a proposta da Marsh como uma proposta conjunta apesar de, a este título, esta não conter o acordo/procuração, pelo que tal proposta devia ter sido declarada irregular.

104

Deste modo, resulta da análise acima efetuada que a existência de fumus boni juris particularmente sério foi demonstrada pela recorrente no que respeita à primeira parte do fundamento único.

105

No âmbito da segunda parte do seu fundamento único, a recorrente recorda, antes de mais, que permitir a um proponente alterar a sua proposta após a abertura das propostas constitui uma violação do princípio da igualdade de tratamento dos proponentes. Afirma, em seguida, que a identidade das seguradoras que mandataram a Marsh foi alterada depois da abertura das propostas. Ora, embora as entidades adjudicantes tenham a faculdade de tomar a iniciativa de contactar com um proponente se a sua proposta der origem a pedidos de esclarecimento ou quando se trata de corrigir erros materiais na redação de uma proposta, a alteração operada no caso em apreço excedia este âmbito e correspondia a uma alteração substancial da proposta. Com efeito, uma vez que a designação do contratante é efetuada segundo os critérios de seleção determinados no caderno de encargos, tal alteração exigia uma nova análise com base nestes critérios. Por conseguinte, ao autorizar esta alteração, a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes lido em conjugação com os artigos 112.°, n.o 1, do Regulamento Financeiro e 160.° do Regulamento Delegado.

[omissis]

109

No caso em apreço, importa recordar que, em primeiro lugar, resulta da análise do juiz das medidas provisórias que a alteração das quotas‑partes de cobertura dos riscos pelas seguradoras que mandataram a Marsh podia ser qualificada de alteração de um elemento essencial da proposta na medida em que esta alteração conduzia à obtenção de uma vantagem concorrencial para um dos proponentes (v. n.os 78 a 80 supra).

110

Em segundo lugar, a análise do pedido de medidas provisórias também evidenciou a transformação da natureza da proposta da Marsh no que respeita ao compromisso solidário das seguradoras. Com efeito, ao contrário do que afirma a Comissão nas suas observações de 25 de abril de 2014, o facto de o contrato assinado incluir a cláusula de solidariedade dos signatários e de esta cláusula estar prevista desde a publicação do caderno de encargos do concurso não significa que a proposta da Marsh teve necessariamente em conta os custos e os riscos inerentes a esta cláusula (v. n.os 95 e 96 supra).

111

Ora, a este respeito e conforme afirma a recorrente no seu pedido de medidas provisórias, há que sublinhar a importância do requisito relativo à solidariedade no âmbito deste concurso, devido ao tamanho do mercado em causa e à sua influência no preço da proposta. Com efeito, atendendo ao montante dos capitais em questão e à possibilidade de superveniência de um sinistro de grande dimensão, é essencial que as seguradoras estejam vinculadas à cláusula de solidariedade de modo a evitar que cada uma apenas cubra as consequências pecuniárias da parte do contrato que executa e que, em caso de incumprimento de uma delas, a parte do sinistro que lhe incumbe não seja indemnizada. Todavia, para uma companhia de seguros, esta exigência equivale a expor a sua capacidade e, por conseguinte, o seu capital, até ao montante máximo do compromisso de assumir todos os riscos garantidos pelo contrato de serviços. Uma vez que este compromisso pode fazer com que a capacidade financeira específica de cada seguradora seja excedida, é necessário obter esta capacidade suplementar através de mecanismos, como a garantia bancária ou o resseguro, criando um risco financeiro suplementar e originando custos suplementares. Por conseguinte, o prémio proposto para um contrato que oferece a solidariedade entre todos os intervenientes será a priori mais elevado do que o prémio proposto para um contrato que não oferece esta solidariedade.

[omissis]

113

Assim, uma vez que a proposta inicial não teve necessariamente em conta a exigência de solidariedade requerida e o caráter vago dos termos do concurso relativo à apresentação de uma proposta por um proponente único que permitiu adaptar a proposta inicial para obter o resultado pretendido por uma proposta conjunta, há que concluir, prima facie, pela alteração de um elemento essencial da proposta.

[omissis]

120

Por conseguinte, importa concluir, nesta fase, que a proposta inicial da Marsh sofreu, prima facie, alterações irregulares à luz do artigo 112.o, n.o 1, do Regulamento Financeiro e do artigo 160.o do Regulamento Delegado, que violam o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes aplicável no domínio do direito da União em matéria de contratos públicos.

121

Deste modo, resulta da análise acima efetuada que a existência de fumus boni juris particularmente sério foi demonstrada pela recorrente em relação à segunda parte do fundamento único.

[omissis]

138

Segundo jurisprudência constante, a urgência deve ser apreciada em função da necessidade de decidir provisoriamente, a fim de evitar que a parte que requer a concessão das medidas provisórias sofra um prejuízo grave e irreparável [despacho de 14 de dezembro de 2001, Comissão/Euroalliages e o., C‑404/01 P(R), Colet., EU:C:2001:710, n.os 61 e 62]. A este respeito, cabe à parte que requer que sejam decretadas medidas provisórias provar que não pode aguardar o desfecho do processo principal sem sofrer um prejuízo grave e irreparável. Para demonstrar a existência de um prejuízo grave e irreparável, não é necessário exigir que seja feita prova do prejuízo com uma certeza absoluta, mas sim que este seja previsível com um grau de probabilidade suficiente (v., despacho de 12 de junho de 2014, Comissão/Conselho, C‑21/14 P‑R, Colet., EU:C:2014:1749, n.o 37 e jurisprudência referida).

[omissis]

157

Daqui resulta que, nos termos da jurisprudência existente, o requisito relativo à urgência não está preenchido no caso em apreço. Mais genericamente, há que observar que se afigura que, aplicada à situação de um proponente afastado, a exigência de demonstração da superveniência de um prejuízo irreparável apenas pode ser satisfeita de forma excessivamente difícil, pelos motivos sistémicos acima referidos.

158

Ora, tal resultado é incompatível com os imperativos decorrentes da proteção provisória e efetiva que deve ser garantida em matéria de contratos públicos (v. n.os 16 a 20 supra). Além disso, há que sublinhar que a violação das regras relativas à adjudicação de contratos públicos não é apenas suscetível de produzir efeitos danosos a respeito dos proponentes afastados, mas é igualmente capaz de prejudicar a proteção dos interesses financeiros da União. Este contencioso requer, assim, a adoção de uma nova abordagem adaptada à sua especificidade e que permita ao proponente afastado provar a urgência por meios diferentes da demonstração, em quaisquer circunstâncias, de um risco iminente de superveniência de um prejuízo irreparável.

159

A este respeito, em primeiro lugar, há que recordar que o juiz das medidas provisórias não pode efetuar uma aplicação mecânica e rígida do requisito relacionado com o caráter irreparável do prejuízo — nem, de resto, com o caráter grave do prejuízo invocado —, mas deve ter em conta as circunstâncias que caracterizam cada processo (v., neste sentido, despacho de 28 de abril de 2009, United Phosphorus/Comissão, T‑95/09 R, EU:T:2009:124, n.o 74 e jurisprudência referida).

160

Em segundo lugar, o juiz das medidas provisórias não está impedido de aplicar diretamente os artigos 278.° TFUE e 279.° TFUE, disposições de direito primário, que o autorizam a ordenar uma suspensão da execução, caso considere «que as circunstâncias o exigem», e ordenar as medidas provisórias «necessárias» (v., neste sentido, despachos de 24 de fevereiro de 2014, HTTS e Bateni/Conselho, T‑45/14 R, EU:T:2014:85, n.o 51, e de 25 de julho de 2014, Deza/ECHA, T‑189/14 R, EU:T:2014:686, n.o 105).

161

Em terceiro lugar, o presidente do Tribunal de Justiça não excluiu a possibilidade de ordenar uma suspensão da execução ou de tomar medidas provisórias tendo por único fundamento a ilegalidade manifesta do ato impugnado, por exemplo quando a este falta até a aparência de legalidade (v., neste sentido, despachos de 7 de julho de 1981, IBM/Comissão, 60/81 R e 190/81 R, Colet., EU:C:1981:165, n.os 7 e 8, e de 26 de março de 1987, Hoechst/Comissão, 46/87 R, Colet., EU:C:1987:167, n.os 31 e 32). Neste contexto, já foi prevista, no despacho Communicaid Group/Comissão, n.o 148, já referido (v., neste sentido, EU:T:2013:121, n.o 45), a possibilidade de se considerar que, no contencioso de medidas provisórias em matéria de contratos públicos, a urgência consiste na necessidade de sanar o mais rapidamente possível o que, à primeira vista, se afigura como uma ilegalidade suficientemente manifesta e grave e, assim, um fumus boni juris particularmente sério.

162

No âmbito do contencioso da adjudicação de contratos públicos, importa, por conseguinte, considerar que, quando o proponente afastado conseguir demonstrar a existência de um fumus boni juris particularmente sério, não lhe pode ser exigida a apresentação de prova de que o indeferimento do seu pedido de medidas provisórias poderia causar‑lhe um prejuízo irreparável, sob pena de se afetar excessiva e injustificadamente a proteção jurisdicional efetiva de que beneficia nos termos do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais. Tal fumus boni juris é constituído quando é revelada a existência de uma ilegalidade suficientemente manifesta e grave, cuja produção ou prolongamento dos efeitos deve ser impedida o mais rapidamente possível a menos que a ponderação dos interesses em causa a tal não se oponham em definitivo. Nestas circunstâncias excecionais, a mera prova da gravidade do prejuízo que seria causado pela inexistência de suspensão da execução da decisão recorrida é suficiente para satisfazer o requisito relativo à urgência, tendo em conta a necessidade de privar de efeitos uma ilegalidade desta natureza.

163

No caso em apreço, resulta da análise do requisito relativo ao fumus boni juris (v. n.os 22 a 136 supra) que, prima facie, foram cometidas violações sérias relativas aos elementos do processo de adjudicação de contratos, que conduziram à irregularidade da proposta selecionada. Daqui decorre que os comportamentos e as decisões adotados pela Comissão no caso em apreço devem ser considerados, nesta fase do processo, ilegalidades suficientemente manifestas e graves do direito da União que tornam necessário evitar a produção dos seus efeitos para o futuro, não sendo exigida à recorrente a demonstração do caráter irreparável do prejuízo que sofreria se a suspensão da decisão recorrida não fosse decretada.

164

Por conseguinte, atendendo ao caráter das ilegalidades referidas, deve considerar‑se que, no caso em apreço, o requisito relativo à urgência está preenchido.

[omissis]

197

Assim, há que concluir que, tendo em consideração, por um lado, a veemência com a qual são preenchidos os requisitos relativos ao fumus boni juris e à urgência e, em particular, o caráter suficientemente manifesto e grave, à primeira vista, das alegadas violações do direito da União, e, por outro, as especificidades do caso concreto, nomeadamente a proteção jurisdicional que deve ser concedida aos proponentes no âmbito específico dos contratos públicos, a ponderação dos interesses pende a favor da recorrente.

198

Resulta do exposto que o requisito relativo à ponderação dos interesses, cuja importância no contencioso dos contratos públicos foi particularmente sublinhada (v. n.os 147, 158 e 165 supra), está preenchido.

[omissis]

200

Todavia, atendendo às características do contrato público em causa e aos fundamentos expostos, nomeadamente, no n.o 184 supra, o presente despacho apenas deve produzir efeitos a partir da data de expiração do prazo de recurso deste mesmo despacho.

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL GERAL

declara: