Processo C‑298/15

«Borta» UAB

contra

Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Lietuvos Aukščiausiasis Teismas)

«Reenvio prejudicial — Contratos públicos — Diretiva 2004/17/CE — Contrato que não atinge o limiar previsto por esta diretiva — Artigos 49.o e 56.o TFUE — Limitação do recurso à subcontratação — Apresentação de uma proposta conjunta — Capacidades profissionais dos proponentes — Alterações do caderno de encargos»

Sumário — Acórdão do Tribunal de Justiça (Quinta Secção) de 5 de abril de 2017

1. Aproximação das legislações—Processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais—Diretiva 2014/25—Aplicação no tempo—Decisão da entidade adjudicante que escolhe o tipo de procedimento a seguir para a adjudicação adotada antes do termo do prazo de transposição da referida diretiva—Inaplicabilidade da diretiva

   (Diretiva 2014/25 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 106.o, n.o 1)

2. Aproximação das legislações—Processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais—Diretiva 2004/17—Âmbito de aplicação—Contrato de valor inferior ao limiar fixado na diretiva, mas que apresenta um interesse transfronteiriço certo—Exclusão—Obrigação de respeitar as regras fundamentais e os princípios gerais do Tratado FUE—Legislação nacional que limita o recurso à subcontratação exigindo que o próprio adjudicatário realize a obra principal—Inadmissibilidade—Justificação—Inexistência

   (Artigos 49.o TFUE e 56.o TFUE; Diretiva 2004/17 do Parlamento Europeu e do Conselho, conforme alterada pelo Regulamento n.o 1336/2013)

3. Aproximação das legislações—Processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais—Diretiva 2004/17—Âmbito de aplicação—Contrato de valor inferior ao limiar fixado na diretiva, mas que apresenta um interesse transfronteiriço certo—Exclusão—Obrigação de respeitar as regras fundamentais e os princípios gerais do Tratado FUE—Alteração pela entidade adjudicante de uma cláusula do caderno de encargos após a publicação do anúncio do concurso—Admissibilidade—Requisitos

   (Artigos 49.o TFUE e 56.o TFUE; Diretiva 2004/17 do Parlamento Europeu e do Conselho, conforme alterada pelo Regulamento n.o 1336/2013)

4. Aproximação das legislações—Processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais—Diretiva 2004/17—Adjudicação dos contratos—Critérios de seleção qualitativa—Capacidade técnica e profissional—Possibilidade de recorrer às capacidades de outras entidades—Limites—Exigência de correspondência entre a capacidade do proponente e a parte das prestações a realizar pelo mesmo—Inadmissibilidade

   (Diretiva 2004/17 do Parlamento Europeu e do Conselho, conforme alterada pelo Regulamento n.o 1336/2013, artigo 54.o, n.o 6)

1.  V. texto da decisão.

   (cf. n.o 27)

2.  No que respeita a um contrato público que não é abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, conforme alterada pelo Regulamento (UE) n.o 1336/2013 da Comissão, de 13 de dezembro de 2013, mas que apresenta interesse transfronteiriço certo, os artigos 49.o e 56.o TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma disposição de uma regulamentação nacional, como o artigo 24.o, n.o 5, da Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Lei lituana relativa aos contratos públicos), que prevê que, em caso de recurso a subcontratantes para a execução de um contrato de empreitada de obras públicas, o adjudicatário é obrigado a realizar ele próprio a obra principal definida como tal pela entidade adjudicante.

   No processo principal, resulta dos autos que o Tribunal de Justiça dispõe, por um lado, que o artigo 24.o, n.o 5, da lei relativa aos contratos públicos visa garantir a correta execução das obras. Todavia, embora não se exclua que esse objetivo possa justificar certas limitações ao recurso à subcontratação (v., neste sentido, acórdãos de 18 de março de 2004, Siemens e ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, n.o 45, e de 14 de julho de 2016, Wrocław — Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, n.o 34), há que considerar que uma disposição de uma regulamentação nacional como o artigo 24.o, n.o 5, da lei dos contratos públicos vai além do que é necessário para atingir aquele objetivo, na medida em que proíbe genericamente o recurso à subcontratação para as obras qualificadas de «principais» pela entidade adjudicante. Com efeito, esta proibição aplica‑se sejam quais forem o setor económico afetado pelo contrato em causa, a natureza das obras e as qualificações dos subcontratantes. Além disso, tal proibição geral não deixa lugar a uma apreciação caso a caso pela referida entidade. Como salientou a advogada‑geral no n.o 51 das suas conclusões, uma medida alternativa menos restritiva que garanta a realização do objetivo prosseguido poderia ter consistido em exigir aos proponentes que indiquem, na sua proposta, a parte do contrato e as obras que têm intenção de subcontratar, os subcontratantes propostos e as respetivas capacidades. Também se poderia prever a possibilidade de a entidade adjudicante proibir os proponentes de mudarem de subcontratantes se essa entidade não pôde verificar previamente a identidade e a capacidade destes últimos.

   (cf. n.os 52, 54, 55, 57, 61, disp. 1)

3.  No que respeita a tal contrato público, os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e a obrigação de transparência que decorrem nomeadamente dos artigos 49.o e 56.o TFUE devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que a entidade adjudicante modifique, após a publicação do anúncio do concurso, uma cláusula do caderno de encargos relativa às condições e às modalidades de acumulação das capacidades profissionais, como a cláusula 4.3 em causa no processo principal, sob reserva, em primeiro lugar, de que as modificações efetuadas não sejam a tal ponto substanciais que teriam atraído potenciais proponentes que, na falta dessas modificações, não estariam em condições de apresentar uma proposta, em segundo lugar, que as referidas modificações sejam objeto de publicidade adequada e, em terceiro lugar, que se efetuem antes da apresentação das propostas pelos proponentes, que o prazo de apresentação dessas propostas seja prorrogado quando as modificações em causa sejam significativas, que a duração dessa prorrogação dependa da importância dessas modificações e que essa duração seja suficiente para permitir aos operadores económicos interessados adaptar a sua proposta em conformidade, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

   (cf. n.o 77, disp. 2)

4.  O artigo 54.o, n.o 6, da Diretiva 2004/17, conforme alterada pelo Regulamento n.o 1336/2013, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma cláusula de um caderno de encargos, como a cláusula 4.3 em causa no processo principal, que, em caso de apresentação de uma proposta conjunta por vários proponentes, exige que a contribuição de cada um deles para cumprir as exigências aplicáveis em matéria de capacidades profissionais corresponda, proporcionalmente, à parte das obras que executará efetivamente se o contrato em questão lhe for adjudicado.

   A este respeito, não se pode excluir que, tendo em conta a tecnicidade e a importância das obras em causa no processo principal, a correta execução das mesmas exija que, em caso de apresentação de uma proposta conjunta por vários proponentes, cada um deles execute as tarefas específicas correspondentes, tendo em conta o objeto e a natureza dessas obras ou tarefas, às suas próprias capacidades profissionais. Não obstante, não parece ser esse o alcance da cláusula 4.3 do caderno de encargos em causa no processo principal. Com efeito, como salientou, em substância, a advogada‑geral nos n.os 63 e 64 das suas conclusões, esta cláusula exige que exista uma correspondência meramente aritmética entre a contribuição de cada proponente em causa para cumprir as exigências aplicáveis em matéria de capacidades profissionais e a parte das obras que esse proponente se compromete a realizar e que executará efetivamente em caso de adjudicação do contrato. Em contrapartida, esta cláusula não tem em conta a natureza das tarefas a realizar por cada proponente nem as competências técnicas próprias de cada um deles. Nestas circunstâncias, a referida cláusula 4.3 não impede que um dos proponentes em causa execute tarefas específicas para as quais, na realidade, não possui experiência ou as capacidades exigidas.

   (cf. n.os 91, 92, 96, disp. 3)