30.11.2006   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

C 291/46

A.

A presente comunicação obedece ao disposto no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) e no Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça («Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal» ).

B.

A Comissão Europeia (a «Comissão») emitiu uma comunicação entitulada «Orientações sobre o conceito de afectação do comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81.o e 82.o do Tratado» (1). Este acto não vinculativo estabelece os princípios de interpretação do conceito de afectação do comércio previsto nos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE. A comunicação estabelece igualmente a metodologia a utilizar para a aplicação do conceito de afectação do comércio, fornecendo orientações para o efeito.

C.

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera o acto acima referido relevante para efeitos do EEE. A fim de garantir condições equitativas de concorrência e assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização adopta a presente comunicação por força dos poderes que lhe são conferidos pelo n.o 2, alínea b), do artigo 5.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal e tenciona seguir os princípios e as regras estabelecidos na presente Comunicação ao aplicar as regras relevantes do EEE a um processo específico (2).

D.

Em especial, a comunicação estabelece os princípios de interpretação do conceito de afectação do comércio previsto nos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE. A comunicação estabelece igualmente a metodologia para a aplicação do conceito de afectação do comércio no pilar EFTA, fornecendo orientações para o efeito.

E.

A presente comunicação aplica-se aos processos em que o Órgão de Fiscalização da EFTA é o órgão de fiscalização competente nos termos do artigo 56.o do Acordo EEE.

1.

Os artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE são aplicáveis a acordos horizontais e verticais e a práticas das empresas «susceptíveis de afectar o comércio entre as Partes Contratantes».

2.

Na interpretação dos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE pelos Tribunais da EFTA e dos correspondentes artigos 81.o e 82.o do Tratado CE pelos tribunais comunitários o teor e o âmbito do conceito de afectação do comércio entre as Partes Contratantes do Acordo EEE («Estados EEE») foram já consideravelmente clarificados (3).

3.

As presentes orientações estabelecem os princípios desenvolvidos pelo Tribunal da EFTA e pelos tribunais comunitários relativamente à interpretação do conceito de afectação do comércio presente nos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE e disposições correspondentes do Tratado CE. Estabelecem ainda uma regra que indica quando os acordos não são susceptíveis, em geral, de afectar sensivelmente o comércio entre os Estados EEE (a regra da «não afectação sensível do comércio» ou regra NASC). As presentes orientações não pretendem ser exaustivas. O seu objectivo consiste em estabelecer a metodologia para a aplicação do conceito de afectação do comércio e em fornecer orientações para a sua aplicação nas situações mais frequentes. Embora não sejam vinculativas para os tribunais nem para as autoridades dos Estados EFTA, pretendem igualmente fornecer-lhes algumas orientações relativamente à aplicação do conceito de afectação do comércio constante dos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE.

4.

As presentes orientações não abordam a questão de saber o que constitui uma restrição sensível da concorrência na acepção do n.o1 do artigo 53.o. Esta questão, distinta da possibilidade de certos acordos afectarem sensivelmente o comércio entre os Estados do EEE, é abordada na Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE (4) (a regra de minimis). As orientações também não pretendem fornecer directrizes sobre o conceito de afectação do comércio constante do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE relativo a auxílios estatais.

5.

As presentes orientações, incluindo a regra NASC, não prejudicam a interpretação dos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE susceptível de ser dada pelo Tribunal da EFTA, pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e pelo Tribunal de Primeira Instância.

6.

O n.o 1 do artigo 53.o prevê que «são incompatíveis com o funcionamento do presente Acordo e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre as Partes Contratantes e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no território abrangido pelo presente Acordo». Por uma questão de simplicidade, os termos «acordos, decisões de associações de empresas e práticas concertadas» são denominados colectivamente como «acordos».

7.

Por seu turno, o artigo 54.o estabelece que: «É incompatível com o funcionamento do presente Acordo e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre as Partes Contratantes, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no território abrangido pelo presente Acordo ou numa parte substancial do mesmo». No resto do texto, o termo «práticas» refere-se ao comportamento de empresas que têm uma posição dominante.

8.

O critério de afectação do comércio determina igualmente o âmbito de aplicação do artigo 3.o do Capítulo II do Protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal («Capítulo II») relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE (5).

9.

Nos termos do n.o 1 do artigo 3.o do Capítulo II, as autoridades responsáveis em matéria de concorrência e os tribunais dos Estados EFTA devem aplicar o artigo 53.o a acordos, decisões de associações de empresas ou práticas concertadas na acepção do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE, na acepção desta disposição, quando aplicam a legislação nacional de concorrência a tais acordos, decisões ou práticas concertadas. Da mesma forma, sempre que as autoridades responsáveis em matéria de concorrência ou os tribunais dos Estados EEE apliquem a legislação nacional de concorrência a qualquer abuso proibido pelo artigo 54.o do Acordo EEE, devem aplicar igualmente este artigo do Acordo EEE. O n.o 1 do artigo 3.o obriga portanto as autoridades responsáveis em matéria de concorrência e os tribunais dos Estados EFTA a aplicarem também os artigos 53.o e 54.o quando aplicam a legislação nacional de concorrência a acordos e práticas abusivas susceptíveis de afectar o comércio entre Estados EEE. Por outro lado, o n.o 1 do artigo 3.o não obriga as autoridades responsáveis em matéria de concorrência e os tribunais nacionais dos Estados EFTA a aplicarem a legislação nacional de concorrência quando aplicam os artigos 53.o e 54.o a acordos, decisões e práticas concertadas e a práticas abusivas susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE. Nesses casos, podem aplicar apenas as regras de concorrência do EEE.

10.

Decorre do n.o 2 do artigo 3.o que a aplicação da legislação nacional de concorrência não pode resultar na proibição de acordos, decisões de associações de empresas ou práticas concertadas que, sendo susceptíveis de afectar o comércio entre Estados EEE, não restrinjam a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE ou preencham as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE ou sejam abrangidos por um acto correspondente a um regulamento comunitário de aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE, referido no Anexo XIV do Acordo EEE. Contudo, os Estados EFTA não estão proibidos, nos termos do Capítulo II, de aprovar e aplicar no seu território uma legislação nacional mais restritiva que proíba ou sancione certos comportamentos unilaterais de empresas.

11.

Finalmente, refira-se que o n.o 3 do artigo 3.o do Capítulo II estabelece que, sem prejuízo dos princípios gerais e de outras disposições do direito do EEE, os n.os 1 e 2 do artigo 3.o não se aplicam sempre que as autoridades responsáveis em matéria de concorrência e os tribunais dos Estados EFTA apliquem a legislação nacional relativa ao controlo das concentrações, nem excluem a aplicação das disposições de direito nacional que tenham essencialmente um objectivo diferente do dos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE.

12.

O critério de afectação do comércio constitui um critério autónomo de direito do EEE, que deve ser apreciado numa base casuística. Trata-se de um critério jurisdicional, que define o âmbito de aplicação do direito da concorrência do EEE (6). O direito da concorrência do EEE não é aplicável a acordos e práticas que não sejam susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio entre Estados EEE.

13.

O critério de afectação do comércio circunscreve o âmbito de aplicação dos artigos 53.o e 54.o a acordos e práticas abusivas susceptíveis de ter um nível mínimo de efeitos transfronteiriços no território abrangido pelo Acordo EEE (o «EEE»). A possibilidade de o acordo ou prática afectar o comércio entre os Estados EEE deve ser «sensível» (7).

14.

No caso do artigo 53.o do Acordo EEE, é o acordo que deve ser susceptível de afectar o comércio entre os Estados EEE. Não é necessário que cada parte individual dos acordos, incluindo qualquer restrição da concorrência eventualmente decorrente do acordo, seja susceptível de afectar o comércio (8). Se, no seu conjunto, o acordo for susceptível de afectar o comércio entre os Estados EEE, o direito do EEE é aplicável a todo o acordo, incluindo as partes do acordo que, individualmente, não afectam o comércio entre os Estados EEE. Nos casos em que as relações contratuais entre as mesmas partes abrangem diversas actividades, estas actividades, para fazerem parte do mesmo acordo, devem estar directamente ligadas e constituir parte integrante do mesmo acordo comercial global (9). Se assim não for, cada actividade constitui um acordo separado.

15.

É igualmente irrelevante se a participação de uma dada empresa no acordo tem ou não um efeito sensível no comércio entre os Estados EEE (10). Uma empresa não pode subtrair-se à aplicação do direito do EEE unicamente devido ao facto de a sua contribuição ser insignificante para um acordo que, em si, é susceptível de afectar o comércio entre os Estados EEE.

16.

Para determinar a aplicabilidade do direito do EEE, não é necessário estabelecer uma conexão entre a alegada restrição da concorrência e a capacidade do acordo de afectar o comércio entre os Estados EEE. Há acordos não restritivos que podem afectar o comércio entre os Estados EEE. Por exemplo, os acordos de distribuição selectiva baseados em critérios de selecção puramente qualitativos justificados pela natureza dos produtos, que não são restritivos da concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 53.o, podem, não obstante, afectar o comércio entre os Estados EEE. Todavia, as alegadas restrições de um acordo podem fornecer uma indicação clara acerca da capacidade que o acordo tem de afectar o comércio entre os Estados EEE. Por exemplo, um acordo de distribuição que proíba as exportações é, pela sua própria natureza, susceptível de afectar o comércio entre os Estados EEE, embora não necessariamente de forma sensível (11).

17.

No caso do artigo 54.o, é o abuso que deve afectar o comércio entre os Estados EEE. No entanto, tal não implica que cada um dos elementos de tal comportamento deva ser avaliado isoladamente. O comportamento que faz parte de uma estratégia global prosseguida pela empresa dominante deve ser avaliado em termos do seu impacto global. No caso de uma empresa dominante adoptar diversas práticas para atingir um mesmo objectivo, por exemplo, práticas que se destinam a eliminar ou a excluir concorrentes, para que o artigo 54.o seja aplicável a todas as práticas que fazem parte desta estratégia global basta que pelo menos uma dessas práticas seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados EEE (12).

18.

Decorre da formulação dos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE e da jurisprudência dos tribunais comunitários que, na aplicação do critério de afectação do comércio, deve ser prestada especial atenção a três elementos:

19.

O conceito de «comércio» não se limita às tradicionais trocas transfronteiriças de bens e serviços (13). Trata-se de um conceito mais amplo, que cobre toda a actividade económica transfronteiriça, incluindo o estabelecimento (14). Esta interpretação é coerente com o objectivo fundamental do Acordo EEE de promover a livre circulação de mercadorias, serviços, pessoas e capitais.

20.

De acordo com a jurisprudência consolidada, o conceito de «comércio» abrange igualmente situações em que os acordos ou práticas afectam a estrutura concorrencial do mercado. Os acordos e práticas que afectam a estrutura concorrencial do EEE ao eliminarem ou ameaçarem eliminar um concorrente que opera no território do EEE podem ser sujeitos às regras de concorrência do EEE (15). No caso de uma empresa ser eliminada ou correr o risco de ser eliminada, a estrutura concorrencial no EEE é afectada, do mesmo modo que as actividades económicas que a empresa desenvolve.

21.

O requisito de afectação do comércio «entre as Partes Contratantes» implica que deve haver um impacto nas actividades económicas transfronteiriças que envolva, no mínimo, dois Estados EEE. Não é necessário que o acordo ou prática afecte o comércio entre a totalidade de um Estado EEE e a totalidade de outro Estado EEE. Os artigos 53.o e 54.o podem igualmente ser aplicáveis em casos que envolvam apenas parte de um Estado EEE, desde que o efeito no comércio seja sensível (16).

22.

A aplicação do critério de afectação do comércio é independente da definição dos mercados geográficos relevantes. O comércio entre os Estados EEE pode ser igualmente afectado em casos em que o mercado relevante é nacional ou subnacional (17).

23.

A função da noção de «susceptível de afectar» consiste em definir a natureza do impacto necessário no comércio entre os Estados EEE. De acordo com o critério de base desenvolvido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, a noção de «susceptível de afectar» implica que deve ser possível prever, com um grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto, que o acordo ou a prática pode ter uma influência, directa ou indirecta, efectiva ou potencial, na estrutura do comércio entre os Estados EEE (18)  (19). Tal como referido no ponto 20, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias desenvolveu além disso um critério baseado no facto de o acordo ou a prática afectar ou não a estrutura concorrencial. Nos casos em que o acordo ou a prática é susceptível de afectar a estrutura concorrencial no interior do EEE, a aplicabilidade do direito do EEE fica estabelecida.

24.

Este critério da «estrutura do comércio» desenvolvido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias inclui os seguintes elementos principais, que serão abordados nas secções seguintes:

25.

A avaliação da afectação do comércio baseia-se em factores objectivos. Não é necessária uma intenção subjectiva por parte das empresas em causa. No entanto, se se comprovar que as empresas tiveram a intenção de afectar o comércio entre os Estados EEE, por exemplo procurando dificultar as exportações ou as importações de outros Estados EEE, tal facto deve ser sido em conta.

26.

A expressão «susceptível de afectar» e a referência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias a «um grau de probabilidade suficiente» implica que, para que o direito do EEE seja aplicável, não é necessário que o acordo ou a prática tenha ou tenha tido efectivamente um efeito no comércio entre os Estados EEE. Basta que o acordo ou prática seja «susceptível» de ter esse efeito (20).

27.

Não há qualquer obrigação ou necessidade de calcular o volume efectivo de comércio entre os Estados EEE afectados pelo acordo ou prática. Por exemplo, no caso de acordos que proíbam as exportações para outros Estados EEE, não é necessário estimar o nível do comércio paralelo entre os Estados EEE em causa que existiria na ausência do acordo. Esta interpretação é coerente com o carácter jurisdicional do critério de afectação do comércio. O direito do EEE cobre categorias de acordos e práticas susceptíveis de produzirem efeitos transfronteiriços, independentemente do facto de um determinado acordo ou prática produzir realmente esse efeito.

28.

A avaliação à luz do critério de afectação do comércio depende de uma série de factores que, considerados individualmente, podem não ser decisivos (21). Estes factores incluem a natureza do acordo ou da prática, a natureza dos produtos objecto do acordo ou prática e a posição e importância das empresas em causa (22).

29.

A natureza do acordo ou da prática fornece uma indicação qualitativa da possibilidade de o acordo ou prática afectar o comércio entre os Estados EEE. Alguns acordos e práticas são, pela sua própria natureza, susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE, enquanto outros requerem uma análise mais aprofundada neste contexto. Os cartéis transfronteiriços constituem um exemplo da primeira categoria, enquanto as empresas comuns confinadas ao território de um único Estado EEE constituem um exemplo da segunda. Este aspecto é aprofundado na Secção 3 infra, que aborda as diferentes categorias de acordos e práticas.

30.

A natureza dos produtos abrangidos pelos acordos ou práticas fornece igualmente uma indicação sobre o facto de o comércio entre Estados EEE ser susceptível de ser afectado. No caso de, pela sua natureza, os produtos se adequarem ao comércio transfronteiriço ou serem importantes para as empresas que pretendam iniciar ou expandir as suas actividades noutros Estados EEE, a competência do EEE é mais facilmente estabelecida do que no caso de, pela sua natureza, os produtos propostos por fornecedores de outros Estados EEE terem pouca procura e os produtos terem pouco interesse do ponto de vista do estabelecimento transfronteiriço ou da expansão da actividade económica realizada a partir desse local de estabelecimento (23). A noção de estabelecimento inclui a criação de agências, filiais ou sucursais de empresas de um Estado EEE noutro Estado EEE.

31.

A posição de mercado das empresas envolvidas e os respectivos volumes de vendas fornecem uma indicação quantitativa acerca da possibilidade de o acordo ou prática afectar o comércio entre os Estados EEE. Este aspecto, que faz parte integrante da apreciação do carácter sensível, será abordado na secção 2.4.

32.

Para além dos factores já referidos, importa ter em conta o contexto jurídico e factual em que se inscreve o acordo ou a prática. O contexto económico e jurídico fornece indicações acerca do potencial de comércio entre Estados EEE. No caso de existirem barreiras intransponíveis ao comércio entre os Estados EEE, que sejam alheias ao acordo ou à prática, o comércio só poderá ser afectado se existir a possibilidade de estas barreiras serem eliminadas num futuro previsível. No caso de as barreiras, não sendo intransponíveis, apenas dificultarem as actividades transfronteiriças, é absolutamente fundamental garantir que os acordos e as práticas não dificultam ainda mais essas actividades. Por conseguinte, os acordos e práticas que as agravem são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados EEE.

33.

Para que os artigos 53.o e 54.o sejam aplicáveis, deve existir uma influência na «estrutura do comércio» entre os Estados EEE.

34.

A expressão «estrutura do comércio» é neutra. Não é indispensável que o comércio seja restringido ou reduzido (24). A estrutura do comércio pode igualmente ser afectada no caso de um acordo ou prática provocar um aumento do comércio. O direito do EEE será, naturalmente, aplicável se, devido ao acordo ou prática abusiva, o comércio entre os Estados EEE for susceptível de evoluir de forma diferente daquela que seria a sua evolução provável na ausência do acordo ou da prática (25).

35.

Esta interpretação reflecte o facto de o critério de afectação do comércio constituir um critério jurisdicional, que serve para distinguir os acordos e práticas susceptíveis de produzirem efeitos transfronteiriços que justifiquem uma análise à luz das regras de concorrência do EEE dos acordos e práticas que não justificam tal análise.

36.

A influência dos acordos e práticas na estrutura do comércio entre os Estados EEE pode ser «directa ou indirecta, efectiva ou potencial».

37.

Os efeitos directos no comércio entre os Estados EEE ocorrem normalmente em relação com os produtos objecto de um acordo ou prática. Se, por exemplo, produtores de um dado produto em diferentes Estados EEE acordarem em partilhar os mercados, os efeitos directos produzem-se no comércio entre os Estados EEE no mercado do produto em causa. O caso de um fornecedor que limite os descontos concedidos aos distribuidores aos produtos vendidos no Estado EEE em que estes se encontram estabelecidos constitui outro exemplo da produção de efeitos directos de um acordo ou prática. Estas práticas aumentam o preço relativo dos produtos destinados à exportação, tornando as vendas para exportação menos atractivas e menos competitivas.

38.

Os efeitos indirectos incidem, frequentemente, em produtos relacionados com os que são objecto do acordo ou prática. Por exemplo, podem produzir-se efeitos indirectos no caso de um acordo ou prática ter impacto nas actividades económicas transfronteiriças de empresas que utilizam ou, de alguma forma, dependem dos produtos objecto do acordo ou prática (26). Esses efeitos podem produzir-se, por exemplo, no caso de um acordo ou prática incidir sobre um produto intermédio, que não é comercializado, mas que é utilizado no fornecimento de um produto final que é comercializado. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias decidiu, nos termos do correspondente artigo 81.o do Tratado CE, que o comércio entre Estados-Membros da CE era susceptível de ser afectado no caso de um acordo que implique a fixação de preços de bebidas espirituosas utilizadas na produção de conhaque (27). Embora a matéria-prima não fosse exportada, o produto final — o conhaque — era exportado. Nestes casos, o direito da concorrência do EEE é aplicável sempre que o comércio do produto final seja susceptível de ser sensivelmente afectado.

39.

Podem igualmente produzir-se efeitos indirectos no comércio entre os Estados EEE em relação com os produtos objecto do acordo ou prática. Por exemplo, um acordo nos termos do qual um fabricante limita a garantia aos produtos vendidos pelos distribuidores no respectivo Estado EEE de estabelecimento desencoraja a compra desses produtos por parte dos consumidores de outros Estados EEE, uma vez que não poderiam invocar a garantia (28). As exportações por parte de distribuidores oficiais e comerciantes paralelos é dificultada, uma vez que aos olhos dos consumidores os produtos são menos atraentes sem a garantia do fabricante (29).

40.

Por efeitos efectivos no comércio entre Estados EEE entendem-se os efeitos decorrentes da aplicação do acordo ou prática. Por exemplo, um acordo entre um fornecedor e um distribuidor no mesmo Estado EEE, que proíba a exportação para outros Estados EEE é susceptível de produzir efeitos efectivos no comércio entre os Estados EEE. Na ausência do acordo, o distribuidor teria toda a liberdade de realizar vendas para exportação. Importa, contudo, lembrar que não é necessário demonstrar os efeitos efectivos, bastando que o acordo ou prática seja susceptível de produzir tais efeitos.

41.

Por efeitos potenciais entendem-se os efeitos susceptíveis de se produzirem no futuro com um grau suficiente de probabilidade. Por outras palavras, deve ser tida em conta a evolução previsível do mercado (30). Mesmo que o comércio não seja susceptível de ser afectado no momento da conclusão do acordo ou da execução da prática, os artigos 53.o e 54.o permanecem aplicáveis no caso de existir a probabilidade de os factores que determinaram essa conclusão se alterarem no futuro previsível. Sobre este aspecto, é importante ter em conta, por exemplo, o impacto de medidas de liberalização incluídas no Acordo EEE ou adoptadas pelo Estado EEE em questão e de outras medidas previsíveis tendentes a eliminar obstáculos legais ao comércio.

42.

Além disso, ainda que, num dado momento, as condições do mercado sejam desfavoráveis para o comércio transfronteiriço, devido, por exemplo, ao facto de os preços serem semelhantes nos Estados EEE em causa, o comércio pode vir a ser afectado no caso de a situação se alterar na sequência de uma mudança das condições do mercado (31). O que importa é a possibilidade de o acordo ou prática afectar o comércio entre Estados EEE, e não o facto de, num dado momento, o afectar realmente.

43.

A inclusão dos efeitos indirectos e potenciais na análise da afectação do comércio entre os Estados EEE não significa que a análise se possa basear em efeitos remotos e hipotéticos. A probabilidade de um dado acordo produzir efeitos indirectos e potenciais deve ser explicada pela autoridade ou pela parte que alega que o comércio entre Estados EEE é susceptível de ser afectado de forma significativa. Efeitos hipotéticos e especulativos não bastam para estabelecer a aplicabilidade do direito do EEE. Por exemplo, um acordo que aumente o preço de um produto não susceptível de exportação reduz o rendimento disponível dos consumidores. Porque os consumidores vêem reduzido o seu rendimento disponível, não podem comprar tantos produtos importados de outros Estados EEE. No entanto, a ligação entre estes efeitos no rendimento e o comércio entre Estados EEE é geralmente muito remota para estabelecer a aplicação do direito do EEE.

44.

O conceito de afectação do comércio integra um elemento quantitativo que limita a aplicabilidade do direito do EEE a acordos e práticas susceptíveis de produzir efeitos de certa magnitude. Não se inscrevem no âmbito de aplicação dos artigos 53.o e 54.o os acordos e práticas que, devido à fraca posição das empresas envolvidas no mercado dos produtos em causa, afectam o mercado de forma não significativa (32). O carácter sensível pode ser apreciado, nomeadamente, por referência à posição e à importância das empresas envolvidas no mercado dos produtos em causa (33).

45.

A avaliação do carácter sensível é função das circunstâncias específicas de cada caso, nomeadamente da natureza do acordo ou prática, da natureza dos produtos abrangidos e da posição de mercado das empresas em causa. No caso de, pela sua própria natureza, o acordo ou prática ser susceptível de afectar o comércio entre os Estados EEE, o limiar em termos de «carácter sensível» é mais baixo do que no caso de acordos e práticas que não são, pela sua própria natureza, susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE. Quanto mais forte for a posição de mercado das empresas em causa, maior é a probabilidade de um acordo ou prática susceptível de afectar o comércio entre os Estados EEE o vir a afectar de forma sensível (34).

46.

Numa série de processos relativos a importações e exportações, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou que o requisito de «carácter sensível» estava satisfeito quando as vendas das empresas em causa representavam cerca de 5 % do mercado (35). Contudo, a quota de mercado nem sempre foi considerada, por si só, o factor decisivo. É necessário ter igualmente em conta o volume de negócios das empresas relativo aos produtos em causa (36).

47.

Deste modo, o carácter sensível pode ser avaliado em termos absolutos (volume de negócios) e em termos relativos, através da comparação da posição da ou das empresas em causa com a dos demais operadores no mercado (quota de mercado). A atenção prestada à posição e à importância das empresas em causa é coerente com o conceito de «susceptível de afectar», que implica que a avaliação se baseie na possibilidade de o acordo ou prática afectar o comércio entre os Estados EEE e não no impacto nos fluxos transfronteiriços efectivos de bens e serviços. A posição de mercado das empresas envolvidas e os respectivos volumes de negócios relativos aos produtos em causa fornecem indicações acerca da possibilidade de um acordo ou prática afectar o comércio entre os Estados EEE. Estes dois elementos estão traduzidos nas presunções indicadas nos pontos 52 e 53 infra.

48.

A avaliação do carácter sensível não requer, necessariamente, a definição dos mercados relevantes e o cálculo das quotas de mercado (37). As vendas de uma empresa, em termos absolutos, podem ser suficientes para se poder concluir que o impacto no comércio é sensível. É o que se verifica, nomeadamente, no caso de acordos e práticas que, pela sua natureza, são susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE, por exemplo, porque dizem respeito a importações ou exportações ou porque abrangem diversos Estados EEE. O facto de nessas circunstâncias o volume de negócios relativo aos produtos abrangidos pelo acordo poder ser suficiente para se concluir que existe um efeito significativo sobre o comércio entre Estados EEE traduz-se na presunção positiva estabelecida no ponto 53.

49.

Os acordos e práticas devem sempre ser considerados no contexto económico e jurídico em que ocorrem. No caso de acordos verticais, pode ser necessário ter em conta eventuais efeitos cumulativos de redes paralelas de acordos similares (38). Mesmo que um único acordo ou rede de acordos não seja susceptível de afectar de forma sensível o comércio entre os Estados EEE, o efeito de redes paralelas de acordos, consideradas globalmente, pode afectá-lo. Para que tal aconteça, no entanto, é necessário que o acordo individual ou a rede de acordos contribua significativamente para o efeito global no comércio (39).

50.

Não é possível estabelecer regras quantitativas gerais que abranjam todas as categorias de acordos e indiquem quais os susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio entre Estados EEE. É, todavia, possível indicar quando o comércio não é normalmente susceptível de ser afectado de forma sensível. Em primeiro lugar, na sua Comunicação relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE (a regra de minimis) (40), o Órgão de Fiscalização EFTA determinou que os acordos entre pequenas e médias empresas (PME), tal como definidas no anexo da Decisão 112/96/COL do Órgão de Fiscalização, de 11 de Setembro de 1996 (41), não são normalmente susceptíveis de afectar o comércio entre Estados EEE. A razão desta presunção é o facto de as actividades das pequenas e médias empresas serem normalmente de natureza local ou, no máximo, regional. Contudo, as pequenas e médias empresas podem estar sujeitas à aplicação do direito do EEE, em especial quando desenvolvem actividades económicas transfronteiriças. Em segundo lugar, o Órgão de Fiscalização considera adequado estabelecer princípios gerais que indiquem em que circunstâncias o comércio não é, em princípio, susceptível de ser sensivelmente afectado, ou seja, uma norma que defina a ausência de um efeito sensível no comércio entre os Estados EEE (regra NASC). Ao aplicar o artigo 53.o, o Órgão de Fiscalização considerará esta norma como uma presunção negativa elidível, aplicável a todos os acordos na acepção do n.o 1 do artigo 53.o, independentemente da natureza das restrições incluídas no acordo, nomeadamente restrições identificadas como restrições graves nos regulamentos de isenção por categoria e orientações da Comissão referidas no Anexo XIV do Acordo EEE. Nos casos em que esta presunção for aplicável, o Órgão de Fiscalização não dará em princípio início a um processo, a pedido de terceiros ou oficiosamente. Quando as empresas considerem, de boa fé, que um acordo está abrangido por esta presunção negativa, o Órgão de Fiscalização não lhes aplicará coimas.

51.

Sem prejuízo do ponto 53, esta definição pela negativa do carácter sensível não implica que os acordos que não correspondam aos critérios a seguir enunciados sejam automaticamente susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio entre os Estados EEE, sendo necessário proceder a uma análise casuística.

52.

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que, em princípio, não são susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio entre os Estados EEE os acordos que satisfaçam, cumulativamente, as seguintes condições:

O Órgão de Fiscalização aplicará a mesma presunção se, em dois anos civis sucessivos, o limiar do volume de negócios não for excedido em mais de 10 % e o limiar da quota de mercado não for excedido em mais de 2 pontos percentuais. Nos casos em que o acordo se refere a um mercado emergente ainda não existente e as partes, em consequência, não geram volume de negócios relevante nem acumulam qualquer quota de mercado relevante, o Órgão de Fiscalização não aplicará esta presunção. Nestes casos, o carácter sensível poderá ter de ser apreciado com base na posição das partes em mercados do produto conexos ou na sua força a nível das tecnologias relativas ao acordo.

53.

O Órgão de Fiscalização da EFTA considerará ainda que, no caso de um acordo ser susceptível, pela sua própria natureza, de afectar o comércio entre os Estados EEE, por exemplo porque diz respeito a importações e exportações ou porque abrange diversos Estados EEE, existe uma presunção positiva elidível de que esses efeitos no comércio são sensíveis quando o volume de negócios das partes em relação aos produtos objecto do acordo, calculado da forma indicada nos pontos 52 e 54, for superior a 40 milhões de euros. No caso de acordos que pela sua própria natureza são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados EEE também se pode presumir muitas vezes que esses efeitos são sensíveis quando a quota de mercado das partes exceder o limiar de 5 % estabelecido no ponto anterior. No entanto, esta presunção não é aplicável quando o acordo abrange apenas parte de um Estado EEE (ver o ponto 90).

54.

O limiar do volume de negócios de 40 milhões de euros (ver ponto 52) é calculado com base nas vendas totais no EEE dos produtos objecto do acordo (produtos contratuais), após dedução de impostos, realizadas pelas empresas em causa no exercício financeiro anterior. São excluídas as vendas entre entidades que façam parte da mesma empresa (43).

55.

Para efeitos de aplicação do limiar da quota de mercado, é necessário determinar o mercado relevante (44) que é composto pelo mercado do produto relevante e pelo mercado geográfico relevante. As quotas de mercado são calculadas com base nos dados relativos ao valor das vendas ou, se for caso disso, nos dados relativos ao valor das compras. Se não estiverem disponíveis dados relativos ao valor, podem ser utilizadas estimativas elaboradas com base noutras informações de mercado fiáveis, incluindo dados relativos ao volume.

56.

No caso de redes de acordos concluídos pelo mesmo fornecedor com diferentes distribuidores, são tidas em conta as vendas realizadas por toda a rede.

57.

Para efeitos da aplicação da regra NASC (45), os contratos que fazem parte da mesma operação global constituem um único acordo. As empresas não podem, para beneficiar destes limiares, segmentar um acordo que, numa perspectiva económica, constitua um todo.

58.

O Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará a presunção negativa estabelecida na secção anterior a todos os acordos, incluindo aqueles que pela sua própria natureza são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados EEE, bem como aqueles que envolvem comércio com empresas situadas em países terceiros (ver Secção 3.3).

59.

Fora do âmbito da presunção negativa, o Órgão de Fiscalização da EFTA terá em conta elementos qualitativos relacionados com a natureza do acordo ou da prática e a natureza dos produtos a que se referem (ver pontos 29 e 30 supra). A relevância da natureza do acordo também se reflecte na presunção positiva estabelecida no ponto 53, relacionada com o carácter sensível no caso de acordos que, pela sua própria natureza, são susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE. A fim de proporcionar orientações adicionais sobre a aplicação do conceito de afectação do comércio, considera-se portanto útil analisar vários tipos de acordos e de práticas mais comuns.

60.

Nas secções que se seguem, é estabelecida uma importante distinção entre os acordos e práticas abusivas que abrangem diversos Estados EEE e os acordos e práticas circunscritos a um único Estado EEE ou a parte de um único Estado EEE. Estas duas categorias principais dividem-se em várias subcategorias, em função da natureza do acordo ou prática em causa. São igualmente abordados os acordos e práticas que implicam países terceiros.

61.

Em quase todos os casos, os acordos e práticas que abrangem ou são aplicados em diversos Estados EEE são, pela sua natureza, susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE. Quando o volume de negócios relevante é superior ao limiar estabelecido no ponto 53, não será por conseguinte necessário na maioria dos casos realizar uma análise pormenorizada para saber se o comércio entre Estados EEE é susceptível de ser afectado. No entanto, para dar orientações também nestes casos e ilustrar os princípios desenvolvidos na Secção 2, afigura-se útil explicar quais os factores normalmente utilizados para apoiar a conclusão de que o direito do EEE é aplicável.

62.

Os acordos entre empresas em dois ou mais Estados EEE que se referem a importações e exportações são, pela sua natureza, susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE. Estes acordos, independentemente do facto de restringirem ou não a concorrência, têm um impacto directo na estrutura do comércio entre os Estados EEE. No processo Kerpen & Kerpen, por exemplo, relativo a um acordo entre um produtor francês e um distribuidor alemão que cobria mais de 10 % das exportações de cimento da França para a Alemanha, o que correspondia a 350 000 toneladas por ano, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias defendeu ser impossível considerar que o acordo não era susceptível de afectar (sensivelmente) o comércio entre os Estados-Membros (46).

63.

Esta categoria inclui acordos que impõem restrições à importação e à exportação, incluindo restrições às vendas activas e passivas e à revenda pelos compradores a clientes noutros Estados-Membros (47). Nestes casos, existe uma relação inerente entre a alegada restrição da concorrência e a afectação do comércio, uma vez que a restrição tem por objectivo evitar fluxos de bens e serviços, que de outro modo seriam possíveis, entre Estados EEE. É irrelevante que as partes no acordo estejam estabelecidas no mesmo Estado EEE ou em Estados EEE diferentes.

64.

Os acordos de cartel, como os que implicam a fixação de preços e a partilha de mercado, que abrangem diversos Estados EEE, são pela sua natureza susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE. Os cartéis transfronteiriços harmonizam as condições de concorrência e afectam a interpenetração comercial, ao consolidarem as estruturas tradicionais do comércio (48). No caso de empresas acordarem na repartição de territórios geográficos, é susceptível de ser impedida ou limitada a venda de produtos provenientes de outras zonas nos territórios repartidos. Quando acordam na fixação de preços, as empresas eliminam a concorrência e eventuais diferenças de preços que incitariam concorrentes e clientes a recorrerem ao comércio transfronteiriço. Quando as empresas acordam em quotas de vendas, estão a preservar as estruturas tradicionais do comércio. As empresas em causa abstêm-se de aumentar a produção e, por conseguinte, de servir clientes potenciais noutros Estados EEE.

65.

Em regra geral, os cartéis transfronteiriços, pela sua natureza, têm um efeito sensível no comércio, devido à posição no mercado das partes no cartel. Em princípio, apenas se formam cartéis quando, conjuntamente, as empresas participantes detêm uma quota importante do mercado, uma vez que tal lhes permite aumentar os preços ou reduzir a produção.

66.

Na presente secção são abordados diversos tipos de acordos de cooperação horizontal. Os acordos de cooperação horizontal podem, por exemplo, assumir a forma de acordos através dos quais duas ou mais empresas cooperam na realização de uma dada actividade económica, como a produção e a distribuição (49). Frequentemente, estes acordos são referidos como empresas comuns. Contudo, as empresas comuns que desempenham, numa base duradoura, todas as funções de uma entidade económica autónoma são abrangidas pelo Regulamento das Concentrações (50). A nível do EEE, estas empresas comuns de pleno exercício não são abrangidas pelos artigos 53.o e 54.o, excepto nos casos em que o n.o 4 do artigo 2.o do Regulamento das Concentrações seja aplicável (51). Por conseguinte, a presente secção não abordará as empresas comuns de pleno exercício. No caso de empresas comuns que não exerçam todas as funções de uma entidade económica autónoma, a entidade comum não funciona como fornecedor (ou comprador) autónomo em qualquer mercado, limitando-se a servir as empresas-mãe que operam no mercado (52).

67.

As empresas comuns que desenvolvem actividades em dois ou mais Estados EEE ou cuja produção é vendida pelas empresas-mãe em dois ou mais Estados EEE afectam as actividades comerciais das partes nessas regiões do EEE. Por este motivo, estes acordos são, pela sua natureza, susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE na medida em que criam uma situação diversa da que prevaleceria na ausência do acordo (53). A estrutura do comércio é afectada quando as empresas transferem as suas actividades para a empresa comum ou a utilizam para criar uma nova fonte de abastecimento no EEE.

68.

O comércio pode ainda ser afectado quando uma empresa comum produz factores de produção que são posteriormente transformados ou incorporados num produto pelas empresas-mãe. É provavelmente o que acontece quando o factor de produção em causa era anteriormente adquirido a fornecedores de outros Estados EEE, quando as empresas-mãe produziam previamente o factor de produção noutros Estados EEE ou quando o produto final é comercializado em mais do que um Estado EEE.

69.

Na apreciação do carácter sensível é importante ter em conta as vendas dos produtos das empresas-mãe relacionados com o acordo e não apenas as da entidade comum criada pelo acordo, dado que a empresa comum não funciona como uma entidade autónoma em nenhum mercado.

70.

Os acordos verticais e as redes de acordos verticais similares aplicados em diversos Estados EEE são, em princípio, susceptíveis de afectar o comércio entre Estados EEE, se fizerem com que o comércio seja canalizado de determinada forma. Por exemplo, as redes de acordos de distribuição selectiva aplicados em dois ou mais Estados EEE canalizam o comércio de uma determinada forma, na medida em que limitam o comércio aos membros da rede, afectando a estrutura do comércio ao criar uma situação diversa da que prevaleceria na ausência do acordo (54).

71.

O comércio entre os Estados EEE pode igualmente ser afectado por acordos verticais com efeitos de encerramento do mercado. Tal pode ser o caso, por exemplo, de acordos nos termos dos quais os distribuidores de diversos Estados EEE acordam em comprar os seus produtos apenas a um determinado fornecedor ou a vender unicamente seus produtos. Estes acordos são susceptíveis de limitar o comércio entre os Estados EEE em que são aplicados ou entre estes e os Estados EEE não abrangidos pelos acordos. O encerramento pode resultar de acordos individuais ou de redes de acordos. No caso de um acordo ou rede de acordos que abrange diversos Estados EEE ter efeitos de encerramento, a possibilidade de o acordo ou rede de acordos afectar o comércio entre os Estados EEE é, em princípio sensível pela própria natureza do acordo ou acordos.

72.

Os acordos entre fornecedores e distribuidores que prevejam a imposição de preços de venda e abranjam dois ou mais Estados EEE são igualmente, pela sua natureza, susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE (55). Estes acordos alteram os níveis de preços que, provavelmente, prevaleceriam na ausência dos acordos, afectando, desse modo, a estrutura do comércio.

73.

Em caso de abuso de uma posição dominante, é útil estabelecer uma distinção entre abusos que criam entraves à entrada de novos operadores ou eliminam os concorrentes (abusos de exclusão) e abusos pelos quais a empresa dominante aproveita o seu poder de mercado para, por exemplo, praticar preços excessivos ou discriminatórios (abusos de exploração). Estes dois tipos de abusos podem ser concretizados quer através de acordos, que são igualmente abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o, quer através de um comportamento unilateral, que, no que diz respeito ao direito da concorrência do EEE, apenas é abrangido pelo artigo 54.o.

74.

No caso de abusos de exploração, tais como os descontos discriminatórios, o impacto faz-se sentir nos parceiros comerciais a jusante, que ou dele beneficiam ou com ele sofrem, alterando a sua posição concorrencial e afectando a estrutura do comércio entre Estados EEE.

75.

No caso de uma empresa dominante adoptar um comportamento de exclusão em mais de um Estado EEE, esse abuso é, pela sua natureza, susceptível de afectar o comércio entre os Estados EEE. Esse comportamento tem um impacto negativo na concorrência numa área mais vasta do que o território de um Estado EEE, sendo susceptível de induzir uma evolução do comércio diferente da que se verificaria na ausência do abuso. Por exemplo, a estrutura do comércio pode ser afectada se a empresa dominante conceder descontos de fidelidade, na medida em que os clientes que beneficiam do sistema de descontos tenderão a comprar menos junto dos concorrentes do que aconteceria se tais descontos não existissem. Um comportamento de exclusão que se destine directamente a eliminar um concorrente, tal como a fixação de preços predatórios, é também susceptível de afectar o comércio entre Estados EEE devido ao seu impacto na estrutura concorrencial do mercado prevalecente no EEE (56). No caso de uma empresa dominante adoptar um comportamento tendente a eliminar um concorrente que opere em mais do que um Estado EEE, o comércio pode ser afectado de diversas formas. Em primeiro lugar, existe o risco de o concorrente em causa deixar de constituir uma fonte de abastecimento no EEE. Ainda que a empresa visada não seja eliminada, é provável que a sua futura conduta concorrencial seja afectada, o que pode igualmente ter um impacto no comércio entre os Estados EEE. Em segundo lugar, o abuso pode ter impacto noutros concorrentes. Com o seu comportamento abusivo, a empresa dominante pode transmitir aos concorrentes a mensagem de que não tolerará tentativas de concorrência efectiva. Em terceiro lugar, a eliminação de um concorrente pode, por si só, ser suficiente para afectar o comércio entre os Estados EEE, ainda que a principal actividade da empresa em risco de ser eliminada sejam as exportações para países terceiros (57). O direito do EEE é aplicável sempre que a estrutura concorrencial do mercado do EEE corra o risco de ser ainda mais comprometida.

76.

No caso de uma empresa dominante praticar abusos de exploração ou de exclusão em mais do que um Estado EEE, a possibilidade de essa conduta abusiva afectar o comércio entre os Estados EEE será, pela sua natureza e em condições normais, sensível. Tendo em conta a posição de mercado da empresa dominante em causa e o facto de o abuso ser praticado em diversos Estados EEE, a dimensão do abuso e o seu provável impacto na estrutura do comércio são, em princípio, susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio entre os Estados EEE. No caso de um abuso de exploração, tal como a discriminação de preços, o abuso altera a posição concorrencial dos parceiros comerciais em vários Estados EEE. No caso de abusos de exclusão, incluindo os abusos que se destinam a eliminar um concorrente, a actividade económica realizada por concorrentes em vários Estados EEE é afectada. A própria existência de uma posição dominante em diversos Estados EEE implica que a concorrência numa parte substancial do mercado comum se encontra já enfraquecida (58). Quando uma empresa dominante, através de um comportamento abusivo, enfraquece ainda mais a concorrência, por exemplo eliminando um concorrente, a possibilidade do abuso afectar o comércio entre Estados EEE é normalmente sensível.

77.

No caso de acordos ou práticas abusivas que abrangem o território de um único Estado EEE, pode ser necessário proceder a uma avaliação mais aprofundada da possibilidade de esses acordos ou práticas abusivas afectarem o comércio entre os Estados EEE. Importa lembrar que, para que haja efeito no comércio entre os Estados EEE, não é necessário verificar-se uma redução do comércio, bastando que seja susceptível de se produzir uma alteração sensível da estrutura do comércio entre os Estados EEE. Não obstante, em muitos casos que implicam um único Estado EEE, a natureza da alegada infracção e, sobretudo, a sua vocação para encerrar o mercado nacional, fornecem uma boa indicação acerca da possibilidade de o acordo ou prática afectar o comércio entre os Estados EEE. Os exemplos a seguir apresentados não são exaustivos, limitando-se a indicar casos em que se pode considerar que acordos circunscritos ao território de um único Estado EEE são susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE.

78.

Os cartéis horizontais que cobrem a totalidade de um Estado EEE são, em princípio, susceptíveis de afectar o comércio entre Estados EEE. Os tribunais comunitários sustentaram numa série de processos que os acordos que cobrem a totalidade do território de um Estado-Membro da CE têm, pela sua própria natureza, o efeito de reforçar a segmentação dos mercados numa base nacional, na medida em que dificultam a penetração económica pretendida pelo Tratado CE (59).

79.

A possibilidade de este tipo de acordos segmentar o mercado interno decorre do facto de as empresas participantes em cartéis num único Estado EEE sentirem normalmente necessidade de tomar medidas para excluir os concorrentes de outros Estados EEE (60). Se o não fizerem, e o produto objecto do acordo for susceptível de ser exportado (61), o cartel corre o risco de ser desestabilizado pela concorrência de empresas de outros Estados EEE. Além disso, pela sua natureza, estes acordos são susceptíveis de ter efeitos sensíveis no comércio entre os Estados EEE, dada a cobertura de mercado necessária para que tais cartéis sejam eficazes.

80.

Dado que o conceito de afectação do comércio engloba efeitos potenciais, não é determinante o facto de em determinado momento serem ou não efectivamente tomadas medidas contra os concorrentes de outros Estados EEE. Se os preços do cartel forem equivalentes aos preços praticados noutros Estados EEE, os membros do cartel podem não sentir de imediato a necessidade de tomar medidas contra os concorrentes de outros Estados EEE. O que importa saber é se, no caso de as condições de mercado virem a alterar-se, existe a probabilidade de o fazerem. Tal probabilidade depende da existência ou não de barreiras naturais ao comércio no mercado, nomeadamente do facto de o produto em causa ser ou não susceptível de exportação. Num processo relativo a determinados serviços bancários de retalho (62), por exemplo, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias sustentou que o comércio não podia ser sensivelmente afectado, na medida em que o potencial de comercialização dos produtos específicos em causa era muito limitado e que estes não eram determinantes na decisão das empresas de outros Estados-Membros da CE de se estabelecerem ou não nos Estados-Membros da CE em causa (63).

81.

A medida em que os membros de um cartel controlam os preços e os concorrentes de outros Estados EEE pode fornecer uma indicação acerca do grau em que os produtos abrangidos pelo cartel são susceptíveis de ser exportados. O facto de existir controlo sugere que a concorrência e os concorrentes de outros Estados EEE são considerados uma ameaça potencial para o cartel. Ademais, se existirem indícios de que os membros do cartel fixaram, deliberadamente, o nível dos preços à luz do nível de preços praticados noutros Estados EEE (fixação de preços limite), tal facto constitui uma indicação de que os produtos em causa são susceptíveis de ser exportados e de que o comércio entre os Estados EEE é susceptível de ser afectado.

82.

Em princípio, o comércio pode igualmente ser afectado quando os membros de um cartel nacional atenuam a pressão concorrencial exercida pelos concorrentes de outros Estados EEE, convidando-os a aderir ao acordo restritivo ou excluindo-os do acordo e colocando-os numa situação de desvantagem concorrencial (64). Nestes casos, o acordo impede os concorrentes de explorarem as suas eventuais vantagens concorrenciais ou aumenta os seus custos, com o decorrente impacto negativo na competitividade e nas vendas desses concorrentes. Em qualquer dos casos, o acordo dificulta a actividade dos concorrentes de outros Estados EEE no mercado nacional em causa. O mesmo acontece no caso de um acordo de cartel circunscrito a um único Estado EEE concluído entre empresas que revendem produtos importados de outros Estados EEE (65).

83.

Os acordos de cooperação horizontal, em especial as empresas comuns que não exercem todas as funções de uma entidade económica autónoma (ver ponto 66), circunscritos a um único Estado EEE e não directamente relacionados com importações e exportações, não pertencem à categoria de acordos que, pela sua natureza, são susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE. Por conseguinte, pode ser necessário proceder a uma análise aprofundada da possibilidade de um dado acordo afectar o comércio entre os Estados EEE.

84.

Os acordos de cooperação horizontal podem, nomeadamente, ser susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE quando produzem efeitos de encerramento. Tal pode ser o caso dos acordos que estabelecem regimes sectoriais de normalização e certificação, que excluem as empresas de outros Estados EEE ou pelo menos são mais fáceis de observar pelas empresas do Estado EEE em causa, devido ao facto de serem estabelecidos de acordo com regras e tradições nacionais. Nestas circunstâncias, os acordos dificultam a penetração das empresas de outros Estados EEE no mercado nacional.

85.

O comércio pode ainda ser afectado no caso de uma empresa comum impedir o acesso das empresas de outros Estados EEE a um importante canal de distribuição ou fonte de procura. Se, por exemplo, dois ou mais distribuidores estabelecidos no mesmo Estado EEE que representem uma parte importante das importações dos produtos em causa criarem uma empresa comum que combine as suas compras desses produtos, a redução do número de canais de distribuição resultante dessa operação limita a possibilidade dos fornecedores de outros Estados EEE acederem ao mercado nacional em causa. Por conseguinte, o comércio é susceptível de ser afectado (66). O comércio pode igualmente ser afectado no caso de empresas que importavam um determinado produto constituírem uma empresa comum para fabricar o produto em causa. Neste caso, o acordo provoca uma alteração da estrutura do comércio entre Estados EEE prevalecente antes da conclusão do acordo.

86.

Os acordos verticais que cobrem a totalidade de um Estado EEE podem, nomeadamente, afectar a estrutura do comércio entre os Estados EEE no caso de dificultarem a penetração das empresas de outros Estados EEE no mercado nacional em causa, quer através de exportações, quer através de estabelecimento (efeito de encerramento). No caso de produzirem efeitos de encerramento, os acordos verticais contribuem para uma segmentação dos mercados numa base nacional, dificultando, deste modo, a interpenetração económica que constitui um objectivo do Acordo EEE (67).

87.

Estamos perante um caso de encerramento quando, por exemplo, os fornecedores impõem aos compradores obrigações de exclusividade (68). No processo Delimitis (69), relativo a acordos entre um fabricante de cerveja e proprietários de estabelecimentos em que a cerveja era consumida, através dos quais os últimos se comprometiam a comprar cerveja exclusivamente a este fabricante, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias definiu encerramento como a ausência, decorrente de acordos, de possibilidades reais e concretas de aceder ao mercado. Em princípio, os acordos apenas levantam entraves significativos à entrada no mercado se cobrirem uma parte importante do mesmo. A quota de mercado e a cobertura de mercado podem, neste contexto, ser utilizadas como indicadores. Na apreciação, devem ser tidos em conta não apenas o acordo ou rede de acordos em causa, mas também eventuais redes de acordos paralelas, com efeitos similares (70).

88.

Os acordos verticais que abrangem a totalidade de um Estado EEE e que têm por objecto produtos susceptíveis de ser exportados podem igualmente ser susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE, mesmo que não criem obstáculos directos ao comércio. Acordos no âmbito dos quais as empresas acordam na imposição de preços de venda podem ter efeitos directos no comércio entre os Estados EEE ao aumentarem as importações de outros Estados EEE e ao diminuírem as exportações do Estado EEE em causa (71). Acordos que prevêem a imposição de preços de venda podem ainda afectar a estrutura do comércio de forma muito similar à dos cartéis horizontais. Se os preços de venda impostos forem superiores aos preços praticados noutros Estados EEE, o seu nível só é sustentável se as importações de outros Estados EEE puderem ser controladas.

89.

Em termos qualitativos, a apreciação dos acordos que abrangem apenas uma parte de um Estado EEE é semelhante à dos acordos que abrangem a totalidade de um Estado EEE, pelo que é aplicável a análise da Secção 2. Contudo, no que respeita à apreciação do carácter sensível, é importante estabelecer uma distinção entre as duas categorias, uma vez que é necessário ter em conta o facto de este tipo de acordos abranger apenas parte do território de um Estado EEE. Importa igualmente ter em conta a proporção do território nacional que é permeável ao comércio. Por exemplo, se os custos de transporte ou o raio de acção do equipamento tornar economicamente inviável para as empresas de outros Estados EEE a cobertura da totalidade do território de outro Estado EEE, o comércio pode ser afectado no caso de o acordo lhes impedir o acesso à parte do território de um Estado EEE que é permeável ao comércio, desde que esta parte não seja insignificante (72).

90.

No caso de um acordo impedir o acesso a um mercado regional, para que o comércio seja sensivelmente afectado o volume de vendas em causa deve ser significativo em relação ao volume total de vendas dos produtos no Estado EEE em questão. Esta avaliação não se pode, pois, basear unicamente na cobertura geográfica. A quota de mercado das partes no acordo também não é muito relevante. Mesmo que as partes detenham uma quota de mercado elevada num mercado regional devidamente definido, a dimensão desse mercado em termos de volume pode continuar a ser insignificante comparativamente com as vendas totais dos produtos em causa no Estado EEE em questão. Em regra geral, a quota do mercado nacional em termos de volume que está a ser objecto de encerramento constitui o melhor indicador da possibilidade de o acordo afectar (sensivelmente) o comércio entre os Estados EEE. A cobertura de zonas com elevada concentração de procura tem maior influência do que a cobertura de zonas com menor concentração da procura. Para se estabelecer a competência do EEE, a parte do mercado nacional que está a ser objecto de encerramento deve ser significativa.

91.

Os acordos que são locais por natureza não são, em si mesmos, susceptíveis de afectar significativamente o comércio entre Estados EEE. É o que se verifica mesmo que o mercado local se situe numa região fronteiriça. Inversamente, se a quota de mercado nacional objecto de encerramento for significativa, o comércio é susceptível de ser afectado, mesmo quando o mercado em causa não se situa numa região fronteiriça.

92.

Nos casos desta categoria, a jurisprudência pode fornecer algumas orientações acerca do conceito de parte substancial do mercado comum que consta do correspondente artigo 82.o do Tratado CE (73). Por exemplo, os acordos que dificultam o acesso dos concorrentes de outros Estados EEE a uma parte do território do Estado EEE, que constitui uma parte substancial do EEE, devem ser considerados como tendo um efeito sensível no comércio entre os Estados EEE.

93.

O comércio entre os Estados EEE é, em princípio, susceptível de ser afectado se uma empresa que detém uma posição dominante que abrange a totalidade de um Estado EEE se lançar numa prática abusiva que tenha em vista a exclusão de concorrentes. Este tipo de conduta abusiva dificulta, em regra geral, a penetração dos concorrentes de outros Estados EEE no mercado nacional, o que é susceptível de afectar a estrutura do comércio (74). No processo Michelin (75), por exemplo, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias sustentou que um sistema de descontos de fidelidade excluía os concorrentes de outros Estados EEE e que, por conseguinte, afectava o comércio, na acepção do artigo 82.o do Tratado CE. No processo Rennet (76), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias sustentou igualmente que um abuso sob a forma de imposição aos clientes da obrigação de compra exclusiva excluía os produtos de outros Estados-Membros da CE.

94.

As práticas abusivas de exclusão que afectam a estrutura concorrencial do mercado num Estado EEE, por exemplo, ao eliminarem ou ameaçarem eliminar um concorrente, podem igualmente ser susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE. No caso de a actividade da empresa em risco de ser eliminada se limitar a um único Estado EEE, normalmente o abuso não afectará o comércio entre os Estados EEE. No entanto, o comércio entre os Estados EEE é susceptível de ser afectado no caso de a empresa visada exportar ou importar de outros Estados EEE (77) ou desenvolver actividades noutros Estados EEE (78). O impacto dissuasivo da prática abusiva noutros concorrentes pode ter um efeito no comércio. Se, com a sua conduta reiterada, a empresa dominante tiver adquirido a reputação de adoptar práticas de exclusão em relação aos concorrentes que lhe fazem concorrência directa, é provável que os concorrentes de outros Estados EEE adoptem uma conduta concorrencial menos agressiva, caso em que o comércio é susceptível de ser afectado, ainda que a vítima possa não ser de outro Estado EEE.

95.

No caso de práticas abusivas de exploração como a discriminação de preços e a fixação de preços excessivamente elevados, a situação pode ser mais complexa. A discriminação de preços entre clientes nacionais não afectará normalmente o comércio entre os Estados EEE. Contudo, pode afectá-lo se os compradores forem, simultaneamente, exportadores e a discriminação dos preços os colocar em situação de desvantagem ou se esta prática for utilizada para limitar as importações (79). As práticas que consistem em oferecer preços mais baixos aos clientes com maior probabilidade de importar produtos de outros Estados EEE podem dificultar a entrada no mercado de concorrentes de outros Estados EEE. Nestes casos, o comércio entre os Estados EEE é susceptível de ser afectado.

96.

Desde que uma empresa tenha uma posição dominante que abranja a totalidade de um Estado EEE, não é, em princípio, relevante que a prática abusiva por ela empreendida se circunscreva a uma parte do seu território ou afecte determinados compradores no território nacional. Uma empresa dominante pode dificultar consideravelmente o comércio se adoptar um comportamento abusivo nas zonas ou em relação aos clientes em princípio mais visados pelos concorrentes de outros Estados EEE. Tal pode ser o caso, por exemplo, de um canal de distribuição que constitua um meio particularmente importante para aceder a vastas categorias de consumidores. A criação de obstáculos ao acesso a estes canais pode ter um impacto considerável no comércio entre os Estados EEE. Na avaliação do carácter sensível deve ser igualmente tido em conta o facto de a existência de uma empresa dominante em todo o território de um Estado EEE poder bastar, por si só, para dificultar a penetração no mercado. Qualquer prática abusiva que dificulte a entrada no mercado nacional deve, por conseguinte, ser considerada como afectando sensivelmente o comércio. Da combinação da posição de mercado da empresa dominante com o carácter anticoncorrencial do seu comportamento decorre que as práticas abusivas em causa têm, em princípio, pela sua própria natureza, um efeito sensível no comércio. No entanto, se a prática abusiva for de carácter meramente local ou incidir numa parte insignificante das vendas da empresa dominante no Estado EEE em causa, o comércio pode não ser susceptível de ser sensivelmente afectado.

97.

No caso de uma posição dominante abranger apenas parte de um Estado EEE, a condição enunciada no artigo 54.o, segundo a qual a posição dominante deve cobrir uma parte substancial do EEE, pode, tal como em relação aos acordos, fornecer algumas orientações. Se a posição dominante abranger parte de um Estado EEE que constitui uma parte substancial do EEE e a prática abusiva dificultar o acesso dos concorrentes de outros Estados EEE ao mercado em que a empresa detém uma posição dominante, deve, em princípio, considerar-se que o comércio entre os Estados EEE é susceptível de ser sensivelmente afectado.

98.

Na aplicação deste critério, deve ser tida em conta, nomeadamente, a dimensão do mercado em causa em termos de volume. As regiões e até mesmo um porto ou um aeroporto situados num Estado EEE podem, consoante a sua importância, constituir uma parte substancial do mercado comum (80). No caso dos portos e dos aeroportos, deve apurar-se se a infra-estrutura em causa é utilizada para a prestação de serviços transfronteiriços e, em caso afirmativo, em que medida. Se infra-estruturas, como os portos e os aeroportos, forem importantes para a prestação de serviços transfronteiriços, o comércio entre os Estados EEE é susceptível de ser afectado.

99.

Tal como no caso de posições dominantes que abrangem a totalidade de um Estado EEE (ver ponto 95 supra), o comércio pode não ser afectado de forma sensível se o abuso for de natureza exclusivamente local ou envolver apenas uma parte insignificante das vendas da empresa em posição dominante.

100.

Os artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE são aplicáveis a acordos e práticas susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE, mesmo no caso de uma ou mais partes envolvidas estarem situadas fora do EEE (81). Os artigos 53.o e 54.o são aplicáveis, independentemente do local em que as empresas se encontram estabelecidas ou em que o acordo foi concluído, se o acordo ou a prática for implementado no EEE (82) ou produzir efeitos no EEE (83). Os artigos 53.o e 54.o podem igualmente ser aplicáveis a acordos e práticas que abranjam países terceiros e que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE. O princípio geral estabelecido na Secção 2, segundo o qual o acordo ou prática deve ser susceptível de exercer uma influência sensível, directa ou indirecta, efectiva ou potencial, na estrutura do comércio entre os Estados EEE é igualmente aplicável aos acordos e práticas que envolvam empresas estabelecidas em países terceiros ou que digam respeito a importações ou exportações com países terceiros.

101.

Para que seja estabelecida a aplicabilidade do direito do EEE, basta que um acordo ou prática, que implique países terceiros ou empresas estabelecidas em países terceiros, seja susceptível de afectar a actividade económica transfronteiriça no interior do EEE. As importações por parte de um Estado EEE podem ser suficientes para desencadear efeitos desta natureza. Com efeito, as importações podem afectar as condições de concorrência do Estado EEE importador, o que pode ter um impacto nas exportações e importações de produtos concorrentes com destino e em proveniência de outros Estados EEE. Por outras palavras, as importações de países terceiros resultantes do acordo ou prática podem provocar uma distorção dos fluxos de comércio entre os Estados EEE, afectando, deste modo, a estrutura do comércio.

102.

Na aplicação do critério de afectação do comércio aos acordos e práticas supramencionados, é importante analisar, inter alia, o objecto do acordo ou prática, tal como decorre do seu conteúdo ou a intenção subjacente das empresas envolvidas (84).

103.

Se o acordo tiver por objecto restringir a concorrência no interior do EEE, o efeito no comércio entre os Estados EEE é mais fácil de estabelecer do que no caso de o objecto do acordo consistir, predominantemente, na regulação da concorrência no exterior do EEE. É um facto que, no primeiro caso, o acordo ou prática tem um impacto directo na concorrência no interior do EEE e no comércio entre os Estados EEE. Estes acordos ou práticas, que podem incidir nas importações e nas exportações são, em princípio, pela sua natureza, susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados EEE.

104.

No caso das importações, esta categoria inclui os acordos que têm em vista isolar o território abrangido pelo Acordo EEE (85). Tal é o caso, por exemplo, dos acordos nos termos dos quais os concorrentes do EEE e de países terceiros procedem à repartição dos mercados, acordando, nomeadamente, em não vender nos mercados nacionais dos outros ou concluindo acordos de distribuição (exclusiva) (86).

105.

No caso das exportações, esta categoria inclui os acordos nos termos dos quais empresas que se encontram em concorrência em dois ou mais Estados EEE acordam em exportar para países terceiros determinadas quantidades (excedentárias), para coordenar os respectivos comportamentos de mercado no EEE. Estes acordos de exportação servem para reduzir a concorrência a nível dos preços, na medida em que limitam a produção lançada no mercado do EEE, pelo que afectam o comércio entre os Estados EEE. Na ausência de acordos de exportação, as quantidades exportadas poderiam ser vendidas no EEE (87).

106.

No caso de acordos e práticas cujo objecto não consista na restrição da concorrência no interior do EEE, é, em princípio, necessário proceder a uma análise mais aprofundada da possibilidade de a actividade económica transfronteiriça no interior do EEE e de a estrutura do comércio entre os Estados EEE ser afectada.

107.

A este propósito, é importante examinar os efeitos do acordo ou prática nos clientes e noutros operadores do EEE que dependam dos produtos das empresas que participam no acordo ou prática (88). No processo Compagnie maritime belge (89), relativo a acordos entre companhias de navegação que operam entre portos comunitários e portos da África Ocidental, os acordos foram considerados susceptíveis de afectar indirectamente o comércio entre os Estados-Membros da CE, na medida em que alteravam as zonas de influência dos portos comunitários abrangidos pelos acordos e afectavam as actividades de outras empresas nessas zonas. Mais especificamente, os acordos afectaram as actividades de empresas que dependiam das partes no acordo para serviços de transporte de mercadorias adquiridas em países terceiros ou vendidas nestes países ou por estes serviços constituírem uma mais valia importante para os serviços oferecidos pelos próprios portos.

108.

O comércio é igualmente susceptível de ser afectado por acordos que impeçam a reimportação no EEE. Tal pode ser o caso, por exemplo, de acordos verticais entre fornecedores do EEE e distribuidores de países terceiros, que imponham restrições à venda fora de um território determinado, incluindo no EEE. Se, na ausência do acordo, a venda para o EEE fosse possível e provável, essas importações são susceptíveis de afectar a estrutura do comércio no EEE (90).

109.

Contudo, para que tais efeitos sejam prováveis, deverá existir uma diferença sensível entre os preços dos produtos no EEE e os preços dos produtos fora do EEE e esta diferença de preços não deve ser significativamente atenuada pelos direitos aduaneiros e pelos custos de transporte. Além disso, os volumes do produto exportados não devem ser insignificantes comparativamente com o mercado total desses produtos no território do mercado do EEE (91). Se esses volumes forem insignificantes comparativamente com os vendidos no EEE, o impacto de uma eventual reimportação no comércio entre os Estados EEE não é considerado sensível. Nesta avaliação, não há apenas que ter em conta, consoante as circunstâncias, o acordo individual concluído entre as partes, sendo igualmente importante analisar eventuais efeitos cumulativos de acordos similares concluídos pelos mesmos fornecedores ou por fornecedores concorrentes. Pode verificar-se, por exemplo, que os volumes cobertos por um único acordo são bastante reduzidos, mas que os volumes cobertos por diversos acordos desta natureza são já significativos. Nesse caso, os acordos, considerados conjuntamente, podem ser susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio entre os Estados EEE. Recorda-se, contudo (ver ponto 49), que o acordo individual ou a rede de acordos deve contribuir significativamente para o efeito global no comércio.