—

em representação da Essent NV e da Essent Nederland BV, por W. Knibbeler e A. Pliego Selie, advocaten,

—

em representação da Eneco Holding NV, por C. Kroes, advocaat,

—

em representação da Delta NV, por T. Ottervanger e P. Glazener, advocaten,

—

em representação do Governo neerlandês, por C. Wissels e J. Langer, na qualidade de agentes,

—

em representação do Governo checo, por M. Smolek e T. Müller, na qualidade de agentes,

—

em representação do Governo polaco, por B. Majczyna e M. Szpunar, na qualidade de agentes,

—

em representação da Comissão Europeia, por E. Montaguti, S. Noë e T. van Rijn, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 63.° TFUE e 345.° TFUE.

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de litígios que opõem a Staat der Nederlanden à Essent NV, à Essent Nederland BV, à Eneco Holding NV e à Delta NV, sociedades que operam, nomeadamente, na produção, no fornecimento e na comercialização de eletricidade e de gás no território neerlandês (a seguir, em conjunto, «Essent e o.»), a propósito da compatibilidade, com o direito da União, da legislação nacional que proíbe, em primeiro lugar, a venda de ações detidas nos operadores de redes de distribuição de eletricidade e de gás que atuam no território neerlandês a investidores privados (a seguir «proibição de privatização»), em segundo lugar, vínculos de propriedade ou de controlo entre, por um lado, sociedades que fazem parte de um grupo ao qual pertence um operador dessas redes de distribuição e, por outro, sociedades que pertencem a um grupo ao qual pertence uma empresa que produz, fornece e comercializa eletricidade ou gás no território neerlandês (a seguir «proibição de grupo») e, em terceiro lugar, a realização, por tal operador e pelo grupo de que faz parte, de operações ou de atividades suscetíveis de prejudicar os interesses da gestão da rede em causa (a seguir «proibição de atividades suscetíveis de prejudicar a gestão da rede»).

3

Nos termos dos considerandos 4 a 8, 10 e 23 da Diretiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 96/92/CE (JO L 176, p. 37):

[...]

[…]

4

O artigo 15.o desta diretiva, que tem por epígrafe «Separação dos operadores das redes de distribuição», dispunha, designadamente:

«1.   No caso [de o] operador da rede de distribuição fazer parte de uma empresa verticalmente integrada, deve ser independente, pelo menos no plano jurídico, nos planos da organização e da tomada de decisões, das outras atividades não relacionadas com a distribuição. Estas normas não criam a obrigação de separar a propriedade dos ativos da rede de distribuição da empresa verticalmente integrada.

2.   Para além dos requisitos indicados no n.o 1, o operador da rede de distribuição, nos casos em que fizer parte de uma empresa verticalmente integrada, deve ser independente nos planos da organização e da tomada de decisão das outras atividades não relacionadas com a distribuição. Para o efeito, são aplicáveis os seguintes critérios mínimos:

[...]»

5

Os considerandos 4, 6 e 7 da Diretiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Diretiva 98/30/CE (JO L 176, p. 57), estavam formulados em termos correspondentes aos dos considerandos 4, 5 e 6 da Diretiva 2003/54. A redação dos considerandos 8 e 23 da Diretiva 2003/55 era, mutatis mutandis, correspondente à dos considerandos 7 e 23 da Diretiva 2003/54.

6

Os considerandos 9 e 10 da Diretiva 2003/55 enunciavam:

7

O artigo 13.o desta diretiva, que tem por epígrafe «Separação [jurídica] dos operadores das redes de distribuição», era, mutatis mutandis, idêntico ao artigo 15.o da Diretiva 2003/54.

8

Os considerandos 3, 4, 7, 9 a 12, 15, 16, 21, 25, 26 e 44 da Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que revoga a Diretiva 2003/54/CE (JO L 211, p. 55), referem o seguinte:

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

9

O artigo 9.o da Diretiva 2009/72 trata da «[s]eparação entre as redes de transporte e os operadores das redes de transporte», e o seu artigo 14.o, da «[s]eparação dos proprietários das redes de transporte». Os artigos 18.° e 19.° desta diretiva visam, em conformidade com a respetiva epígrafe, assegurar, respetivamente, a «[i]ndependência do operador da rede de transporte» e a «[i]ndependência do pessoal e da gestão do operador da rede de transportes».

10

Nos termos do artigo 26.o, n.os 1 a 3, da referida diretiva, que tem por epígrafe «Separação dos operadores das redes de distribuição»:

«1.   No caso de o operador da rede de distribuição fazer parte de uma empresa verticalmente integrada, deve ser independente, pelo menos em termos de forma jurídica, organização e tomada de decisões, de outras atividades não relacionadas com a distribuição. Estas normas não criam a obrigação de separar da empresa verticalmente integrada a propriedade dos ativos da rede de distribuição.

2.   Para além dos requisitos constantes do n.o 1, o operador da rede de distribuição, nos casos em que faça parte de uma empresa verticalmente integrada, deve ser independente, em termos de organização e tomada de decisões, de outras atividades não relacionadas com a distribuição. Para o efeito, são aplicáveis os seguintes critérios mínimos:

3.   Se o operador da rede de distribuição fizer parte de uma empresa verticalmente integrada, os Estados‑Membros devem assegurar que as suas atividades sejam fiscalizadas pelas entidades reguladoras ou outros organismos competentes, de modo a que não possa tirar proveito da sua integração vertical para distorcer a concorrência. Em particular, os operadores de redes de distribuição verticalmente integrados não devem, nas suas comunicações e imagens de marca, criar confusão no que respeita à identidade distinta do ramo ‘de comercialização’ da empresa verticalmente integrada.»

11

De acordo com o disposto no artigo 49.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da mesma diretiva, o prazo para a sua transposição expirava em 3 de março de 2011.

12

Os considerandos 3, 5, 6, 8, 9, 12, 13 e 18 da Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE (JO L 211, p. 94), estão redigidos em termos correspondentes aos dos considerandos 3, 7, 9, 11, 12, 15, 16 e 21 da Diretiva 2009/72. Os considerandos 4, 7, 22, 25 e 40 da Diretiva 2009/73 correspondem, mutatis mutandis, aos considerandos 4, 10, 25, 26 e 44 da Diretiva 2003/72.

13

O artigo 9.o da Diretiva 2009/73 rege a «[s]eparação entre as redes de transporte e os operadores das redes de transporte», e o artigo 15.o da mesma, a «[s]eparação dos proprietários das redes de transporte e dos operadores das redes de armazenamento». Os artigos 18.° e 19.° desta diretiva visam assegurar, respetivamente, em conformidade com a epígrafe desses artigos, a «[i]ndependência do operador da rede de transporte» e a «[i]ndependência do pessoal e da gestão do operador da rede de transporte».

14

O artigo 26.o, n.os 1 a 3, da referida diretiva, que tem por epígrafe «Separação dos operadores das redes de distribuição», é, mutatis mutandis, idêntico ao artigo 26.o, n.os 1 a 3, da Diretiva 2009/72.

15

De acordo com o disposto no artigo 54.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2009/73, o prazo para a sua transposição expirava em 3 de março de 2011.

16

Resulta dos pedidos de decisão prejudicial que, no momento dos factos que deram origem ao litígio nos processos principais, a proibição de privatização decorria da leitura conjugada, por um lado, do artigo 93.o, da Lei que regula a produção, o transporte e a entrega de eletricidade (Lei de 1998 da eletricidade) [Wet houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (Elektriciteitswet 1998)], de 2 de julho de 1998 (Staatsblad 1998, n.o 427, a seguir «lei da eletricidade»), e/ou do artigo 85.o da Lei que estabelece regras para o transporte e entrega de gás (lei do gás) [Wet houdende regels omtrent het transport en de levering van gas (Gaswet)], de 22 de junho de 2000 (Staatsblad 2000, n.o 305, a seguir «lei do gás»), com, por outro, o Decreto que regula a concessão da autorização das alterações aos direitos relativos às ações num operador de rede conforme previsto na Lei de 1998 da eletricidade e na lei do gás (decreto que regula as ações dos operadores de rede) [Besluit houdende regels omtrent het verlenen van instemming met wijzigingen ten aanzien van rechten op aandelen in een netbeheerder als bedoeld in de Elektriciteitswet 1998 en in de Gaswet (Besluit aandelen netbeheerders)], de 9 de fevereiro de 2008 (Staatsblad 2008, n.o 62, a seguir «Decreto de 2008»), que foi aprovado ao abrigo do artigo 93.o, n.o 4, da lei da eletricidade e do artigo 85.o, n.o 4, da lei do gás.

17

Nos termos do artigo 93.o, n.o 2, da lei da eletricidade e do artigo 85.o, n.o 2, da lei do gás, a transferência de ações detidas num operador de rede estava sujeita ao consentimento do Ministro da Economia. De acordo com os artigos 1.° e 3.o do Decreto de 2008, o referido consentimento devia ser recusado quando uma transferência dessa natureza tivesse por consequência as ações tornarem‑se propriedade de pessoas diferentes do Estado neerlandês, das suas províncias ou dos seus municípios (a seguir, em conjunto, «autoridades»), ou ainda de determinadas pessoas coletivas, entre as quais a Essent e o., cujas ações eram detidas na totalidade, direta ou indiretamente, pelas ditas autoridades.

18

Tal como a proibição de privatização, a proibição de grupo foi introduzida na legislação neerlandesa pela Lei que altera a lei da eletricidade e a lei do gás no que se refere às modalidades de gestão independente das redes (lei da gestão independente das redes) [Wet van tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer (Wet onafhankelijk netbeheer)], de 23 de novembro de 2006 (Staatsblad 2006, n.o 614, a seguir «lei da gestão independente das redes»), no artigo 10b, n.o 1, da lei da eletricidade e no artigo 2c, n.o 1, da lei do gás. A lei da gestão independente das redes alterou, nomeadamente, as disposições nacionais aprovadas para implementar as Diretivas 2003/54 e 2003/55 (a seguir, em conjunto, «Diretivas de 2003»).

19

De acordo com o artigo 10b, n.os 1 a 3, da lei da eletricidade:

«1.   Os operadores de rede não podem fazer parte de um grupo na aceção do artigo 24b do Código Civil, ao qual também pertença uma pessoa coletiva ou uma sociedade que produza, forneça ou comercialize eletricidade nos Países Baixos.

2.   As pessoas coletivas e as sociedades que fizerem parte de um grupo na aceção do artigo 24b do livro 2 do Código Civil, ao qual também pertença uma pessoa coletiva ou uma sociedade que produza, forneça ou comercialize eletricidade nos Países Baixos, não podem deter ações num operador de rede ou numa pessoa coletiva que faça parte de um grupo ao qual também pertença um operador de rede e não podem deter participações numa sociedade que faça parte de um grupo ao qual também pertença um operador de rede.

3.   Um operador de rede e as sociedades do grupo na aceção do artigo 24b do livro 2 do Código Civil, vinculadas ao operador de rede:

20

A proibição de atividades suscetíveis de prejudicar a gestão da rede, também introduzida na ordem jurídica neerlandesa pela lei da gestão independente das redes, estava prevista no artigo 17.o, n.os 2 e 3, da lei da eletricidade e no artigo 10b, n.os 2 e 3, da lei do gás. Segundo estas disposições legais:

«2.   Se um operador de rede que não for o operador da rede nacional de alta tensão pertencer a um grupo na aceção do artigo 24b do livro 2 do Código Civil, esse grupo não está autorizado a realizar operações ou atividades suscetíveis de não servir os interesses da gestão da rede em causa.

3.   Em todo o caso, entende‑se por operações e atividades na aceção do n.o 2:

21

Na data em que a lei da gestão independente das redes foi aprovada, a qual introduziu as proibições de grupo e de atividades suscetíveis de prejudicar a gestão da rede na lei da eletricidade e na lei do gás, a Essent e o. eram empresas verticalmente integradas, que operavam tanto na produção, no fornecimento e/ou na comercialização de eletricidade e/ou de gás no território neerlandês como na gestão e na exploração de redes de distribuição de eletricidade ou de gás neste mesmo território.

22

Na sequência da aprovação da lei da gestão independente das redes, que introduziu designadamente a proibição de grupo, a Essent NV foi cindida, em 1 de julho de 2009, em duas sociedades distintas, a saber, por um lado, a Enexis Holding NV, cujo objeto social consiste na gestão de uma rede de distribuição de gás e de eletricidade no território neerlandês e cujas ações são detidas na totalidade por autoridades, e, por outro, a Essent NV, cujo objeto social consiste na produção, no fornecimento e na comercialização de eletricidade e de gás. Esta última sociedade foi, de seguida, comprada pela filial de um grupo alemão especializado no setor da energia, a RWE AG. A Eneco Holding NV e a Delta NV não foram cindidas, mas designaram, respetivamente, as suas filiais Stedin Netbeheer BV e Delta Netwerkbedrijf BV como operadoras das suas redes de distribuição neste mesmo território.

23

A Essent e o. pediram, em três ações separadas, ao Rechtbank Den Haag que declarasse que as disposições nacionais que comportam as proibições de grupo e de atividades suscetíveis de prejudicar a gestão da rede são incompatíveis, nomeadamente, com o artigo 63.o TFUE e não devem, por essa razão, ser aplicadas.

24

O Staat der Nederlanden, demandado nesses processos, opôs a essas ações, a título principal, o princípio, consagrado na legislação nacional, relativo à proibição de privatização, que, no entender deste Estado, constitui um regime da propriedade, na aceção do artigo 345.o TFUE. Esta proibição tem por consequência, por um lado, que as ações detidas num operador de rede ativo no território neerlandês não podem ser objeto de investimentos privados e, por outro, que as regras do Tratado FUE sobre a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento não são aplicáveis. A título subsidiário, este Estado‑Membro sustentava que as proibições de grupo e de atividades suscetíveis de prejudicar a gestão da rede não obstam à livre circulação de capitais nem à liberdade de estabelecimento, ou, pelo menos, que a restrição dessas liberdades é justificada por razões imperiosas de interesse geral.

25

Por sentença de 11 de março de 2009, o Rechtbank Den Haag julgou improcedentes os pedidos da Essent e o. Em sede de recurso, o Gerechtshof Den Haag anulou esta sentença, por acórdão de 22 de junho de 2010, e declarou que as referidas disposições nacionais são incompatíveis com o artigo 63.o TFUE e, por essa razão, não devem ser aplicadas. O Staat der Nederlanden interpôs recurso para o órgão jurisdicional de reenvio.

26

Nestas condições, o Hoge Raad der Nederlanden decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais, formuladas em termos idênticos em cada um dos processos apensos:

27

Por despacho de 26 de março de 2012, o presidente do Tribunal de Justiça decidiu apensar os processos C‑105/12 a C‑107/12, para efeitos da fase oral e do acórdão.

28

Com a sua primeira e a sua segunda questão, que importa apreciar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 345.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que abrange um regime de proibição de privatização, como o que está em causa nos processos principais, que implica que as ações detidas num operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atua no território neerlandês devem ser detidas, direta ou indiretamente, por autoridades públicas identificadas pela legislação nacional. Em caso afirmativo, pergunta se esta interpretação tem por consequência subtrair à aplicação do artigo 63.o TFUE disposições nacionais, como as que estão em causa nos processos principais, que proíbem, por um lado, vínculos de propriedade ou de controlo entre sociedades que fazem parte de um grupo ao qual pertence um operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atua no referido território e sociedades que fazem parte de um grupo ao qual pertence uma empresa que produz, fornece ou comercializa eletricidade ou gás nesse mesmo território, bem como, por outro, a realização, por tal operador e pelo grupo de que faz parte, de operações ou de atividades «suscetíveis de prejudicar o interesse da gestão da rede» em causa.

29

O artigo 345.o TFUE consagra o princípio da neutralidade dos Tratados, no que toca ao regime de propriedade nos Estados‑Membros.

30

A este respeito, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os Tratados não se opõem, em princípio, à nacionalização de empresas (v., neste sentido, acórdão de 15 de julho de 1964, Costa, 6/64, Colet. 1962-1964, pp. 549, 558) nem à sua privatização (v., neste sentido, acórdão de 8 de novembro de 2012, Comissão/Grécia, C‑244/11, n.o 17).

31

Decorre daqui que os Estados‑Membros têm legitimidade para prosseguir o objetivo que consiste em estabelecer ou manter um regime de propriedade pública para determinadas empresas.

32

Nos processos principais, resulta do artigo 93.o, n.o 2, da lei da eletricidade, do artigo 85.o, n.o 2, da lei do gás e do artigo 1.o do Decreto de 2008, cujo alcance foi resumido no n.o 17 do presente acórdão, que a proibição de privatização, na aceção da legislação nacional em causa nos processos principais, só permite, no essencial, a transferência das ações detidas num operador de rede de distribuição a favor das autoridades e das pessoas coletivas detidas, direta ou indiretamente, pelas referidas autoridades, sendo proibidas quaisquer transferências que tenham por consequência as ações tornarem‑se propriedade de pessoas diferentes destas.

33

Daqui decorre que a proibição de privatização se opõe à detenção, por quaisquer particulares, de ações num operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atua no território neerlandês. Esta proibição visa, assim, manter um regime de propriedade pública no que toca aos referidos operadores.

34

Tal proibição está abrangida pelo artigo 345.o TFUE.

35

No presente caso, é notório que a referida proibição de privatização cobre a proibição constante do artigo 10b, n.o 2, da lei da eletricidade e do artigo 2c, n.o 2, da lei do gás, por força dos quais as empresas, estabelecidas noutro Estado‑Membro, que operem na produção, no fornecimento e na comercialização de eletricidade ou de gás no território neerlandês, bem como as sociedades de outro Estado‑Membro que fazem parte de um grupo ao qual pertence tal empresa não podem adquirir ações num operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atue no referido território.

36

Todavia, o artigo 345.o TFUE não tem por efeito subtrair os regimes de propriedade existentes nos Estados‑Membros às regras fundamentais do Tratado FUE, como, nomeadamente, a não discriminação, a liberdade de estabelecimento e a liberdade de movimento de capitais (v., neste sentido, acórdãos de 6 de novembro de 1984, Fearon, 182/83, Recueil, p. 3677, n.o 7; de 1 de junho de 1999, Konle, C-302/97, Colet., p. I-3099, n.o 38; de 23 de setembro de 2003, Ospelt e Schlössle Weissenberg, C-452/01, Colet., p. I-9743, n.o 24; de 8 de julho de 2010, Comissão/Portugal, C-171/08, Colet., p. I-6817, n.o 64; de 21 de dezembro de 2011, Comissão/Polónia, C-271/09, Colet., p. I-13613, n.o 44; e acórdão Comissão/Grécia, já referido, n.o 16).

37

Por conseguinte, o facto de o Reino dos Países Baixos ter previsto, no setor dos operadores de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atuam no seu território, um regime de propriedade pública coberto pelo artigo 345.o TFUE não dispensa este Estado‑Membro da observância, no referido setor, das regras relativas à livre circulação de capitais (v., por analogia, acórdão Comissão/Polónia, já referido, n.o 44 e jurisprudência aí referida).

38

Assim, a proibição de privatização está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 63.o TFUE e deve ser apreciada à luz deste artigo, da mesma maneira que a proibição de grupo ou ainda a proibição de atividades suscetíveis de prejudicar o interesse da gestão da rede.

39

A este respeito, importa recordar que, de acordo com jurisprudência constante, o artigo 63.o, n.o 1, TFUE proíbe, em termos gerais, os entraves aos movimentos de capitais entre os Estados‑Membros (acórdão de 28 de setembro de 2006, Comissão/Países Baixos, C-282/04 e C-283/04, Colet., p. I-9141, n.o 18 e jurisprudência aí referida, e acórdão Comissão/Portugal, já referido, n.o 48).

40

Não havendo, no Tratado FUE, uma definição do conceito de «movimentos de capitais» no sentido do artigo 63.o, n.o 1, TFUE, o Tribunal de Justiça reconheceu valor indicativo à nomenclatura dos movimentos de capitais constante do anexo I da Diretiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de junho de 1988, para a execução do artigo 67.o do Tratado [CE] (JO L 178, p. 5). Assim, o Tribunal de Justiça declarou que constituem movimentos de capitais no sentido do artigo 63.o, n.o 1, TFUE, nomeadamente, os investimentos ditos «diretos», a saber, os investimentos sob a forma de participação numa empresa através da detenção de ações que confere a possibilidade de participar efetivamente na sua gestão e no seu controlo, bem como os investimentos ditos «de carteira», a saber, os investimentos sob a forma de aquisição de títulos no mercado de capitais com o único objetivo de realizar uma aplicação financeira, sem intenção de influir na gestão e no controlo da empresa (v. acórdãos, já referidos, Comissão/Países Baixos, n.o 19, e Comissão/Portugal, n.o 49).

41

No que se refere a estas duas formas de investimento, o Tribunal de Justiça precisou que devem ser qualificadas de «entraves no sentido do artigo 63.o, n.o 1, TFUE, as medidas nacionais suscetíveis de impedir ou de limitar a aquisição de ações nas empresas em causa ou de dissuadir os investidores dos outros Estados‑Membros de investirem no capital destas (v. acórdãos de 4 de junho de 2002, Comissão/Portugal, C-367/98, Colet., p. I-4731, n.os 45 e 46, e Comissão/França, C-483/99, Colet., p. I-4781, n.o 40; de 13 de maio de 2003, Comissão/Espanha, C-463/00, Colet., p. I-4581, n.os 61 e 62, e Comissão/Reino Unido, C-98/01, Colet., p. I-4641, n.os 47 e 49; de 2 de junho de 2005, Comissão/Itália, C-174/04, Colet., p. I-4933, n.os 30 e 31; e acórdão Comissão/Países Baixos, já referido, n.o 20).

42

Resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que uma disposição nacional que imponha limitações quantitativas ou qualitativas aos investimentos efetuados nos outros Estados‑Membros produz um efeito restritivo para as sociedades estabelecidas noutros Estados‑Membros, porquanto essa disposição constitui para elas um obstáculo à obtenção de capitais, na medida em que a aquisição, nomeadamente, de ações é limitada (v., neste sentido, acórdão Comissão/Polónia, já referido, n.os 51 e 52 e jurisprudência aí referida).

43

Nos processos principais, a proibição de privatização significa que nenhum investidor privado pode adquirir ações ou participações no capital de um operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atue no território neerlandês.

44

Além disso, no que toca às proibições de grupo e de atividades suscetíveis de prejudicar a gestão da rede, importa salientar que estas apresentam vários aspetos. Em primeiro lugar, decorre da proibição de grupo que uma sociedade de outro Estado‑Membro que faça parte de um grupo ao qual pertença uma empresa que opere na produção, no fornecimento ou na comercialização de eletricidade ou de gás no território neerlandês não pode adquirir ações numa sociedade que faça parte de um grupo ao qual pertença um operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atue no referido território.

45

Em segundo lugar, a referida proibição significa igualmente que uma sociedade que faça parte de um grupo ao qual pertença um operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás no território neerlandês não pode investir numa empresa estabelecida noutro Estado‑Membro que opere no setor da produção, do fornecimento ou da comercialização da eletricidade ou do gás no referido território, ou numa sociedade que faça parte de um grupo ao qual pertença tal empresa.

46

Em terceiro lugar, a proibição de atividades suscetíveis de prejudicar a gestão da rede pode igualmente impor restrições qualitativas aos investimentos noutros Estados‑Membros, uma vez que exclui, direta ou indiretamente, que as sociedades de um grupo ao qual pertença um operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atue no território neerlandês invistam em empresas que operem em setores diferentes da gestão de redes.

47

Assim, estas proibições constituem entraves à livre circulação de capitais no sentido do artigo 63.o TFUE.

48

Por conseguinte, importa responder à primeira e à segunda questão que o artigo 345.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que abrange um regime de proibição de privatização como o que está em causa nos processos principais, que implica que as ações detidas num operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atua no território neerlandês devem ser detidas, direta ou indiretamente, por autoridades públicas identificadas pela legislação nacional. Porém, esta interpretação não tem por consequência subtrair à aplicação do artigo 63.o TFUE disposições nacionais como as que estão em causa nos processos principais, que proíbem a privatização de operadores de redes de distribuição de eletricidade ou de gás, ou ainda que proíbem, por um lado, vínculos de propriedade ou de controlo entre sociedades que fazem parte de um grupo ao qual pertence um operador de rede de distribuição de eletricidade ou de gás que atua no território neerlandês e sociedades que fazem parte de um grupo ao qual pertence uma empresa que produz, fornece ou comercializa eletricidade ou gás neste mesmo território, bem como, por outro, a realização, por tal operador e pelo grupo a que pertence, de operações ou de atividades suscetíveis de prejudicar o interesse da gestão da rede em causa.

49

Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se os objetivos que consistem em lutar contra as subvenções cruzadas, lato sensu, incluindo a troca de informações estratégicas, em assegurar a transparência nos mercados da eletricidade e do gás e em prevenir as distorções da concorrência constituem interesses económicos puros ou, pelo contrário, razões imperiosas de interesse geral que justificam entraves à livre circulação de capitais.

50

O Tribunal de Justiça tem reiteradamente declarado que a livre circulação de capitais só pode ser limitada por uma regulamentação nacional se esta se justificar por uma das razões mencionadas no artigo 65.o TFUE ou por razões imperiosas de interesse geral na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça (v. acórdãos de 14 de fevereiro de 2008, Comissão/Espanha, C‑274/06, n.o 35, e Comissão/Polónia, já referido, n.o 55).

51

Além disso, decorre de jurisprudência constante que motivos de natureza meramente económica não podem constituir razões imperiosas de interesse geral suscetíveis de justificar um entrave a uma liberdade fundamental garantida pelos Tratados (acórdãos de 16 de janeiro de 2003, Comissão/Itália, C-388/01, Colet., p. I-721, n.o 22, e de 17 de março de 2005, Kranemann, C-109/04, Colet., p. I-2421, n.o 34).

52

Contudo, o Tribunal de Justiça admitiu que uma regulamentação nacional pode constituir um entrave justificado a uma liberdade fundamental quando é ditada por motivos de ordem económica que prosseguem um objetivo de interesse geral (v., neste sentido, acórdão de 11 de setembro de 2008, Comissão/Alemanha, C-141/07, Colet., p. I-6935, n.o 60 e jurisprudência aí referida).

53

Assim, no que toca à proibição de privatização, que está abrangida pelo artigo 345.o TFUE, o Tribunal de Justiça decidiu, é certo, que esta disposição não pode justificar um entrave às regras relativas à livre circulação de capitais (v. acórdãos, já referidos, de 8 de julho de 2010, Comissão/Portugal, n.o 64 e jurisprudência aí referida, e Comissão/Polónia, n.o 44). Porém, isto não significa que o interesse subjacente à opção do legislador quanto ao regime de propriedade pública ou privada do operador da rede de distribuição de eletricidade ou de gás não possa ser tido em conta enquanto razão imperiosa de interesse geral.

54

A este respeito, importa assinalar que as situações, por um lado, nos processos principais e, por outro, nos processos que estiveram na origem destes acórdãos não são comparáveis. Com efeito, nos processos principais, está em causa uma proibição absoluta de privatização, ao passo que o processo que esteve na origem do acórdão de 8 de julho de 2010, Comissão/Portugal, já referido, dizia respeito a entraves resultantes de privilégios que os Estados‑Membros conferiam à sua posição de acionistas numa empresa privatizada, e o processo que esteve na origem do acórdão Comissão/Polónia, já referido, versava sobre restrições aos investimentos no estrangeiro de fundos de pensões abertos que, porém, não afetavam em nada o regime de propriedade desses fundos.

55

Assim, as razões subjacentes à escolha do sistema de propriedade adotado pela legislação nacional abrangida pelo artigo 345.o TFUE constituem fatores a que se pode atender enquanto elementos suscetíveis de justificar restrições à livre circulação de capitais. Por conseguinte, nos processos principais, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a essa análise.

56

No tocante às outras proibições, há que observar, por um lado, que os objetivos de lutar contra as subvenções cruzadas, lato sensu, incluindo a troca de informações estratégicas, de assegurar a transparência nos mercados da eletricidade e do gás e de prevenir as distorções da concorrência visam assegurar uma concorrência não falseada nos mercados da produção, do fornecimento e da comercialização da eletricidade e do gás no território neerlandês e, por outro, que com o objetivo de lutar contra as subvenções cruzadas se pretende, além disso, garantir um investimento suficiente nas redes de distribuição de eletricidade e de gás.

57

Assim, importa verificar se as medidas nacionais em causa nos processos principais prosseguem, por intermédio destes objetivos, afinal, objetivos imperiosos de interesse geral.

58

Ora, o objetivo de uma concorrência não falseada nos referidos mercados é igualmente prosseguido pelo Tratado FUE, cujo preâmbulo sublinha a necessidade de uma ação concertada para garantir, nomeadamente, a lealdade da concorrência, isto para proteger, afinal, os consumidores. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a proteção dos consumidores constitui uma razão imperiosa de interesse geral (acórdãos de 13 de setembro de 2007, Comissão/Itália, C-260/04, Colet., p. I-7083, n.o 27; de 29 de novembro de 2007, Comissão/Áustria, C-393/05, Colet., p. I-10195, n.o 52; e de 18 de novembro de 2010, Comissão/Portugal, C-458/08, Colet., p. I-11599, n.o 89).

59

Em seguida, importa assinalar que o objetivo de garantir um investimento suficiente nas redes de distribuição de eletricidade e de gás visa assegurar, nomeadamente, a segurança do abastecimento de energia, objetivo que o Tribunal de Justiça também reconheceu como uma razão imperiosa de interesse geral (acórdãos de 10 de julho de 1984, Campus Oil e o., 72/83, Recueil, p. 2727, n.os 34 e 35; de 4 de junho de 2002, Comissão/Bélgica, C-503/99, Colet., p. I-4809, n.o 46; e de 2 de junho de 2005, Comissão/Itália, já referido, n.o 40).

60

Por fim, como se assinalou nos n.os 18 e 20 do presente acórdão, as proibições de grupo e de atividades suscetíveis de prejudicar a gestão da rede foram introduzidas pela lei da gestão independente das redes, que, por seu turno, alterou, nomeadamente, as disposições nacionais aprovadas para transpor as Diretivas de 2003 para a ordem jurídica neerlandesa. Em especial, as referidas proibições alteraram as disposições introduzidas para transpor o artigo 15.o da Diretiva 2003/54 e o artigo 13.o da Diretiva 2003/55.

61

Ora, resulta dos considerandos 4 a 8 e 10 da Diretiva 2003/54 e 4 e 6 a 10 da Diretiva 2003/55 que estas diretivas visam, nomeadamente, assegurar um mercado aberto e transparente, um acesso não discriminatório e transparente à rede do operador de distribuição e uma concorrência equitativa.

62

Em especial, decorre do considerando 8 da Diretiva 2003/54 e do considerando 10 da Diretiva 2003/55, por um lado, que os Estados‑Membros elaboram medidas para realizar estes objetivos. Por outro lado, estes considerandos sublinham a vontade do legislador da União de que os operadores de rede de distribuição disponham de direitos efetivos de tomada de decisão no que toca aos ativos necessários para manter, explorar e desenvolver as redes.

63

Por outro lado, o considerando 23 da Diretiva 2003/54 e o considerando 23 da Diretiva 2003/55 salientam que a construção e a manutenção das infraestruturas de rede necessárias são elementos importantes para assegurar a segurança do abastecimento estável de eletricidade e de gás.

64

Daqui decorre que, mesmo que as proibições de grupo e de atividades suscetíveis de prejudicar a gestão da rede não sejam impostas pelas referidas diretivas, o Reino dos Países Baixos prosseguiu, com a introdução destas medidas, objetivos previstos nas Diretivas de 2003.

65

Esta constatação é corroborada pelas Diretivas 2009/72 e 2009/73, que visam, nomeadamente, os mesmos objetivos, como decorre tanto dos considerandos 3, 4, 9 a 12, 15, 25 e 44 da Diretiva 2009/72 como dos considerandos 3, 4, 6 a 13, 22 e 40 da Diretiva 2009/73. Em especial, os considerandos 4, 9, 11, 15, 25, 26 e 44 da Diretiva 2009/72 e 4, 6, 8, 12, 22, 25 e 40 da Diretiva 2009/73 revelam a vontade do legislador da União de assegurar um acesso não discriminatório às redes de distribuição de eletricidade e de gás, bem como a transparência dos mercados, de prevenir subvenções cruzadas, de assegurar investimentos suficientes nas redes, para garantir a segurança no abastecimento estável de eletricidade e de gás, e de impedir as trocas de informações confidenciais entre os operadores de rede e as empresas de produção e de fornecimento.

66

Assim, os objetivos evocados pelo órgão jurisdicional de reenvio podem, em princípio, enquanto razões imperiosas de interesse geral, justificar os entraves às liberdades fundamentais verificados.

67

Porém, é ainda preciso que os entraves em causa sejam adequados aos objetivos prosseguidos e não ultrapassem o que é necessário para os alcançar (acórdão de 11 de outubro de 2007, ELISA, C-451/05, Colet., p. I-8251, n.o 82, e acórdão Comissão/Polónia, já referido, n.o 58), o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

68

Decorre das considerações precedentes que há que responder da seguinte forma à terceira questão:

69

Revestindo o processo, quanto às partes nas causas principais, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara: