I — Introdução

II — Quadro jurídico

A — Direito comunitário

1. Tratado CE

2. Directiva 85/577

B — Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

C — Direito nacional

III — Factos, processo principal e questão prejudicial

IV — Processo no Tribunal de Justiça

V — Argumentos das partes

VI — Apreciação da advogada-geral

A — Introdução

B — Apreciação da questão prejudicial

1. Considerações preliminares sobre a questão prejudicial

a) Disposições de direito comunitário cuja interpretação é pedida pelo órgão jurisdicional de reenvio

b) Problemas suscitados pela questão prejudicial

2. A nulidade relativa do contrato é uma medida adequada na acepção do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577?

3. Regra geral: no direito comunitário não existe qualquer obrigação geral de conhecimento oficioso

4. Excepção à regra geral: jurisprudência relativa à Directiva 93/13 e à Directiva 87/102

a) Jurisprudência relativa à Directiva 93/13

b) Jurisprudência relativa à Directiva 87/102

5. Aplicação da jurisprudência relativa às Directivas 93/13 e 87/102 ao presente processo

6. Faculdade ou obrigação de o juiz nacional actuar oficiosamente?

C — Conclusão

VII — Conclusões

1.

O presente processo suscita a questão de saber se um órgão jurisdicional nacional pode actuar oficiosamente e declarar a nulidade de um contrato celebrado fora de um estabelecimento comercial porque o consumidor não foi informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato, apesar de o direito nacional aplicável não lhe permitir actuar oficiosamente, exigindo, pelo contrário, que o consumidor que não recebeu essa informação, requeira, ele próprio, a declaração de nulidade do contrato. Este processo diz respeito à interpretação das disposições do Tratado relativas à protecção dos consumidores e do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais ( 2 ) (a seguir, «Directiva 85/577»), por força do qual os Estados-Membros devem assegurar que sejam previstas medidas adequadas para a protecção dos consumidores quando estes não tenham sido informados do direito que lhes assiste de rescindir o contrato.

2.

Nos contratos que são celebrados fora dos estabelecimentos comerciais, é determinante para a protecção dos consumidores não apenas que estes tenham o direito de rescindir tais contratos mas também que tenham sido correctamente informados do direito que lhes assiste e que sejam asseguradas medidas adequadas e eficazes para o caso de esta informação não ter sido fornecida aos consumidores. Quando um consumidor celebra um desses contratos, não está, de facto, frequentemente, em condições de avaliar objectivamente todas as consequências que para ele decorrem desse contrato. Uma vez que o consumidor é a parte mais fraca no contrato, haverá que averiguar, no processo em causa, se, para a protecção efectiva dos seus direitos, é necessário que o órgão jurisdicional nacional, nos litígios relativos a tais contratos, assegure oficiosamente a observância desses direitos.

3.

O artigo 3.o CE dispõe:

«1.   Para alcançar os fins enunciados no artigo 2.o, a acção da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado:

[…]

[…]»

4.

De acordo com as disposições do artigo 95.o CE:

«[…]

3.   A Comissão, nas suas propostas previstas no n.o 1 em matéria de saúde, de segurança, de protecção do ambiente e de defesa dos consumidores, basear-se-á num nível de protecção elevado, tendo nomeadamente em conta qualquer nova evolução baseada em dados científicos. No âmbito das respectivas competências, o Parlamento Europeu e o Conselho procurarão igualmente alcançar esse objectivo.

[…]».

5.

Nos termos do artigo 153.o CE:

«1.   A fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa destes, a Comunidade contribuirá para a protecção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses.

2.   As exigências em matéria de defesa dos consumidores serão tomadas em conta na definição e execução das demais políticas e acções da Comunidade.

3.   A Comunidade contribuirá para a realização dos objectivos a que se refere o n.o 1 através de:

4.   O Conselho, deliberando nos termos do artigo 251.o e após consulta ao Comité Económico e Social, adoptará as medidas previstas na alínea b) do n.o 3.

5.   As medidas adoptadas nos termos do n.o 4 não obstam a que os Estados-Membros mantenham ou introduzam medidas de protecção mais estritas. Essas medidas devem ser compatíveis com o presente Tratado e serão notificadas à Comissão.»

6.

Os considerandos quarto, quinto e sexto da Directiva 85/577 dispõem:

«Considerando que os contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais do comerciante se caracterizam pelo facto de a iniciativa das negociações provir normalmente do comerciante e que o consumidor não está, de forma nenhuma, preparado para tais negociações e que foi apanhado desprevenido; que, muitas vezes, o consumidor nem mesmo pode comparar a qualidade e o preço da oferta com outras ofertas; que este elemento surpresa é tomado em linha de conta, não apenas nos contratos celebrados por venda ao domicílio mas também noutras formas de contrato em que o comerciante toma a iniciativa de vender fora dos estabelecimentos comerciais;

Considerando que é necessário conceder ao consumidor um direito de resolução ( 3 ) por um período de pelo menos sete dias, a fim de lhe ser dada a possibilidade de avaliar as obrigações que decorrem do contrato;

Considerando que devem ser tomadas medidas apropriadas de forma a assegurar que o consumidor seja informado, por escrito, deste prazo de reflexão».

7.

O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 85/577 dispõe:

«A presente directiva é aplicável aos contratos celebrados entre um comerciante que forneça bens ou serviços e um consumidor:

[…]

[…]

quando a visita não se efectua a pedido expresso do consumidor.»

8.

Por força do artigo 4.o da Directiva 85/577:

«Nos casos das transacções referidas no artigo 1.o, o comerciante deve informar, por escrito, o consumidor, do direito que lhe assiste de rescindir o contrato nos prazos fixados no artigo 5.o, bem como do nome e da direcção da entidade junto da qual esse direito pode ser exercido. Esta informação é datada e menciona os elementos que permitem identificar o contrato. Deve ser fornecida ao consumidor:

Os Estados-Membros velam por que a respectiva legislação nacional preveja medidas adequadas para protecção do consumidor nos casos em que não seja fornecida a informação prevista no presente artigo.»

9.

Nos termos do artigo 5.o da Directiva 85/577:

«1.   O consumidor tem o direito de renunciar aos efeitos do compromisso que assumiu desde que envie uma notificação, no prazo de pelo menos ( 4 ) sete dias a contar da data em que recebeu a informação referida no artigo 4.o, em conformidade com as modalidades e condições prescritas pela legislação nacional. Relativamente ao cumprimento do prazo, é suficiente que a notificação seja enviada antes do seu termo.

2.   A notificação feita desvincula o consumidor de qualquer obrigação decorrente do contrato rescindido.»

10.

O artigo 38.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( 5 ) (a seguir,«Carta»), intitulado «Defesa dos consumidores», dispõe:

«As políticas da União devem assegurar um elevado nível de defesa dos consumidores».

11.

Em Espanha, a Directiva 85/577 foi transposta para o direito nacional pela Lei 26/1991, de 21 de Novembro, relativa aos contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais ( 6 ) (a seguir, «Lei 26/1991»).

12.

Por força do artigo 3.o da Lei 26/1991:

«1.   O contrato ou a proposta contratual, referidos no artigo 1.o, devem ser reduzidos a escrito, em duplicado, estar acompanhados de um documento de resolução ( 7 ) e ser datados e assinados pelo consumidor.

2.   O contrato deve referir, de forma clara e precisa, em letra visível e imediatamente acima do local reservado à assinatura do consumidor, o direito de que este dispõe de revogar o consentimento outorgado, bem como os requisitos e consequências dessa revogação.

3.   O documento de resolução deve conter, de forma destacada, a menção ‘documento de resolução’, bem como a indicação do nome e endereço da pessoa à qual deve ser enviado e dos elementos que permitem identificar o contrato e os contratantes.

4.   Após a subscrição do contrato, o empresário ou o seu representante entrega ao consumidor um dos exemplares do mesmo e o documento de resolução.

5.   Pertence ao empresário o ónus da prova do cumprimento das obrigações referidas no presente artigo.»

13.

O artigo 4.o da Lei 26/1991 regula as consequências do incumprimento dos requisitos constantes do artigo 3.o e dispõe:

«O contrato ou a proposta que não cumpram os requisitos estabelecidos no artigo anterior poderão ser anulados a pedido do consumidor.

O fundamento de nulidade só poderá ser invocado pelo empresário se o incumprimento for exclusivo do consumidor.»

14.

Nos termos do artigo 9.o da Lei 26/1991:

«O consumidor não pode renunciar aos direitos que lhe são conferidos pela presente lei. Todavia, são consideradas válidas as cláusulas contratuais que lhe sejam mais favoráveis.»

15.

Em 20 de Maio de 2003, E. Martín Martín assinou, no seu domicílio, um contrato com um representante da empresa EDP Editores S.L. (a seguir «EDP»), que tinha por objecto a compra de 15 livros, 5 DVDs e um leitor de DVD ( 8 ). Estes produtos foram-lhe entregues em 2 de Junho de 2003. O preço de venda ascendia a 1909 EUR, dos quais E. Martín Martín pagou 47,48 EUR, ficando por pagar a diferença, que ascendia a 1861,52 EUR.

16.

Uma vez que a EDP não recebeu o pagamento da mercadoria entregue, esta sociedade apresentou no Juzgado de Primera Instancia numero Uno de Salamanca (Espanha) um requerimento de injunção para pagamento contra E. Martín Martín, através do qual pediu o pagamento do montante de 1861,52 EUR e dos juros de mora legais. E. Martín Martín interpôs recurso da decisão de 14 de Junho de 2007, que a condenou no pagamento do montante reclamado, para a Audiencia Provincial de Salamanca (Espanha) (a seguir, «órgão jurisdicional de reenvio»).

17.

No seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio considera que o contrato controvertido poderá ser nulo porque o consumidor não foi informado do direito que lhe assistia de rescindir o contrato no prazo de sete dias a contar da data de recepção da mercadoria e dos requisitos e consequências do exercício desse direito. O órgão jurisdicional de reenvio sublinha, igualmente, que o consumidor não pediu a declaração de nulidade do contrato, nem no órgão jurisdicional de primeira instância nem durante o processo de recurso.

18.

O órgão jurisdicional de reenvio refere, a este respeito, que, por força do direito espanhol — mais precisamente, do artigo 4.o da Lei 26/1991 — o consumidor deve pedir a declaração de nulidade do contrato em cuja celebração não tenha sido respeitada a exigência de que o consumidor seja informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato. Além disso, o processo civil espanhol reconhece o princípio dito do «pedido» («principio de rogación»), razão pela qual o juiz não pode apreciar oficiosamente os factos, as provas e as pretensões que as partes não tenham invocado. Em consequência, o órgão jurisdicional de reenvio interroga-se sobre se, ao pronunciar-se no presente processo, deve ter em conta unicamente os fundamentos invocados pelas partes no âmbito do recurso ou se a Directiva 85/577 permite, ainda assim, que declare oficiosamente a nulidade do contrato.

19.

Nestas circunstâncias, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu, por despacho de 20 de Maio de 2008, suspender a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O artigo 153.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, conjugado com os artigos 3.o e 95.o do mesmo Tratado, bem como com o artigo 38.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e com a Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais, concretamente com o seu artigo 4.o, deve ser interpretado no sentido de que permite que o órgão jurisdicional nacional que conhece do recurso da sentença proferida em primeira instância declare oficiosamente a nulidade de um contrato integrado no âmbito da referida directiva, quando a mesma nulidade não foi alegada na oposição do processo de injunção, nem na audiência, nem no recurso, pelo consumidor demandado?»

20.

O despacho de reenvio deu entrada no Tribunal de Justiça em 26 de Maio de 2008. Na fase escrita, apresentaram observações a EDP, os Governos espanhol e austríaco, bem como a Comissão. Na audiência de 12 de Março de 2009, a EDP, o Governo espanhol, o Governo checo — que não havia apresentado observações escritas — e a Comissão apresentaram observações orais e responderam às perguntas do Tribunal.

21.

A EDP considera que o artigo 4.o da Directiva 85/577 não deve ser interpretado no sentido de que permite que o juiz nacional declare oficiosamente a nulidade de um contrato celebrado com um consumidor fora dos estabelecimentos comerciais quando o referido consumidor não tenha invocado a nulidade.

22.

Na sua argumentação, a EDP sublinha que, por força do artigo 4.o da Directiva 85/577, os Estados-Membros devem assegurar que a respectiva legislação nacional preveja medidas adequadas para protecção dos consumidores e que nenhum artigo da directiva prevê que o juiz possa declarar oficiosamente a nulidade quando o consumidor não a tenha invocado. A legislação espanhola relevante ( 9 ), que dispõe que o consumidor deve requerer a declaração de nulidade do contrato, não é, por isso, segundo a EDP, contrária ao artigo 4.o da Directiva 85/577 mas, pelo contrário, protege plenamente o direito dos consumidores. De acordo com a EDP, há que averiguar, a este propósito, se uma disposição nacional não torna, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária ( 10 ).

23.

A EDP refere, além disso, que o direito espanhol distingue entre nulidade relativa e nulidade absoluta. Sublinha que a eventual nulidade dos contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais é uma nulidade relativa cuja declaração deve ser sempre pedida por uma das partes. Quando se trate de uma nulidade absoluta, nos termos do direito espanhol, a acção de declaração da nulidade não prescreve e pode ser igualmente proposta por um terceiro; esta nulidade pode, além disso, ser declarada oficiosamente pelo juiz.

24.

O Governo espanhol considera que o artigo 4.o da Directiva 85/577 não deve ser necessariamente interpretado no sentido de que permite que o juiz nacional declare oficiosamente a nulidade dos contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais quando o consumidor não tenha, em momento algum, no decurso do processo, invocado a nulidade do contrato.

25.

O mesmo governo considera que o nível de protecção que a Lei 26/1991 confere aos consumidores está plenamente de acordo com as exigências do Tratado CE e da Directiva 85/577, pelo que, na sua opinião, esta lei transpõe plena e correctamente as disposições da Directiva 85/577 para a ordem jurídica espanhola ( 11 ). O artigo 4.o da Lei 26/1991 confere ao consumidor uma protecção adequada graças à disposição que prevê que o consumidor pode pedir a declaração de nulidade do contrato quando não tenha sido informado do direito de rescindir o contrato. Afirma que a obrigação que, para os Estados-Membros, resulta do artigo 4.o da Directiva 85/577 — por força da qual devem velar por que a respectiva legislação nacional preveja medidas adequadas para a protecção dos consumidores — pode ser cumprida de diferentes formas, sendo uma delas conceder ao consumidor a possibilidade de requerer a declaração de nulidade. A escolha da forma como essa protecção dos consumidores será assegurada cabe, de acordo com o Governo espanhol, à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro.

26.

O Governo espanhol afirma que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça a respeito da Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores ( 12 ) (a seguir «Directiva 93/13»), que o juiz deve ter a possibilidade de declarar oficiosamente a nulidade das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores se tal for exigido por razões de ordem pública. Remete para os acórdãos Oceano ( 13 ), Cofidis ( 14 ) e Mostaza Claro ( 15 ). Apesar de, no presente processo, o diploma relevante não ser a Directiva 93/13, mas sim a Directiva 85/577, esta jurisprudência deve, de acordo com o Governo espanhol, ser igualmente tida em conta na apreciação deste processo com base na Directiva 85/577. É necessário, todavia, na sua opinião, determinar se o presente processo diz respeito a uma questão de ordem pública.

27.

O Governo austríaco é da opinião de que o artigo 4.o da Directiva 85/577 deve ser interpretado no sentido de que não exige aos Estados-Membros que os seus órgãos jurisdicionais declarem oficiosamente a nulidade dos contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais sem que o consumidor tenha invocado a nulidade no âmbito do processo no órgão jurisdicional nacional.

28.

O Governo austríaco afirma que não se pode deduzir do artigo 4.o da Directiva 85/577 que o contrato é nulo à partida pelo facto de o empresário não ter informado o consumidor do direito de resolução que lhe assiste. Ao contrário desta directiva, o artigo 6.o, n.o 1, da Directiva 93/13 dispõe, expressamente, que «[os] Estados-Membros estipularão que […] as cláusulas abusivas constantes de um contrato […] não vinculem o consumidor […]». Por seu lado, o artigo 4.o da Directiva 85/577 dispõe unicamente que «[os] Estados-Membros velam por que a respectiva legislação nacional preveja medidas adequadas para protecção do consumidor». O Governo austríaco afirma que, na falta de regulamentação comunitária, e de acordo com jurisprudência uniforme, cabe à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro definir as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a protecção dos direitos conferidos aos particulares pelo direito comunitário ( 16 ).

29.

O Governo austríaco sublinha igualmente que os Estados-Membros podem prever — quando o consumidor não tenha sido informado do direito de resolução que lhe assiste — outras medidas adequadas e refere, a título de exemplo, que o consumidor pode rescindir o contrato a todo o tempo ( 17 ); outra medida possível poderia ser a obrigação de os órgãos jurisdicionais informarem o consumidor quanto ao direito de resolução que lhe assiste. Por isso, a declaração oficiosa de nulidade não é mais do que uma das possibilidades de que os Estados-Membros dispõem para proteger os consumidores na acepção do artigo 4.o da Directiva 85/577.

30.

O Governo austríaco considera, consequentemente, que o artigo 4.o da Directiva 85/577 não exige aos Estados-Membros que os seus órgãos jurisdicionais declarem oficiosamente a nulidade de um contrato quando o consumidor não tenha sido informado do direito de rescisão que lhe assiste.

31.

A Comissão considera, pelo contrário, que a Directiva 85/577 deve ser interpretada no sentido de que o juiz nacional deve — quando o contrato tenha sido celebrado com violação do dever de informar o consumidor do direito que lhe assiste de rescindir o contrato — declarar oficiosamente esta violação e, portanto, a nulidade do contrato, ainda que o consumidor não tenha alegado tal nulidade. De acordo com a Comissão, a possibilidade de o consumidor pedir a declaração de nulidade do contrato quando não tenha sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato não é uma medida adequada para a protecção do consumidor na acepção do artigo 4.o da Directiva n.o 85/577. Afirma que subsiste um risco de o consumidor ignorar os direitos que lhe assistem e, consequentemente, não os fazer valer.

32.

A Comissão acrescenta que, por força da jurisprudência uniforme do Tribunal de Justiça, sempre que, numa determinada matéria, não exista regulamentação comunitária, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro definir as modalidades processuais destinadas a assegurar a protecção dos direitos que decorrem, para os particulares, do direito comunitário, em conformidade com o princípio da autonomia processual dos Estados-Membros, mas apenas se essas regras não forem menos favoráveis do que as modalidades análogas de natureza interna (princípio da equivalência) nem tornarem impossível, na prática, ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efectividade) ( 18 ). A Comissão é igualmente de opinião de que os órgãos jurisdicionais nacionais só podem actuar oficiosamente em casos excepcionais e no interesse geral ( 19 ).

33.

A Comissão afirma, contudo, que o Tribunal de Justiça, na jurisprudência relativa à Directiva 93/13, já decidiu que um órgão jurisdicional nacional pode apreciar oficiosamente se está perante cláusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores ( 20 ). Além disso, o Tribunal de Justiça decidiu igualmente, no que respeita à Directiva 87/102/CEE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo ( 21 ) (a seguir «Directiva 87/102»), que o juiz nacional tem a possibilidade de velar oficiosamente por que o consumidor possa fazer valer certos direitos relativamente ao mutuante ( 22 ). A Comissão considera que esta jurisprudência pode ser aplicada, por analogia, à interpretação da Directiva 85/577.

34.

Na audiência, a Comissão acrescentou que as demais medidas — por exemplo, as sanções administrativas, a possibilidade de rescindir o contrato a todo o tempo ou a obrigação de os órgãos jurisdicionais informarem o consumidor do direito de resolução que lhe assiste — não são adequadas para proteger o consumidor. É certo que as sanções administrativas podem ter um efeito dissuasor, mas não se destinam a proteger o consumidor individual; a possibilidade de rescindir o contrato a todo o tempo não é uma medida adequada, dado que subsiste o risco de o consumidor ignorar os direitos que lhe assistem; a obrigação de os órgãos jurisdicionais informarem o consumidor do direito de resolução que lhe assiste depende do facto de as disposições processuais nacionais permitirem ou não tal possibilidade. A Comissão afirma, por último, que, tendo em conta o facto de o consumidor poder pretender, em certos casos, manter o contrato em vigor, aquele deverá ter a possibilidade de se opor à declaração de nulidade e de, nesse caso, permanecer vinculado pelo contrato.

35.

O Governo checo, que não havia apresentado observações escritas, referiu, na audiência, que não subscrevia a opinião da Comissão e que a Directiva 85/577 não pode, na sua opinião, ser interpretada no sentido de que o juiz nacional pode declarar oficiosamente a nulidade dos contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais quando o consumidor não tenha sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato.

36.

O Governo checo apresenta três fundamentos em apoio da sua opinião. O primeiro fundamento consiste no facto de a declaração oficiosa da nulidade violar o direito do consumidor de decidir, ele próprio, se mantém ou não o contrato em vigor; de facto, por força do artigo 5.o da Directiva 85/577, apenas o consumidor tem o direito de rescindir o contrato. Mesmo que o consumidor não tenha sido informado do direito de resolução que lhe assiste, esse direito não se extingue, dado que decorre do artigo 5.o da Directiva 85/577 que o prazo de resolução do contrato só começa a correr a partir da data em que o consumidor toma conhecimento desse direito. O Governo checo invoca, como segundo fundamento, o facto de os Estados-Membros terem a competência exclusiva no domínio do direito processual civil; só há competência partilhada no domínio da cooperação judiciária em matéria civil, e apenas quando se trate de processos que apresentem elementos transfronteiriços. Pode perguntar-se, na sua opinião, se o artigo 94.o CE (anteriormente, artigo 100.o CE), com base no qual a Directiva 85/577 foi adoptada, pode ser utilizado para a adopção de medidas que interfiram em domínios da competência exclusiva dos Estados-Membros. Na sua opinião, há que ter em conta, na apreciação desta questão, o princípio da proporcionalidade. O Governo checo afirma, no âmbito do terceiro fundamento, que a jurisprudência relativa às demais directivas em matéria de protecção dos consumidores a propósito das quais o Tribunal de Justiça já autorizou a actuação oficiosa dos órgãos jurisdicionais nacionais não pode ser aplicada no presente processo, dado que este diz respeito à interpretação da Directiva 85/577, que contém disposições e uma estrutura diferentes das directivas a propósito das quais o Tribunal de Justiça autorizou a actuação oficiosa dos órgãos jurisdicionais nacionais.

37.

O presente processo diz respeito à problemática da celebração de contratos fora dos estabelecimentos comerciais e à questão das consequências que decorrem do facto de o consumidor não ter sido informado do direito que lhe assiste de rescindir tais contratos. Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça já tratou por diversas vezes a problemática das consequências do facto de esta informação não ser prestada ( 23 ) mas, até hoje, nunca decidiu se os órgãos jurisdicionais nacionais devem, a este propósito, ter um papel activo e se devem actuar oficiosamente em caso de falta de informação do consumidor. O Tribunal de Justiça deverá, por isso, ao pronunciar-se no presente processo, analisar com todo o rigor os objectivos da Directiva 85/577 e a formulação da cada uma das suas disposições.

38.

O órgão jurisdicional de reenvio, através da questão prejudicial que submeteu, pretende, essencialmente, saber se as disposições conjugadas do artigo 153.o CE, dos artigos 3.o CE e 95.o CE, do artigo 38.o da Carta e da Directiva 85/577 — mais precisamente o artigo 4.o desta directiva — devem ser interpretadas no sentido de que permitem que o juiz nacional, quando o consumidor não tenha sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato, declare oficiosamente a nulidade do contrato celebrado fora dos estabelecimentos comerciais, ainda que o consumidor não tenha alegado a nulidade do contrato no processo perante o juiz nacional.

39.

No seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pede que se proceda à interpretação de várias disposições de direito comunitário, em especial, do artigo 153.o CE em conjugação com os artigos 3.o CE e 93.o CE, com o artigo 38.o da Carta e com certas disposições da Directiva 85/577. Entre estas disposições, a interpretação das da Directiva 85/577, que, enquanto norma de direito derivado, concretiza os esforços da Comunidade, patentes no direito primário, para a protecção dos consumidores, será determinante para a decisão do presente processo.

40.

O artigo 153.o CE, que, no Tratado, se integra no título dedicado à «defesa dos consumidores», contém, no primeiro parágrafo, uma disposição geral por força da qual a Comunidade, a fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa destes, contribuirá para a protecção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses; no segundo parágrafo, este artigo dispõe que, na definição e execução das demais políticas e acções da Comunidade, serão tomadas em conta as exigências em matéria de defesa dos consumidores. No terceiro parágrafo, o artigo 153.o CE refere quais as medidas que a Comunidade adoptará para atingir os objectivos da protecção dos consumidores e qual a sua base jurídica. O quinto parágrafo deste artigo permite que os Estados-Membros introduzam medidas mais estritas de protecção dos consumidores.

41.

O artigo 153.o CE é, por isso, uma disposição geral de direito comunitário primário relativa à protecção dos consumidores. Uma disposição ainda mais geral relativa à protecção dos consumidores consta do artigo 3.o, n.o 1, CE, que define os diferentes domínios de acção da Comunidade, nos quais se integra, igualmente, de acordo com a alínea t) deste artigo, a contribuição para o reforço da defesa dos consumidores. As disposições da Directiva 85/577 deverão ser interpretadas à luz destas disposições gerais do Tratado CE.

42.

Na sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pede, igualmente, que se proceda à interpretação do artigo 95.o CE e do artigo 38.o da Carta.

43.

O artigo 95.o CE serve de base à adopção de medidas que tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. Não resulta claro da referida disposição a razão pela qual o órgão jurisdicional de reenvio pede que se proceda à sua interpretação, uma vez que a Directiva 85/577 não foi adoptada com base nessa disposição, mas com base no artigo 94.o CE (anteriormente artigo 100.o CE). Por isso, na minha opinião, no presente caso, não é necessário interpretar o artigo 95.o CE.

44.

O artigo 38.o da Carta dispõe que as políticas da União devem assegurar um elevado nível de defesa dos consumidores. Sublinhe-se, no que respeita às disposições da Carta, que estas não integram a ordem jurídica comunitária e que o Tribunal de Justiça não é, por isso, competente para as interpretar ( 24 ). É, certamente, verdade que os advogados-gerais invocam frequentemente a Carta na fundamentação das suas conclusões ( 25 ), e que o próprio Tribunal de Justiça já lhe fez referência na sua fundamentação ( 26 ). As disposições da Carta podem, assim, ser utilizadas no presente processo como um auxílio à interpretação das disposições da Directiva 85/577, ainda que não seja possível invocá-las na resposta à questão prejudicial.

45.

A interpretação das disposições da Directiva 85/577 será determinante para a resposta à questão prejudicial. É certo que, na questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio apenas faz referência expressa ao artigo 4.o da directiva, mas o Tribunal de Justiça deve, por força de jurisprudência uniforme, fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todos os elementos de interpretação do direito comunitário que possam ser úteis para a decisão do processo que lhe foi reenviado, quer este órgão jurisdicional lhes tenha feito especial referência ou não ( 27 ). Na interpretação da Directiva 85/577, haverá que ter especialmente em conta, para além do artigo 4.o, o artigo 5.o, que diz respeito ao direito do consumidor de rescindir o contrato.

46.

Antes de iniciar a análise da questão prejudicial, gostaria de referir a complexidade dos problemas jurídicos suscitados que há que expor enquanto fio condutor da análise.

47.

Em primeiro lugar, resulta das indicações constantes do despacho do órgão jurisdicional de reenvio que este órgão jurisdicional parte do princípio de que legislação espanhola por força da qual o consumidor deve pedir a declaração de nulidade viola o direito comunitário, em especial as disposições da Directiva 85/577 e as disposições do Tratado CE relativas à protecção dos consumidores. Haverá, por isso, que verificar, na análise da questão prejudicial, se este pressuposto de que o órgão jurisdicional de reenvio parte está correcto e se a legislação espanhola relevante assegura as medidas adequadas quando o consumidor não tenha sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato.

48.

Em segundo lugar, há que ter em conta o facto de a questão prejudicial dizer respeito à declaração oficiosa da nulidade, dado que o direito espanhol prevê a nulidade relativa do contrato em caso de falta de informação do consumidor; uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio considera que a nulidade relativa não é uma medida adequada à protecção dos consumidores, pretende declarar a nulidade absoluta de forma a assegurar essa protecção. O órgão jurisdicional de reenvio não pergunta, por isso, se pode aplicar oficiosamente as disposições da Directiva 85/577, mas antes se pode aplicar oficiosamente as disposições da legislação espanhola que transpuseram essa directiva para o direito nacional. De facto, nenhuma disposição da Directiva 85/577 dispõe que o contrato é nulo quando o consumidor não tenha sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o referido contrato celebrado fora dos estabelecimentos comerciais. A directiva não prevê, assim, nenhuma outra consequência no caso de o consumidor não ter sido informado desse direito, dispondo simplesmente, pelo contrário, no terceiro parágrafo do artigo 4.o, que os Estados-Membros velam por que a respectiva legislação nacional preveja medidas adequadas para a protecção do consumidor nos casos em que não seja fornecida tal informação. Consequentemente, cabe exclusivamente aos Estados-Membros decidir quais as consequências a prever no caso de o consumidor não ter sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato, uma vez que a directiva apenas exige que essas medidas sejam adequadas à protecção dos consumidores ( 28 ). O Tribunal de Justiça deverá, assim, ao responder à questão prejudicial, velar por não impor aos demais Estados-Membros, através da sua decisão, que prevejam, na sua ordem jurídica nacional que a falta de informação do consumidor quanto ao direito que lhe assiste de rescindir o contrato tenha como consequência a nulidade deste.

49.

A seguir, começarei por analisar se a nulidade relativa do contrato nos termos do direito espanhol é uma medida adequada na acepção do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577; em seguida, exporei a regra geral de direito comunitário quanto ao conhecimento oficioso; posteriormente, analisarei o conteúdo da jurisprudência na qual o Tribunal de Justiça reconheceu a existência de uma excepção a esta regra e a questão de saber se esta jurisprudência pode ser aplicada ao presente processo; por fim, verificarei se o órgão jurisdicional de reenvio tem, no presente processo, a faculdade ou a obrigação de actuar oficiosamente.

50.

A legislação espanhola dispõe que, quando o contrato tiver sido celebrado sem que o consumidor tenha sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato, a nulidade de tal contrato pode ser declarada a pedido do consumidor; trata-se, por isso, no direito espanhol, de uma nulidade relativa.

51.

Neste ponto, gostaria de realçar, no que respeita à utilização do conceito de «nulidade» tanto do ponto de vista teórico como terminológico, que a Espanha é um dos Estados-Membros que distinguem entre«nulidade absoluta» e «nulidade relativa» (assim como, por exemplo, a Bélgica ( 29 ) e a França ( 30 )), ao contrário dos Estados-Membros que distinguem entre «nulidade» e «anulabilidade» dos contratos (por exemplo, a Áustria ( 31 ), a Alemanha ( 32 ), os Países Baixos ( 33 ) e a Eslovénia ( 34 )). No direito espanhol, há nulidade absoluta, por exemplo, sempre que um dos requisitos para a celebração do contrato não esteja preenchido ou sempre que o contrato viole normas imperativas ou princípios de moral ( 35 ), mas há nulidade relativa quando, por exemplo, tenha havido erro na declaração da vontade na celebração do contrato ( 36 ). A nulidade absoluta é declarada oficiosamente pelos tribunais e pode ser invocada por qualquer interessado, enquanto que a nulidade relativa deve ser invocada pela parte interessada ( 37 ). É certo que a nulidade e a anulabilidade são diferentes do ponto de vista terminológico, mas os dois conceitos são, do ponto de vista conceptual, comparáveis ( 38 ); qualquer pessoa pode invocar a nulidade e o juiz deve declará-la oficiosamente. Quando houver fundamentos para anular o contrato, apenas a pessoa interessada pode invocá-los ( 39 ). Saliento, ainda, que a nulidade e a anulabilidade dos contratos são, igualmente, abordadas no documento do grupo de especialistas Draft Common Frame of Reference (a seguir «DCFR») ( 40 ) (projecto de um quadro comum de referência). Este documento dispõe, no artigo II-7:301, que o contrato é nulo quando: a) viola um princípio reconhecido como fundamental no direito dos Estados-Membros da União Europeia e b) quando a eficácia deste princípio pressupõe a nulidade do contrato ( 41 ). O DCFR prevê a anulabilidade dos contratos, por exemplo, em caso de erro ( 42 ), dolo ( 43 ) ou coacção ( 44 ) na celebração do contrato.

52.

Para apurar se a legislação espanhola que prevê a nulidade relativa do contrato quando o consumidor não tiver sido informado do direito de resolução que lhe assiste constitui uma medida adequada na acepção do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577, há que expor, antes de mais, as características especiais dos contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais e o significado do direito do consumidor de rescindir tais contratos.

53.

Como resulta do considerando quarto da Directiva 85/577, geralmente, é ao vendedor que cabe a iniciativa de celebrar tal contrato, ficando o consumidor numa posição que se caracteriza pelo elemento surpresa, na medida em que não estava preparado para a celebração do contrato ( 45 ). Haverá, por isso, que assegurar uma protecção especial ao consumidor, uma vez que este último não pode comparar a qualidade e o preço da oferta em causa com outras ofertas ( 46 ).

54.

Dadas as características especiais dos contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais, o consumidor deve dispor de um período de reflexão, spatium deliberandi ( 47 ), durante o qual aprecia as obrigações que resultam do contrato, e da possibilidade de rescindir o contrato no prazo de, pelo menos, sete dias, conforme o disposto no artigo 5.o, n.o 1, da Directiva 85/577 ( 48 ). Caso o consumidor opte por rescindir o contrato, fica, por força do artigo 5.o, n.o 2, da directiva, desvinculado de todas as obrigações decorrentes do contrato resolvido. Este direito do consumidor é tão importante que este não pode renunciar a ele ( 49 ).

55.

Para assegurar ao consumidor a possibilidade de exercer estes importantes direitos, é essencial que aquele seja informado sobre os mesmos de forma adequada e por escrito. De facto, o vendedor pode aproveitar-se da circunstância de poder convencer o consumidor a celebrar o contrato — eventualmente, devido a um entusiasmo passageiro ou porque não pode comparar essa oferta com outras — e não o informar do direito que lhe assiste de rescindir o contrato. Mais tarde, o consumidor poderá acabar por arrepender-se da sua decisão, quando tiver «arrefecido» ( 50 ), mas ficará convencido — se não souber que tem a possibilidade de rescindir o contrato — de que está vinculado pelo contrato.

56.

Para a protecção do consumidor no âmbito dos contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais é, por isso, importante não apenas que o consumidor tenha o direito de rescindir o contrato, mas também, por outro lado, que tenha consciência dos seus direitos e seja informado sobre eles ( 51 ). Como o Tribunal de Justiça já sublinhou no processo Heininger, o consumidor, não tendo conhecimento da existência do direito que lhe assiste de rescindir o contrato, encontra-se na impossibilidade de o exercer ( 52 ). Se não for informado do direito de resolução que lhe assiste, não poderá, consequentemente, exercer todos os direitos a ele ligados, como por exemplo o de pedir a declaração de nulidade do contrato celebrado sem que essa informação tenha sido prestada, a menos que se assegure de que o consumidor é efectivamente informado desses direitos ligados ao direito de resolução.

57.

A legislação espanhola, que prevê que o consumidor pode requerer a declaração de nulidade do contrato celebrado fora dos estabelecimentos comerciais quando não tiver sido informado do direito de resolução que lhe assiste, não é, por isso, na nossa opinião, uma medida adequada na acepção do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577, a menos que se garanta que o consumidor é efectivamente informado dos direitos que o direito nacional lhe reconhece nesse caso.

58.

Assim, há que analisar, em seguida, se o juiz deve actuar oficiosamente quando o consumidor não tiver sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato.

59.

Há que sublinhar que o direito comunitário não impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais a obrigação de conhecerem oficiosamente dos direitos que o direito comunitário confere aos particulares. Segundo jurisprudência constante, na falta de regulamentação comunitária numa determinada matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro definir as regras processuais precisas destinadas a garantir a protecção dos direitos que, para os particulares, decorrem do direito comunitário, em conformidade com o princípio da autonomia processual dos Estados-Membros, mas apenas se essas regras não forem menos favoráveis do que as que regulam situações análogas de natureza interna (princípio da equivalência) e se não tornarem, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efectividade) ( 53 ). Cada caso em que se coloque a questão de saber se uma disposição processual nacional torna impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos reconhecidos ao particular pelo direito comunitário deve ser analisado tendo em conta a posição que essa disposição ocupa no processo, a sua tramitação e as suas especificidades nas diversas instâncias nacionais ( 54 ).

60.

Decorre, igualmente, da jurisprudência que o princípio da efectividade não impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais o dever de conhecerem oficiosamente de um fundamento relativo a uma disposição comunitária, independentemente da sua importância para a ordem jurídica comunitária, desde que as partes disponham de uma real possibilidade de invocar um fundamento relativo ao direito comunitário perante um órgão jurisdicional nacional ( 55 ). Esta limitação justifica-se pelo princípio segundo o qual a iniciativa processual compete às partes, razão pela qual o juiz só pode actuar oficiosamente em casos excepcionais, no interesse público ( 56 ).

61.

Todavia, na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça admitiu uma excepção a esta regra geral para certas directivas em matéria de protecção dos consumidores — primeiro a respeito da Directiva 93/13, e mais tarde também a respeito da Directiva 87/102 — e permitiu que, para a protecção dos consumidores e para a realização dos objectivos destas directivas, o juiz nacional pudesse conhecer oficiosamente de determinados fundamentos ( 57 ).

62.

Assim, em seguida, começarei por expor o conteúdo da jurisprudência relativa às Directivas 93/13 e 87/102 antes de decidir se essa jurisprudência pode ser aplicada por analogia à Directiva 85/577.

63.

No que respeita à Directiva 93/13, os processos relevantes são os processos Océano Grupo ( 58 ), Cofidis ( 59 ) e Mostaza Claro ( 60 ).

64.

No processo Océano Grupo, o Tribunal de Justiça sublinhou que o sistema de protecção implementado pela Directiva 93/13 assenta na ideia de que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade relativamente ao vendedor ou ao fornecedor no que respeita quer ao poder de negociação quer ao nível de informação, razão pela qual aceita as condições redigidas previamente pelo vendedor ou pelo fornecedor sem poder influenciar o conteúdo destas ( 61 ). Referiu que o objectivo prosseguido pelo artigo 6.o da Directiva 93/13 — que obriga os Estados-Membros a prever que as cláusulas abusivas não vinculam os consumidores — não poderia ser atingido se estes se vissem na obrigação de suscitar, eles mesmos, a questão do carácter abusivo dessas cláusulas ( 62 ). Sublinhou que há um risco de, nomeadamente por ignorância, o consumidor não invocar o carácter abusivo de uma cláusula e que só se pode atingir a protecção efectiva do consumidor se for reconhecida ao juiz nacional a faculdade de conhecer oficiosamente do carácter abusivo de uma cláusula ( 63 ).

65.

O Tribunal de Justiça afirmou, igualmente, no processo Oceano Grupo, que a faculdade do juiz de apreciar oficiosamente o carácter abusivo de uma cláusula constitui um meio adequado para atingir o resultado fixado no artigo 6.o da directiva e impede que um utilizador privado fique vinculado a uma cláusula abusiva, e contribui para a realização do objectivo visado no seu artigo 7.o ( 64 ), uma vez que tal apreciação pode ter um efeito dissuasor em relação à utilização de cláusulas abusivas nos contratos celebrados por um vendedor ou um fornecedor com os consumidores ( 65 ).

66.

Consequentemente, no processo Oceano Grupo, o Tribunal de Justiça decidiu que a protecção que a Directiva 93/13 assegura ao consumidor implica, igualmente, que o juiz nacional possa apreciar oficiosamente o carácter abusivo de uma cláusula do contrato ( 66 ).

67.

No processo Cofidis, o Tribunal de Justiça sublinhou, de forma análoga, que a faculdade reconhecida ao juiz para apreciar oficiosamente o carácter abusivo de uma cláusula de um contrato é necessária para assegurar uma protecção efectiva do consumidor, nomeadamente tendo em conta o risco, não despiciendo, de ele ignorar os direitos que lhe assistem ou de ter dificuldade em exercê-los ( 67 ). Assim, nesse processo, decidiu que a Directiva 93/13 se opõe a uma disposição interna que — numa acção intentada por um profissional contra um consumidor e emergente de um contrato entre eles — impede o juiz nacional de, findo um prazo de caducidade, conhecer, oficiosamente ou por excepção suscitada pelo consumidor, do carácter abusivo de uma cláusula inserida no referido contrato ( 68 ).

68.

O Tribunal de Justiça reafirmou o referido princípio no processo Mostaza Claro, no qual decidiu que a Directiva 93/13 deve ser interpretada no sentido de que implica, igualmente, que, em sede de recurso de anulação de uma decisão arbitral, o juiz nacional aprecie a nulidade da convenção arbitral e revogue essa decisão por a referida convenção conter uma cláusula abusiva, mesmo que o consumidor não tenha invocado essa nulidade no âmbito do processo arbitral mas apenas no âmbito do recurso de anulação ( 69 ).

69.

Como sublinha a Comissão, o Tribunal de Justiça já aplicou a jurisprudência dos processos Océano Grupo, Cofidis e Mostaza Claro a outra directiva no domínio da protecção dos consumidores, a saber, a Directiva 87/102. No processo Rampion ( 70 ), o Tribunal de Justiça decidiu que a Directiva 87/102 deve ser interpretada no sentido de que permite ao juiz nacional aplicar oficiosamente as disposições que transpõem para direito interno o seu artigo 11.o, n.o 2 ( 71 ). Este artigo da Directiva 87/102 dispõe que o consumidor pode, em certas condições ( 72 ), invocar um direito contra o mutuante e que os Estados-Membros devem determinar em que medida e em que condições pode ser invocado esse direito.

70.

Na fundamentação do processo Rampion, o Tribunal de Justiça afirmou que o objectivo da Directiva 87/102 é duplo: em primeiro lugar, a criação de um mercado comum do crédito ao consumo e, em segundo lugar, a protecção dos consumidores subscritores desses créditos ( 73 ). O artigo 11.o, n.o 2, visa conferir ao consumidor direitos relativamente ao mutuante, para além dos direitos perante este último normalmente resultantes do contrato, e relativamente ao fornecedor dos bens e serviços ( 74 ). O Tribunal de Justiça considerou que este objectivo não poderia ser alcançado de modo efectivo se fosse o próprio consumidor a ter o dever de invocar os seus direitos perante o mutuante, designadamente em razão do risco de o consumidor ignorar os direitos que lhe assistem ou ter dificuldades em exercê-los ( 75 ).

71.

A jurisprudência referida pode, na minha opinião, ser aplicada ao presente processo, mas é importante que esta aplicação seja razoável e não vá contra os objectivos e as disposições especiais da Directiva 85/577.

72.

Antes de mais, não há dúvida de que a ratio desta jurisprudência e os fundamentos das decisões do Tribunal de Justiça nos processos em causa podem ser aplicados ao presente processo. As decisões proferidas nos processos Océano Grupo, Cofidis, Mostaza Claro e Rampion resultam do facto de o consumidor se encontrar numa situação de inferioridade relativamente ao vendedor ( 76 ) e de haver um risco de o consumidor ignorar os direitos que lhe assistem ou ter dificuldades em exercê-los ( 77 ). O sistema instituído pela Directiva 85/577 assenta igualmente no facto de o consumidor ser a parte mais fraca no contrato e de, por isso, ser necessário assegurar-lhe uma protecção especial, o que resulta já especialmente claro da exigência de que seja informado por escrito do direito de resolução que lhe assiste — pressupõe-se, assim, que o consumidor não conhecimento desse direito se não o informarem — e da exigência de que os Estados-Membros prevejam medidas adequadas para o caso de essa informação não ter sido fornecida ( 78 ). O objectivo de um nível de protecção dos consumidores elevado é, por isso, o mesmo, tanto no caso da Directiva 93/13 ou da Directiva 87/102 como no caso da Directiva 85/577 ( 79 ). Todas partem do princípio de que há um risco de o consumidor ignorar os direitos que lhe assistem. Esta diferença de posição entre o consumidor e o vendedor só pode ser compensada por uma intervenção activa, exterior às partes no contrato ( 80 ).

73.

Por outro lado, ao aplicar esta jurisprudência, há que distinguir claramente entre o que o juiz nacional declara oficiosamente e a consequência dessa declaração. O cerne da jurisprudência relativa à Directiva 93/13 é que o juiz nacional declare oficiosamente o carácter abusivo da cláusula contratual, e não que tenha a possibilidade de declarar que tal cláusula contratual não vincula o consumidor; este último ponto não é mais do que a consequência da declaração de que se está perante uma cláusula abusiva ( 81 ). A propósito da Directiva 87/102, o juiz nacional aplica oficiosamente as disposições que transpõem para o direito interno o artigo 11.o, n.o 2, da directiva; as consequências estão previstas nas disposições nacionais e podem variar consoante o Estado-Membro. Por analogia com a distinção entre a declaração oficiosa e a consequência dessa declaração, pode sustentar-se que é razoável que, no âmbito da Directiva 85/577, o juiz nacional aprecie oficiosamente se o consumidor foi informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato.

74.

Coloca-se de imediato, bem entendido, a questão das consequências desta declaração. O órgão jurisdicional de reenvio considera que, neste caso, a nulidade absoluta do contrato enquanto medida mais estrita do que a nulidade relativa prevista no direito espanhol é uma medida adequada para a protecção dos consumidores. A questão, contudo, consiste em saber se a nulidade absoluta enquanto consequência da falta de informação do consumidor é uma medida que vai ao encontro do objectivo da Directiva 85/577; há que apreciar, por isso, se — tal como no que respeita à nulidade relativa — a nulidade absoluta do contrato que o juiz nacional declara oficiosamente é uma medida adequada para a protecção dos consumidores na acepção do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da directiva.

75.

No que respeita à adequação da nulidade absoluta, gostaria de referir, antes de mais, o paralelismo entre o direito do consumidor de rescindir o contrato e o direito que lhe assiste de decidir sobre a validade do contrato celebrado sem que essa informação tenha sido fornecida. Há que ter em conta que o exercício do direito de rescindir o contrato celebrado fora dos estabelecimentos comerciais depende da vontade do consumidor. Nos termos do artigo 5.o, n.o 1, da Directiva 85/577: «O consumidor tem o direito ( 82 ) de renunciar aos efeitos do compromisso […]». A essência desta disposição é, por isso, que o próprio consumidor decide se rescinde ou não o contrato. Resulta, contudo, do artigo 5.o, n.o 2, da Directiva 85/577 que o consumidor só fica desvinculado das obrigações decorrentes do contrato resolvido após ter notificado a resolução à contraparte. Para que o consumidor deixe de estar vinculado pelo contrato é necessário, por isso, que tome uma decisão e que actue procedendo à notificação dessa resolução.

76.

Assim como o consumidor deve poder exercer o direito que lhe assiste de rescindir o contrato, deve, igualmente, ter a possibilidade de decidir, ele próprio, se mantém ou não em vigor um contrato celebrado sem que essa informação tenha sido fornecida. De facto, é possível que queira manter o contrato em vigor apesar de não ter sido informado do direito de rescisão que lhe assiste. Se for declarada a nulidade do contrato, o consumidor deve, em princípio, no presente processo, nos termos do direito espanhol e por força do princípio quod nullum est, nullum producit effectum ( 83 ), restituir a mercadoria recebida e ser reembolsado do preço de venda já pago ( 84 ). Eventualmente, esta solução poderá não ser favorável ao consumidor; a nulidade de tal contrato pode, pelo contrário, revelar-se totalmente desvantajosa para o consumidor ( 85 ). Como diz o adágio latino summum ius summa iniuria, também se pode prejudicar o consumidor ao querer protegê-lo excessivamente.

77.

Além disso, é importante realçar que admitir a nulidade absoluta vai para além do que permite a jurisprudência relativa à Directiva 93/13. De facto, o artigo 6.o, n.o 1, da Directiva 93/13 permite que «o contrato continue a vincular as partes […] se puder subsistir sem as cláusulas abusivas». De acordo com a Directiva 93/13, o juiz nacional limita-se a apreciar oficiosamente se alguma das cláusulas é abusiva; o contrato permanece em vigor se puder subsistir sem as cláusulas abusivas. No presente processo, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, contudo, declarar a nulidade do contrato no seu todo, uma decisão cujas consequências, para o contrato, seriam mais graves do que as que resultam da Directiva 93/13.

78.

Consequentemente, considero que a declaração oficiosa, pelo juiz nacional, da nulidade absoluta do contrato quando o consumidor não tiver sido informado do direito de resolução que lhe assiste não é uma medida adequada para protecção dos consumidores na acepção do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577.

79.

Assim, para determinar a consequência da declaração, pelo juiz nacional, de que o consumidor não foi informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato, há que procurar, através de uma interpretação teleológica, uma alternativa que melhor corresponda ao objectivo da Directiva 85/577.

80.

Na minha opinião, o objectivo da Directiva 85/577 é atingido da melhor forma possível se o juiz nacional, se declarar oficiosamente que o consumidor não foi informado do direito de resolução que lhe assiste, o informar dos direitos que, nesse caso, o direito nacional lhe confere. Desse modo, por um lado, assegura-se a protecção adequada do consumidor e, por outro, permite-se que o consumidor, quando não tiver sido informado do direito de resolução que lhe assiste, decida ele próprio, em conformidade com o princípio da autonomia da vontade ( 86 ), se mantém ou não o contrato em vigor.

81.

Por outro lado, a solução através da qual o juiz nacional informa o consumidor dos direitos que o direito nacional lhe confere permite respeitar o direito que o artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577 reconhece aos Estados-Membros de definirem eles próprios as medidas adequadas quando o consumidor não tiver sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato. Se se permiti que o juiz nacional declare oficiosamente a nulidade de um contrato celebrado sem que essa informação tenha sido fornecida, retirar-se-á aos Estados-Membros o poder discricionário que a directiva lhes reconhece relativamente às consequências desses contratos. Uma análise de direito comparado indica, de facto, que, na realidade, os Estados-Membros, quando transpuseram o artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577, adoptaram medidas muito diferentes para os casos em que o consumidor não tiver sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato. É possível, grosso modo, dividir os Estados-Membros em dois grupos; referirei, a seguir, a título de exemplo, o caso de alguns Estados-Membros — sem avaliar se transpuseram correctamente ou não as disposições da Directiva 85/577 para o respectivo direito nacional.

82.

No primeiro grupo, encontram-se os Estados cujo direito nacional prevê como consequência da falta de informação do consumidor quer a nulidade do contrato (por exemplo, a Bélgica ( 87 ), o Luxemburgo ( 88 ), os Países Baixos ( 89 ) e a Espanha ( 90 )) quer que o contrato não vincula o consumidor (por exemplo, a Finlândia ( 91 )) ou que não pode requerer-se a execução do contrato (por exemplo, a Irlanda ( 92 ) e o Reino Unido ( 93 )). O segundo grupo reúne os Estados nos quais a falta de informação do consumidor leva à prorrogação ( 94 ) do prazo de resolução do contrato (por exemplo, a Áustria ( 95 ), a República Checa ( 96 ), a Itália ( 97 ), a Alemanha ( 98 ) e a Eslovénia ( 99 )). Há que referir, igualmente, que certos Estados prevêem, para além da consequência principal, como a nulidade do contrato ou a prorrogação do prazo de rescisão, uma sanção pecuniária (por exemplo, a Bélgica ( 100 ) e a Itália ( 101 )). Note-se, ainda, que esta questão será, eventualmente, uniformizada de lege ferenda pela directiva relativa aos direitos dos consumidores, que se encontra, actualmente, em fase de proposta ( 102 ) e que dispõe que — quando o consumidor não tiver sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato — o direito de resolução expira no prazo de três meses a contar a contar da data em que o comerciante tenha cumprido integralmente as suas demais obrigações contratuais ( 103 ).

83.

Há que analisar, ainda, se as disposições da Directiva 85/577 são disposições de ordem pública. No processo Mostaza Claro ( 104 ), o Tribunal de Justiça já considerou, implicitamente, que as disposições da Directiva 93/13 ( 105 ) são de ordem pública, tendo evocado, a esse propósito, em especial, o facto de o artigo 6.o, n.o 1, desta directiva ser uma disposição imperativa. No que respeita à Directiva 85/577, pode igualmente sustentar-se que o artigo 4.o, que impõe ao vendedor a obrigação de informar o consumidor, por escrito, do direito que lhe assiste de rescindir o contrato, é uma disposição imperativa que visa, tendo em conta a situação de inferioridade de uma das partes no contrato, substituir o equilíbrio formal que este estabelece entre os direitos e obrigações das partes por um equilíbrio real entre as mesmas partes. Como o Tribunal de Justiça já sublinhou a propósito da Directiva 93/13 no processo Mostaza Claro, pode, igualmente afirmar-se, a propósito da Directiva 85/577, que esta directiva, que visa reforçar a protecção dos consumidores, constitui, em conformidade com o disposto no artigo 3.o, n.o 1, alínea t), CE, uma medida indispensável para o cumprimento das funções confiadas à Comunidade e, em particular, para o aumento do nível e da qualidade de vida em todo o seu território ( 106 ).

84.

Ainda que o Tribunal de Justiça decida não acolher a argumentação apresentada no número anterior relativa à ordem pública, gostaria todavia de referir que, nos processos Océano Grupo e Cofidis, o Tribunal de Justiça não evocou a ordem pública para justificar a acção oficiosa dos órgãos jurisdicionais nacionais, mas apenas a protecção efectiva do consumidor, que só se pode atingir, atendendo ao risco de o consumidor ignorar os direitos que lhe assistem, se aos órgãos jurisdicionais nacionais for reconhecida a faculdade de actuarem oficiosamente ( 107 ). Não há dúvida de que, também no presente processo, há que assegurar a protecção efectiva dos consumidores, razão pela qual esta exigência pode, na minha opinião, ser suficiente para justificar a acção oficiosa dos órgãos jurisdicionais nacionais, ainda que não se recorra ao argumento da ordem pública.

85.

A solução através da qual o juiz nacional, quando declara oficiosamente que o consumidor não foi informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato, o informa dos direitos que, neste caso, o direito nacional lhe confere também não é, na minha opinião, contrária ao acórdão do Tribunal de Justiça no processo Hamilton ( 108 ). Nesse processo, no qual o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar-se sobre a questão de saber se uma medida por força da qual o direito do consumidor de rescindir o contrato prescreve no prazo de um mês a contar do cumprimento, por ambas as partes, das obrigações decorrentes de um contrato de crédito de longa duração é uma medida adequada para protecção dos consumidores, o Tribunal de Justiça sublinhou que o conceito de «adequada[ção]» que consta do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577 indica que as medidas referidas não visam uma protecção absoluta dos consumidores ( 109 ), e que tanto a economia geral como a redacção de diversas disposições desta directiva indicam que a referida protecção está sujeita a certos limites ( 110 ). Há que ter em conta, todavia, que estes limites dizem respeito às circunstâncias específicas do processo no qual as obrigações de ambas as partes tiverem sido integralmente cumpridas ( 111 ).

86.

No processo principal, resulta, contudo, da descrição dos factos no despacho de reenvio que as obrigações que decorrem do contrato não foram integralmente cumpridas. A mercadoria adquirida foi entregue ao consumidor e o preço total da aquisição ascendia a 1909 EUR, dos quais o consumidor pagou apenas 47,48 EUR, ou seja, apenas uma pequena parte. O vendedor accionou judicialmente o consumidor pelo facto de este último não ter cumprido integralmente a sua obrigação contratual. Os limites à protecção dos consumidores que o Tribunal de Justiça introduziu no processo Hamilton não são, por isso, relevantes no presente processo, uma vez que as obrigações contratuais de ambas as partes ainda não foram integralmente cumpridas.

87.

Ainda que o órgão jurisdicional de reenvio não pergunte se tem obrigação, por força do artigo 4.o da Directiva 85/577, de actuar oficiosamente quando o consumidor não tiver sido informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato, mas sim, pelo contrário, se o artigo 4.o da directiva lhe permite fazê-lo, há que esclarecer se o presente processo diz respeito a uma faculdade ou a uma obrigação de actuar oficiosamente. Este aspecto é especialmente importante, uma vez que, no presente processo, a Comissão entende que os órgãos jurisdicionais nacionais têm, no caso presente, a obrigação de actuar oficiosamente ( 112 ), enquanto que o Governo austríaco considera que os órgãos jurisdicionais nacionais não têm tal obrigação ( 113 ).

88.

Note-se, antes de mais, que a questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio deve ser entendida no contexto do direito espanhol. De facto, o direito espanhol, no caso presente, não autoriza o órgão jurisdicional de reenvio a actuar oficiosamente, razão pela qual este órgão pergunta se o direito comunitário o autoriza a fazê-lo ( 114 ). Resulta, por isso, da questão prejudicial assim apresentada que o órgão jurisdicional de reenvio pretende encontrar no direito comunitário uma base legal para actuar oficiosamente.

89.

Há que sublinhar ainda, a título de comparação, que no processo Océano Grupo ( 115 ), o Tribunal de Justiça decidiu, a propósito da Directiva 93/13, que o juiz nacional pode apreciar oficiosamente o carácter abusivo de uma cláusula contratual. De igual modo, no processo Cofidis, o Tribunal de Justiça referiu-se à faculdade ( 116 ) de o juiz nacional proceder a tal apreciação. No processo Mostaza Claro, o Tribunal de Justiça foi mais longe e decidiu que o juiz nacional deve apreciar oficiosamente o carácter abusivo de uma cláusula contratual ( 117 ).

90.

Na minha opinião, no presente processo, existe, igualmente, uma obrigação de o juiz nacional actuar oficiosamente na medida em que essa seja a única forma de assegurar a protecção efectiva dos consumidores visada pela Directiva 85/577 ( 118 ). Se esta apreciação dependesse da discricionariedade dos órgãos jurisdicionais nacionais, não se saberia claramente em que critérios se basearia um órgão jurisdicional nacional para actuar oficiosamente nuns casos e não noutros. A obrigação dos órgãos jurisdicionais nacionais de actuar oficiosamente é também importante porque a actuação oficiosa sistemática terá um efeito dissuasor, uma vez que o comerciante será dissuadido de não informar os consumidores quanto ao direito que lhes assiste de rescindir o contrato ( 119 ).

91.

Os órgãos jurisdicionais nacionais têm, por isso, na minha opinião, a obrigação, e não apenas a faculdade, de averiguar oficiosamente se o consumidor foi informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato e, quando tal não tenha acontecido, de o informar dos direitos que, neste caso, o direito nacional lhe confere.

92.

Face ao exposto, considero que deve responder-se à questão prejudicial no sentido de que as disposições conjugadas do artigo 153.o CE, do artigo 3.o, n.o 1, alínea t), CE e do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577, devem ser interpretadas no sentido de que não permitem que o juiz nacional, nas circunstâncias do caso presente, declare oficiosamente a nulidade do contrato quando o consumidor não tiver, no decurso do processo neste órgão jurisdicional, invocado a nulidade do contrato; o juiz nacional deve, contudo, averiguar oficiosamente se o consumidor foi informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato e, quando tal não tenha acontecido, informá-lo dos direitos que, neste caso, o direito nacional lhe confere.

93.

Face ao exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial submetida pela Audiencia Provincial de Salamanca da seguinte forma:

As disposições conjugadas do artigo 153.o CE, do artigo 3.o, n.o 1, alínea t), CE e do artigo 4.o, terceiro parágrafo, da Directiva 85/577 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais devem ser interpretadas no sentido de que não permitem que o juiz nacional, nas circunstâncias do caso presente, declare oficiosamente a nulidade do contrato quando o consumidor não tiver, no decurso do processo neste órgão jurisdicional, invocado a nulidade do contrato; o juiz nacional deve, contudo, averiguar oficiosamente se o consumidor foi informado do direito que lhe assiste de rescindir o contrato e, quando tal não tenha acontecido, informá-lo dos direitos que, neste caso, o direito nacional lhe confere.