CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

M. POIARES MADURO

apresentadas em 12 de Janeiro de 2006 ¹(1)

Processo C‑237/04

Enirisorse SpA

contra

Sotacarbo SpA

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale di Cagliari (Itália)]

«Conceito de auxílios de Estado – Empresa pública que adquiriu uma participação no capital de uma sociedade – Faculdade de exoneração mediante renúncia a todos os direitos sobre o património da sociedade»

1.     Por despacho de 14 de Maio de 2004, o Tribunale di Cagliari (Itália) submeteu ao Tribunal de Justiça duas questões prejudiciais que têm por objecto, respectivamente, a interpretação dos artigos 87.° CE e 88.° CE e dos artigos 43.° CE, 44.° CE, 48.° CE e 49.° CE. O exame da primeira dessas questões leva a discutir, de novo, as condições que regem o conceito de auxílio de Estado.

I –    Quadro factual e jurídico do litígio no processo principal

2.     O pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Enirisorse SpA (a seguir «Enirisorse») à Società Tecnologie Avanzate Carbone SpA (a seguir «Sotacarbo»). Esse litígio surgiu nas seguintes circunstâncias. A Enirisorse é uma filial do grupo Ente Nazionale Idrocarburi (a seguir «ENI»), estabelecimento público encarregado da gestão das participações estatais no sector energético. Através da legge n. 351, de 27 de Junho de 1985 (GURI n.° 166, de 16 de Julho de 1985, p. 5019, a seguir «Lei n.° 351/85»), o ENI foi autorizado, juntamente com dois outros organismos públicos, a ENEL e o ENEA, a constituir uma sociedade anónima com o objectivo de desenvolver tecnologias inovadoras e avançadas na utilização do carvão. A mesma lei previa que o financiamento dessa operação ficava totalmente a cargo do orçamento de Estado. Assim, foi criada a Sotacarbo. Com o objectivo de contribuir para a criação de um centro de investigação do carvão na Sardenha, o ENI entregou à Sotacarbo o montante de 12 708 900 033 ITL a título de entrada de capital.

3.     Em 1992, o ENI e a ENEL foram privatizados e transformados em sociedades anónimas. Para acompanhar essa transformação, a legge n. 140, de 11 de Maio de 1999 (GURI n.° 117, de 21 de Maio de 1999, p. 4, a seguir «Lei n.° 140/99»), autorizou essas duas sociedades a saírem da Sotacarbo, na condição de pagarem as partes que ainda não tinham sido liberadas. Tendo recuperado as participações detidas pelo ENI na Sotacarbo, a Enirisorse optou por exercer o direito de exoneração que lhe é facultado pela Lei n.° 140/99. Procedeu, consequentemente, ao pagamento das partes ainda não liberadas e pediu à Sotacarbo que registasse essa exoneração, procedendo ao reembolso das suas acções em conformidade com o artigo 2437.° do Código Civil italiano (a seguir «Código Civil»).

4.     Este artigo dispõe:

«Os sócios que se oponham às decisões relativas à alteração do objecto ou do tipo da sociedade ou à transferência da sede social para o estrangeiro têm o direito de se exonerar da sociedade e de obter o reembolso das suas acções, ao preço médio praticado no último semestre, se as acções estiverem cotadas em bolsa ou, caso contrário, proporcionalmente ao valor do património social resultante do balanço do último exercício.»

5.     Reunida em assembleia extraordinária em 12 de Fevereiro de 2001, a Sotacarbo registou a exoneração e decidiu anular as acções da Enirisorse. No entanto, recusou aceder ao pedido de reembolso, uma vez que tal reembolso afectaria a prossecução da sua missão de interesse geral estabelecida por lei. Por acção intentada em 8 de Junho de 2001, a Enirisorse submeteu à apreciação do Tribunale di Cagliari um pedido de reembolso de uma soma equivalente ao valor das suas acções.

6.     Era este o quadro do litígio quando, em 12 de Dezembro de 2002, foi adoptada a legge n. 273 (suplemento ordinário do GURI n.° 293, de 14 de Dezembro de 2002, a seguir «Lei n.° 273/02»). No seu artigo 33.°, esta dispõe:

«Para garantir os recursos financeiros necessários à execução, por parte da Sotacarbo SpA, dos planos de actividade referidos no artigo 7.°, n.° 5, da Lei n.° 140, de 11 de Maio de 1999, os sócios da mesma sociedade devem proceder ao pagamento das partes ainda não liberadas, no prazo de 60 dias a contar da data de entrada em vigor da presente lei e têm a faculdade de se exonerar da sociedade, mediante renúncia prévia aos seus direitos sobre o património da sociedade e a realização prévia das entradas de capital ainda devidas. As declarações de exoneração já comunicadas à Sotacarbo SpA, nos termos do artigo 7.°, n.° 4, da citada Lei n.° 140, de 11 de Maio de 1999, podem ser revogadas no prazo de trinta dias a contar da data de entrada em vigor da presente lei. Decorrido esse prazo, presume‑se que a declaração de exoneração é definitiva, com plena aceitação, por parte do sócio exonerado, das condições acima indicadas.»

7.     Perante o órgão jurisdicional de reenvio, a Enirisorse expressou dúvidas quanto à compatibilidade dessa lei com determinadas disposições do Tratado CE. Tendo considerado essas dúvidas fundadas, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, as seguintes questões prejudiciais:

«1)      A disposição do artigo 33.° da Lei n.° 273/02 constitui um auxílio de Estado incompatível [com o mercado comum], na acepção do artigo 87.° do Tratado, a favor da Sotacarbo SpA, auxílio esse ilegal também pelo facto de não ter sido notificado nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE?

2)      A referida disposição legal viola o disposto nos artigos 43.° CE, 44.° CE, 48.° CE, 49.° CE e seguintes, em matéria de liberdade de estabelecimento e de livre circulação de serviços?»

8.     Recordemos que, nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, «[s]alvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções». Nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE, «[p]ara que possa apresentar as suas observações, deve a Comissão ser informada atempadamente dos projectos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. Se a Comissão considerar que determinado projecto de auxílio não é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 87.°, deve sem demora dar início ao procedimento previsto no número anterior. O Estado‑Membro em causa não pode pôr em execução as medidas projectadas antes de tal procedimento haver sido objecto de uma decisão final».

II – Quanto à admissibilidade das questões prejudiciais

A –    Quanto ao pedido em geral

9.     A demandada no processo principal censura o órgão jurisdicional de reenvio por este não ter reproduzido com suficiente clareza e imparcialidade os elementos do litígio, ao não ter incluído indicações precisas sobre as circunstâncias de facto e de direito que envolvem o litígio e ao ter tomado partido pelos argumentos suscitados pela demandante. Considera, por conseguinte, que o pedido é inadmissível.

10.   É verdade que «a necessidade de se chegar a uma interpretação de direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional nacional exige que este defina o quadro factual e legal em que se inscrevem as questões que coloca ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que assentam essas questões» (2). Em contrapartida, quando fornece ao Tribunal de Justiça elementos suficientes que lhe permitem dar uma resposta útil, não se lhe pode censurar o facto de, na decisão de reenvio, ter feito a sua própria apreciação dos argumentos que lhe foram apresentados. Essa prática está em plena conformidade com a natureza da cooperação jurisdicional prevista no artigo 234.° CE, que apela a uma colaboração activa dos órgãos jurisdicionais nacionais (3).

11.   No caso vertente, o despacho de reenvio expõe de modo breve, é certo, mas preciso, a origem e a natureza do litígio, bem como o quadro jurídico nacional pertinente. Apesar de a redacção das questões colocadas conter um erro material relativo à numeração da legislação nacional posta em causa (4), esse erro não pode, por si só, ferir o pedido de inadmissibilidade.

12.   Os argumentos da demandada relativos à forma do despacho de reenvio devem, por conseguinte, ser rejeitados. Há outros, mais sérios, respeitantes ao conteúdo das questões colocadas.

B –    Quanto à primeira questão

13.   Na primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a compatibilidade de uma disposição nacional com os artigos 87.° CE e 88.° CE.

14.   Esta questão deve ser reformulada. É pacífico que, no âmbito de um processo ao abrigo do artigo 234.° CE, o Tribunal de Justiça não é competente para interpretar o direito nacional ou para decidir sobre a compatibilidade de uma medida nacional com o direito comunitário (5). Além disso, há que recordar que a apreciação da compatibilidade de medidas de auxílio com o mercado comum é da exclusiva competência da Comissão, actuando sob fiscalização do juiz comunitário. Consequentemente, um órgão jurisdicional nacional não pode, no âmbito de um reenvio prejudicial, pedir ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a compatibilidade de um auxílio de Estado com o mercado comum (6).

15.   Em contrapartida, caso tenha dúvidas quanto à qualificação da medida nacional em causa como auxílio de Estado, o órgão jurisdicional nacional pode ou deve, segundo os casos, submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial sobre a interpretação do artigo 87.° CE (7). Com efeito, se essa medida constituísse um auxílio de Estado, teria de verificar se o procedimento de fiscalização prévia, instituído pelo artigo 88.°, n.° 3, CE, foi efectivamente observado. Se não for o caso, o órgão jurisdicional nacional deve garantir aos sujeitos de direito que serão extraídas todas as consequências de uma violação dessa disposição, em conformidade com o seu direito nacional, no que respeita tanto à validade dos actos de execução das medidas de auxílio como à recuperação dos apoios financeiros concedidos em violação dessa disposição (8).

16.   Resulta das considerações precedentes que, embora o Tribunal de Justiça não possa responder à primeira questão conforme foi formulada pelo órgão jurisdicional de reenvio, cabe‑lhe, em contrapartida, entendê‑la no sentido de que se pretende ver esclarecido se um regime como o previsto no artigo 33.° da Lei n.° 273/02, que concede aos sócios de uma sociedade controlada pelo Estado um direito de exoneração na condição de renunciarem a todos os direitos sobre o património da referida sociedade, deve ser qualificado como auxílio de Estado, na acepção do artigo 87.° CE, e devia ter sido notificado à Comissão, nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE.

C –    Quanto à segunda questão prejudicial

17.   Na segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a conformidade da legislação em causa com os artigos 43.° CE, 44.° CE, 48.° CE e 49.° CE, relativos, respectivamente, à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços no interior da Comunidade.

18.   Para além do facto, já recordado, de o Tribunal de Justiça não ser competente para se pronunciar sobre a compatibilidade de uma disposição nacional com o direito comunitário, a pertinência de uma interpretação das disposições de direito comunitário invocadas nesta questão com vista à resolução do litígio no processo principal não resulta claramente do despacho de reenvio.

19.   O Tribunal de Justiça já teve ocasião de declarar que é indispensável que o juiz nacional forneça um mínimo de explicações sobre os motivos da escolha das disposições comunitárias cuja interpretação pede e sobre a ligação que estabelece entre estas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio (9).

20.   Ora, esse requisito não está preenchido no caso em apreço. O órgão jurisdicional de reenvio não fornece nenhuma indicação útil quanto à ligação que estabelece, na sua questão, entre os artigos 43.° CE, 44.° CE, 48.° CE e 49.° CE e a legislação nacional aplicável ao litígio. Limita‑se, a esse respeito, a expressar dúvidas quanto à compatibilidade dessa legislação «com o princípio da igualdade de tratamento numa economia de mercado».

21.   Nestas condições, a segunda questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio deve ser declarada inadmissível. Consequentemente, é unicamente à luz das disposições do Tratado relativas aos auxílios de Estado que será examinado o regime instaurado pela Lei n.° 273/02.

III – Quanto à qualificação de auxílio de Estado

22.   Para que uma medida nacional seja qualificada como auxílio de Estado na acepção do Tratado, deve preencher quatro requisitos cumulativos (10). No entanto, antes de me pronunciar sobre a aplicação desses requisitos, há que verificar se as regras relativas aos auxílios de Estado são efectivamente aplicáveis à situação em causa.

A –    Quanto à qualificação da sociedade em causa como empresa

23.   Está assente que a aplicabilidade das regras do Tratado em matéria de concorrência, de que fazem parte integrante as regras relativas aos auxílios de Estado, depende da condição de a entidade em causa ser uma empresa. Ora, no caso vertente, essa qualidade é contestada. A demandada no processo principal e o Governo italiano, interveniente no Tribunal de Justiça, sustentam que uma sociedade como a Sotacarbo, que prossegue actividades de interesse geral fixadas por lei, não deve ser qualificada como empresa, quando essas actividades não tenham carácter lucrativo e sejam inteiramente financiadas pelo Estado.

24.   Esta argumentação não é convincente. O Tribunal de Justiça já declarou que um estabelecimento público sem fins lucrativos não escapa, em princípio, à qualificação de empresa na acepção do artigo 87.° CE (11). Em todo o caso, as partes presentes na audiência já não contestaram que a Sotacarbo prosseguia fins lucrativos. Em todo o caso, é pacífico que o estatuto jurídico ou o modo de financiamento da entidade em causa são, a este respeito, indiferentes (12). Além disso, o facto de determinadas missões de interesse geral terem sido confiadas a essa entidade não pode ser considerado determinante (13), uma vez que essas missões não estão sujeitas ao princípio da solidariedade, tal como foi definido pelo Tribunal de Justiça (14).

25.   O que caracteriza a empresa na acepção das normas da concorrência é o facto de ela exercer uma «actividade económica». Por actividade económica, o Tribunal de Justiça entende qualquer «actividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado» (15). No caso vertente, verifica‑se que a Sotacarbo tem, designadamente, por tarefa desenvolver novas tecnologias de utilização do carvão e prestar serviços de apoio especializado às administrações, aos organismos públicos e às sociedades interessadas no desenvolvimento dessas tecnologias. Sem prejuízo de informações e verificações complementares, que são da competência exclusiva do tribunal de reenvio, parece‑me legítimo supor que essas actividades, que consistem em participar no desenvolvimento de novos produtos industriais e na oferta de bens num determinado mercado, se revestem de natureza económica.

26.   Por conseguinte pode considerar‑se que as normas sobre os auxílios de Estado se aplicam ao presente processo, e importa, portanto, verificar se estão preenchidos os vários requisitos constitutivos de um auxílio.

B –    Quanto à existência de uma vantagem económica

27.   Para apreciar se a aplicação do regime em causa constitui um auxílio estatal, há que verificar, em primeiro lugar, se proporciona uma vantagem económica ao seu beneficiário. O facto de a Lei n.° 273/02 criar vantagens para as empresas não parece oferecer dúvidas. Neste processo, a discussão incide mais sobre a origem e o beneficiário dessa vantagem. Segundo a Enirisorse, a vantagem em causa neste processo resulta da medida que consiste em dispensar a Sotacarbo da sua obrigação de reembolsar as acções aos seus sócios, no caso de exoneração destes últimos. Pelo contrário, as outras partes no litígio sustentam que a vantagem reside, na realidade, na faculdade excepcional de exoneração concedida pela lei italiana à Enirisorse.

28.   A dificuldade decorre, a meu ver, da ambiguidade do quadro jurídico nacional, tal como resulta dos autos.

29.   Resulta de jurisprudência assente que, em matéria de apreciação de uma vantagem constitutiva de um auxílio de Estado, as circunstâncias concretas de cada processo se revestem de particular importância (16). No caso vertente, permanece a incerteza quanto à questão de saber se a exoneração em causa neste processo é ou não abrangida pelo direito comum em matéria de exoneração das sociedades comerciais, tal como resulta do artigo 2437.° do Código Civil. Sobre este aspecto, as partes divergem, o pedido de decisão prejudicial não contém elementos decisivos e a audiência não permitiu clarificá‑lo. Ora, este esclarecimento determina em grande parte a resposta que o Tribunal de Justiça deve dar à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio. Assim, para que a decisão prejudicial mantenha toda a sua utilidade, parece‑me necessário distinguir duas hipóteses.

30.   No caso de ser demonstrado que a exoneração exercida pela Enirisorse resulta de uma faculdade de exoneração derrogatória do direito comum, deverá, em minha opinião, declarar‑se que a disposição controvertida da Lei n.° 273/02 não tem carácter de auxílio de Estado.

31.   É certo que, segundo jurisprudência assente, «o conceito de auxílio abrange não só prestações positivas mas também intervenções que, sob diversas formas, atenuam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, por isso, não sendo subvenções na acepção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos» (17). Sob este ponto de vista, uma disposição que permite dispensar uma sociedade do reembolso do montante das acções detidas pelos seus sócios a título de entradas de capital realizadas nessa sociedade parece conceder uma vantagem económica ao seu beneficiário, na medida em que tal dispensa estaria excluída no quadro da aplicação das normas ordinárias em matéria de exoneração.

32.   Mas essa análise é insuficiente. Baseia‑se numa visão parcial dos dados do problema. Assenta unicamente na comparação entre a situação decorrente da aplicação da Lei n.° 273/02 (renúncia ao direito ao reembolso das acções em caso de exercício da faculdade de exoneração) e a decorrente da aplicação do artigo 2437.° do Código Civil (princípio do direito ao reembolso das acções em caso de exoneração). Ora, verifica‑se que a Lei n.° 273/02 é indissociável, no caso vertente, da Lei n.° 140/99. Essas duas disposições formam um único regime. É esse regime que deve ser levado em conta para efeitos da qualificação a fazer. Ora, nos termos da Lei n.° 140/99, é concedida aos sócios da Sotacarbo uma faculdade excepcional de exoneração. Nesse caso, esses sócios não dispõem, segundo o direito comum, do direito de exoneração. Por conseguinte, normalmente, não há razão para a Sotacarbo recear a perda de património. Assim, não se pode considerar que uma lei como a Lei n.° 273/02, que limita o direito ao reembolso no caso de os sócios dessa sociedade exercerem o direito excepcional de exoneração, dispense essa sociedade de um encargo que teria, em princípio, de suportar. Essa lei visa simplesmente garantir que a situação patrimonial da Sotacarbo não será afectada pela vantagem assim concedida a alguns dos seus accionistas. Limita‑se, na realidade, a neutralizar a vantagem concedida à Enirisorse sob a forma de uma faculdade excepcional de exoneração. Assim, não tem de modo algum por efeito criar uma vantagem económica, na acepção das normas do Tratado, a favor da Sotacarbo.

33.   Em contrapartida, a apreciação será outra no caso de a exoneração da Enirisorse ter sido permitida nas condições do direito comum. Nesta segunda hipótese, com efeito, a Lei n.° 140/99 deve ser interpretada no sentido de que confirma o direito de exoneração de certos sócios ao abrigo das disposições de direito comum. O único efeito da Lei n.° 273/02 é, assim, subtrair a Sotacarbo ao regime de reembolso previsto pelo direito comum na matéria. Tal medida de dispensa proporciona, claramente, uma vantagem económica à sociedade que dela beneficia. Visto que essa vantagem não é a contrapartida de uma faculdade excepcional de exoneração, é necessário examinar se os outros requisitos do auxílio se encontram preenchidos.

34.   Digamos que, tendo em conta os elementos dos autos, a primeira hipótese se revela como a mais provável. O Código Civil enuncia uma série taxativa de possibilidades de exoneração (18), e não parece que a exoneração da Enirisorse seja abrangida por alguma delas. O que a Enirisorse parece reclamar na petição inicial apresentada ao tribunal de reenvio é a aplicação das modalidades de exoneração previstas no artigo 2437.° do Código Civil, ou seja, o reembolso do montante das suas acções, fora do âmbito de aplicação do direito de exoneração previsto nessa disposição. Se esta última interpretação devesse ser confirmada pelo juiz a quo, haveria que concluir‑se que, não tendo proporcionado nenhuma vantagem ao seu destinatário, a medida em causa não pode ser qualificada como auxílio de Estado.

35.   Todavia, não compete ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se sobre a interpretação e a aplicação do direito nacional ao caso em apreço. Isso é da competência exclusiva do juiz nacional. Se este concluir que a exoneração foi efectivamente exercida em conformidade com o artigo 2437.° do Código Civil, terá de admitir que a Lei n.° 273/02 concede uma vantagem à Sotacarbo e, por conseguinte, caber‑lhe‑á verificar se os outros requisitos da qualificação como auxílio estão preenchidos.

C –    Os outros requisitos do auxílio

36.   Supondo que o requisito da vantagem está preenchido, o Governo italiano considera que, seja como for, o terceiro e o quarto requisito exigidos não se encontram preenchidos no caso em apreço. Na hipótese de o Tribunal considerar útil pronunciar‑se sobre este aspecto, há que recordar que as vantagens que, como a concedida pela legislação em causa, visam liberar uma empresa dos custos que ela deveria normalmente suportar no âmbito da sua gestão corrente ou das suas actividades normais, falseiam em princípio as condições da concorrência (19). Quando não esteja demonstrado que as actividades da sociedade beneficiária não têm equivalente no interior do mercado comum, pode presumir‑se a distorção da concorrência. Pela mesma razão, os efeitos de tais medidas sobre as trocas comerciais entre Estados‑Membros não podem ser postos em dúvida.

37.   Na hipótese de ser demonstrado que a vantagem existe, haverá, assim, que dar particular importância ao exame do primeiro requisito necessário à qualificação de um auxílio de Estado. Recordemos que, segundo o Tribunal de Justiça, «para que as vantagens possam ser qualificadas de auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, devem, por um lado, ser concedidas directa ou indirectamente através de recursos estatais e, por outro lado, ser imputáveis ao Estado» (20).

38.   O requisito da imputabilidade está claramente preenchido no caso em apreço. A vantagem em questão resulta de uma intervenção legislativa. O facto de essa medida apenas conceder uma vantagem hipotética, que depende do exercício de uma faculdade de exoneração, não é de forma alguma determinante. Quer essa faculdade seja ou não exercida, dela resulta que os direitos dos sócios enquanto credores são restringidos e, correlativamente, as obrigações da sociedade perante os seus sócios são reduzidas. A sociedade dispõe, assim, de um capital não reembolsável, que perdeu a natureza de crédito e que já não receia perder em caso de exoneração. Consequentemente, essa intervenção legislativa, independentemente de qualquer decisão dos sócios em causa, está directamente na origem de uma vantagem para a Sotacarbo.

39.   Resta, em princípio, saber se se pode considerar que essa vantagem decorre de uma transferência de recursos estatais.

40.   A este respeito, o Governo italiano sustenta que o regime em causa não cria um «encargo suplementar» para o orçamento de Estado. Com efeito, esse regime só é concebido para alterar o quadro das relações entre uma sociedade pública e os seus sócios privados, em benefício da primeira. O financiamento da vantagem concedida a essa sociedade provém, assim, de fundos privados. Além disso, tendo os capitais da Sotacarbo sido inteiramente constituídos com fundos do Estado, esta dispensa de reembolso não está na origem de um novo encargo para este. A vantagem não é suportada por uma contribuição financeira do Estado independente da que foi paga aquando da constituição da sociedade.

41.   É verdade que, se aplicarmos a interpretação que o Tribunal de Justiça adoptou no acórdão Sloman Neptun, então deve considerar‑se que a vantagem em causa é «inerente» ao regime legal adoptado (21). Daí decorre que o primeiro requisito constitutivo de um auxílio de Estado não se encontra preenchido.

42.   Considero, no entanto, que tal interpretação não é satisfatória.

43.   É certo que nem todas as medidas nacionais que têm por efeito conferir uma vantagem económica a empresas e afectar as condições da concorrência no mercado comum podem ser qualificadas de auxílio de Estado. É pacífico que a proibição enunciada no artigo 87.°, n.° 1, CE não abrange as vantagens decorrentes de meras disparidades legislativas entre os Estados‑Membros. Consequentemente, há que delimitar com precisão todos os casos em que a concessão de uma vantagem deve ser sujeita ao regime comunitário dos auxílios de Estado.

44.   Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça parece querer traçar uma distinção entre as distorções que resultam da adopção de medidas de regulamentação das actividades económicas e as que têm origem numa transferência de recursos públicos em benefício de certas empresas (22). Só estas últimas são susceptíveis de afectar as condições da concorrência. As primeiras devem ser aceites na medida em que tenham apenas por objecto determinar as condições de exercício da actividade das empresas e as condições de produção dos bens e dos serviços fornecidos.

45.   Esta distinção é facilmente compreensível. O Tribunal de Justiça pretende assim evitar alargar o âmbito das regras comunitárias a distorções da concorrência que estão simplesmente ligadas a disparidades nas opções legislativas entre os Estados‑Membros. Esta prudência decorre da preocupação de não interferir nas competências reservadas aos Estados‑Membros. É de recear, com efeito, que uma extensão exagerada do regime dos auxílios tenha por consequência sujeitar todas as opções de política económica dos Estados‑Membros à fiscalização das autoridades comunitárias, sem distinguir consoante assumam a forma de uma intervenção directa no mercado ou de uma medida geral de regulamentação das actividades económicas. Daí resultaria, além disso, um aumento considerável do dever que incumbe, neste domínio, às autoridades comunitárias de fiscalização, a Comissão e o Tribunal de Justiça.

46.   Ora, é claro que o regime comunitário dos auxílios de Estado não se destina a fiscalizar o impacto de todas as opções legislativas dos Estados‑Membros sobre a concorrência no mercado interno. Apenas pretende identificar as distorções concorrenciais que resultam da vontade de um Estado‑Membro conceder, em derrogação das suas orientações políticas gerais, uma vantagem específica a determinadas empresas.

47.   As restrições impostas pelo Tribunal de Justiça são, assim, perfeitamente legítimas. Parece‑me, no entanto, que o critério da transferência de recursos do Estado, habitualmente utilizado pelo Tribunal de Justiça, não permite aplicá‑las e justificá‑las correctamente. Para esse efeito, seria preferível recorrer ao critério da selectividade tal como resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Esta preferência deve‑se a três razões essenciais.

48.   Em primeiro lugar, o critério da transferência de recursos nem sempre é pertinente. Pode acontecer, com efeito, que uma medida de regulamentação implique um encargo indirecto para o orçamento de Estado, que pode ser mais significativo do que o resultante de uma medida de transferência de recursos públicos (23).

49.   Em seguida, o critério da selectividade é mais adequado para justificar as restrições impostas pelo Tribunal de Justiça. É evidente que as diferenças entre as políticas económicas e fiscais dos Estados‑Membros são susceptíveis de conferir vantagens económicas comparativas a certas empresas no mercado comum. Uma empresa sujeita a uma taxa de tributação fixada em 20% dos seus lucros beneficia de uma vantagem económica em relação a operadores situados noutro Estado‑Membro que pratique uma taxa de tributação de 30%. No entanto, não se pode ver nisso matéria para aplicação do regime dos auxílios. Com efeito, nesse caso, as vantagens concorrenciais decorrem simplesmente de disparidades jurídicas e económicas que correspondem ao exercício normal da autonomia legislativa reconhecida aos Estados‑Membros. Em contrapartida, se à mesma empresa for concedida uma redução fiscal de 5% no caso de os operadores dos outros Estados‑Membros estarem sujeitos à mesma taxa de tributação de 20%, concluir‑se‑á pela existência de um auxílio, apesar de a vantagem, em termos comparativos, de que beneficia esta empresa ser menor do que no primeiro caso. A razão é que, neste último caso, um Estado‑Membro concedeu um tratamento preferencial a uma empresa ou a uma categoria de empresas, em derrogação das suas opções legislativas gerais. Só as distorções decorrentes de tais tratamentos devem ser atacadas.

50.   Por último, na medida em que existe uma interpenetração crescente entre as actividades estatais e as actividades privadas em matéria económica, é de recear que os Estados‑Membros sejam tentados a utilizar os meios regulamentares de que dispõem para incitar ou obrigar operadores privados a reduzir os encargos de certas empresas. Quando tais medidas não prevêem a transferência directa de fundos públicos, deve considerar‑se que não têm a natureza de auxílios de Estado? Se assim fosse, uma parte importante de medidas estatais que produz todos os efeitos de um auxílio de Estado deveria escapar à fiscalização das autoridades comunitárias. Tal resultado seria manifestamente contrário aos objectivos prosseguidos pelo Tratado e aos princípios consagrados na jurisprudência do Tribunal de Justiça. É essa a razão pela qual proponho que se reconsidere o critério da selectividade.

51.   Como o advogado‑geral M. Darmon havia sugerido ao Tribunal de Justiça no processo Sloman Neptun, só o critério da selectividade permite distinguir as medidas de enquadramento geral das actividades económicas, que não podem ser postas em causa pelas disposições do Tratado sobre os auxílios de Estado, das medidas de intervenção económica e financeira que há que fiscalizar (24). Aliás, o Tribunal de Justiça já reconheceu que «um auxílio não tem necessariamente que ser financiado por recursos estatais para ser qualificado como auxílio de Estado» (25).

52.   Há ainda que definir cuidadosamente o conceito de selectividade. Resulta da jurisprudência que qualquer medida que conceda uma vantagem específica a uma categoria de empresas não deve necessariamente ser considerada uma medida «selectiva». Deve estabelecer‑se uma distinção. Qualquer medida de tratamento específico de determinadas situações, que conduza à concessão de uma vantagem económica aos operadores colocados nas referidas situações, deve ser apreciada no quadro do regime geral em que essa medida se insere. Se o Estado‑Membro em causa conseguir demonstrar que essa medida se justifica pela natureza ou pela economia geral do sistema legal em que se insere, desde que esse sistema prossiga um objectivo legítimo, a mesma medida não pode ser considerada uma medida selectiva na acepção do Tratado (26). Só no caso de esse tratamento específico não encontrar justificação no sistema geral ou se não resultar de uma aplicação coerente do sistema a que diz respeito é que se pode dizer que a medida é selectiva. Neste caso, com efeito, é legítimo presumir que essa medida só se justifica quando conceda um tratamento privilegiado a uma determinada categoria de operadores. Assim, não é apenas o carácter juridicamente derrogatório de uma medida que faz dela um auxílio de Estado (27). Neste domínio, uma análise formal não é suficiente; há que proceder a uma análise substancial. É selectiva qualquer medida que contribua para colocar certas empresas numa situação económica mais favorável do que as empresas que se encontram numa situação comparável, sem que os custos daí resultantes para a colectividade se justifiquem claramente através de um sistema de encargos equitativamente repartidos (28).

53.   Se adoptarmos esta abordagem, torna‑se evidente que uma medida que dispensa a Sotacarbo de reembolsar os sócios que exerçam o seu direito de exoneração, quando uma aplicação normal das disposições pertinentes do Código Civil prevê esse reembolso, constitui uma vantagem selectiva injustificada a favor dessa sociedade. Essa medida preenche todos os requisitos de um auxílio de Estado. Recordo, porém, que esta conclusão só é válida se tiver sido previamente demonstrado que essa exoneração era possível nas condições previstas pelo direito comum.

IV – Resumo

54.   Resulta desta análise que, para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, há que distinguir duas hipóteses.

55.   No caso de se demonstrar que a exoneração em causa neste processo resulta de uma faculdade excepcional que derroga as condições da exoneração previstas pelas disposições pertinentes do Código Civil, há que considerar que um regime como o instituído pela Lei n.° 273/02, ao conceder aos sócios de uma sociedade controlada pelo Estado uma faculdade de exoneração sujeita à condição de eles renunciarem a todos os direitos sobre o património da referida sociedade, não constitui um auxílio de Estado a favor dessa sociedade.

56.   No caso de, pelo contrário, essa exoneração não resultar de uma faculdade excepcional, mas, em todo o caso, ser permitida pelas disposições de direito comum, há que considerar que esse regime constitui um auxílio de Estado na acepção do Tratado e que, assim, deveria ter sido previamente notificado à Comissão.

57.   Compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se, no processo em causa, a exoneração foi exercida em conformidade com os requisitos previstos pelo direito comum em matéria de exoneração das sociedades comerciais.

V –    Conclusão

58.   Consequentemente, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma ao pedido apresentado pelo Tribunale di Cagliari:

«Os artigos 87.°, n.° 1, CE e 88.°, n.° 3, CE devem ser interpretados no sentido de que um regime como o instituído pela Lei n.° 273/02, de 12 de Dezembro de 2002, que concede aos sócios de uma sociedade controlada pelo Estado uma faculdade de exoneração na condição de renunciarem a todos os direitos sobre o património da referida sociedade, não constitui um auxílio de Estado na acepção dessas disposições e não devia ter sido previamente notificado à Comissão das Comunidades Europeias, a não ser que se demonstre que essa exoneração podia ser exercida ao abrigo das normas de direito comum em matéria de exoneração. Neste último caso, deve considerar‑se que esse regime constitui um auxílio de Estado que deveria ter sido previamente notificado à Comissão.»

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1 – Língua original: português.

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2 – V., designadamente, acórdão de 26 de Janeiro de 1993, Telemarsicabruzzo e o. (C‑320/90 a C‑322/90, Colect., p. I‑393, n.° 6).

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3 – A nota informativa do Tribunal de Justiça, relativa à apresentação de pedidos de decisão prejudicial pelos órgãos jurisdicionais nacionais, recentemente actualizada, dispõe que «o órgão jurisdicional de reenvio pode, se considerar estar em condições de o fazer, indicar sucintamente o seu ponto de vista sobre a resposta a dar às questões submetidas a título prejudicial» (JO 2005, C 143, p. 1).

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4 – Verifica‑se que o pedido prejudicial faz erradamente referência a uma Lei n.° 240/02, quando pretende referir‑se à Lei n.° 273/02.

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5 – V., designadamente, acórdão de 21 de Janeiro de 1993, Deutsche Shell (C‑188/91, Colect., p. I‑363, n.° 27).

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6 – V., designadamente, despacho de 24 de Julho de 2003, Sicilcassa e o. (C‑297/01, Colect., p. I‑7849, n.° 47).

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7 – V., neste sentido, acórdão de 11 de Julho de 1996, SFEI e o. (C‑39/94, Colect., p. I‑3547, n.^os 49 a 51).

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8 – V., designadamente, acórdãos de 8 de Novembro de 2001, Adria‑Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C‑143/99, Colect., p. I‑8365, n.° 27), e de 13 de Janeiro de 2005, Streekgewest (C‑174/02, Colect., p. I‑85, n.° 17), bem como as conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Transalpine Ölleitung in Österreich (C‑368/04, pendente no Tribunal de Justiça, n.^os 67 e segs.).

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9 – Acórdão de 9 de Setembro de 2004, Carbonati Apuani (C‑72/03, Colect., p. I‑8027, n.° 11).

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10 – V., designadamente, acórdão de 24 de Julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Colect., p. I‑7747, n.° 75).

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11 – V., neste sentido, acórdãos de 22 de Março de 1977, Steinike & Weinlig (78/76, Colect., p. 203, n.^os 16 a 18), e de 16 de Novembro de 1995, Fédération française des sociétés d’assurance e o. (C‑244/94, Colect., p. I‑4013, n.° 21).

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12 – Acórdão de 23 de Abril de 1991, Höfner e Elser (C‑41/90, Colect., p. I‑1979, n.° 21).

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13 – V., neste sentido, acórdão de 25 de Outubro de 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Colect., p. I‑8089, n.° 21).

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14 – V., sobre este aspecto, as minhas conclusões no processo FENIN/Comissão (C‑205/03 P, pendente no Tribunal de Justiça).

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15 – Acórdão de 12 de Setembro de 2000, Pavlov e o. (C‑180/98 a C‑184/98, Colect., p. I‑6451, n.° 75).

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16 – Acórdão de 1 de Dezembro de 1998, Ecotrade (C‑200/97, Colect., p. I‑7907, n.° 37).

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17 – V., designadamente, acórdão de 3 de Março de 2005, Heiser (C‑172/03, Colect., p. I‑1627, n.° 36).

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18 – V. Campobasso, G. F. – Diritto commerciale, vol. 2, Torino, 5.^a edição, 2002, p. 485. Notemos que, desde então, ocorreu uma reforma do direito de exoneração, que amplia o rol dos casos de justa causa de exoneração, sem alterar, no entanto, o seu carácter taxativo (v., sobre este aspecto, o número especial da Rivista delle società, Março‑Junho de 2005).

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19 – V., nesse sentido, acórdão de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão (C‑156/98, Colect., p. I‑6857, n.° 30).

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20 – Acórdão de 16 de Maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, Colect., p. I‑4397, n.° 23).

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21 – Acórdão de 17 de Março de 1993 (C‑72/91 e C‑73/91, Colect., p. I‑887, n.° 21).

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22 – V., neste sentido, acórdãos, já referidos, Sloman Neptun, n.° 21; Ecotrade, n.° 36; e de 13 de Março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Colect., p. I‑2099, n.° 62).

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23 – Seria o caso, por exemplo, de uma legislação que facilitasse os licenciamentos num sector específico ou de uma regulamentação que autorizasse uma empresa a construir numa zona que necessitasse de adaptações importantes em termos de infra‑estruturas. A este respeito, recordemos que, para efeitos da qualificação como auxílio de Estado, o Tribunal de Justiça não distingue consoante as vantagens sejam concedidas directamente ou indirectamente através de recursos de Estado (v., designadamente, acórdão PreussenElektra, já referido, n.° 58).

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24 – N.° 47 das conclusões apresentadas no processo Sloman Neptun, já referido. De resto, esse critério já é utilizado pela jurisprudência. No processo Ecotrade, já referido, verifica‑se que é determinante que a regulamentação em causa seja susceptível de colocar as empresas a que se aplica numa situação mais favorável do que outras (n.^os 41 e 42). V., já neste sentido, acórdão de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Colect., p. 357, n.° 33).

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25 – Acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/França (290/83, Recueil, p. 439, n.° 14).

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26 – Acórdãos, já referidos, Itália/Comissão, n.° 33; Ecotrade, n.° 36; e Adria‑Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, n.° 42.

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27 – V., sobre esta posição, as conclusões do advogado‑geral M. Darmon no processo Sloman Neptun, já referido (n.° 53), bem como as do advogado‑geral J. Mischo no processo Adria‑Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, já referido (n.° 43).

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28 – Este tipo de medida caracteriza‑se por concentrar os benefícios num grupo de operadores enquanto os custos são repartidos pelo conjunto da colectividade e, por essa razão, se tornam difíceis de identificar pelos outros operadores. Uma medida deste género apresenta o grande risco de ser adoptada em proveito de determinados interesses particulares, em vez de ser determinada pelo interesse púbico.