61994J0157

Monopólios nacionais de natureza comercial - Direitos exclusivos de importação de electricidade - Inadmissibilidade - Justificação - Artigo 90._, n._ 2, do Tratado - Condições de aplicação - Atribuição de direitos exclusivos nos Países Baixos

(Tratado CE, artigos 37._, 90._ e 169._)

Contraria o disposto no artigo 37._ do Tratado que um Estado-Membro confira a uma empresa designada com essa finalidade direitos exclusivos de importação de electricidade destinada à distribuição pública, quando esses direitos são susceptíveis de afectar directamente as condições de comercialização unicamente dos operadores ou vendedores dos outros Estados-Membros, levando assim a uma discriminação dos exportadores estabelecidos noutros Estados-Membros.

Resulta da conjugação dos n.os 1 e 2 do artigo 90._ do Tratado que o n._ 2 pode ser invocado para justificar a concessão, por um Estado-Membro, a uma empresa encarregada da gestão de serviços de interesse económico geral, de direitos exclusivos contrários nomeadamente ao artigo 37._ do Tratado, na medida em que o cumprimento da missão particular que lhe foi confiada só possa ser assegurado pela concessão desses direitos e desde que o desenvolvimento das trocas comerciais não seja afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade. Assim, para que as regras do Tratado não sejam aplicáveis a uma empresa encarregada de um serviço de interesse económico geral, basta que a aplicação dessas regras constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, das especiais obrigações que incumbem a essa empresa, não sendo necessário que a própria sobrevivência da empresa seja ameaçada.

Em primeiro lugar, relativamente à questão de saber se o Reino dos Países Baixos fez prova bastante de que os direitos exclusivos em causa são necessários para permitir à empresa que detém esses direitos cumprir a missão particular que lhe foi confiada, é verdade que incumbe ao Estado-Membro que invoca o artigo 90._, n._ 2, demonstrar que as condições previstas por esta disposição se encontram reunidas. Todavia, este ónus de prova não pode ir até à exigência de que o Reino dos Países Baixos, que expôs pormenorizadamente as razões por que, em caso de supressão das medidas contestadas, o cumprimento, em condições economicamente aceitáveis, das missões de interesse económico geral de que encarregou uma empresa seria, do seu ponto de vista, posto em causa, vá ainda mais além e demonstre, pela positiva, que nenhuma outra medida imaginável, e por definição hipotética, poderia permitir garantir o cumprimento dessas missões nas mesmas condições.

Com efeito, quando a Comissão, à qual incumbe fazer prova da existência do alegado incumprimento e fornecer ao Tribunal os elementos necessários à verificação, por este, da existência desse incumprimento, se limita essencialmente a desenvolver uma argumentação puramente de direito para contestar os argumentos invocados por esse Estado-Membro para justificar a manutenção desses direitos exclusivos, o Tribunal deve ater-se a uma decisão sobre a procedência dos fundamentos jurídicos alegados pela Comissão, não lhe cabendo fazer uma apreciação, com base em observações de carácter geral, que implicaria necessariamente uma análise de dados económicos, financeiros e sociais, dos meios de que um Estado-Membro se poderia servir para assegurar o abastecimento do país em electricidade, aos mais baixos custos possíveis e de modo responsável em relação à colectividade.

Em segundo lugar, relativamente à questão de saber se os direitos exclusivos em causa afectam o desenvolvimento das trocas comerciais de maneira contrária ao interesse da Comunidade, competia à Comissão, para prova da existência do alegado incumprimento, definir, sob controlo do Tribunal, o interesse da Comunidade à luz do qual se deve avaliar o desenvolvimento das trocas comerciais, e demonstrar como é que, não existindo uma política comum nesta área, seria possível um desenvolvimento das trocas directas entre produtores e consumidores, paralelamente ao das trocas entre grandes redes, tendo em conta, nomeadamente, as capacidades e os modos de transporte e de distribuição existentes.

No processo C-157/94,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Richard B. Wainwright, consultor jurídico principal, e Berend J. Drijber, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro do mesmo serviço, Centre Wagner, Kirchberg,

demandante,

apoiada por

Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, representado por Lindsey Nicoll, do Treasury Solicitor's Department, na qualidade de agente, assistida por David Anderson, barrister, com domicílio escolhido no Luxemburgo na sede da Embaixada do Reino Unido, 14, boulevard Roosevelt,

interveniente,

contra

Reino dos Países Baixos, representado por Adrian Bos, consultor jurídico no Ministério dos Negócios Estrangeiros, e Jaap W. de Zwaan e Johannes S. van den Oosterkamp, consultores jurídicos adjuntos no mesmo ministério, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo na sede da Embaixada dos Países Baixos, 5, rue C. M. Spoo,

demandado,

apoiado por

República Francesa, representada por Catherine de Salins, subdirectora na Direcção dos Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, e Jean-Marc Belorgey, encarregado de missão na mesma direcção, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo na sede da Embaixada de França, 8 B, boulevard Joseph II,

Irlanda, representada por Michael A. Buckley, Chief State Solicitor, na qualidade de agente, assistido por John D. Cooke, SC, e Jennifer Payne, barrister, com domicílio escolhido no Luxemburgo na sede da Embaixada da Irlanda, 28, route d'Arlon,

intervenientes,

que tem por objecto obter a declaração de que o Reino dos Países Baixos, ao conceder direitos exclusivos de importação de electricidade destinada à distribuição pública, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 30._ e 37._ do Tratado CE,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: G. C. Rodríguez Iglesias, presidente, C. Gulmann, H. Ragnemalm e M. Wathelet, presidentes de secção, G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, e P. J. G. Kapteyn, J. L. Murray, D. A. O. Edward (relator), J.-P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann e L. Sevón, juízes,

advogado-geral: G. Cosmas,

secretários: H. von Holstein, secretário adjunto, D. Louterman-Hubeau, administradora principal,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 7 de Maio de 1996, na qual a Comissão se fez representar por Richard B. Wainwright e Berend J. Drijber, o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, por Nicholas Green, barrister, o Reino dos Países Baixos, por Johannes S. van den Oosterkamp, a República Francesa, por Marc Perrin de Brichambaut, director na Direcção dos Assuntos Jurídicos no Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agente, e Jean-Marc Belorgey, e a Irlanda, por Paul Gallagher, SC, e Jennifer Payne,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 26 de Novembro de 1996,

profere o presente

Acórdão

1 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 13 de Junho de 1994, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, nos termos do artigo 169._ do Tratado CE, uma acção destinada a obter a declaração de que o Reino dos Países Baixos, ao conceder direitos exclusivos de importação de electricidade destinada à distribuição pública, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 30._ e 37._ do Tratado CE.

2 Nos Países Baixos, o artigo 34._ da Elektriciteitswet de 16 de Novembro de 1989 (lei reguladora da produção, da importação, do transporte e da venda de electricidade, Stb. 535, a seguir «EW») estabelece:

«1. Só a sociedade designada para esse efeito está autorizada a importar electricidade destinada à distribuição pública.

2. O n._ 1 não se aplica à importação de electricidade de tensão inferior a 500 V.»

3 A NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (a seguir «SEP») foi designada para este efeito, por despacho ministerial de 20 de Março de 1990 (Stcrt. de 22 de Março de 1990).

4 Nos termos do artigo 37._, n._ 1, da EW, é proibido o fornecimento a outrem de electricidade importada por outros que não a SEP. Resulta da conjugação do disposto neste artigo com o artigo 34._, n._ 1, que os consumidores finais têm direito a importar electricidade, desde que seja para consumo próprio.

5 Considerando que a legislação neerlandesa conferia, deste modo, à SEP direitos exclusivos de importação de electricidade destinada à distribuição pública (se esta tivesse uma tensão superior a 500 V), sendo, por isso, contrária ao disposto nos artigos 30._ e 37._ do Tratado, a Comissão, por carta de 9 de Agosto de 1991, e nos termos do artigo 169._ do Tratado, interpelou o Governo neerlandês, convidando-o a apresentar as suas observações sobre o alegado incumprimento, no prazo de dois meses.

6 Por carta de 12 de Novembro de 1991, o Governo neerlandês contestou o incumprimento, invocando um certo número de argumentos susceptíveis de justificar a manutenção dos direitos exclusivos de importação da SEP ao abrigo dos artigos 36._ e 90._, n._ 2, do Tratado CE.

7 Em 26 de Novembro de 1992, a Comissão notificou ao Reino dos Países Baixos um parecer fundamentado, no qual contestou os argumentos avançados pelo Governo neerlandês, sustentando designadamente que as excepções previstas nos artigos 36._ e 90._, n._ 2, do Tratado não se aplicavam ao caso em apreço.

8 Tendo o Governo neerlandês mantido a sua posição através de uma carta de 26 de Março de 1993, a Comissão propôs a presente acção.

9 Por dois despachos de 6 de Dezembro de 1994, o presidente do Tribunal admitiu a República Francesa e a Irlanda como intervenientes em apoio dos pedidos dos Países Baixos; por despacho da mesma data, admitiu o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte como interveniente em apoio dos pedidos da Comissão.

Quanto à conformidade dos direitos exclusivos de importação com os artigos 30._ e 37._ do Tratado

10 A Comissão afirma que a existência de um monopólio nacional de importação a favor da SEP impede, por um lado, os produtores dos outros Estados-Membros de venderem a sua produção em território neerlandês a clientes diferentes do monopólio e, por outro, os clientes potenciais em território neerlandês de escolherem livremente as suas fontes de abastecimento em electricidade proveniente de outros Estados-Membros.

11 Os direitos exclusivos de importação da SEP seriam, pois, susceptíveis de restringir o comércio entre Estados-Membros e, como medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, contrários ao artigo 30._ do Tratado. Estes direitos constituiriam ao mesmo tempo uma discriminação na acepção do artigo 37._ do Tratado, não só em relação aos exportadores estabelecidos noutros Estados-Membros, mas também em relação aos utentes estabelecidos no Estado-Membro em causa.

12 Dever-se-ão analisar, em primeiro lugar, os argumentos relativos ao artigo 37._

Quanto ao artigo 37._ do Tratado

13 Segundo o artigo 37._, n._ 1, os Estados-Membros adaptarão progressivamente os monopólios nacionais de natureza comercial, de modo a que, findo o período de transição, esteja assegurada a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização. Esta obrigação impõe-se a qualquer organismo através do qual um Estado-Membro, de jure ou de facto, controle, dirija ou influencie sensivelmente, directa ou indirectamente, as importações ou as exportações entre os Estados-Membros e é igualmente aplicável aos monopólios delegados pelo Estado. Por outro lado, o artigo 37._, n._ 2, impõe aos Estados-Membros que se abstenham de qualquer nova medida contrária aos princípios enunciados no n._ 1.

14 Portanto, sem exigir a supressão dos referidos monopólios, esta disposição impõe obrigatoriamente a sua adaptação por forma a assegurar o completo desaparecimento das discriminações referidas, findo o período de transição (acórdão de 3 de Fevereiro de 1976, Manghera e o., 59/75, Colect., p. 31, n._ 5). Além disso, mesmo antes do termo do período de transição, o artigo em causa vedava aos Estados-Membros a criação de novas discriminações do tipo das enunciadas no seu n._ 1.

15 Ora, como o Tribunal já declarou nos acórdãos Manghera e o., já referido (n._ 12), e de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia (C-347/88, Colect., p. I-4747, n._ 44), a existência de direitos exclusivos de importação conduz, relativamente aos exportadores estabelecidos noutros Estados-membros, a uma discriminação proibida pelo artigo 37._, n._ 1. Com efeito esses direitos são susceptíveis de afectar directamente as condições de comercialização dos operadores ou vendedores dos outros Estados-Membros.

16 O Governo neerlandês contesta, porém, que se trate, neste caso, de direitos exclusivos que levam a uma discriminação na acepção do artigo 37._, n._ 1, do Tratado, dado que os consumidores finais seriam livres de importar electricidade para satisfazer necessidades próprias e que os exportadores estabelecidos noutros Estados-Membros teriam, portanto, o direito de fornecer electricidade a qualquer pessoa nos Países Baixos.

17 Não foi contestado, porém, que, por força da legislação neerlandesa, a SEP é a única autorizada a importar electricidade destinada à distribuição pública. De onde resulta que os exportadores estabelecidos noutros Estados-Membros só podem fornecer electricidade a uma categoria limitada de consumidores finais, sendo por isso discriminados nas condições de comercialização em relação à SEP, que é a única autorizada a importar electricidade para a distribuir ou vender, designadamente a sociedades de distribuição.

18 Deve salientar-se ainda que, para que a proibição de qualquer discriminação entre os nacionais dos Estados-Membros, prevista pelo artigo 37._, n._ 1, seja aplicável, não é imprescindível que os direitos exclusivos de importação de um determinado produto incidam sobre a totalidade das importações; basta que esses direitos digam respeito a uma percentagem tal que permita ao monopólio influenciar sensivelmente as importações (v., neste sentido, o acórdão Comissão/Grécia, já referido, n._ 41). Não foi contestado que tal é o caso dos direitos exclusivos de importação detidos pela SEP em relação à electricidade destinada à distribuição pública.

19 O Governo neerlandês contesta igualmente que a SEP possa ser considerada como um monopólio de natureza comercial, na acepção do artigo 37._ do Tratado, dado que a principal missão da SEP seria a planificação, a criação de unidades de produção e a colocação em comum das despesas de produção e de transporte a nível nacional e que não exerceria, portanto, actividades comerciais propriamente ditas.

20 No entanto, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 37._ do Tratado pressupõe uma situação em que as autoridades nacionais têm a possibilidade de controlar ou de dirigir as trocas comerciais entre os Estados-Membros, ou de as influenciar sensivelmente, através de um organismo criado para esse fim ou de um monopólio delegado (acórdão de 14 de Dezembro de 1995, Banchero, C-387/93, Colect., p. I-4663, n._ 26, e jurisprudência aí citada) - o que é, por natureza, o caso dos direitos exclusivos de importação.

21 O Governo neerlandês sustenta, por último, que só o exercício discriminatório de direitos exclusivos, e não a mera existência destes, é proibido pelo artigo 37._ do Tratado. Ora, segundo este Governo, o exercício pela SEP dos seus direitos de importação não seria discriminatório, dado que toda a electricidade destinada à distribuição pública, tanto de origem nacional como importada, passaria pela SEP e que os utilizadores finais nos Países Baixos seriam todos abastecidos em electricidade em condições idênticas. Alega a este respeito que a SEP deve ter em conta, para a sua planificação, as importações, e que é mesmo obrigada a importar quando a importação é mais vantajosa do que o abastecimento por sociedades de produção neerlandesas.

22 A este respeito, basta lembrar, como o Tribunal declarou no acórdão Manghera e o., já referido (n.os 9 e 10), que o objectivo fixado pelo artigo 37._, n._ 1, do Tratado não seria alcançado se, num Estado-Membro onde existe um monopólio comercial, não fosse assegurada a livre circulação de mercadorias provenientes de outros Estados-Membros, análogas àquelas a que o monopólio nacional diz respeito.

23 Ora, esta livre circulação é entravada pela própria existência de direitos exclusivos de importação num Estado-Membro, quando esta priva os agentes económicos dos outros Estados-Membros da possibilidade de proporem os seus produtos aos clientes da sua escolha no Estado-Membro em causa. Por outro lado, no caso ora em apreço, qualquer importação tem que se integrar no quadro da planificação efectuada pela SEP.

Quanto aos artigos 30._ e 36._ do Tratado

24 Sendo, assim, os direitos exclusivos de importação da SEP contrários ao artigo 37._ do Tratado, já não é necessário analisar se esses direitos são contrários ao artigo 30._, nem, portanto, se se podem eventualmente justificar ao abrigo do artigo 36._ do Tratado.

25 Ter-se-á ainda que analisar, porém, se os direitos exclusivos em discussão não podem ser justificados, como pretende o Governo neerlandês, nos termos do disposto no artigo 90._, n._ 2, do Tratado.

Quanto às justificações baseadas no artigo 90._, n._ 2, do Tratado

26 Examinemos, em primeiro lugar, o argumento avançado, a título principal, pela Comissão, segundo o qual o artigo 90._, n._ 2, do Tratado não pode ser invocado para justificar medidas estatais incompatíveis com as regras do Tratado sobre a livre circulação de mercadorias.

Quanto à aplicabilidade do artigo 90._, n._ 2, do Tratado a medidas estatais contrárias às regras do Tratado sobre a livre circulação de mercadorias

27 O artigo 90._, n._ 1, do Tratado proíbe, de um modo geral, aos Estados-Membros, relativamente às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, que tomem ou mantenham medidas contrárias às regras do Tratado CE, designadamente às constantes dos artigos 6._ e 85._ a 94._ Este preceito pressupõe necessariamente que os Estados-Membros podem conceder a determinadas empresas direitos exclusivos e atribuir-lhes assim um monopólio.

28 O artigo 90._, n._ 2, prevê que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral estão sujeitas às regras do Tratado, designadamente às regras da concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada e desde que o desenvolvimento das trocas comerciais não seja afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.

29 No acórdão de 6 de Julho de 1982, França, Itália e Reino Unido/Comissão (188/80, 189/80 e 190/80, Recueil, p. 2545, n._ 12), o Tribunal declarou que o artigo 90._ diz respeito apenas às empresas por cujo comportamento os Estados devem assumir uma responsabilidade particular devido à influência que podem exercer sobre esse comportamento e que este artigo, por um lado, sublinha que essas empresas, sem prejuízo do disposto no seu n._ 2, estão submetidas ao conjunto das regras do Tratado e, por outro, impõe aos Estados-Membros que respeitem essas regras nas suas relações com essas empresas.

30 À luz destas considerações, o artigo 90._, n._ 1, deve ser interpretado no sentido de que visa evitar que os Estados-Membros se aproveitem das suas relações com estas empresas para contornar as proibições das outras regras do Tratado que lhes são directamente dirigidas, como as dos artigos 30._, 34._ e 37._, obrigando ou levando essas empresas a ter comportamentos que, a serem da autoria dos Estados-Membros, seriam contrários a essas mesmas regras.

31 É neste contexto que o n._ 2 do artigo fixa as condições em que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral podem, a título excepcional, escapar às regras do Tratado.

32 Resulta da conjugação dos n.os 1 e 2 do artigo 90._, com o alcance que acabamos de definir, que o n._ 2 pode ser invocado para justificar a concessão, por um Estado-Membro, a uma empresa encarregada da gestão de serviços de interesse económico geral, de direitos exclusivos contrários nomeadamente ao artigo 37._ do Tratado, na medida em que o cumprimento da missão particular que lhe foi confiada só possa ser assegurado pela concessão desses direitos e desde que o desenvolvimento das trocas comerciais não seja afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.

33 Nestas circunstâncias, convém igualmente verificar se, como a Comissão o sustenta a título subsidiário, aquelas condições não estão reunidas no caso que ora nos ocupa.

Quanto à necessidade dos direitos exclusivos controvertidos para o cumprimento da missão da SEP

34 A Comissão não contesta que a SEP pode ser considerada como uma empresa encarregada da gestão de serviços de interesse económico geral, na acepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado. Alega, porém, que o Governo neerlandês não avançou nenhum argumento susceptível de provar que as outras condições de aplicação desta disposição estão reunidas no caso em apreço e, designadamente, que a aplicação das regras do Tratado poria directa ou indirectamente em causa o cumprimento da missão particular da SEP.

35 Neste contexto, a Comissão lembra que resulta nomeadamente dos acórdãos de 19 de Maio de 1993, Corbeau (C-320/91, Colect., p. I-2533, n._ 16), e de 27 de Abril de 1994, Almelo e o. (C-393/92, Colect., p. I-1477, n._ 49), que o artigo 90._, n._ 2, do Tratado só autoriza medidas contrárias ao Tratado se estas forem necessárias para permitir à empresa em causa cumprir a sua missão de interesse geral em condições economicamente aceitáveis e, portanto, apenas se forem necessárias ao próprio equilíbrio financeiro da empresa. Sustenta, portanto, que cabia ao Governo neerlandês demonstrar que, em caso de supressão dos direitos exclusivos de importação contestados, existiria um risco de aproveitamento da «nata» pelos importadores de electricidade, que se concentrariam nas actividades mais lucrativas, deixando as menos lucrativas à SEP, que esse risco era susceptível de pôr em perigo a viabilidade económica da SEP e que não haveria outras medidas, menos restritivas para o comércio, que permitissem igualmente garantir o cumprimento das obrigações do serviço público em causa, como, por exemplo, uma perequação dos custos ligados às obrigações de serviço público entre a SEP, por um lado, e os importadores, por outro.

36 Ter-se-á, portanto, que examinar, por um lado, se a interpretação restritiva do campo de aplicação do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, defendida pela Comissão, é correcta e, por outro, se as exigências que faz em matéria de prova em relação ao Governo demandado são fundadas no presente caso.

37 Sendo uma disposição que permite derrogar regras do Tratado, o artigo 90._, n._ 2, é de interpretação estrita.

38 Porém, a própria letra do artigo 90._, n._ 2, mostra que são permitidas derrogações às regras do Tratado, se forem necessárias ao cumprimento da missão particular confiada a uma empresa encarregada da gestão de um serviço de interesse económico geral.

39 Por outro lado, no acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão (C-202/88, Colect., p. I-1223, n._ 12), o Tribunal declarou que, ao permitir, sob certas condições, desvios às regras gerais do Tratado, o n._ 2 do artigo 90._ visa conciliar os interesses dos Estados-Membros em utilizar certas empresas, nomeadamente do sector público, como instrumentos de política económica ou fiscal, com o interesse da Comunidade em que sejam respeitadas as regras da concorrência e preservada a unidade do mercado comum.

40 Tendo em conta o interesse dos Estados-Membros definido nestes termos, não pode ser-lhes proibido ter em consideração, quando definem os serviços de interesse geral que confiam a determinadas empresas, objectivos próprios da sua política nacional, nem que tentem realizá-los através de obrigações e imposições a cargo dessas mesmas empresas.

41 Deve recordar-se, além disso, que, no acórdão Almelo e o., já referido (n._ 48), o Tribunal admitiu que, relativamente a uma empresa regional encarregada da distribuição de electricidade, é uma missão de interesse económico geral, para efeitos do artigo 90._, n._ 2, o fornecimento ininterrupto de energia eléctrica, na integralidade do território concedido, a todos os consumidores, distribuidores locais ou utilizadores finais, nas quantidades solicitadas em qualquer altura, a tarifas uniformes e em condições que só podem variar segundo critérios objectivos aplicáveis a todos os clientes.

42 Na sua Decisão 91/50/CEE, de 16 de Janeiro de 1991, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE [IV/32.732 - IJsselcentrale (IJC) e outros] (JO L 28, p. 32), a Comissão também reconheceu que uma empresa cuja missão principal consiste em assegurar o funcionamento fiável e eficaz do fornecimento público de electricidade no território nacional, a custos tão baixos quanto possível e de um modo socialmente responsável, presta serviços de interesse económico geral, na acepção do artigo 90._, n._ 2.

43 Há, assim, que concluir que, para que as regras do Tratado não sejam aplicáveis a uma empresa encarregada de um serviço de interesse económico geral, nos termos do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, basta que a aplicação dessas regras constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, das especiais obrigações que incumbem a essa empresa. Não é necessário que a própria sobrevivência da empresa seja ameaçada.

44 Quanto à questão de saber se, no presente caso, o Governo neerlandês fez prova bastante de que os direitos exclusivos de importação da SEP são necessários para lhe permitir realizar a missão particular que lhe foi confiada, há que referir que, na carta de interpelação, a Comissão se limitou fundamentalmente a afirmar que o Reino dos Países Baixos já não podia manter, em relação aos outros Estados-Membros, direitos exclusivos de importação em matéria de electricidade, que, segundo a Comissão, eram incompatíveis com o disposto nos artigos 30._ e 37._ do Tratado.

45 Na resposta, o Governo neerlandês descreveu, de forma detalhada, o funcionamento do sistema nacional de abastecimento em electricidade, tal como este vigora desde a adopção da EW, e lembrou, em especial, que, nos termos do artigo 2._ desta lei, a missão confiada à SEP consiste em velar, em conjunto com as empresas produtoras de electricidade, «pelo bom funcionamento do abastecimento público nacional em electricidade aos menores custos e de modo responsável em relação à colectividade». Lamentando o facto de a Comissão não ter abordado, na sua carta de interpelação, uma eventual aplicação do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, apesar de ter reconhecido, na sua Decisão 91/50, já referida, que essa disposição era aplicável à SEP, o Governo neerlandês explicou as razões por que, do seu ponto de vista, em caso de supressão dos direitos exclusivos de importação da SEP, todo o sistema de abastecimento público em electricidade ficaria seriamente comprometido.

46 No parecer fundamentado, a Comissão não abordou a discussão sobre este ponto, tendo-se, ao invés, concentrado em considerações jurídicas, persistindo no parecer de que a manutenção dos direitos exclusivos controvertidos era incompatível com os artigos 30._ e 37._ do Tratado. Quanto ao artigo 90._, n._ 2, a Comissão limitou-se a afirmar que esta disposição não era aplicável a medidas estatais contrárias a esses artigos e que, de qualquer modo, o Governo neerlandês não tinha feito prova de que as medidas contestadas eram proporcionais aos objectivos prosseguidos.

47 Na nota de observações relativa ao parecer fundamentado, o Governo neerlandês descreveu, de modo ainda mais preciso, o sistema nacional de abastecimento em electricidade e criticou o facto de a Comissão não atribuir importância suficiente à questão de saber se esse sistema podia funcionar eficazmente se ficasse unicamente sujeito às forças livres do mercado. Insistiu especialmente nas ligações indissolúveis existentes entre os diferentes elementos do sistema neerlandês e nomeadamente na ligação entre os direitos de importação e a obrigação de manter os custos de abastecimento público em electricidade ao nível mais baixo possível, nos termos do artigo 2._ da EW.

48 A Comissão, pelo seu lado, continuou, na petição da presente acção, a limitar-se, no essencial, a lembrar os seus argumentos jurídicos, tal como estes foram expostos, nomeadamente, nos n.os 34 e 35 do presente acórdão. O mais que acrescentou foi que nada permitia pensar que a abolição dos direitos exclusivos contestados exerceria, sobre os resultados financeiros positivos que a SEP obteve, designadamente, em 1993, uma tal pressão que impedisse esta de cumprir as missões que lhe foram confiadas. A Comissão não efectuou, porém, nenhuma análise dos diversos factores para os quais o Governo neerlandês chama a atenção.

49 No Tribunal, o Governo neerlandês reiterou o seu ponto de vista de que a SEP só podia executar as funções que lhe foram confiadas se as importações de electricidade destinada à distribuição pública fossem canalizadas através dela. Insistiu, mais uma vez, no facto de o regime de importação constituir um elemento indissociável da totalidade do sistema nacional de abastecimento em electricidade, que não poderia ser apreciado isoladamente, devendo integrar-se no sistema global de planificação criado pela EW e gerido pela SEP. Alegou nomeadamente a este respeito que o regime de importação foi instituído para evitar que este sistema de planificação fosse contrariado por importações independentes feitas por sociedades de produção e de distribuição, e que a sua abolição privaria o sistema da sua razão de ser e da sua eficácia.

50 Na réplica, a Comissão continuou a afirmar que o Governo neerlandês não tinha demonstrado que a manutenção dos direitos exclusivos contestados criava receitas indispensáveis à execução das funções confiadas à SEP. Acrescentou que o Governo neerlandês não só não tinha apresentado nenhum dado que permitisse quantificar a importância financeira do monopólio de importação da SEP, mas também não tinha provado a existência de um nexo de causalidade entre a supressão dos direitos exclusivos e o cumprimento, pela SEP, das suas obrigações de serviço público.

51 Deve recordar-se, certamente, que, estando em causa uma derrogação às regras fundamentais do Tratado, incumbe ao Estado-Membro que invoca o artigo 90._, n._ 2, do Tratado fazer prova de que as condições de aplicação do artigo em causa estão reunidas.

52 No entanto, como o Tribunal afirmou nos n.os 37 a 43 do presente acórdão, ao contrário do que sustenta a Comissão, para que as condições de aplicação do artigo 90._, n._ 2, se encontrem reunidas, não é necessário que o equilíbrio financeiro ou a viabilidade económica da empresa encarregada da gestão de um serviço de interesse económico geral sejam ameaçados. Basta que, sem os direitos contestados, se obste ao cumprimento das missões particulares confiadas à empresa, tal como estas são definidas pelas obrigações e imposições que sobre ela impendem.

53 Além disso, resulta do acórdão Corbeau, já referido (n.os 14 a 16), que as condições de aplicação do artigo 90._, n._ 2, estão nomeadamente reunidas se a manutenção de tais direitos for necessária para permitir ao seu titular cumprir as missões de interesse geral que lhe foram confiadas, em condições economicamente aceitáveis.

54 Ora, é incontestável que, em caso de supressão dos direitos exclusivos de importação da SEP, não só alguns consumidores mas também as sociedades de distribuição passariam a abastecer-se nos mercados estrangeiros sempre que os preços nestes praticados fossem mais baixos que os praticados pela SEP. Com efeito, esta possibilidade seria um dos principais objectivos da abertura do mercado.

55 Tendo em conta as características inerentes à electricidade e os seus modos de produção, de transporte e de distribuição, tal como estes existem nos Países Baixos, é igualmente evidente que essa abertura do mercado implicaria alterações substanciais na gestão do sistema nacional de abastecimento, nomeadamente no que se refere à obrigação, imposta à SEP, de contribuir, através da planificação de que está encarregada, para o bom funcionamento do sistema em causa, com os menores custos possíveis e de modo responsável em relação à colectividade.

56 A Comissão não contestou, aliás, esta evidência, tendo-se antes contentado em enumerar, em termos gerais, alguns meios de substituição dos direitos em causa que poderiam ter sido utilizados, como uma perequação dos custos ligados às obrigações de serviço público entre a SEP, por um lado, e os importadores, por outro.

57 Forçoso é reconhecer, porém, que, ao remeter, em termos gerais, para certos meios de substituição dos direitos impugnados, a Comissão não teve em conta as particularidades do sistema nacional de abastecimento em electricidade sublinhadas pelo Governo neerlandês nem examinou concretamente se esses meios permitiriam à SEP realizar a missão de interesse económico geral de que está encarregada, cumprindo as obrigações e imposições que sobre ela impendem e cujas legitimidade e legalidade a Comissão não contestou.

58 Ora, se é verdade que incumbe ao Estado-Membro que invoca o artigo 90._, n._ 2, demonstrar que as condições previstas por esta disposição se encontram reunidas, este ónus de prova não pode ir até à exigência de que esse Estado-Membro, quando expõe pormenorizadamente as razões por que, em caso de supressão das medidas contestadas, o cumprimento, em condições economicamente aceitáveis, das missões de interesse económico geral de que encarregou uma empresa seria, do seu ponto de vista, posto em causa, vá ainda mais além e demonstre, pela positiva, que nenhuma outra medida imaginável, e por definição hipotética, poderia permitir garantir o cumprimento dessas missões nas mesmas condições.

59 Com efeito, no quadro de um processo por incumprimento nos termos do artigo 169._ do Tratado, incumbe à Comissão fazer prova da existência do alegado incumprimento e fornecer ao Tribunal os elementos necessários à verificação, por este, da existência desse incumprimento (v. acórdão de 25 de Maio de 1982, Comissão/Países Baixos, 96/81, Recueil, p. 1791, n._ 6).

60 Deve recordar-se a este propósito que a finalidade da fase pré-contenciosa prevista no artigo 169._ do Tratado é permitir ao Estado-Membro dar voluntariamente cumprimento às exigências do Tratado ou, se for caso disso, dar-lhe oportunidade de justificar a sua posição (v., neste sentido, o acórdão de 18 de Março de 1986, Comissão/Bélgica, 85/85, Colect., p. 1149, n._ 11). Foi precisamente o que fez o Governo neerlandês, invocando, na resposta à carta de interpelação da Comissão, um certo número de argumentos susceptíveis de justificar a manutenção dos direitos exclusivos controvertidos, ao abrigo, designadamente, do artigo 90._, n._ 2, do Tratado.

61 O parecer fundamentado deve conter uma exposição coerente e detalhada das razões que levaram a Comissão à convicção de que o Estado interessado não cumpriu uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado (v., nomeadamente, o acórdão de 17 de Setembro de 1996, Comissão/Itália, C-289/94, Colect., p. I-4405, n._ 16). No caso ora em apreço, as razões invocadas pela Comissão a este respeito foram essencialmente considerações jurídicas, segundo as quais as justificações avançadas pelo Governo neerlandês não seriam pertinentes.

62 O objectivo de uma eventual acção da Comissão é o de especificar, em função da fase pré-contenciosa, as acusações sobre as quais o Tribunal é chamado a pronunciar-se, bem como, de forma pelo menos sumária, os elementos de direito e de facto em que essas acusações se baseiam (v., designadamente, o acórdão Comissão/Grécia, já referido, n._ 28). A Comissão limitou-se, ainda aqui, essencialmente, a desenvolver uma argumentação puramente de direito.

63 Tendo o quadro do litígio sido definido nestes termos, o Tribunal deve ater-se a uma decisão sobre a procedência dos fundamentos jurídicos alegados pela Comissão. Não cabe seguramente na competência do Tribunal, baseando-se em observações de carácter geral feitas na fase da réplica, fazer uma apreciação, que implicaria necessariamente uma análise de dados económicos, financeiros e sociais, dos meios de que um Estado-Membro se poderia servir para assegurar o fornecimento do país em electricidade, aos menores custos possíveis e de modo responsável em relação à colectividade.

64 Tendo em conta o que precede e, designadamente, o facto de o Tribunal não ter acolhido a posição jurídica em que se baseavam tanto o parecer fundamentado como a petição da Comissão, o Tribunal não está em condições de proceder, no quadro do presente processo, a um exame da questão de saber se, ao conceder direitos exclusivos de importação à SEP, o Reino dos Países Baixos ultrapassou efectivamente os limites do necessário para permitir a esse estabelecimento cumprir, em condições economicamente aceitáveis, as missões de interesse económico geral que lhe foram confiadas.

65 Deve recordar-se, no entanto, que, para que os direitos exclusivos de importação da SEP possam escapar à aplicação das regras do Tratado ao abrigo do seu artigo 90._, n._ 2, é necessário que o desenvolvimento das trocas comerciais não seja afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.

Quanto ao prejuízo no desenvolvimento das trocas comerciais intracomunitárias

66 Ao longo da fase pré-contenciosa, tal como no Tribunal, o Governo neerlandês explicou, sem que a Comissão o tivesse contestado, que as importações de electricidade efectuadas pela SEP representaram, nos últimos anos, cerca de 15% da procura interna global de electricidade e que, na União Europeia, só a Itália tinha uma percentagem de importações comparável. O Governo neerlandês precisou igualmente que a capacidade disponível das linhas transfronteiras era assim atingida, se se tivesse em conta a capacidade de reserva necessária para as urgências.

67 A Comissão, por sua vez, limitou-se a recordar que, para que determinadas medidas possam escapar à aplicação das regras do Tratado ao abrigo do seu artigo 90._, n._ 2, é necessário não só que essa aplicação obste directa ou indirectamente ao cumprimento da missão particular confiada, mas igualmente que o interesse da Comunidade não seja afectado, não tendo, no entanto, dado qualquer explicação destinada a demonstrar que, por causa dos direitos exclusivos de importação da SEP, as trocas comerciais intracomunitárias de electricidade tiveram e continuam a ter lugar de uma maneira que contraria o interesse da Comunidade.

68 Ora, no presente caso, a Comissão deveria ter feito essa prova.

69 Com efeito, tendo em consideração as explicações do Governo neerlandês, competia à Comissão, para prova da existência do alegado incumprimento, definir, sob controlo do Tribunal, o interesse da Comunidade à luz do qual se deve avaliar o desenvolvimento das trocas comerciais. Deve recordar-se a este respeito que o artigo 90._, n._ 3, do Tratado encarrega expressamente a Comissão de zelar pela aplicação do referido artigo e de dirigir, se necessário for, aos Estados-Membros as directivas ou decisões adequadas.

70 No caso que ora nos ocupa, essa definição impunha-se tanto mais quanto o único acto comunitário directamente relacionado com as trocas de electricidade, isto é, a Directiva 90/547/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1990, relativa ao trânsito de electricidade nas grandes redes (JO L 313, p. 30), afirma expressamente, no seu sexto considerando, que existem entre as grandes redes eléctricas de alta tensão dos países europeus trocas de energia eléctrica cuja importância tem vindo a aumentar de ano para ano.

71 Tendo a Comissão tido o cuidado expresso de precisar que o seu pedido dizia unicamente respeito aos direitos exclusivos de importação da SEP e não a outros direitos existentes, nomeadamente em matéria de transporte e de distribuição, competia-lhe por isso demonstrar, em especial, não existindo uma política comum nesta área, como seria possível um desenvolvimento das trocas directas entre produtores e consumidores, paralelamente ao das trocas entre grandes redes, tendo em conta, nomeadamente, as capacidades e modos de transporte e de distribuição existentes.

72 Resulta de quanto precede que o pedido da Comissão deve ser rejeitado.

Quanto às despesas

73 Por força do artigo 69._, n._ 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas, se tal tiver sido pedido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená-la nas despesas. Por força do n._ 4 do mesmo artigo, os Estados-Membros e as instituições intervenientes devem suportar as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

decide:

74 O pedido é rejeitado.

75 A Comissão das Comunidades Europeias é condenada nas despesas.

76 O Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, a República Francesa e a Irlanda, intervenientes, suportarão as suas próprias despesas.