I. Introdução

II. Quadro jurídico

A. Direito da UE

1. Diretiva 2006/123 relativa aos serviços no mercado interno

2. Direito da UE sobre taxas administrativas devidas pela instalação de redes de comunicações eletrónicas

B. Direito dos Países Baixos

1. Disposições específicas do Código de Telecomunicações dos Países Baixos

2. «Leges» cobradas no município de Amersfoort

3. Disposições que regulam os mapas de urbanização nos Países Baixos e no município de Appingedam

III. Recursos no processo principal e questões submetidas a título prejudicial

A. C‑360/15, X

B. C‑31/16, Visser

IV. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

V. Análise

A. Processo C‑360/15, X

1. Quanto ao âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123 (Questões 1 a 3)

(a) Artigo 2.o da Diretiva 2006/123 (Questão 1)

1) Quanto ao artigo 2.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2006/123

2) Sobre o artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 2006/123

(b) Sobre o considerando 9 da Diretiva 2006/123 (Questão 3)

(c) Sobre situações puramente internas (Questão 2)

2. Questões 4 e 5

B. Processo C‑31/16, Visser

1. Sobre o artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123 (Questão 1)

(a) Atividade económica não assalariada prestada […] mediante remuneração

(b) […] referida no artigo 57.o TFUE

(c) Interpretação restritiva por causa do direito primário?

1) Liberdade de estabelecimento

2) Livre circulação de mercadorias

i) Busca de um centro de gravidade

ii) Aplicação simultânea

iii) Aplicação sucessiva

3) Acórdão Rina Services e outros

(d) Considerações adicionais

(e) Conclusão

2. Sobre situações puramente internas (Questão 4)

3. Sobre os possíveis elementos transfronteiriços (Questão 3)

4. Plano de urbanização ao abrigo da Diretiva 2006/123 (Questões 2 e 5)

(a) Sobre as autorizações

(b) Sobre os requisitos

(c) Sobre o considerando 9 da Diretiva 2006/123

(d) Sobre o artigo 14.o, n.o 5, da Diretiva 2006/123

(e) Sobre o artigo 15.o da Diretiva 2006/123

5. Sobre os artigos 34.o TFUE e 49.o TFUE (Questão 6)

VI. Conclusão

1.

O mercado interno, com as suas liberdades fundamentais, não só constitui a pedra angular normativa histórica dos Tratados e o seu princípio organizacional central, como também, desde o início do processo de integração, tem sido caracterizado pelo seu dinamismo. É um dos objetivos declarados da União ( 2 ) e ocupa um lugar de destaque no Tratado FUE, no título I da parte III. Definido legalmente, desde o Ato Único Europeu, como «um espaço no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições dos Tratados» ( 3 ), o mercado interno tem por objetivo assegurar um fluxo livre de produtos e fatores de produção na União, no contexto do conceito económico de vantagem comparativa ( 4 ).

2.

Embora não pretenda ir tão longe, afirmando que o mercado interno é um «instrumento vivo» ( 5 ), pode, no entanto, afirmar‑se que, até mais do que a maioria dos outros domínios políticos da União, o direito do mercado interno constitui uma meta dinâmica, situando‑se entre duas placas tectónicas: por um lado, as liberdades do mercado e, por outro, o desejo dos Estados‑Membros de regularem interesses de natureza não económica, que podem diferir de política nacional para política nacional. Os fundadores dos Tratados não eram cegos: ao optar por um domínio de intervenção horizontal que atravessa e tem implicações para praticamente qualquer outro domínio de intervenção (nacional) ( 6 ), este dinamismo, com os seus correspondentes elementos desestabilizadores, faz parte do ADN do mercado interno.

3.

O Tribunal de Justiça, ao longo dos anos, tem acompanhado este dinamismo de diferentes formas, procurando, por vezes encorajá‑lo ( 7 ), e, por vezes, restringi‑lo ( 8 ). Porém, sempre interpretou as disposições do Tratado de uma forma que refletia a realidade económica e social existente à data (de um acórdão) ( 9 ).

4.

Tradicionalmente, a maior parte da jurisprudência do Tribunal de Justiça foi desenvolvida no contexto da livre circulação de mercadorias e é aqui que a maioria dos conceitos tem a sua origem. Exemplos incluem várias conclusões já mencionadas acima, tais como a de que, em princípio ( 10 ), as liberdades são dirigidas aos Estados‑Membros, e a de que as liberdades não se aplicam em situações puramente internas ( 11 ). Ao avaliar as medidas nacionais que potencialmente violam mais do que uma liberdade do Tratado, pode encontrar‑se uma tendência para tratar desses casos sob a rubrica de «mercadorias». O estabelecimento e os serviços foram, durante muito tempo, eclipsados por esta jurisprudência. No entanto, ganharam terreno ao longo dos anos, conduzindo também a uma jurisprudência abundante, tanto no caso da aplicação direta destas liberdades no contexto de reenvios prejudiciais como através de ações por incumprimento contra os Estados‑Membros em causa.

5.

O legislador da UE considerou que essa abordagem casuística não era suficiente para eliminar verdadeiramente os entraves à liberdade de estabelecimento dos prestadores nos Estados‑Membros e os entraves à livre circulação de serviços entre Estados‑Membros e para garantir aos destinatários e aos prestadores a segurança jurídica necessária para o exercício, na prática, destas duas liberdades fundamentais do Tratado FUE ( 12 ). Assim, a Diretiva 2006/123/CE ( 13 )foi adotada na sequência de um processo demorado que implicou alterações substanciais à proposta inicial ( 14 ).

6.

Esta diretiva, que tinha de ser transposta pelos Estados‑Membros para o direito nacional até ao final de 2009 ( 15 ), não deu origem, por enquanto, a uma grande quantidade de jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 16 ).

7.

Os dois presentes pedidos de decisão prejudicial apresentados pelos dois órgãos jurisdicionais supremos dos Países Baixos ‑ o Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos) e o Raad van State (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Países Baixos) ‑ suscitam uma série de questões fundamentais sobre a Diretiva 2006/123.

8.

Como se verá em detalhe na análise, o meu principal argumento em ambos os casos é o de que a Diretiva 2006/123 deve ser interpretada de acordo com o seu objetivo pretendido e no contexto da realização do mercado interno, tendo simultaneamente em conta a realidade jurídica e económica no século XXI. Ao fazê‑lo, o Tribunal de Justiça deve reconhecer que o setor dos serviços está em evolução e que constitui uma área com um grande potencial económico. O Tribunal de Justiça não deve ter receio de interpretar a Diretiva 2006/123 da forma como interpretou as disposições do mercado interno no passado: ciente dos objetivos, tendo em conta as circunstâncias atuais e respeitando devidamente a pretensão dos Estados‑Membros de (continuarem a) regulamentar atividades de natureza não comercial.

9.

Os considerandos 9 e 33 da Diretiva 2006/123 dispõem o seguinte:

[…]

10.

O artigo 2.o da Diretiva 2006/123, com a epígrafe «Âmbito de aplicação», tem a seguinte redação:

«1.   A presente diretiva é aplicável aos serviços fornecidos pelos prestadores estabelecidos num Estado‑Membro.

2.   A presente diretiva não se aplica às seguintes atividades:

[…]

[…]

3.   A presente diretiva não se aplica em matéria de fiscalidade.»

11.

Nos termos do artigo 3.o, n.o 3, da Diretiva 2006/123:

«3. Os Estados‑Membros aplicam as disposições da presente diretiva no respeito das regras do Tratado que regem o direito de estabelecimento e a livre circulação de serviços.»

12.

O artigo 4.o da Diretiva 2006/123 tem como epígrafe «Definições» e contém as seguintes disposições:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

[…]

13.

O artigo 14.o da Diretiva 2006/123 tem como epígrafe «Requisitos proibidos» e estipula o seguinte:

«Os Estados‑Membros não devem condicionar o acesso a uma atividade de serviços ou o seu exercício no respetivo território ao cumprimento dos requisitos seguintes:

[…]

14.

O artigo 15.o da mesma diretiva tem como epígrafe «Requisitos sujeitos a avaliação» e contém a seguinte disposição no n.o 2:

«2. Os Estados‑Membros devem verificar se os respetivos sistemas jurídicos condicionam o acesso a uma atividade de serviços ou o seu exercício ao cumprimento de algum dos seguintes requisitos não discriminatórios:

[…]»

15.

A Diretiva 2002/21 define uma «rede de comunicações eletrónicas» no artigo 2.o, alínea a), da seguinte forma:

16.

O artigo 11.o dessa diretiva, com a epígrafe «Direitos de passagem», contém as seguintes disposições no n.o 1:

«1.   Os Estados‑Membros assegurarão que, sempre que uma autoridade competente pondere:

essa autoridade competente:

Os referidos procedimentos poderão diferir consoante se trate ou não de um requerente que ofereça redes públicas de comunicações.»

17.

A Diretiva 2002/20 aplica as mesmas definições da Diretiva 2002/21. O artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2002/20 estabelece que a diretiva se aplica às «autorizações de oferta de serviços e redes de comunicações eletrónicas».

18.

Os artigos 12.o e 13.o da Diretiva 2002/20 têm a seguinte redação:

«Artigo 12.o

Encargos administrativos

1.   Todos os encargos administrativos impostos às empresas que ofereçam serviços ou redes ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização:

2.   Caso imponham encargos administrativos, as autoridades reguladoras nacionais publicarão uma súmula anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança dos encargos. Em função da diferença entre o montante total dos encargos e os custos administrativos, serão feitos os devidos ajustamentos.

Artigo 13.o

Taxas aplicáveis aos direitos de utilização e direitos de instalação de recursos

Os Estados‑Membros podem autorizar a autoridade competente a impor taxas sobre os direitos de utilização das radiofrequências, ou números ou direitos de instalação de recursos em propriedade pública ou privada que reflitam a necessidade de garantir a utilização ótima desses recursos. Os Estados‑Membros garantirão que tais taxas sejam objetivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionais relativamente ao fim a que se destinam e terão em conta os objetivos do artigo 8.o da [Diretiva 2002/21].»

19.

O artigo 5.2, n.o 1, da Telecommunicatewet (Lei das Telecomunicações) obriga o titular ou administrador de terrenos públicos a permitir a instalação e a manutenção de cabos em prol de uma rede pública de comunicações eletrónicas.

20.

O artigo 5.4 da mesma lei estabelece duas condições ao abrigo das quais podem ser executadas obras no terreno:

«1.   O operador de uma rede pública de comunicações eletrónicas que, em terrenos públicos, pretenda executar trabalhos relacionados com a instalação, a manutenção ou a remoção de cabos, apenas os poderá executar se:

2.   A Câmara Municipal pode, por razões de ordem pública, de segurança, de redução ou prevenção de distúrbios, de acessibilidade de terrenos ou edifícios ou de ordenamento subterrâneo, sujeitar a decisão de autorização a determinadas regras.

3.   Essas regras apenas podem dizer respeito:

21.

O artigo 1.o do Verordening leges 2010 (Regulamento das Taxas de 2010) da Câmara Municipal de Amersfoort (Reg. n.o 3214976) (a seguir «Verordening») determina que são cobradas «leges» (taxas/encargos) por todos os serviços prestados por e em nome da Câmara, nos termos da tabela de emolumentos anexa ao Verordening.

22.

A tabela anexa ao Verordening, no capítulo 19, especifica as taxas devidas pelos requerimentos de autorização relativamente à data, localização e modo de execução dos trabalhos, nos termos do artigo 5.4 da Telecommunicatewet. As taxas/encargos previstas diferem em função do comprimento do cabo a ser colocado.

23.

O artigo 3.1, n.o 1, da Netherlands Wet ruimtelijke ordening (Lei do Ordenamento do Território) de 1 de julho de 2008 atribui às câmaras municipais o poder para elaborarem mapas de urbanização que designem determinado território do município para categorias específicas de edifícios ou edifícios utilizados para atividades específicas. O n.o 2 do mesmo artigo 3.1 determina que o plano de urbanização deve ter uma validade de dez anos.

24.

De acordo com o artigo 3.1.2, n.o 2.b, do Besluit ruimtelijke ordening (Decreto sobre o ordenamento do território), os municípios podem designar determinadas zonas para retalhistas ou hotéis, cafés e restaurantes. Resulta claramente da explicação do órgão jurisdicional de reenvio que a Câmara Municipal de Appingedam fez uso dessa competência:

«O regime do artigo 18, n.o 18.1, das Regras de Planeamento é o denominado “brancheringsregeling” (regime de combinação de estabelecimentos de comércio a retalho). Trata‑se de um regime que apenas permite apenas determinados tipos de comércio a retalho, e não outros. Com base no presente regime, com exceção de várias atividades subsidiárias, apenas é permitido o comércio a retalho de bens de grande volume. O regime não prevê a possibilidade de derrogação. No entanto, uma pessoa pode requerer uma autorização (conhecida nos Países Baixos como uma autorização ambiental) para se desviar do plano de urbanização com base no artigo 2.12, n.o 1, da Wet algemene bepalingen omgevingsrecht [Lei do Ambiente (Disposições Gerais)]. A Raad (Câmara) incluiu o regime no plano de urbanização, com vista a manter a viabilidade do centro da cidade e a prevenir o abandono das zonas urbanas.»

25.

A empresa X BV (a seguir «X») foi encarregue da construção de uma rede de fibra ótica no município de Amersfoot. A X obteve a autorização necessária do município para realizar os trabalhos de instalação dos cabos. Subsequentemente, o município apresentou à X uma descrição das taxas/encargos relativas às autorizações concedidas, no montante de 149949 euros.

26.

A X contestou as taxas/encargos perante o Rechtbank (Tribunal Distrital) em Utrecht. A sentença foi objeto de recurso para o Gerechtshof (Tribunal Regional de Recurso) Arnhem‑Leeuwarden, que proferiu um acórdão em 2 de julho de 2013.

27.

A Câmara Municipal de Amersfoort recorreu do acórdão do Gerechtshof para o Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos). Uma vez que a compatibilidade das taxas/encargos com a Diretiva 2002/20, com a Diretiva 2002/21 e com a Diretiva 2006/123 não era clara, o Supremo Tribunal decidiu suspender a instância em 5 de junho de 2015 e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

28.

A Câmara de Appingedam, através de decisão de 19 de junho de 2013, adotou um plano de urbanização que designava uma área fora do centro da cidade, denominada «Woonplein», como área comercial exclusivamente para comércio a retalho de bens de grande volume. O plano de urbanização especifica que foi, inter alia, adotado «com vista a manter a viabilidade do centro da cidade e a prevenir o abandono das zonas urbanas». A Woonplein acolhe, assim, estabelecimentos comerciais de venda de artigos de decoração de interiores, artigos DIY, materiais de construção, artigos de jardinagem, equipamento de ciclismo e equestre e artigos para automóveis.

29.

A Visser Vastgoed Beleggingen BV (a seguir «Visser»), uma sociedade que detém superfícies comerciais na Woonplein, pretende arrendar lojas à Bristol B.V., que, por sua vez, deseja estabelecer um ponto de venda a retalho para a sua cadeia de desconto de calçado e vestuário.

30.

A Visser impugnou a decisão que aprovou o plano de urbanização de 19 de junho de 2013 junto da Secção do Contencioso Administrativo do Conselho de Estado dos Países Baixos, alegando que o plano de urbanização era incompatível com as disposições da Diretiva 2006/123. Em 13 de janeiro de 2016, a Secção decidiu suspender a instância e submeter as seguintes questões ao Tribunal de Justiça:

31.

Os despachos de reenvio respetivos deram entrada na secretaria do Tribunal de Justiça em 13 de julho de 2015 (processo C‑360/15) e em 18 de janeiro de 2016 (processo C‑31/16). Foram apresentadas observações escritas pelas partes no processo principal, pelo Governo neerlandês e pela Comissão (em ambos os processos) e pelo Governo checo (processo C‑360/15) e pelos Governos irlandês, italiano, alemão e polaco (processo C‑31/16). Por decisão do Presidente do Tribunal de Justiça de 23 de janeiro de 2016, os processos foram apensos para efeitos da fase oral e do acórdão.

32.

As partes no processo principal, os Governos neerlandês e alemão e a Comissão participaram na audiência, que se realizou em 14 de fevereiro de 2017.

33.

As primeiras três questões dizem respeito ao âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123, enquanto as questões 4 e 5 dizem respeito às disposições substantivas desta diretiva.

34.

Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 2006/123 deve ser interpretado no sentido de abranger a cobrança de taxas/encargos por uma autoridade de um Estado‑Membro sobre a apreciação de um pedido de autorização quanto ao local, ao momento e ao modo de execução dos trabalhos de escavação relacionados com a instalação de cabos de uma rede pública de comunicações eletrónicas.

35.

O âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123 é determinado pelo seu artigo 2.o O artigo 2.o, n.o 1, estipula que a diretiva é aplicável aos serviços fornecidos pelos prestadores estabelecidos num Estado‑Membro. O artigo 2.o, n.o 2, exclui um leque de atividades do âmbito de aplicação da diretiva, tais como [alínea c)]: «serviços e redes de comunicações eletrónicas, bem como os recursos e serviços conexos, no que se refere às matérias regidas pelas Diretivas 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE, 2002/22/CE, e 2002/58/CE». O artigo 2.o, n.o 3, especifica, então, que a diretiva não se aplica em matéria de fiscalidade.

36.

Deduzo desta estrutura que se deve apenas recorrer à análise do artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 2006/123 se os requisitos do artigo 2.o, n.o 1, estiverem preenchidos e se a aplicação da diretiva não estiver já excluída pelo artigo 2.o, n.o 2.

37.

O órgão jurisdicional de reenvio parece pressupor que a aplicação da diretiva não está excluída por causa de uma das atividades elencadas no artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2006/123. No entanto, uma vez que não estou totalmente convencido desta conclusão ( 21 ), devo analisar, primeiro, o artigo 2.o, n.o 2, antes de analisar o artigo 2.o, n.o 3, da diretiva.

38.

Por conseguinte, abordarei, em primeiro lugar, a questão de saber se a colocação de cabos para efeitos de criação de uma rede de fibra de vidro é uma matéria que está abrangida pela exceção do artigo 2.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2006/123.

39.

O quadro regulamentar da UE para as telecomunicações consiste na Diretiva 2002/21 e em quatro diretivas específicas, uma das quais é a Diretiva 2002/20 ( 22 ).

40.

A Diretiva 2002/21 contém disposições comuns e estabelece as definições e o âmbito de aplicação do quadro regulamentar que se aplica a todas as redes de comunicações eletrónicas, independentemente da forma como a informação é transmitida ( 23 ).

41.

O objetivo da Diretiva 2002/20 é garantir que apenas o sistema de autorização menos oneroso possível seja utilizado para autorizar a oferta de redes eletrónicas ( 24 ). A diretiva substitui e elimina o anterior sistema de licenças individuais para atividades de rede por uma «autorização geral» que concede certos direitos mínimos ao operador de rede ( 25 ).

42.

A instalação de uma rede de fibra ótica destinada a transmitir dados para comunicação eletrónica constitui uma «rede de comunicações eletrónicas» na aceção do artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2002/21 ( 26 ). Por conseguinte, as atividades de X estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do quadro regulamentar europeu para as telecomunicações.

43.

Esta conclusão não implica, no entanto, que as condições do artigo 2.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2006/123 estejam preenchidas, uma vez que esta disposição se refere especificamente às «matérias regidas pelas» diretivas relativas aos serviços e redes de comunicações eletrónicas. Por esta razão, temos de continuar a analisar se taxas/encargos como as «leges» no processo principal são, na realidade, matérias abrangidas por essas diretivas.

44.

O artigo 12.o da Diretiva 2002/20 limita os encargos cobrados por uma autoridade reguladora nacional. Esse artigo refere‑se aos encargos impostos às empresas que ofereçam serviços ou redes ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização ( 27 ). Essa disposição foi considerada aplicável nos procedimentos de concessão de uma autorização geral ou de atribuição de um direito de utilização ( 28 ). No contexto do presente processo, no entanto, não é aplicável, na medida em que não existe qualquer autorização geral ( 29 ) ou direito de utilização e, fundamentalmente, o município de Amersfoort não é uma autoridade reguladora nacional ( 30 ).

45.

No entanto, o artigo 13.o da Diretiva 2002/20 pode ter relevância. O seu âmbito de aplicação é certamente mais amplo, na medida em que vai além do procedimento relativo às autorizações gerais.

46.

Nos termos do artigo 13.o, «os Estados‑Membros podem autorizar a autoridade competente a impor taxas sobre os […] direitos de instalação de recursos» ( 31 ). Ao contrário do artigo 12.o, não faz qualquer referência às autorizações gerais ou a uma autoridade reguladora nacional. Em contrapartida, reflete a redação do artigo 11.o, n.o 1, da Diretiva 2002/21 («Direitos de passagem»), segundo o qual os direitos de passagem podem ser concedidos por uma «autoridade competente» ( 32 ). Isto faz sentido, uma vez que os encargos instituídos pelas autoridades locais que regem os direitos de passagem podem ser tão dissuasivos como os encargos instituídos no decurso do processo de autorização geral ( 33 ).

47.

Tal interpretação é, além disso, corroborada pelo objetivo da Diretiva 2002/20, que é o de tornar o acesso ao mercado menos oneroso ( 34 ). Neste contexto, de acordo com a jurisprudência assente, os Estados‑Membros não podem, no âmbito da Diretiva 2002/20, receber as taxas ou os encargos sobre o fornecimento de redes e de serviços de comunicações eletrónicas que não os previstos nessa diretiva ( 35 ). Seria inconsistente se a ausência de um requisito para a autorização geral por uma autoridade reguladora nacional pudesse comprometer esta proteção de acesso ao mercado consagrada na Diretiva 2002/20.

48.

Os objetivos globais do quadro das telecomunicações ( 36 ) apoiam uma leitura ampla do artigo 13.o da Diretiva 2002/20. O objetivo estabelecido no artigo 8.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2002/21 é assegurar que os utilizadores obtenham o máximo benefício em termos de escolha, preço e qualidade. O custo de autorizações para obras de engenharia civil para redes eletrónicas afeta o preço que os utilizadores finais têm de pagar para ter acesso à rede na sua região, independentemente de terem, ou não, acesso à rede ( 37 ). Procedimentos onerosos de instalação de recursos podem ter um efeito semelhante ao dos obstáculos sob a forma de regimes de autorização. O âmbito de aplicação do artigo 13.o da Diretiva 2002/20 não se limita, assim, ao contexto de uma autorização geral específica, antes abrangendo outras taxas para a instalação de recursos necessários à entrada dos prestadores de serviços de comunicações no mercado ( 38 ).

49.

Esta interpretação do artigo 13.o da Diretiva 2002/20 também está em consonância com o acórdão Vodafone España e France Telecom España ( 39 ), em que o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 13.o se opunha a uma taxa aplicada localmente sobre a utilização de postes telefónicos de terceiros. Existem diferenças substanciais óbvias entre a medida em causa no processo principal e a que estava em questão no processo Vodafone España e France Telecom España, mas o acórdão clarificou duas questões importantes que são aplicáveis ao presente caso.

50.

Em primeiro lugar, a taxa em causa no processo Vodafone España e France Telecom España aumentava o custo do estabelecimento de novos prestadores, por oposição àqueles que já possuíam a infraestrutura ( 40 ). Da mesma forma, as taxas/encargos no presente caso aumentam o custo da instalação de recursos e colocam prestadores que não possuem infraestrutura no município em desvantagem face àqueles que a possuem.

51.

Em segundo lugar, as taxas em causa naquele processo tinham sido cobradas pelo município, que não era uma autoridade reguladora nacional. Devido ao amplo âmbito de aplicação do artigo 13.o, e uma vez que os municípios eram as autoridades competentes para aprovar a instalação de recursos, essa disposição aplicava‑se no processo Vodafone España e France Telecom España. O mesmo deverá acontecer no presente processo.

52.

Deve acrescentar‑se que, em processos posteriores respeitantes à questão dos impostos gerais, em oposição aos encargos relativos à instalação de recursos, o Tribunal de Justiça considerou que a Diretiva 2002/20 não era aplicável ( 41 ). No entanto, no que diz respeito à medida em causa, não pode haver dúvidas de que foram cobradas taxas/encargos pela instalação de um recurso. Ao colocar cabos em terreno privado ou público, a X utiliza um direito de passagem, na aceção do artigo 11.o da Diretiva 2002/21, tal como transposta pela Lei das Telecomunicações neerlandesa ( 42 ). O artigo 13.o da Diretiva 2002/20 é a especificação deste direito de passagem quando se trata da instalação de recursos de telecomunicações, atividade da qual a instalação de cabos faz, sem dúvida, parte.

53.

Assim, a matéria está abrangida pelo artigo 13.o da Diretiva 2002/20, pelo que, nos termos do artigo 2.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2006/123, esta última diretiva não é aplicável ao processo em apreço.

54.

A questão de saber se medidas nacionais como as taxas/encargos cobradas no processo principal são compatíveis com o artigo 13.o da Diretiva 2002/20, disposição diretamente aplicável ( 43 ), que pode ser invocada pelos particulares, exige decisões sobre a matéria de facto, que competem ao órgão jurisdicional de reenvio. Além disso, não é objeto do presente processo.

55.

Num cenário hipotético, no caso de o Tribunal de Justiça considerar que os requisitos do artigo 2.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2006/123 não estão preenchidos, devemos, agora, avaliar se uma medida como as taxas/encargos em causa diz respeito à matéria de fiscalidade (artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 2006/123).

56.

O termo «fiscalidade» deve ser interpretado autonomamente, em consonância com a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, de acordo com a qual a necessidade de uma aplicação uniforme do direito da UE e o princípio da igualdade exigem que os termos de uma disposição do direito da UE que não contenha nenhuma remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o seu sentido e o seu alcance devem normalmente ser objeto, em toda a União Europeia, de uma interpretação autónoma e uniforme ( 44 ).

57.

Existe uma diferença essencial entre um imposto que contribui para as receitas gerais de uma entidade pública e um encargo administrativo em troca de um serviço específico.

58.

No presente processo, mesmo que o município competente tenha cobrado um valor que excedia o custo do procedimento administrativo para processar os requerimentos de autorização relativamente à data, localização e modo de execução dos trabalhos de escavação, o simples facto de esse possível excesso contribuir para o orçamento geral do município não converte o encargo num imposto geral, em especial porque a cobrança do encargo só ocorre durante o procedimento administrativo. As entidades não podem converter um encargo administrativo num imposto e, assim, escapar à aplicação da Diretiva 2006/123, simplesmente porque o montante cobrado excede os custos do tratamento do procedimento administrativo. Esta interpretação do artigo 2.o, n.o 3, seria contrária à finalidade do artigo 13.o, n.o 2, da Diretiva 2006/123, que consiste em limitar os encargos incorridos na concessão de autorizações aos prestadores de serviços.

59.

Assim, considero que essas medidas nacionais, tais como as taxas/encargos em causa no processo principal, não constituem um imposto, uma vez que são cobradas pelo serviço municipal pelo processamento dos requerimentos de autorização relativamente à data, localização e modo de execução dos trabalhos de escavação.

60.

Como, por força do artigo 2.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2006/123, esta diretiva não se aplica, em meu entender, a uma situação como a do processo em apreço, a questão 3, relativa ao significado do considerando 9 do preâmbulo dessa diretiva no contexto do processo pendente no órgão jurisdicional de reenvio, é hipotética e não carece de resposta.

61.

A questão 2 trata das situações puramente internas previstas no capítulo III da Diretiva 2006/123. Sendo essa questão também hipotética no contexto do presente processo, tratarei (apenas) dela abaixo no processo C‑31/16, Visser.

62.

Uma vez que proponho que o Tribunal de Justiça declare que a Diretiva 2006/123 não é aplicável a um processo como o que está em causa e as questões 4 e 5 são colocadas na eventualidade de a diretiva ser aplicável, estas são hipotéticas. Além disso, devo salientar que o regime estabelecido pela Diretiva 2006/123 no que se refere às autorizações e aos seus regimes (capítulo III, secção 1) e aos requisitos (proibidos) (secção 2) não está orientado para a densamente regulamentada e altamente técnica área das telecomunicações — razão pela qual estas áreas, como vimos, escapam ao âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123 ( 45 ).

63.

Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, ao Tribunal de Justiça se o comércio a retalho que consiste na venda de mercadorias como calçado e vestuário a consumidores está abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123.

64.

A questão é colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio com base no seguinte contexto: A Visser possui instalações comerciais que pretende arrendar à Bristol BV, uma empresa que deseja estabelecer um ponto de venda a retalho para a sua cadeia de desconto de calçado e vestuário. A Bristol BV pretende invocar o capítulo III da diretiva, intitulado «Liberdade de estabelecimento dos prestadores». A questão é, assim, a de saber se a Bristol BV é um prestador de serviços que pode invocar as disposições da Diretiva 2006/123.

65.

Em última análise, como se verá mais pormenorizadamente adiante, sob esta questão aparentemente simples («Por que razão o comércio a retalho não deve ser um serviço?») surge a questão mais importante e mais delicada da relação entre a Diretiva 2006/123 e as liberdades fundamentais, consagradas no Tratado FUE, bem como a questão da relação entre essas liberdades fundamentais e as possíveis implicações para a Diretiva 2006/123.

66.

Enquanto o Governo dos Países Baixos entende que, numa situação como a do processo em apreço, o comércio a retalho não deve ser considerado um serviço, a Visser e os Governos da Itália e da Polónia, bem como a Comissão, entendem que deve.

67.

Por força do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123, a diretiva é aplicável aos serviços fornecidos por prestadores estabelecidos num Estados‑Membro.

68.

O artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123 define «serviço» como qualquer atividade económica não assalariada prestada geralmente mediante remuneração, referida no [artigo 57.o TFUE]» ( 46 ). O artigo 57.o TFUE, por sua vez, especifica, no seu primeiro parágrafo, que se «consideram […] “serviços” as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas».

69.

A primeira parte da definição de «serviço» é bastante evidente: a venda de calçado ou de vestuário constitui uma atividade económica não assalariada, prestada mediante remuneração.

70.

O considerando 33 da diretiva ( 47 ) indica explicitamente a distribuição ( 48 ) como uma das atividades abrangidas pela diretiva ( 49 ). O considerando 47 da diretiva, além disso, menciona, ainda que de passagem no contexto dos regimes de autorização, grandes superfícies comerciais. Estas superfícies comerciais também têm, inegavelmente, uma função de distribuição, na medida em que estão em causa bens. Para completar o quadro, o considerando 76 da diretiva indica que apenas as restrições aplicáveis aos bens propriamente ditos (por oposição à distribuição de bens) não são abrangidas pela diretiva.

71.

Além disso, o Manual de execução da Diretiva «Serviços» ( 50 ) da Comissão, que, apesar de não vinculativo, é bastante esclarecedor ( 51 ), tendo sido também utilizado pelo Tribunal de Justiça na interpretação da Diretiva 2006/123 ( 52 ), faz referência a «serviços de distribuição (incluindo serviços de retalho e grossistas de bens e serviços).»

72.

Além disso, uma análise dos trabalhos preparatórios da diretiva revela que o Parlamento Europeu inicialmente tentou suprimir a referência à «distribuição» em primeira leitura ( 53 ), presumivelmente com a intenção de excluir os serviços a retalho da diretiva. O Conselho, no entanto, repôs essa referência no projeto ( 54 ). Esta referência manteve‑se até à adoção da diretiva.

73.

Mas o que dizer da segunda parte do primeiro parágrafo do n.o 1 do artigo 57.o TFUE, tal como referida no artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123 («na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas»)?

74.

Esta formulação suscita a questão de saber se os serviços em causa — venda de calçado — não são regidos por outras liberdades do Tratado na aceção do artigo 57.o TFUE, o que poderia significar que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123.

75.

Nos termos do sistema do Tratado FUE ( 55 ), a livre circulação de pessoas consiste em duas liberdades distintas de circulação de pessoas dependentes (trabalhadores) e pessoas independentes (estabelecimento). Por esta razão, a liberdade de estabelecimento é abrangida pelo termo «pessoas» constante do primeiro parágrafo do artigo 57.o TFUE ( 56 ).

76.

Imaginemos, por um momento, que a atividade da Bristol BV era de estabelecimento. Isto implicaria que a sua situação fosse, nos termos do Tratado FUE, regida pelas regras da liberdade de estabelecimento (como subcategoria da livre circulação de pessoas), o que, por sua vez, significaria que não estaríamos na presença de um «serviço» na aceção do artigo 57.o TFUE, o que implicaria estarmos fora do âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123. Na sequência dessa conclusão, o capítulo III da Diretiva 2006/123, relativo à liberdade de estabelecimento dos prestadores, ficaria desprovido de qualquer âmbito de aplicação ( 57 ). A menos que considerássemos, por este motivo, que o capítulo III é, per se, contrário ao direito primário, a conclusão de que o mesmo é desprovido de âmbito de aplicação não pode ser aceite.

77.

Por conseguinte, ou a expressão «atividade de serviço» do capítulo III da Diretiva 2006/123 deve ter um significado distinto da definição geral do artigo 4.o da Diretiva 2006/123, ou o artigo 4.o da Diretiva 2006/123 não se refere ao artigo 57.o TFUE no que diz respeito ao estabelecimento de prestadores. Por questões de clareza, optaria pela última abordagem e consideraria que a diretiva também se aplica a atividades económicas abrangidas pela liberdade de estabelecimento na aceção do Tratado FUE, mas que também incluem um elemento de serviço ( 58 ).

78.

De um modo mais geral, a diferença de terminologia entre o Tratado FUE e a Diretiva 2006/123 indica os diferentes métodos utilizados pelo Tratado FUE, por um lado, e pela diretiva, por outro, para atingir o objetivo de eliminar as restrições à liberdade de prestação de serviços. O Tratado FUE visa essencialmente «restrições à livre prestação de serviços na União» ( 59 ). Prossegue uma «integração negativa» ao proibir entraves ao comércio de serviços ( 60 ). Em contrapartida, a Diretiva 2006/123 estabelece destaca e visa especificamente atividades de serviço. Como ato de direito derivado, a Diretiva 2006/123 pode, com maior grau de detalhe, abordar os problemas encontrados pelos prestadores de serviços quando se deparam com obstáculos. É por isso que — em consonância com a sua base jurídica — ( 61 ) a Diretiva 2006/123 se centra na atividade dos prestadores de serviços e toda a sua estrutura está orientada para as atividades de serviço ( 62 ).

79.

A referência ao artigo 57.o TUFE no artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123 não tem, por conseguinte, qualquer incidência sobre a questão de saber se o comércio a retalho é um «serviço» nos termos do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123.

80.

Por conseguinte, o comércio a retalho deve ser considerado um serviço nos termos do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123.

81.

A questão que resta no contexto da interpretação do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123 é a de saber se o direito primário conduz a uma interpretação restritiva desta disposição, caso em que o comércio a retalho não poderia ser considerado um «serviço» para efeitos da Diretiva 2006/123.

82.

A minha resposta a esta questão é «não».

83.

Mesmo ao abrigo do Tratado FUE (e apenas deste) ( 63 ), a atividade da Bristol BV seria, em meu entender, abrangida pela liberdade de estabelecimento, como demonstrarei agora remetendo para a jurisprudência do Tribunal de Justiça.

84.

Em situações de estabelecimento, que envolvem outra liberdade fundamental, tipicamente relacionadas com bens ou serviços ( 64 ), afigura‑se‑me que o Tribunal de Justiça aplica consistentemente a liberdade de estabelecimento nos termos do artigo 49.o TFUE ( 65 ). Considero que a razão subjacente a essa abordagem é o facto de o estabelecimento incorporar, típica e inerentemente, aspetos de outras liberdades fundamentais quase por definição. Para colocar a questão de forma sistemática: o capital é necessário para o estabelecimento; as pessoas ajudam a construir e a gerir, os bens necessitam de ser transportados de A para B. Tudo isto para que uma pessoa (singular ou coletiva) se possa estabelecer.

85.

Ao tratar todas estas matérias no âmbito de «estabelecimento», parece‑me que o Tribunal de Justiça se foca na atividade efetiva do estabelecimento, e não no objetivo final desse estabelecimento. O Tribunal de Justiça não olha, nessa situação, para os bens ou para os serviços que serão fornecidos pela empresa estabelecida.

86.

Segundo esta jurisprudência, e na ausência da Diretiva 2006/123, a abertura de um estabelecimento de venda a retalho, como no caso em apreço no processo principal, seria, por conseguinte, presumivelmente abrangida pela liberdade de estabelecimento. Nestas circunstâncias, não vejo como o tratamento do caso em apreço ao abrigo do capítulo III da diretiva sobre o estabelecimento de prestadores de serviços seria contrário a essa jurisprudência.

87.

Uma vez que o caso em apreço diz respeito ao estabelecimento, não é necessário analisar em maior detalhe a relação entre a Diretiva 2006/123 e o direito primário. A fim de evitar quaisquer equívocos quanto à relação entre bens e serviços e à luz das questões colocadas durante a fase oral do processo, considero, no entanto, útil desenvolver esta questão nas presentes conclusões.

88.

Em primeiro lugar, importa sublinhar que o facto de, em consequência do primeiro parágrafo do artigo 57.o TFUE, a liberdade de prestação de serviços ser residual em relação às outras liberdades não implica, de modo algum, uma prioridade entre as liberdades fundamentais ( 66 ). O Tribunal de Justiça deixou bem claro que, apesar de, na definição do conceito de «serviços», prevista no primeiro parágrafo do artigo 57.o TFUE, figurar a precisão segundo a qual se trata de prestações que «não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas», a verdade é que esta precisão é feita ao nível da definição do referido conceito, sem estabelecer uma prioridade entre a livre prestação de serviços e as outras liberdades fundamentais. Fundamentalmente, o Tribunal de Justiça considerou que o conceito de «serviços» abarca as prestações que não sejam reguladas por outras liberdades, com a finalidade de não deixar escapar uma atividade económica ao âmbito de aplicação das liberdades fundamentais ( 67 ). Por conseguinte, a liberdade de prestação de serviços não é uma liberdade subsidiária, mas sim residual.

89.

Quando os processos envolvem tanto bens como serviços, a jurisprudência do Tribunal de Justiça varia. Podem ser distinguidas três abordagens: examinar uma liberdade apenas com base num «critério de centro de gravidade», examinar ambas as liberdades em conjunto e examinar uma liberdade após a outra. Vejamos brevemente estas três abordagens.

90.

Este é o critério clássico a que o Tribunal de Justiça, em regra, recorre. Neste caso, o Tribunal de Justiça considera consistentemente que, quando uma medida nacional restringe tanto a livre prestação de serviços como a livre circulação de mercadorias, o Tribunal examina, em princípio, relativamente apenas a uma destas duas liberdades fundamentais, se se verificar que, nas circunstâncias do caso concreto, uma delas é completamente secundária em relação à outra e se pode estar ligada a ela ( 68 ). Neste contexto, o Tribunal de Justiça tem tendência a tratar os casos de comércio a retalho à luz da livre circulação de mercadorias ( 69 ). No entanto, o Tribunal de Justiça não nega a existência de múltiplos aspetos de uma atividade económica do ponto de vista das liberdades fundamentais, mesmo que analise um caso apenas a partir da perspetiva de uma única liberdade.

91.

Por exemplo, no acórdão Burmanjer e o. ( 70 ), o Tribunal de Justiça considerou que não se podia excluir que a venda de um produto pudesse ser acompanhada de uma atividade que contenha aspetos de «serviços». Contudo, esta circunstância, por si só, não era suficiente para qualificar uma operação económica como a venda ambulante de «prestação de serviços» na aceção do artigo 56.o TFUE. Pelo contrário, devia demonstrar‑se, em cada caso concreto, se essa prestação constituía ou não um aspeto totalmente secundário relativamente aos elementos respeitantes à livre circulação de mercadorias ( 71 ). Em consonância com esta abordagem, foram tratados no âmbito da liberdade de prestação de serviços ( 72 ) casos em que o aspeto dos serviços é muito forte, como a publicidade ( 73 ).

92.

A lógica do critério do centro de gravidade é a seguinte: numa situação em que o Tribunal de Justiça é chamado a interpretar apenas o direito primário, é natural que se centre na liberdade fundamental predominante. Qual a vantagem em aplicar o mesmo critério a outra liberdade, se o resultado seria o mesmo? Afinal, as liberdades fundamentais têm todas o mesmo objetivo: eliminar os entraves ao comércio no mercado interno. A questão de saber se uma situação específica é abrangida, por exemplo, apenas pelo artigo 49.o TFUE, apenas pelo artigo 34.o TFUE, pelos artigos 34.o e 56.o TFUE, ou apenas pelo artigo 56.o TFUE, não é, na grande maioria dos casos, de primordial importância.

93.

Ambas as liberdades foram consideradas pelo Tribunal de Justiça em conjunto num caso técnico de processos de autorização prévia para a comercialização de (principalmente) descodificadores de sinais de televisão ( 74 ). A razão para essa análise simultânea assenta certamente no facto de, nos serviços de televisão digital, os serviços e os bens estarem estreitamente ligados ( 75 ).

94.

Duas liberdades foram examinadas uma após a outra pelo Tribunal de Justiça designadamente em casos relativos a publicidade ( 76 ). É notório que o Tribunal de Justiça, nesses casos de exame sucessivo, não explicou por que motivo o fez ( 77 ). A minha explicação é a de que não era evidente uma abordagem baseada no centro de gravidade. Acrescentaria que esta linha de jurisprudência relativa à adoção da abordagem sucessiva deve ser vista à luz do acórdão Keck e Mithouard ( 78 ) ao adotar essa abordagem, o Tribunal de Justiça deixou claro que as medidas que poderiam constituir acordos de venda não abrangidos pelo âmbito de aplicação da livre circulação de mercadorias nos termos do acórdão Keck e Mithouard poderiam, além disso, ser analisados no âmbito de outra liberdade do Tratado ( 79 ).

95.

Deduzo do facto de o Tribunal de Justiça recorrer a abordagens diferentes que existem situações em que a abordagem do «centro de gravidade» ‑ que se prende, quase mecanicamente, com a quantidade («Qual é a liberdade que pesa mais?») ‑ atinge os seus limites numa situação em que não se pode simplesmente ignorar como completamente secundária uma determinada liberdade fundamental. É por isso que, no caso em apreço, tenho uma preferência pela terceira abordagem, uma vez que, caso contrário, o aspeto dos serviços inerente ao comércio a retalho não seria reconhecido.

96.

Por conseguinte, não vejo como, no caso em apreço, o direito primário restringiria, isoladamente, uma interpretação da Diretiva 2006/123.

97.

Esta conclusão é, aliás, corroborada pela forma como o Tribunal de Justiça interpretou até agora a Diretiva 2006/123, como vou agora demonstrar.

98.

Aqui, as conclusões jurídicas que podemos retirar do acórdão Rina Services e o. ( 80 ) têm uma importância fundamental. A principal questão jurídica suscitada nesse processo era possivelmente a de saber se um requisito proibido pelo artigo 14.o da Diretiva 2006/123 ( 81 ) poderia ser justificado ao abrigo do Tratado FUE. Embora tenha sido alegado que o artigo 14.o da Diretiva 2006/123 não podia excluir tal justificação, uma vez que esta correspondia a uma disposição de direito primário ( 82 ), o Tribunal de Justiça foi perfeitamente claro: reunido em grande secção, decidiu que, dado que o artigo 14.o não previa uma possibilidade de justificação, não havia essa possibilidade. Neste contexto, o Tribunal de Justiça referiu especificamente o artigo 3.o, n.o 3, da Diretiva 2006/123 ( 83 ). Referindo‑se exclusivamente aos termos, à economia e aos objetivos da diretiva, o Tribunal de Justiça demonstrou, assim, uma considerável deferência para com as escolhas feitas pelo legislador da UE ( 84 ).

99.

Quanto a mim, o raciocínio geral subjacente ao acórdão Rina Services e o. é o de que o legislador da UE pode promover os aspetos da liberdade das liberdades fundamentais, inevitavelmente em detrimento da sua faceta de justificação. Na verdade, é próprio da essência da harmonização definir, nivelar e, se for considerado adequado pelo legislador da UE, restringir, os fundamentos de justificação de forma a criar condições equitativas para os operadores económicos. Dito de forma ilustrativa, numa situação como esta, o «vencedor» é a liberdade fundamental da UE, bem como o operador económico que pretende invocar esta liberdade — o que está em plena sintonia com os objetivos do Tratado FUE ( 85 ). A legalidade e a legitimidade desse resultado residem, em meu entender, no respeito do processo legislativo previsto pelo Tratado FUE.

100.

Por conseguinte, o direito primário não tem qualquer incidência sobre a questão de saber se o comércio a retalho é um «serviço» na aceção do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123.

101.

Gostaria também de aproveitar a oportunidade para colocar o presente processo no seu contexto mais amplo.

102.

As circunstâncias atuais implicam que a atividade do comércio a retalho, embora em última instância ligada à distribuição de bens, seja um serviço per se e deva ser reconhecido como tal. No passado (e, em particular, à data do acórdão Keck e Mithouard ( 86 )), poderá ter sido o principal meio de distribuição de bens. A venda por correspondência com base em catálogos poderá ter existido, mas era certamente marginal. Desde então, com a chegada da internet a praticamente todos os agregados familiares (e smartphones), o comércio a retalho tem enfrentado concorrência de novos lados, que o forçou a sofrer uma profunda transformação. Hoje em dia, muito mais do que no passado, o comércio a retalho consiste não só em simplesmente na venda de um produto, mas também em recomendações, aconselhamento e oferta de serviços de acompanhamento ( 87 ). Nas condições atuais, é uma atividade que não é meramente acessória de um produto.

103.

Como acontece com frequência no caso de nova legislação, surgiram novas questões no âmbito da aplicação desse instrumento jurídico que não podem ser resolvidas recorrendo apenas à jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça relativa às quatro liberdades. Isto é especialmente notório no contexto de estabelecimento, em que a distinção entre estabelecimento para efeitos de distribuição de bens e estabelecimento para efeitos de prestação de um serviço era irrelevante à luz das disposições do Tratado FUE. Por conseguinte, não vejo razão alguma para que a jurisprudência anterior sobre a delimitação entre a livre prestação de serviços e a livre circulação de mercadorias impeça a aplicação da Diretiva 2006/123 aos retalhistas, tal como pretendido pela sua clara redação. Pelo contrário, a jurisprudência do Tribunal de Justiça até ao momento indica que a distinção entre bens e serviços foi sempre não exclusiva. A evolução da economia de serviços, onde se torna normal para o cliente esperar uma multiplicidade de serviços quando compra e mesmo depois de comprar um produto, intensifica a sobreposição entre os dois polos e a distribuição está no centro desta sobreposição. O legislador optou por incluí‑los no âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123, sabendo que a atividade evoluiria ainda mais no sentido da oferta de mais serviços, o que está em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que sempre reconheceu o facto de determinadas atividades conterem aspetos protegidos por múltiplas liberdades.

104.

Em suma, não creio que a jurisprudência até ao momento possa ou deva ser interpretada de modo a excluir a atividade de «comércio a retalho» do âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123.

105.

A minha conclusão relativamente à primeira questão é, por conseguinte, a de que a atividade de «comércio a retalho» que consiste na venda de bens como calçado e vestuário aos consumidores é abrangida pela definição de «serviço» constante do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123.

106.

Através da sua quarta questão no processo C‑31/16, o órgão jurisdicional de reenvio procura estabelecer se o capítulo III da Diretiva 2006/123, intitulado «Liberdade de estabelecimento dos prestadores» é aplicável em situações cujos factos estão confinados a um único Estado‑Membro da UE.

107.

Não é a primeira vez que esta questão prejudicial é apresentada ao Tribunal de Justiça. Com efeito, no processo Trijber e Harmsen ( 88 ), o Raad van State (Conselho de Estado, em formação jurisdicional,) já tinha colocado a mesma questão.

108.

Nas minhas conclusões no processo Trijber e Harmsen ( 89 ), propus responder a essa questão na afirmativa. Tal como expus em pormenor nesse processo, a interpretação literal, sistemática, histórica e teleológica das disposições da Diretiva 2006/123 indica que o capítulo III sobre a liberdade de estabelecimento dos prestadores se aplica não só em situações transfronteiriças, como também em situações puramente internas ( 90 ). Embora remeta o Tribunal de Justiça para os pormenores do meu raciocínio nessas conclusões, em resumo considerei o seguinte: no que respeita à redação das bases jurídicas do Tratado FUE, não existe qualquer diferença entre «coordenação», «aproximação» e «harmonização»; harmonização no domínio do mercado interno pode abranger situações não abrangidas pelas liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE; as disposições do capítulo III da Diretiva 2006/123 não fazem qualquer referência a atividade transfronteiriça, enquanto as do capítulo IV o fazem, e os projetos de alterações que limitavam toda a diretiva às situações transfronteiriças foram rejeitados.

109.

Não mudei de opinião sobre esta questão desde as minhas conclusões no processo Trijber e Harmsen ( 91 ). Nestas conclusões, limitar‑me‑ei, por conseguinte, a abordar argumentos suplementares suscitados no âmbito do presente processo, bem como a própria jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à Diretiva 2006/123.

110.

Em primeiro lugar, a diferença de redação entre as disposições do capítulo III e as do capítulo IV é fundamental: o estabelecimento nos termos da diretiva deve abranger toda a prestação de serviços interna (capítulo III). Antes de mais, os operadores económicos não devem ser dissuadidos de se estabelecerem num Estado‑Membro. Quanto ao restante, isto é, a prestação temporária de serviços, está inerente um elemento transfronteiriço. Por esta razão, o capítulo IV requer, necessária e logicamente, a existência de um elemento transfronteiriço.

111.

Em segundo lugar, essas disposições ( 92 ), ou até capítulos ( 93 ), da Diretiva 2006/123, que especificamente se referem a «outro Estado‑Membro» e, assim, a uma situação transfronteiriça, devem ser consideradas aplicáveis especificamente a situações transfronteiriças, o que não prejudica, de forma alguma, outras disposições da diretiva aplicáveis às situações puramente internas.

112.

Em terceiro lugar, não se pode afirmar que a base jurídica da diretiva, isto é, os artigos 53.o e 62.o TFUE ( 94 ), apenas conferem competência para abordar situações transfronteiriças. Com efeito, tal como sublinhado pela Comissão no decurso da audiência, a redação do artigo 53.o, n.o 2, TFUE, segundo a qual, no caso das profissões médicas e afins e farmacêuticas, a supressão progressiva das restrições depende da coordenação das condições para o seu exercício nos vários Estados‑Membros, aponta na direção oposta.

113.

Além disso, o legislador da UE já recorreu ao artigo 53.o, n.o 2, TFUE como base jurídica em situações que ultrapassavam as meramente transfronteiriças. Creio que esta disposição é utilizada de forma consistente como a típica (e única) base jurídica para harmonização ( 95 ) em matéria de serviços. Em especial, é o caso da volumosa harmonização no setor dos serviços financeiros. A título de exemplo, gostaria de mencionar as diretivas relativas ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito ( 96 ), aos mercados de instrumentos financeiros (DMIF) ( 97 ) e à adequação dos fundos próprios das empresas de investimento e das instituições de crédito ( 98 ). Não conheço nenhum acórdão do Tribunal de Justiça relativo a alguma dessas diretivas em que, no contexto do artigo 53.o, n.o 2, TFUE, tenha sido suscitada a questão da base jurídica relativamente a situações puramente internas ( 99 ).

114.

Em quarto lugar, devemos examinar a prática judiciária do Tribunal de Justiça. Neste ponto, verifica‑se que o Tribunal de Justiça interpreta as disposições do capítulo III da Diretiva 2006/123 em situações de natureza puramente interna, sem procurar um elemento transfronteiriço nem recorrer à sua jurisprudência geral sobre a admissibilidade dos reenvios prejudiciais com origem em situações puramente internas, como agora resumido (e esclarecido) no acórdão Ullens de Schooten ( 100 ).

115.

A fim de evitar qualquer confusão, gostaria de sublinhar a diferença fundamental entre as duas seguintes questões: a) Uma diretiva abrange situações de natureza puramente interna?; e b) Deve o Tribunal de Justiça responder a uma questão, apesar de os litígios no processo principal estarem confinados a um único Estado‑Membro ( 101 )? A questão a) incide sobre o âmbito de aplicação material de uma diretiva. É uma questão de substância. Uma vez que a resposta é afirmativa, a discussão termina aqui, no sentido de que não é necessário procurar possíveis elementos transfronteiriços. A questão b), por sua vez, não tem natureza substantiva, mas sim formal. Prende‑se com a admissibilidade de um processo. Apenas será necessário analisar a questão b) se a resposta à questão a) for «não». O acórdão Ullens de Schooten ( 102 ) trata da questão b).

116.

No acórdão Rina Services e o. ( 103 ), proferido num processo sobre legislação nacional que exigia que as sociedades classificadas como organismos de certificação tivessem a sua sede social nesse Estado‑Membro, apesar de os factos do processo principal estarem claramente confinados a um único Estado‑Membro, o Tribunal de Justiça, sem abordar esta questão, interpretou as disposições do capítulo III da Diretiva 2006/123. Posteriormente, no acórdão Trijber e Harmsen, o Tribunal de Justiça não respondeu à questão de saber se as disposições do capítulo III da Diretiva 2006/123 eram aplicáveis a uma situação puramente interna. Em vez disso, o Tribunal de Justiça procurou e encontrou elementos transfronteiriços suficientes ( 104 ). Essa abordagem mudou com o acórdão Hiebler ( 105 ). Os factos no processo Hiebler, que dizia respeito a restrições territoriais que permitiam aos limpa‑chaminés oferecer os seus serviços apenas nos setores nos quais eram residentes, estavam confinados a um Estado‑Membro ( 106 ). O Tribunal de Justiça não fez qualquer menção a um elemento transfronteiriço obrigatório e procedeu diretamente ao exame das questões prejudiciais ( 107 ). O mesmo se diga do acórdão proferido no processo Promoimpresa e o. ( 108 ), que dizia respeito a legislação nacional segundo a qual o período de validade das concessões de bens do domínio público marítimo e lacustre era automaticamente prorrogado. Uma vez mais, apesar de os factos do processo principal pendente no órgão jurisdicional de reenvio estarem confinados a um Estado‑Membro ( 109 ), o Tribunal de Justiça, sem abordar essa questão, interpretou as disposições do capítulo III ( 110 ). Em contrapartida, quando o Tribunal de Justiça analisou o artigo 49.o TFUE, exigiu um «interesse transfronteiriço» ( 111 ). Além disso, no processo Hemming e o., em que estava em causa a exigência de um pagamento no contexto de um pedido de autorização, todos os factos se situavam em Londres. Nem o Tribunal de Justiça ( 112 ) nem o advogado‑geral ( 113 ) abordaram essa questão.

117.

Resumindo, entendo os processos supramencionados em que existe uma situação puramente interna da seguinte forma: ao interpretar as disposições do capítulo III da Diretiva 2006/123, o Tribunal de Justiça pressupôs que estas disposições se aplicam numa situação puramente interna ( 114 ). Uma vez que essas situações estavam abrangidas pelo âmbito de aplicação material da Diretiva 2006/123, não havia qualquer necessidade de procurar quaisquer elementos transfronteiriços possíveis ou potenciais.

118.

De forma não surpreendente, proponho que o Tribunal de Justiça, também no processo em apreço, siga esta jurisprudência, razão pela qual a minha resposta à segunda questão no processo C‑360/15 e à quarta questão no processo C‑31/16 é no sentido de que as disposições do capítulo III da Diretiva 2006/123 são aplicáveis a situações como as do processo principal, independentemente de todos os fatores estarem, ou não, confinados a um único Estado‑Membro.

119.

Tendo em conta a resposta proposta para a quarta questão, a terceira questão torna‑se hipotética ( 115 ).

120.

Com as questões segunda e quinta, o órgão jurisdicional de reenvio, procura, no essencial, saber se as disposições da Diretiva 2006/123 obstam a um plano de urbanização municipal como o que está em causa no processo principal, de acordo com o qual é designada uma área para comércio a retalho de bens de grande volume, com exclusão de um ponto de venda a retalho para uma cadeia de desconto de calçado e vestuário.

121.

Uma vez que o estabelecimento de um ponto de venda a retalho como o do processo principal tem natureza permanente, as disposições pertinentes para a apreciação desta questão constam do capítulo III da diretiva relativo à «liberdade de estabelecimento dos prestadores». Este capítulo III está, por sua vez, dividido em duas secções: uma relativa às autorizações, que trata dos regimes de autorização e das condições e procedimentos relevantes (secção 1, ou seja, artigos 9.o a 13.o da Diretiva 2006/123) e uma relativa aos requisitos proibidos ou sujeitos a avaliação (secção 2, ou seja, artigos 14.o e 15.o da Diretiva 2006/123). A aplicabilidade destes capítulos depende da questão de saber se o plano de urbanização em causa constitui uma restrição sob a forma de um «regime de autorização» na aceção do artigo 4.o, n.o 6, da Diretiva 2006/123, ou sob a forma de um «requisito» na aceção do artigo 4.o, n.o 7, da referida diretiva.

122.

Um «regime de autorização», que desencadeia a aplicabilidade dos artigos 9.o a 13.o da Diretiva 2006/123, é, nos termos do artigo 4.o, n.o 6, desta diretiva, qualquer procedimento que tenha por efeito obrigar um prestador ou um destinatário a efetuar uma diligência junto de uma autoridade competente para obter uma decisão formal ou uma decisão tácita relativa ao acesso a uma atividade de serviço ou ao seu exercício.

123.

Uma decisão é, tipicamente, apesar de não necessariamente em todos os casos, dirigida a uma pessoa (singular ou coletiva) individual. Não é o caso de um plano de urbanização, que é um documento elaborado, de forma independente, previamente. Por outras palavras, embora o cumprimento do plano de urbanização possa ser necessário para iniciar uma atividade de serviço, o próprio plano de urbanização é um ato de uma câmara municipal ex ante e in abstracto. Daqui decorre que um plano de urbanização não constitui um regime de autorização.

124.

Tal entendimento do termo «regime de autorização» afigura‑se‑me ser corroborado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.

125.

Apesar de o Tribunal de Justiça ainda não ter, tanto quanto sei, estabelecido em pormenor a distinção entre um «regime de autorização» e outras formas de restrição, já foi confrontado por três vezes com casos de regimes de autorização previstos na Diretiva 2006/123: processos Trijber e Harmsen ( 116 ), Promoimpresa e o. ( 117 ) e Hemming e o. ( 118 ). Estava sempre em causa uma decisão de uma autoridade administrativa que era necessária antes de o prestador de serviços poder iniciar a sua atividade. No mesmo sentido, o Tribunal da EFTA qualificou um sistema de autorizações para construtores na Noruega como um regime de autorização na aceção do artigo 16.o, n.o 2, alínea b) ( 119 ), da Diretiva 2006/123, uma vez que era necessária uma autorização para uma empresa de construção dar início a obras na Noruega.

126.

Em todos estes processos, o prestador de serviços devia (1) solicitar uma decisão de uma autoridade (2) receber a decisão a si dirigida in concreto e (3) essa decisão e o seu cumprimento constituíam uma condição prévia para que o prestador de serviços iniciasse a sua atividade ( 120 ).

127.

Nenhum destes três elementos está presente no processo em apreço, razão pela qual entendo que um plano de urbanização como o do processo principal não constitui um regime de autorização na aceção do artigo 4.o, n.o 6, da Diretiva 2006/123.

128.

Um «requisito» na aceção do artigo 4.o, n.o 7, é «qualquer obrigação, proibição, condição ou limite previsto nas disposições legislativas, regulamentares ou administrativas dos Estados‑Membros» ( 121 ).

129.

Um plano de urbanização como o do município de Appingedam é uma disposição administrativa que constitui uma conditio sine qua non para um operador económico se estabelecer nesse município. Assim, cai no âmbito da definição de «requisito» na aceção da Diretiva 2006/123.

130.

Antes de prosseguirmos com a análise dos artigos 14.o e 15.o da Diretiva 2006/123, importa abordar a questão, suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio, de saber se o considerando 9 da referida diretiva tem por efeito excluir do âmbito de aplicação da diretiva uma medida como um plano de urbanização.

131.

O considerando 9 da diretiva determina que a diretiva «apenas é aplicável aos requisitos que afetam o acesso a uma atividade de serviços ou o exercício dessa atividade. Por conseguinte, não é aplicável a requisitos como por exemplo o código da estrada, a regulamentação em matéria de gestão de utilização dos solos, o planeamento urbano e o ordenamento do território, as normas em matéria de construção, bem como as sanções administrativas aplicadas devido ao não cumprimento desses requisitos, que não regulamentam ou afetam especificamente atividades de serviços mas que têm de ser cumpridas pelos prestadores no decurso da sua atividade económica, da mesma forma que pelas pessoas que ajam a título privado.»

132.

É sabido que, embora os considerandos dos atos jurídicos da UE não tenham qualquer valor jurídico independente ( 122 ), o Tribunal de Justiça a eles recorre frequentemente na interpretação de disposições de um ato jurídico da UE e também já o fez também no que diz respeito à Diretiva 2006/123 ( 123 ). Na ordem jurídica da UE, têm natureza descritiva e não prescritiva. Com efeito, a questão do seu valor jurídico não é habitualmente suscitada pela simples razão de que, tipicamente, os considerandos estão refletidos nas disposições jurídicas de uma diretiva. Com efeito, a boa prática legislativa das instituições políticas da UE tende a procurar uma situação em que os considerandos proporcionam o contexto factual das disposições de um texto jurídico.

133.

Contudo, o considerando 9 não está, refletido noutra parte da diretiva, no sentido em que nele se espelhe uma disposição (prescritiva). Consequentemente, os domínios elencados nesse considerando não estão, per se, isentos da Diretiva 2006/123, apenas porque são mencionados nesse considerando. Por conseguinte, a diretiva não exclui os planos de urbanização.

134.

Na medida em que algumas partes no processo invocaram o acórdão do Tribunal de Justiça no processo Libert e o. ( 124 ), basta referir que, embora o considerando 9 tenha sido mencionado nesse acórdão, a razão pela qual o Tribunal de Justiça considerou que as medidas relativas à habitação social não estavam abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123 foi a redação inequívoca do artigo 2.o, n.o 2, alínea j), dessa diretiva ( 125 ).

135.

Isto não significa, porém, que o considerando seja desprovido de valor interpretativo. Considero que o considerando 9 deve ser lido no contexto da obrigação dos Estados‑Membros, nos termos do artigo 15.o, n.o 7, da Diretiva 2006/123, de notificar à Comissão quaisquer requisitos recém‑aprovados, e da sua obrigação, nos termos do artigo 39.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2006/123, de apresentar um relatório à Comissão, que deve incluir as informações previstas no artigo 15.o, n.o 5, relativas aos requisitos sujeitos a avaliação. Definitivamente, não se pode esperar dos Estados‑Membros que notifiquem à Comissão todos os planos de urbanização, como medida de planeamento urbano e ordenamento do território.

136.

Por esta razão, o considerando 9 esclarece que, na maioria dos casos, as leis de urbanismo não constituem requisitos ao abrigo da Diretiva 2006/123. A maioria das leis de urbanismo, particularmente as aplicáveis erga omnes, não afetam os prestadores de serviços, pois não estabelecem uma condição que afeta o serviço de um prestador ( 126 ). A Diretiva 2006/123 protege um prestador de serviços de encargos que afetam mais os prestadores de serviços do que os cidadãos que não prestam serviços, mas é evidente que a diretiva não pretende erradicar necessidades administrativas gerais, tais como normas de construção, regras de circulação rodoviária ou leis de urbanismo. Nem tudo o que possa afetar, ainda que de forma meramente marginal, a liberdade de estabelecimento deve constituir um requisito.

137.

Em contrapartida, o considerando 9 não implica a exclusão de um plano de urbanização do âmbito de aplicação da diretiva. Na verdade, o plano de urbanização pode afetar especificamente os prestadores de serviços. As restrições territoriais (artigo 15.o, n.o 2) e as autorizações para grandes superfícies comerciais (considerando 47) estão expressamente referidas na diretiva. Além disso, em meu entender, qualquer regra, independentemente da sua origem, que tenha como efeito custos de adaptação mais elevados para os prestadores de serviços é, em princípio, abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123.

138.

A medida em causa, isto é, a proibição de exercer determinadas atividades de comércio a retalho numa determinada zona, cria esse custo adicional de adaptação e é, assim, abrangida pela Diretiva 2006/123.

139.

À luz do considerando 9 da Diretiva 2006/123, um plano de urbanização como o que está em causa não está, assim, excluído do âmbito de aplicação da diretiva.

140.

O artigo 14.o da Diretiva 2006/123, relativo aos requisitos proibidos, elenca oito requisitos que os Estados‑Membros não podem, em quaisquer circunstâncias, aprovar no que diz respeito ao acesso ou ao exercício de uma atividade de serviço no seu território. Esta «lista negra» visa garantir a supressão sistemática e rápida de determinadas restrições à liberdade de estabelecimento que o legislador da UE e a jurisprudência do Tribunal de Justiça consideram afetar gravemente o bom funcionamento do mercado interno ( 127 ).

141.

O artigo 14.o, n.o 5, da Diretiva 2006/123 proíbe, em síntese, que o estabelecimento seja sujeito à aplicação casuística de um critério económico. Embora pareça existir um certo elemento económico num plano de urbanização que proíbe determinadas atividades de comércio a retalho em determinadas zonas, a medida não é abrangida pelo artigo 14.o, n.o 5, da Diretiva 2006/123. Nem é aplicado um critério casuístico antes do estabelecimento, nem o elemento económico da medida se afigura predominante ( 128 ) (v. análise sobre a justificação abaixo).

142.

A questão que resta analisar é a de saber se o plano de urbanização é abrangido pelo artigo 15.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2006/123 ( 129 ), que se opõe a restrições quantitativas ou territoriais.

143.

Como salientou corretamente o Governo italiano nas suas observações sobre o processo, um plano de urbanização como o do caso em apreço constitui uma restrição territorial ( 130 ). O plano limita o espaço potencial no qual os prestadores de serviços se podem estabelecer, mas não limita o seu número, desde que seja designado um espaço suficiente para as suas atividades.

144.

Essa restrição apenas pode ser justificada se estiverem preenchidas as condições elencadas no artigo 15.o, n.o 3 ( 131 ).

145.

A apreciação dos factos à luz desta disposição deve, em última análise, ser realizada pelo órgão jurisdicional de reenvio. Com base na informação disponível, no entanto, a medida em causa, isto é, a atribuição de espaços de venda específicos, parece‑me estar justificada nos termos do artigo 15.o, n.o 3, da Diretiva 2006/123.

146.

Estamos na presença de uma medida indistintamente aplicável, que se aplica de direito e de facto da mesma forma a todos os prestadores de serviços e que não discrimina, direta ou indiretamente, com base na nacionalidade.

147.

A proteção do ambiente urbano, invocada como uma razão imperiosa de interesse geral, é reconhecida no artigo 4.o, n.o 8, da Diretiva 2006/123 ( 132 ), que codifica, a este respeito, a jurisprudência anterior relativa ao artigo 56.o TFUE ( 133 ). Uma cidade pode ter interesse em contribuir, através de um plano de urbanização, para que o seu centro conserve a sua vitalidade e mantenha o seu caráter original. Regulamentar as lojas que podem ser estabelecidas e o local do seu estabelecimento pode, em geral, fazer parte dessa política. Além disso, uma cidade também pode querer influenciar o volume e o fluxo de tráfego dentro e fora da cidade. Deve acrescentar‑se que a medida em causa não tem natureza económica, no sentido de que tem como finalidade e efeito favorecer determinados retalhistas em detrimento de outros. Trata‑se mais de uma medida relativa ao modo de vida numa cidade e muito próxima da política cultural, que também é reconhecida como uma razão imperiosa de interesse geral no artigo 4.o, n.o 8, da Diretiva 2006/123 ( 134 ).

148.

A medida afigura‑se proporcional e não exceder o que é necessário para atingir o seu objetivo. Os centros comerciais fora do centro da cidade têm um efeito «bola de neve». Existindo algumas lojas fora do centro da cidade, às quais os habitantes se deslocam nos seus carros, o local também se torna mais atrativo para outras lojas que até então se tinham estabelecido no centro da cidade. A única forma de evitar as consequências negativas do aumento do tráfego e o abandono das zonas urbanas é, assim, restringir as possibilidades de os prestadores de serviços se estabelecerem fora do centro da cidade.

149.

Neste contexto e fundamentalmente, o município também deixou claro que, no caso em apreço, essa medida não impede o estabelecimento de prestadores de serviços na cidade enquanto tal, uma vez que existe espaço comercial suficiente disponível a preços acessíveis ( 135 ). Com efeito, parece não existir qualquer indicação de que o plano de urbanização indiretamente limite o número de retalhistas no município.

150.

Tal como referido, embora não pareça existir qualquer razão para presumir que a medida é desproporcional, esta é uma questão cuja verificação cabe ao órgão jurisdicional de reenvio. Se o órgão jurisdicional de reenvio chegar à conclusão que as superfícies são limitadas a tal ponto que prestadores como a Bristol BV não podem ou são dissuadidos de se estabelecer, a medida não cumpre o critério da proporcionalidade e seria, portanto, excluída pelo artigo 15.o da Diretiva 2006/123.

151.

Por conseguinte, a resposta à segunda e quinta questões deve ser no sentido de que um plano de urbanização como o do caso em apreço, que apenas permite determinados tipos de comércio a retalho, constitui uma restrição territorial na aceção do artigo 15.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2006/123, que pode ser justificada com base no artigo 15.o, n.o 3, dessa diretiva, se se provar que prossegue o objetivo de proteção do ambiente urbano de forma proporcional.

152.

À luz da resposta proposta para as questões anteriores, uma vez que o processo em apreço está abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123, não é necessária uma análise à luz das liberdades do Tratado ( 136 ).

153.

À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões apresentadas pelo Hoge Raad der Nederlanden e pelo Raad van State nos seguintes termos: