61995B0079

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Processo de medidas provisórias ° Suspensão da execução ° Suspensão da execução de uma decisão em matéria de concorrência ° Condições de concessão ° Prejuízo grave e irreparável ° Conceito ° Risco incerto e aleatório ° Exclusão ° Ponderação do conjunto dos interesses em causa

(Tratado CE, artigo 185. ; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104. , n. 2)

O carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade que há em decidir a título provisório a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja causado à parte que solicita a medida provisória. É a quem solicita a suspensão da execução de uma decisão que incumbe provar que não podia esperar o termo do processo principal sem ter de suportar um prejuízo que acarretaria consequências graves e irreparáveis.

Só a existência, pelo menos previsível ou provável, de empresas terceiras interessadas na utilização da capacidade do túnel sob a Mancha seria de natureza a dar consistência ao risco de prejuízo grave e irreparável invocado por empresas ferroviárias que pedem a suspensão da execução das condições a que está subordinada a concessão pela Comissão de uma decisão de isenção ao abrigo do n. 3 do artigo 85. do Tratado, na medida em que essas condições implicam para as requerentes a obrigação de ceder a terceiros até um quarto dos direitos que obtiveram por força da convenção de utilização que foi objecto de isenção pela Comissão. Neste contexto, a suspensão apenas pode ser concedida caso as requerentes possam demonstrar, ao juiz das medidas provisórias, que as cessões de capacidade em questão as colocarão na impossibilidade imediata de preencher as suas obrigações relativamente à exploração do túnel, ou que já não poderão, caso os seus pedidos na causa principal venham a merecer provimento, recuperar dos terceiros a capacidade que entretanto lhes tenha sido cedida. Não tendo feito a prova da existência dessas circunstâncias, o seu prejuízo é demasiado incerto e aleatório para que possa, na ponderação do conjunto dos interesses em causa, prevalecer sobre a preservação de uma concorrência efectiva e do princípio da livre prestação dos serviços no sector dos transportes ferroviários que a Comissão pretendeu assegurar ao acompanhar a concessão da isenção da referida condição.

Nos processos T-79/95 R e T-80/95 R,

Société nationale des chemins de fer français, sociedade de direito francês, com sede em Paris, representada por Barbara Rapp-Jung e Nathalie Flandin, advogadas no foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Victor Elvinger, 31, rue d' Eich,

e

British Railways Board, sociedade de direito inglês, com sede em Londres, representada por Thomas Sharpe, QC, do foro de Inglaterra e do País de Gales, mandatado por Alexandre Nourry, solicitor, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Jean Hoss, 15, Côte d' Eich,

requerentes,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada, no processo T-79/95 R, por Francisco González Díaz, membro do Serviço Jurídico, e Géraud de Bergues, funcionário nacional destacado na Comissão, e, no processo T-80/95 R, por Carmel O' Reilly e Francisco González Díaz, membros do Serviço Jurídico, e por Géraud de Bergues, funcionário nacional destacado na Comissão, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

requerida,

que têm por objecto dois pedidos de suspensão da execução do artigo 2. , parte A, da Decisão 94/894/CE da Comissão, de 13 de Dezembro de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CE e do artigo 53. do Acordo EEE (IV/32.490 Eurotunnel) (JO L 354, p. 66), na medida em que subordina a isenção a que se refere o artigo 1. da mesma decisão a certas condições,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

profere o presente

Despacho

Matéria de facto e tramitação processual

1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 7 de Março de 1995, a Société nationale des chemins de fer français (a seguir "SNCF") interpôs, nos termos do quarto parágrafo do artigo 173. do Tratado que institui a Comunidade Europeia (a seguir "Tratado CE"), um recurso destinado a obter, a título principal, a anulação da Decisão 94/894/CE da Comissão, de 13 de Dezembro de 1994, relativa um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CE e do artigo 53. do Acordo EEE (IV/32.490 Eurotunnel) (JO L 354, p. 66), e, a título subsidiário, a anulação da mesma decisão na medida em que comporta certas condições (artigo 2. , parte A).

2 Por requerimento separado, registado na Secretaria do Tribunal em 20 de Março de 1995, a SNCF apresentou ainda um pedido de suspensão da execução do artigo 2. , parte A, da decisão impugnada.

3 Por petição registada na Secretaria do Tribunal em 8 de Março de 1995, a sociedade British Railways Board (a seguir "BR") interpôs, nos termos da mesma disposição do Tratado CE, um recurso que também tem por objecto, a título principal, a anulação da decisão acima referida e, a título subsidiário, a anulação do seu artigo 2. , parte A.

4 Por requerimento separado, registado na Secretaria do Tribunal no mesmo dia, a BR também apresentou um pedido de suspensão da execução do artigo 2. , parte A, da referida decisão.

5 A Comissão apresentou observações escritas relativamente ao pedido de medidas provisórias no processo T-80/95 R, em 20 de Março de 1995. Apresentou as suas observações escritas quanto ao pedido de medidas provisórias no processo T-79/95 R, em 30 de Março de 1995. Por decisão do presidente do Tribunal de 31 de Março de 1995, a BR foi autorizada a juntar aos autos elementos suplementares de prova, em resposta às observações da Comissão.

6 As partes foram ouvidas nas suas alegações na audiência de 3 de Abril de 1995. Aquando da audiência, a SNCF e a Comissão foram também autorizadas a juntar aos autos um certo número de documentos. O juiz das medidas provisórias concedeu a todas as partes um prazo que expirou em 6 de Abril de 1995 para a apresentação das suas observações escritas quanto aos novos elementos apresentados pela parte contrária. Ainda aquando da audiência, as requerentes e a instituição requerida declararam não ter objecções a que os pedidos idênticos que são objecto dos dois processos de medidas provisórias sejam decididos através de um único despacho.

7 Antes de apreciar o mérito dos pedidos de medidas provisórias, convém recordar brevemente os factos essenciais que estão na origem do litígio sobre o qual o Tribunal se deve pronunciar, como resultam das peças e documentos submetidos pelas partes, bem como das alegações apresentadas aquando da audiência de 3 de Abril de 1995.

8 Em 29 de Julho de 1987, a BR e a SNCF, por um lado, e a sociedade de direito inglês, The Channel Tunnel Group Ltd, e a sociedade de direito francês, France Manche SA (a seguir designadas conjuntamente "Eurotunnel"), por outro, celebraram uma convenção relativa à utilização da ligação fixa sob o Canal da Mancha entre o departamento de Pas-de-Calais, em França, e o condado de Kent, em Inglaterra (a seguir "convenção de utilização"). A convenção de utilização foi celebrada no quadro e para o período de duração da concessão do direito de proceder à concepção, ao financiamento, à construção e à exploração da ligação fixa (ou "túnel"), obtida pela Eurotunnel nos termos do acordo assinado em 14 de Março de 1986 entre o secretário de Estado dos Transportes do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte e o ministro da Cidade, da Habitação e dos Transportes francês. A duração desta concessão, inicialmente fixada em 55 anos, foi alargada para 65 anos em 1994.

9 Em substância, a convenção de utilização regula as relações entre a Eurotunnel, por um lado, e a BR e a SNCF, por outro, definindo os seus direitos e obrigações recíprocos no que respeita à utilização do túnel. Prevê as modalidades e condições de passagem dos comboios internacionais de passageiros e de mercadorias explorados pela BR e pela SNCF, bem como a exploração pela Eurotunnel de um serviço específico de navettes que transportam vários tipos de veículos automóveis e, eventualmente, os respectivos passageiros. O artigo 6. , n. 2, da convenção de utilização prevê que a BR e a SNCF terão, a todo o momento, direito, durante o período de vigência da convenção, a 50% da capacidade da ligação fixa, por hora e em cada um dos sentidos. A restante capacidade do túnel, medida em linhas-tipo por hora, mantém-se à disposição da Eurotunnel, gestor da infra-estrutura. Em contrapartida da utilização da ligação fixa, a BR e a SNCF devem pagar à Eurotunnel certos encargos que incluem um elemento fixo, que deve ser pago durante os doze primeiros anos de exploração, e um elemento parcialmente variável em função do tráfego efectivo, com carácter degressivo. Em conformidade com o artigo 10. da convenção de utilização, devem também reembolsar à Eurotunnel uma parte dos custos de exploração da ligação fixa, descritos no seu anexo V. Além disso, as empresas ferroviárias comprometeram-se a proceder a importantes investimentos destinados a adaptar as suas estruturas ferroviárias respectivas na medida do necessário à utilização do túnel, bem como a adquirir o material circulante específico adaptado a essa utilização.

10 A Eurotunnel, de concerto com a BR e a SNCF, notificou a convenção de utilização à Comissão, em 2 de Novembro de 1987, para obter uma declaração de inaplicabilidade da proibição do artigo 2. do Regulamento (CEE) n. 1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação das regras de concorrência nos sectores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO L 175, p. 1; EE 08 F1 p. 106, a seguir "Regulamento n. 1017/68"). Na sequência do processo previsto nos segundo e terceiro parágrafos do artigo 12. desse regulamento, a Comissão concedeu à convenção de utilização uma isenção por um período de três anos, que expirou em 15 de Novembro de 1991.

11 Na sequência dos pedidos de renovação da isenção que lhe foram dirigidos pela Eurotunnel, e após a publicação, no Jornal Oficial de 30 de Julho de 1994 (JO C 210, p. 15), de uma comunicação feita nos termos do n. 3 do artigo 19. do Regulamento n. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir "Regulamento n. 17"), e do n. 3 do artigo 26. do Regulamento n. 1017/68, a Comissão adoptou, em 13 de Dezembro de 1994, a decisão impugnada. Esta declara as disposições do artigo 85. , n. 1, do Tratado, do artigo 2. do Regulamento n. 1017/68 e do artigo 53. , n. 1, do Acordo EEE inaplicáveis à convenção de utilização por um período de 30 anos, a contar de 16 de Novembro de 1991. Esta isenção está sujeita a condições e obrigações. São as condições, constantes do artigo 2. , parte A, da decisão impugnada, o objecto dos presentes pedidos de suspensão de execução.

12 As condições litigiosas têm o seguinte teor:

"a) Nos termos do disposto no n. 2 do artigo 6. da convenção de utilização, a BR e a SNCF não se podem opor a que o gestor da infra-estrutura em causa venda a outras empresas ferroviárias as linhas horárias necessárias para prestarem serviços de transporte internacional de passageiros e de mercadorias.

b) A BR e a SNCF devem, todavia, poder dispor das linhas horárias necessárias para assegurar um nível de serviço apropriado, no decurso do período que expira em 31 de Dezembro de 2006, ou seja, até 75% da capacidade horária do túnel em cada sentido, reservada aos comboios internacionais de transporte de passageiros e de mercadorias para explorarem os seus próprios serviços e os das suas filiais.

c) No decurso do mesmo período as outras empresas ferroviárias e agrupamentos de empresas ferroviárias devem poder dispor de, pelo menos, 25% da capacidade horária do túnel em cada um dos sentidos para explorar comboios internacionais de passageiros e de mercadorias.

d) As condições referidas em b) e c) não obstam a que a BR e a SNCF utilizem no decurso do referido período mais de 75% da capacidade horária se as outras empresas ferroviárias não utilizarem os 25% de capacidade restante.

e) As condições referidas em b) e c) não obstam a que as outras empresas ferroviárias utilizem no decurso do referido período mais de 25% da capacidade horária se a BR e a SNCF não utilizarem 75% da capacidade que lhes é reservada.

f) Estes ajustamentos não devem, no entanto, prejudicar o direito da BR e da SNCF de utilizarem, se necessário, durante o referido período, até 75% das linhas horárias reservadas para os comboios internacionais, nem o direito das outras empresas ferroviárias de utilizarem até 25% da capacidade em causa.

g) A proporção de linhas horárias reservadas à BR e à SNCF será reexaminada pela Comissão antes de 31 de Dezembro de 2006."

Questão de direito

13 Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 185. e 186. do Tratado CE e do artigo 4. da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1), com a redacção que lhe foi dada pela Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), o Tribunal pode, se entender que as circunstâncias o exigem, ordenar a suspensão da execução do acto impugnado ou ordenar as medidas provisórias necessárias.

14 O artigo 104. , n. 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância estabelece que os pedidos relativos a medidas provisórias previstas nos artigos 185. e 186. do Tratado devem especificar as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a adopção da medida requerida. As medidas requeridas devem ter um carácter provisório, na medida em que não devem antecipar a decisão em sede de mérito (v., de data mais recente, o despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 26 de Outubro de 1994, Transacciones Marítimas e o./Comissão, T-231/94 R, T-232/94 R e T-234/94 R, Colect., p. II-885, n. 20).

Argumentos das partes

15 No que respeita à existência de fundamentos que justifiquem, à primeira vista, a concessão da suspensão da execução das condições litigiosas, as requerentes invocam, em primeiro lugar, que a Comissão se funda numa apreciação jurídica errada do objecto e dos efeitos da convenção de utilização. Portanto, a imposição das condições em questão não se justificará à luz das regras de concorrência aplicáveis. Por conseguinte, a decisão impugnada será ilegal, na medida em que terá sido adoptada em violação do artigo 85. , n. 1, do Tratado, do artigo 2. do Regulamento n. 1017/68 e do artigo 53. , n. 1, do Acordo EEE. No entendimento das requerentes, uma interpretação adequada da convenção de utilização, bem como a tomada em consideração dos seus efeitos benéficos para a concorrência justificam uma declaração de inaplicabilidade do artigo 85. , n. 1, do Tratado ou, pelo menos, uma aplicação incondicional do n. 3 do mesmo artigo. A BR recorda que a Comissão concedeu uma isenção à convenção de utilização sem impor condições por um período de três anos, que expirou em 15 de Novembro de 1991, e sustenta que da decisão não se retira qualquer alteração significativa das circunstâncias que tenha ocorrido após a concessão dessa isenção.

16 Segundo as requerentes e contrariamente ao que a Comissão julgou poder concluir, a convenção de utilização não tem por objecto nem por efeito repartir o mercado entre, por um lado, os serviços de navettes explorados pela Eurotunnel e, por outro, os serviços ferroviários de transporte de passageiros e de mercadorias explorados pela BR e a SNCF. A Eurotunnel não estará impedida de utilizar a parte da capacidade do túnel que se mantém à sua disposição para explorar serviços de comboios internacionais de passageiros e de mercadorias. De igual modo, a convenção de utilização também não obstará a que a BR e a SNCF ofereçam serviços de navettes, não tendo nenhuma das partes aceite restrições contratuais quanto ao tipo de utilização que farão da capacidade do túnel que lhes foi atribuída. A SNCF refere que a Comissão parece reconhecer esses factos nos n.os 75 a 79 da decisão, sem no entanto daí tirar as conclusões que, segundo a requerente, se impõem. Por outro lado, as requerentes sublinham que o acesso de terceiros à utilização de uma parte da capacidade da ligação fixa não está excluído pela convenção. Esta capacidade poderá ser posta à disposição de outras empresas ferroviárias pela Eurotunnel, em conformidade com o artigo 10. da Directiva 91/440/CEE do Conselho, de 29 de Julho de 1991, relativa ao desenvolvimento dos caminhos-de-ferro comunitários (JO L 237, p. 25, a seguir "Directiva 91/440"). Caso a Eurotunnel tenha esgotado a totalidade da capacidade de 50% de que dispõe, poderá obter uma parte da capacidade atribuída à BR e à SNCF, recorrendo à cláusula constante do artigo 6. , n. 2, da convenção de utilização. Nos termos desta disposição, a BR e a SNCF não podem injustificadamente recusar-se a renunciar a uma parte do seu direito. Na medida em que as condições impostas visam assegurar às empresas ferroviárias terceiras o direito de utilizar uma parte da capacidade do túnel, serão supérfluas.

17 Em segundo lugar, as requerentes sustentam que a Comissão excedeu, no caso em apreço, o seu poder de sujeitar uma isenção a condições, que lhe é atribuído pelo artigo 8. do Regulamento n. 17 e pelo artigo 13. do Regulamento n. 1017/68. Segundo a SNCF, as condições litigiosas rompem o equilíbrio contratual da convenção de utilização, consistente na aceitação, pela SNCF e a BR, de compromissos financeiros e de investimentos essenciais para a execução do projecto, em contrapartida da disponibilidade de 50% da capacidade do túnel. Ao impor exclusivamente a estas a obrigação de ceder uma parte dos direitos que obtiveram nos termos da convenção de utilização, a Comissão permite à Eurotunnel receber uma dupla contrapartida pela parte da capacidade horária do túnel reservada a terceiros: uma primeira vez, graças aos encargos fixos e aos investimentos cuja responsabilidade é assumida pela SNCF e a BR; uma segunda vez, através do pagamento por terceiros de encargos. A BR alega, ainda, por um lado, que a imposição das condições litigiosas se traduz em estender às requerentes o ónus das obrigações que incumbem à Eurotunnel, na sua qualidade de gestor da infra-estrutura, por força da Directiva 91/440 e, por outro, que a Comissão exerceu o seu poder de modo incompatível com esta directiva, designadamente com as competências que esta reconhece aos Estados-Membros. Donde se conclui, no entendimento da BR, que as condições impostas são simultaneamente discriminatórias e ilegais.

18 Em terceiro lugar, a SNCF e a BR consideram que a decisão impugnada viola os princípios da proporcionalidade, da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica. A SNCF sublinha que as condições litigiosas têm por efeito privar as requerentes, retroactivamente, de um quarto dos direitos que adquiriram nos termos da convenção de utilização, enquanto a sua contribuição para o desenvolvimento dos novos serviços de transporte em causa se mantém inalterada. A BR sublinha, por um lado, que as condições são desproporcionadas relativamente às pretensas restrições da concorrência verificadas pela Comissão e, por outro, que as modalidades práticas da aplicação das obrigações que impõem às requerentes são vagas e pouco claras.

19 Finalmente, as requerentes invocam, em apoio dos seus recursos nos processos principais, fundamentos baseados numa pretensa violação pela Comissão da obrigação de fundamentação, dos direitos da defesa e do princípio da boa administração.

20 Quanto à urgência, as requerentes alegam, em substância, que, tendo em conta os serviços que asseguram presentemente e os que prevêem assegurar num futuro próximo, estarão já a partir do Verão de 1996 em condições de utilizar, durante certas horas do dia e da noite, a totalidade das linhas horárias que lhes foram atribuídas pela convenção de utilização e, por conseguinte, de ultrapassar o limite de 37,5% da capacidade, por hora e em cada sentido, que lhes é imposto pelas condições litigiosas. Aquando da audiência de 3 de Abril de 1995, as requerentes desenvolveram vários argumentos com base nas previsões de tráfego para os três próximos Verões, que englobam tanto os serviços explorados pela Eurotunnel como os explorados pela BR e a SNCF. Esses argumentos visam infirmar as afirmações da Comissão de que a fixação do limite em causa se justificará pelo facto de as requerentes apenas preverem a utilização, nos doze próximos anos, de 75% da capacidade do túnel de que dispõem.

21 No entendimento das requerentes, é essencial distinguir entre a capacidade horária e a capacidade diária, dado que as linhas horárias têm um valor comercial diferente conforme a hora do dia ou da noite. As previsões da SNCF e da BR, nas quais a Comissão se baseou para fixar as condições litigiosas, dizem respeito à capacidade diária, como resulta dos próprios termos da carta enviada pela SNCF à Comissão e dos seus anexos, bem como das observações que foram apresentadas pela BR antes da adopção da decisão impugnada. Pelo contrário, o limite imposto pela Comissão às requerentes diz respeito à capacidade horária do túnel em cada sentido. Ora, segundo as requerentes, os elementos de prova que apresentaram demonstram que, ainda que a capacidade global ou diária seja, pelo momento, excedentária em relação às necessidades das requerentes e da Eurotunnel, a curto prazo, a BR e a SNCF passarão a utilizar, durante várias horas do dia e da noite, a totalidade da capacidade de que dispõem ou, em todo o caso, mais de 75% dessa capacidade, para desse modo fornecerem os seus próprios serviços de transporte e respeitarem os seus compromissos contratuais com terceiros. Uma penúria de linhas horárias é previsível, especificamente, durante certas horas da noite, em consequência das reduções de capacidade inerentes aos trabalhos de manutenção do túnel. A este respeito, as requerentes alegam que não têm qualquer garantia no que toca ao facto de o período de manutenção, que presentemente dura sete horas, ser, num próximo futuro, reduzido às quatro horas previstas na convenção de utilização. As requerentes rejeitam as sugestões da Comissão quanto à possibilidade de organizarem os seus serviços de modo a se manterem abaixo do nível de utilização fixado, sublinhando que os seus horários são o produto de uma planificação complexa, preparada com uma antecipação de vários anos, que tem em conta as necessidades específicas dos clientes, em particular, a procura do transporte internacional de mercadorias, e que, além disso, deve ser compatível com a utilização do conjunto das redes conectadas ao túnel. A BR e a SNCF observam igualmente que, segundo as previsões de tráfego apresentadas, uma grande parte das linhas horárias conservadas pela Eurotunnel manter-se-á inutilizada, enquanto elas serão obrigadas a sacrificar uma parte das suas capacidades, necessária para assegurar um nível apropriado do serviço, em benefício de terceiros.

22 As requerentes sustentam que, em virtude das condições litigiosas, sofrerão um prejuízo sério e de natureza virtualmente irreparável. Em primeiro lugar, ficarão obrigadas a continuar a pagar encargos fixos e mínimos, bem como a assumir a responsabilidade pelos investimentos em infra-estruturas e em material circulante, obrigações que foram negociadas em contrapartida do direito de utilizar 50% da capacidade do túnel, quando já só dispuserem de 37,5% dessa capacidade, ficando desse modo impedidas de rentabilizar os seus investimentos. Em segundo lugar, a execução de certos compromissos já contraídos com terceiros será posta em questão, o que terá também consequências financeiras consideráveis para as requerentes, para além da incerteza jurídica que afectaria a celebração de novos contratos. Finalmente, a situação no mercado, criada pela aplicação das condições litigiosas, tenderá a ser irreversível. Com efeito, no entendimento das requerentes, caso essas condições venham a ser anuladas pelo Tribunal, as empresas ferroviárias terceiras poder-se-ão prevalecer dos direitos adquiridos, bem como dos investimentos realizados antes de ser proferido o acórdão no processo principal, para assim evitarem a restituição às requerentes da parte da capacidade do túnel que tenham entretanto obtido.

23 Finalmente, as requerentes sustentam que a ponderação dos interesses em presença justifica a concessão da suspensão da execução requerida, pois as condições litigiosas não serão necessárias para a protecção dos interesses das outras empresas ferroviárias. Com efeito, os eventuais terceiros interessados, cuja existência, de resto, não foi provada pela Comissão, poderão obter direitos de utilização do túnel directamente da parte do gestor da infra-estrutura, ou seja, da Eurotunnel, por intermédio do mecanismo previsto no artigo 10. da Directiva 91/440. De resto, tendo em conta a actual ausência de terceiros que pretendam adquirir direitos de utilização, as requerentes consideram que o interesse público comunitário na aplicação imediata das condições litigiosas não está provado. Acresce que a aplicação das obrigações, a que também está sujeita a decisão impugnada, permite já à Comissão supervisionar adequadamente a situação e intervir caso o exercício pelas requerentes dos direitos que retiram da convenção de utilização seja incompatível com as regras de concorrência comunitárias.

24 A Comissão, por seu lado, considera que as condições que juridicamente permitiriam a concessão da medida provisória requerida não estão, no caso em apreço, preenchidas.

25 Quanto ao fumus boni juris, refere que a interpretação da convenção de utilização que é defendida pelas requerentes parece estar em contradição com a constante da notificação formal desse acordo à Comissão em 10 de Novembro de 1987, na qual as partes indicavam que "(1) a convenção tem por finalidade organizar uma partilha equitativa e realizável da nova infra-estrutura que a (ligação) fixa representa entre, por um lado, os mercados do transporte ferroviário de passageiros e de mercadorias e, por outro, o mercado do transporte de veículos automóveis acompanhados através de um sistema específico de navettes". Em todo o caso, a Comissão considera que a interpretação que as requerentes dão ao n. 2 do artigo 6. dessa convenção está em contradição com as suas alegações relativas à ruptura do equilíbrio contratual que as condições litigiosas introduziriam, dado que afirmam que esse artigo prevê já a cessão de uma parte dos seus direitos em benefício de outras empresas ferroviárias. No entendimento da Comissão, as requerentes não podem, portanto, sustentar que a viabilidade económica e financeira do projecto será posta em causa pela eventual utilização por de terceiros de uma parte da capacidade de que dispõem presentemente.

26 A instituição requerida recorda, por outro lado, que, após a concessão da primeira isenção relativa à convenção de utilização, se verificou uma alteração fundamental, ou seja, a adopção da Directiva 91/440. Segundo a Comissão, esta directiva criou um quadro jurídico e prático inteiramente novo para a exploração dos caminhos-de-ferro, que constitui um primeiro passo para a realização da livre prestação de serviços no sector, assegurando a certas categorias de prestadores o acesso às infra-estruturas ferroviárias. A imposição das condições litigiosas justificar-se-á pela preocupação de proteger os interesses dos terceiros e de garantir a plena eficácia da Directiva 91/440, tendo em conta o facto de que a convenção de utilização foi negociada e celebrada no quadro preexistente, caracterizado por uma situação de monopólio de que gozavam as empresas ferroviárias nas suas redes respectivas.

27 Quanto ao excesso de poder de que é acusada, a Comissão sublinha, em primeiro lugar, que, para fixar as condições litigiosas, tomou plenamente em consideração as necessidades das requerentes para os próximos doze anos, segundo as previsões que elas próprias lhe forneceram. Considera, seguidamente, que a questão que as requerentes suscitam quanto à dupla contrapartida que seria recebida pela Eurotunnel se inscreve nas relações contratuais entre as partes e deveria ter sido prevista, uma vez que a BR e a SNCF aceitaram a possibilidade de renunciar a uma parte dos direitos que retiram da convenção de utilização. De resto, os representantes da Eurotunnel terão indicado à Comissão que prevêem a implementação de um sistema de perequação caso outras empresas venham a utilizar uma parte da capacidade em questão. Finalmente, na audiência de 3 de Abril de 1995, a Comissão sustentou que não teria podido impor as condições litigiosas à Eurotunnel, porque a restrição da concorrência, como foi analisada à luz do n. 3 do artigo 85. do Tratado, consiste na colocação à disposição exclusiva das requerentes, por um período de 65 anos, de 50% da capacidade do túnel. Em seu entender, o facto de o gestor da infra-estrutura ter reservado para si a parte da capacidade que não cedeu não constitui uma restrição da concorrência, o que, contudo, não tem por consequência ter este deixado de estar sujeito às obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 91/440 ou ter escapado à aplicação do artigo 86. do Tratado.

28 Em resposta às questões que lhe foram colocadas na audiência, a instituição requerida explicou ainda que a imposição à BR e à SNCF de um limite relativo à capacidade horária do túnel e não à sua capacidade diária justifica-se, por um lado, por um nexo lógico com os termos da convenção de utilização, que se referem a 50% da capacidade da ligação fixa para cada hora e em cada sentido, e, por outro, pela preocupação de garantir às empresas ferroviárias terceiras um acesso que não se limitará às linhas horárias menos interessantes comercialmente. A Comissão confirmou também ao Tribunal que não tem até ao presente conhecimento de qualquer empresa terceira que deseje adquirir uma parte da capacidade em questão.

29 Quanto à existência de circunstâncias que estabeleçam a urgência, a Comissão considera que as requerentes não fizeram prova de que não poderão aguardar pelo resultado dos processos principais sem sofrer um prejuízo que origine consequências graves e irreparáveis.

30 Em primeiro lugar, contesta a conclusão, tirada pelas requerentes das novas previsões de tráfego apresentadas, de que será de recear, durante os próximos três anos, uma penúria de linhas horárias. A Comissão observa que algumas destas estimativas não são confirmadas pela Eurotunnel e que, de um modo geral, as requerentes optaram, como ponto de partida, pelas combinações de comboios, circulando a velocidades diferentes, susceptíveis de consumir o maior número de linhas-tipo. Ora, considera que os progressos previsíveis no sentido de uma organização racional e óptima da utilização da ligação fixa, bem como a introdução das locomotivas mais modernas já encomendadas pela BR e a SNCF conduzirão a um menor consumo de linhas-tipo e evitarão, portanto, o risco de saturação do túnel durante certas horas do dia ou da noite. Além disso, a Comissão mantém a sua posição quanto à possibilidade que as requerentes têm de alterar os horários de alguns dos seus comboios de mercadorias, considerando que a pontualidade no que toca a esse tipo de comboios não é uma condição imperiosa para o prosseguimento de relações comerciais com os carregadores, como provam os atrasos que frequentemente se verificaram, bem como as alterações de horários que foram aceites pela SNCF e a BR desde o início da exploração do túnel.

31 Em segundo lugar, a Comissão refere que as condições litigiosas são susceptíveis de uma aplicação flexível, no sentido de que os limites de capacidade fixados não têm carácter rígido e podem ser ajustados de acordo com as necessidades dos operadores. Segundo as explicações fornecidas na audiência, esta flexibilidade respeitará, por um lado, às relações entre a Eurotunnel e as requerentes e, por outro, à possibilidade que a BR e a SNCF têm de ultrapassar o limite de 75% enquanto não houver outras empresas em condições de utilizar os 25% restantes da capacidade reservada aos comboios de transporte de passageiros e de mercadorias. A Comissão considera que a utilização máxima da capacidade global do túnel constitui o interesse económico principal do gestor da infra-estrutura, o qual pode organizar a repartição das linhas disponíveis da forma mais racional possível, como resulta do ponto 116 da decisão impugnada. Considera também que a utilização do túnel por terceiros não prejudicará os interesses financeiros das requerentes, na medida em que poderá permitir uma redução dos encargos que devem pagar à Eurotunnel, em conformidade com o disposto no anexo VII da convenção de utilização.

32 Finalmente, a instituição requerida sustenta que os outros argumentos das requerentes destinados a estabelecer a existência de um prejuízo grave e irreparável não são convincentes. É o caso da pretensa manutenção dos seus compromissos financeiros para com a Eurotunnel, quando já só dispuserem de uma parte reduzida da capacidade negociada, ou do eventual risco de ruptura de contratos celebrados para o transporte de mercadorias. A Comissão considera que o prejuízo invocado é, quando muito, futuro, incerto e aleatório e não pode pôr em risco a existência de empresas ferroviárias com a dimensão da BR e da SNCF.

33 Quanto à ponderação dos interesses, a Comissão invoca que as condições litigiosas são indispensáveis para permitir às empresas ferroviárias terceiras aceder ao mercado em questão e que o interesse público, associado à preservação de uma concorrência efectiva e ao respeito do princípio da livre prestação de serviços no sector ferroviário, deve prevalecer sobre o risco de prejuízo alegado pelas requerentes. Sublinha que a suspensão das condições não apenas atrasará vários anos a utilização do túnel por terceiros mas dará também às requerentes tempo para reforçar a sua implantação no mercado em causa. Tendo em conta a importância dos investimentos que são necessários para fazer uso do túnel, a incerteza quanto à situação jurídica e a posição entretanto adquirida pela BR e a SNCF tornarão ainda mais difícil o acesso ao mercado por parte de terceiros.

Apreciação do presidente do Tribunal

34 Convém recordar, em primeiro lugar, para apreciar se as requerentes demonstraram que os seus recursos merecem, prima facie, provimento, que se limitam, no âmbito dos presentes processos de medidas provisórias, a pedir a suspensão da aplicação do artigo 2. , parte A, da decisão impugnada. Esta disposição enumera um certo número de condições a que está subordinada a concessão pela Comissão de uma isenção à convenção de utilização celebrada entre as requerentes e a Eurotunnel. Em substância, a SNCF e a BR consideram que estas condições são ilegais e prejudicam os seus interesses porque serão obrigadas a renunciar, em benefício de terceiras empresas ferroviárias, a um quarto dos direitos de utilização do túnel que obtiveram nos termos da referida convenção.

35 A este respeito, há que ter em mente que a questão de saber se foi ou não correctamente que a Comissão, no exercício das suas funções nos termos das regras de concorrência aplicáveis, procedeu a esta alegada limitação dos direitos contratuais das requerentes, é uma questão delicada, que deve ser objecto de um exame aprofundado no âmbito dos processos principais. Nestas condições, não é necessário que o juiz das medidas provisórias aprofunde o seu exame da legalidade das condições litigiosas, devendo a sua apreciação versar seguidamente sobre a questão de saber se existe uma urgência que justifique a concessão da medida provisória solicitada pelas requerentes.

36 Como resulta de jurisprudência constante (v. o despacho Transacciones Marítimas e o./Comissão, já referido, n. 41), o carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade que há em decidir a título provisório a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja causado à parte que solicita a medida provisória. É a quem solicita a suspensão da execução de uma decisão impugnada que incumbe provar que não podia esperar o termo do processo principal sem ter de suportar um prejuízo que acarretaria consequências graves e irreparáveis.

37 Refira-se que, em apoio das suas alegações quanto à existência de circunstâncias que estabeleçam a urgência, as requerentes recorrem a uma interpretação das condições litigiosas que lhes é particularmente desfavorável e cuja relevância é contestada pela Comissão. Com efeito, a instituição requerida chamou a atenção do Tribunal para a flexibilidade das condições impostas, remetendo designadamente, a este respeito, para o ponto 116 da decisão e para o objectivo, reafirmado no próprio texto do artigo 2. , parte A, de permitir à BR e à SNCF assegurar um nível de serviço apropriado. Acresce que resulta dos autos que, abstraindo das estimativas das requerentes quanto ao tráfego a certas horas de ponta durante o dia e a noite, uma parte significativa das linhas horárias disponíveis ainda não é, nem será a curto prazo, utilizada pela BR e pela SNCF. As requerentes consideram, todavia, que a aplicação do limite de 75% da capacidade horária do túnel em cada sentido, actualmente reservada aos comboios internacionais, é já neste momento incompatível com os serviços que prevêem prestar a partir do Verão de 1996.

38 É certo que a flexibilidade, referida no número anterior, com que são formuladas as condições litigiosas, que permitem à BR e à SNCF utilizar "mais de 75% da capacidade horária se as outras empresas ferroviárias não utilizarem os 25% de capacidade restante", não parece ser de natureza a evitar todos os inconvenientes sérios para as requerentes, na medida em que cria uma incerteza quanto ao alcance e à duração dos direitos de utilização que lhes são reconhecidos. O juiz das medidas provisórias não pode, a este respeito, negligenciar os argumentos da BR e da SNCF quanto à planificação complexa e a longo prazo que é necessária para prestar serviços ferroviários através do túnel, nem o facto de que os contratos de transporte de mercadorias celebrados com terceiros têm normalmente uma duração de três a cinco anos, nem ainda a circunstância de que a imposição de um limite à utilização da capacidade horária restringe a flexibilidade das requerentes para o respeitar, mais do que restringiria a imposição de um limite à utilização da capacidade global ou diária.

39 A Comissão e as requerentes reconheceram, todavia, não ter conhecimento da existência de empresas ferroviárias interessadas em obter o direito de utilizar uma parte da capacidade do túnel. A Comissão precisou, a este respeito, que a sua intenção, ao impor as condições litigiosas constantes da decisão impugnada, era a de preservar a concorrência potencial e implementar a livre prestação de serviços no sector.

40 Em circunstâncias como as do caso concreto, há que referir que só a existência, pelo menos previsível ou provável, de terceiros interessados na utilização da capacidade do túnel seria de natureza a dar consistência ao risco de prejuízo grave e irreparável que, segundo as requerentes, resultará da aplicação imediata das condições que acompanham a decisão de isenção. Ora, as requerentes não puderam fornecer qualquer elemento susceptível de concretizar o risco de que uma cessão a terceiros de uma parte ou da totalidade da capacidade horária reservada a estes últimos pelo artigo 2. , parte A, da decisão se verifique a curto prazo, provocando-lhes um prejuízo de natureza grave e irreparável.

41 Esta conclusão é corroborada pelo facto de as próprias requerentes terem sustentado que as condições litigiosas não são necessárias, na falta de uma concorrência potencial a preservar, por não existirem terceiros interessados na utilização da capacidade do túnel.

42 Visto o conjunto das precedentes considerações, resulta da ponderação dos interesses em presença, a que deve proceder o juiz das medidas provisórias, que o risco de prejuízo alegado pelas requerentes é, nesta fase, demasiado incerto e aleatório para que possa prevalecer sobre os interesses que prossegue a Comissão com a imposição das condições litigiosas, ou seja, a preservação de uma concorrência efectiva e do princípio da livre prestação de serviços no sector dos transportes ferroviários. Por conseguinte, há que indeferir os pedidos de suspensão da execução dessas condições.

43 Em todo o caso, convém observar que, por força do artigo 108. do Regulamento de Processo, um despacho pode, a pedido de uma das partes, ser, a todo o tempo, alterado ou revogado em consequência de uma modificação das circunstâncias. Caberá, eventualmente, às requerentes recorrer de novo a este Tribunal caso a iminente concessão a outras empresas ferroviárias de linhas horárias já por elas utilizadas seja susceptível de lhes causar um prejuízo grave e irreparável. A esse respeito, será ainda necessário que possam demonstrar, ao juiz das medidas provisórias, que as cessões de capacidade em questão as colocarão na impossibilidade imediata de preencher as suas obrigações relativamente à exploração do túnel, designadamente, assegurar um nível de serviço apropriado, ou que já não poderão, caso os seus pedidos na causa principal venham a merecer provimento, recuperar dos terceiros a capacidade que entretanto lhes tenha sido cedida.

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

decide:

1) Os pedidos de medidas provisórias são indeferidos.

2) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.

Proferido no Luxemburgo, em 12 de Maio de 1995.