Wydanie tymczasowe

OPINIA RZECZNIK GENERALNEJ

LAILI MEDINY

przedstawiona w dniu 4 lipca 2024 r.(1)

Sprawy połączone od C‑728/22 do C‑730/22

Associazione Nazionale Italiana Bingo – Anib,

Play Game Srl (C‑728/22)

Associazione Concessionari Bingo – Ascob Srl,

B&B Srl,

TM Srl,

Better Now Srl,

Bingo Adda Srl,

Bingo Baccara Srl,

Bingo Boing Srl,

Bingo Bon Srl,

Bingobrescia Srl,

Bingo Bul Srl,

Bingo Centrum Srl,

Bingo Dolomiti Srl,

Bingo Gallura Srl,

Bingo Globo Srl Unipersonale,

Bi.Pa. Srl,

Bingo Ritz Somalia Srl,

Bingo Seven Monza Srl,

Bingo Star Rovigo Srl,

Bingo Time Trentino Srl,

Borgaro Bingo Srl,

Dora Srl,

Eden Srl,

Eliodoro Srl,

Eurogela Giochi Srl,

Euronissa Giochi Srl,

Fiore Srl,

Hippobingo Firenze Srl,

Hippogroup Cesenate SpA,

Hippogroup Modena Srl,

Iris Srl,

Kristal Palace Srl,

Le Casinò Srl,

AT e Bingo Srl Unipersonale in Amministrazione Giudiziaria,

Milano Giochi Srl,

Mondo Bingo Srl,

Progetto Bingo Srl,

Romulus Srl,

Tutto Gioco Srl (C‑729/22)

Coral Srl (C‑730/22)

przeciwko

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,

przy udziale:

B.E. Srl,

Play Game Srl,

Play Line Srl unipersonale,

BC,

BD,

EF,

GL,

HU

[wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy)]

Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 2014/23 – Dyrektywa 89/665 – Swoboda przedsiębiorczości – Koncesje na działalność związaną z zakładami w ramach gier w bingo – System „technicznego przedłużenia” – Uiszczanie stałej opłaty miesięcznej – Istotna modyfikacja koncesji – Swoboda uznania instytucji zamawiającej w kwestii zawieszenia lub zmiany warunków koncesji – Niemożliwe do przewidzenia okoliczności, których nie można przypisać koncesjonariuszowi

I.      Wprowadzenie

1.        Rozpatrywane sprawy dotyczą trzech wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonych przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy). Sąd ten zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem o zgodność z prawem Unii, w szczególności z dyrektywą 2014/23(2), dyrektywą 89/665(3) i art. 49 TFUE, pewnych cech systemu „technicznego przedłużenia”, który obowiązuje we Włoszech w odniesieniu do wygasłych koncesji udzielonych na działalność związaną z grami w bingo.

2.        System „technicznego przedłużenia” został wprowadzony przez włoskiego ustawodawcę w 2013 r. i od tamtego czasu stanowi środek przejściowy obowiązujący w oczekiwaniu na przeprowadzenie nowego postępowania przetargowego na ponowne udzielenie przedmiotowych koncesji. W ramach tego systemu podmioty prowadzące działalność związaną z zakładami w ramach gier w bingo mają obowiązek uiszczać opłatę miesięczną. Uiszczanie tej opłaty nie było warunkiem pierwotnego udzielenia im koncesji; opłata mająca zastosowanie do podmiotów działających w tym sektorze jest stała i niezależna od ich możliwości finansowych. Co więcej, od czasu wprowadzenia opłaty stopniowo ją podnoszono. Podleganie temu systemowi, a w konsekwencji uiszczanie opłaty miesięcznej, stanowi ponadto wymóg warunkujący udział w przyszłym postępowaniu przetargowym, którego termin od grudnia 2014 r. wielokrotnie przekładano i którego do tej pory nie ustalono.

3.        Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożono w ramach postępowań wszczętych przed sądem krajowym przez dwa stowarzyszenia podmiotów prowadzących działalność związaną z zakładami w ramach gier w bingo i przez pewną liczbę podmiotów działających w tym sektorze indywidualnie. Są one zdania, że system „technicznego przedłużenia” ma na nich poważny wpływ, szczególnie po pandemii COVID-19. Zasadniczo kwestionują one decyzję Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (agencji ceł i monopoli, Włochy, zwaną dalej „ADM”), w której agencja ta stwierdziła, że nie dysponuje swobodą uznania umożliwiającą jej zawieszenie lub zmianę warunków regulujących przewidziany przez włoskiego ustawodawcę system „technicznego przedłużenia”.

4.        Sprawy te stanowią dla Trybunału okazję do wypowiedzenia się na temat zakresu dyrektywy 2014/23, a także na temat swobody uznania przysługującej instytucjom zamawiającym w państwach członkowskich na potrzeby rewizji warunków koncesji, w sytuacji gdy niemożliwe do przewidzenia okoliczności, których nie można przypisać koncesjonariuszom, wpływają na równowagę ekonomiczną świadczenia usługi. Dodatkowo pozwalają Trybunałowi określić, w jakich granicach można zmienić koncesję bez wszczynania nowego postępowania w przedmiocie udzielania koncesji, zachowując zgodność ze wspomnianą dyrektywą.

II.    Ramy prawne

A.      Prawo Unii

5.        Poza art. 49 TFUE, dotyczącym swobody przedsiębiorczości, normami prawa Unii, których dotyczą niniejsze sprawy, są przede wszystkim dyrektywa 2014/23 i dyrektywa 89/665.

6.        Dyrektywą 2014/23 ustanowiono zasady dotyczące postępowań w przedmiocie udzielania przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamówień w drodze koncesji. Ma ona zastosowanie do udzielania koncesji na roboty budowlane i usługi, których szacunkowa wartość jest nie niższa niż próg określony w samej dyrektywie(4). Wartość tę – w wersji dyrektywy obowiązującej w czasie istotnym dla niniejszych spraw – określono na 5 225 000 EUR(5).

7.        Dyrektywa 89/665 reguluje z kolei podstawowe wymogi i zasady procedur odwoławczych w związku z naruszeniami unijnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Przewiduje ona wymóg, aby państwa członkowskie zapewniły szybkie i skuteczne procedury odwoławcze w odniesieniu do decyzji w sprawie udzielenia zamówień publicznych i koncesji, a także wstępnych decyzji proceduralnych w tym kontekście, jeżeli decyzje te naruszają przepisy Unii dotyczące udzielania zamówień publicznych(6).

8.        Przepisy obydwu aktów prawnych w zakresie istotnym dla niniejszego postępowania przytoczono w części niniejszej opinii zawierającej analizę.

B.      Prawo włoskie

9.        Co się tyczy prawa krajowego, należy zauważyć, że we Włoszech organizowanie gier w bingo leży wyłącznie w gestii państwa, które uregulowało tę kwestię po raz pierwszy w 2000 r. w drodze dekretu krajowego(7). W dekrecie tym przewidziano, że prowadzenie odnośnej działalności w zakresie gier ma być powierzone posiadaczom koncesji udzielonych w procedurze selekcyjnej. Państwo powierzyło zarządzanie tym sektorem ADM.

10.      Pierwotnie okres obowiązywania koncesji ustalono na sześć lat, po upływie których koncesje mogły być jednokrotnie odnowione. W ramach tych koncesji nie przewidziano żadnych opłat na rzecz państwa. Brak stosowania opłat uzasadniono tym, że działalność podmiotów w każdym razie zapewniała państwu bezpośrednią korzyść gospodarczą, polegającą na tzw. „obciążeniu podatkowym” nałożonym na wpływy uzyskiwane przez koncesjonariuszy ze sprzedaży kart do gry.

11.      W celu zapewnienia zgodności z „europejską zasadą konkurencji” przy udzielaniu nowych koncesji lub ponownym udzielaniu koncesji, które wygasły, włoski ustawodawca postanowił zorganizować, po zrównaniu okresu obowiązywania większości koncesji, które wygasły lub miały wygasnąć w 2013 r. i 2014 r., jedno postępowanie przetargowe, w którym mogły wziąć udział wszystkie podmioty działające w sektorze. Postępowanie przetargowe pierwotnie miało się odbyć do dnia 31 grudnia 2014 r. Ustawodawca ustalił też, że w międzyczasie koncesjonariusze, których koncesje wygasały, muszą działać w ramach systemu „technicznego przedłużenia”, uiszczając na rzecz państwa opłatę miesięczną w wysokości 2800 EUR. Dodatkowo płatność ta stanowiła warunek udziału w przyszłym przetargu, co wiązało się z wprowadzeniem zasady odpłatnego charakteru koncesji(8).

12.      Ponieważ pierwotnie przewidziany termin na przeprowadzenie przetargu upłynął, ustawodawca odroczył go do dnia 31 grudnia 2016 r.(9), a następnie do dnia 30 września 2018 r.(10).. W obydwu przypadkach rozszerzył system „technicznego przedłużenia” również na koncesje, które wygasały w tych okresach. Jednocześnie opłatę miesięczną podwyższono początkowo do 5000 EUR, a następnie do 7500 EUR.

13.      W drodze późniejszych działań regulacyjnych włoski ustawodawca najpierw przedłużył obowiązywanie systemu „technicznego przedłużenia” do 2023 r., następnie zawiesił w 2020 r. uiszczanie opłaty w okresie zamknięcia placówek handlowych z powodu pandemii COVID-19, odraczając płatność należnych kwot, a w końcu wyznaczył termin ogłoszenia nowego postępowania przetargowego na dzień 31 marca 2023 r. Dotychczas przetarg ten nie został jeszcze ogłoszony.

III. Okoliczności faktyczne, postępowania główne i pytania prejudycjalne

14.      Stronami wnoszącymi środki odwoławcze w sprawach C‑728/22 i C‑729/22 są dwa stowarzyszenia branżowe zrzeszające przedsiębiorstwa zarządzające działalnością związaną z grami w bingo, a mianowicie Associazione Nazionale Italiana Bingo (Anib) oraz Associazione Concessionari Bingo (Ascob), a także inne przedsiębiorstwa działające w tym samym sektorze, występujące indywidualnie. Również w sprawie C‑730/22 stroną wnoszącą środek odwoławczy jest przedsiębiorstwo działające w tym sektorze.

15.      Wszystkie te przedsiębiorstwa posiadają koncesje, które wygasły, a zatem są objęte systemem „technicznego przedłużenia” ustanowionym przez włoskiego ustawodawcę. Twierdzą one, że napotykają bardzo poważne trudności finansowe zarówno w związku ze skutkami pandemii COVID-19, jak i w wyniku wdrożenia opisanych wyżej przepisów krajowych, w drodze których wprowadzono między innymi odpłatny charakter koncesji poprzez zobowiązanie do uiszczania opłaty miesięcznej.

16.      Strony wnoszące środki odwoławcze w sprawach C‑728/22 i C‑729/22 złożyły do ADM wnioski o natychmiastowe zawieszenie tej opłaty do czasu przywrócenia pierwotnych warunków równowagi gospodarczo-finansowej po pandemii. Zwróciły się one do tej agencji również o to, by w każdym wypadku zmieniła wysokość należnych opłat w oparciu o rzeczywiste możliwości płatnicze poszczególnych podmiotów. Uzasadniając wnioski, strony wnoszące środki odwoławcze zauważyły, że system „technicznego przedłużenia” naruszał szereg przepisów prawa Unii.

17.      Pismami z dnia 9 lipca 2020 r. i z dnia 18 listopada 2020 r., stanowiącymi decyzje zaskarżone w postępowaniach głównych odpowiednio w sprawach C‑729/22 i C‑728/22, ADM oddaliła wnioski stron wnoszących środki odwoławcze na tej podstawie, że nie może ona w drodze aktu administracyjnego zmienić skutków normy przyjętej przez włoskiego ustawodawcę.

18.      Strony wnoszące środki odwoławcze wniosły od tych decyzji odmownych ADM najpierw skargi do Tribunale amministrativo regionale del Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy) (zwanego dalej „TAR Lazio”). To również przed tym sądem strona wnosząca środek odwoławczy w sprawie C‑730/22 uprzednio zaskarżyła przyjęty przez ową agencję akt wdrażający przepisy krajowe, którymi w 2017 r. ustalono na 7500 EUR wysokość miesięcznej kwoty należnej od koncesjonariuszy, od której uiszczania uzależniono dalsze funkcjonowanie koncesjonariuszy w ramach systemu „technicznego przedłużenia”(11). TAR Lazio oddalił jednak trzy wspomniane skargi, powołując się na wyrok Corte costituzionale (sądu konstytucyjnego, Włochy), który uznał wątpliwości w przedmiocie konstytucyjności rozpatrywanych przepisów krajowych za bezpodstawne(12).

19.      Wszystkie strony wnoszące środki odwoławcze odwołały się następnie do Consiglio di Stato (rady stanu), będącej sądem odsyłającym w niniejszych sprawach. W postępowaniu przed tym sądem podniosły one, że przepisy wdrożone przez ADM w zaskarżonych decyzjach są niezgodne z prawem – w świetle zarówno krajowego prawa konstytucyjnego, jak i prawa Unii.

20.      Zasadniczo strony wnoszące środki odwoławcze utrzymują, po pierwsze, że fakt, iż kwotę opłaty mającej zastosowanie w ramach systemu „technicznego przedłużenia” określa włoski ustawodawca, nie może uzasadniać pozbawienia ADM uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie przywrócenia równowagi gospodarczej koncesji, szczególnie gdy na warunki świadczenia przedmiotowej usługi wpływają niemożliwe do przewidzenia okoliczności. W tym względzie zauważają one, że nawet jeżeli z definicji koncesje wiążą się z przeniesieniem ryzyka operacyjnego na koncesjonariusza, nie wyklucza to możliwości zmiany warunków tej koncesji w razie wystąpienia wyjątkowych okoliczności.

21.      Strony wnoszące środki odwoławcze twierdzą, po drugie, że system „technicznego przedłużenia”, którego dotyczą postępowania główne, wprowadzono w sposób stanowiący nadużycie jako instrument przejściowy i wyjątkowy, oraz że skutkował on nadmiernymi modyfikacjami istniejących koncesji w sposób wykraczający poza granice dozwolone dyrektywą 2014/23. W ocenie stron wnoszących środki odwoławcze system ten doprowadził również do zaburzenia równowagi gospodarczej tych koncesji, ponieważ nie ma on jednakowego wpływu na wszystkie podmioty i obejmuje dodatkowe ograniczenia stanowiące warunek udziału w przyszłym przetargu, takie jak zakaz przenoszenia lokali, w których koncesjonariusze prowadzą działalność.

22.      W postanowieniach odsyłających Consiglio di Stato (rada stanu) zauważa, że strony wnoszące środki odwoławcze przedstawiły dowody świadczące o tym, że warunki wykonywania koncesji, w szczególności stabilność kosztów operacyjnych, zostały poważnie naruszone w następstwie pandemii COVID-19. Sąd odsyłający ma jednak wątpliwości, czy dyrektywa 2014/23 ma zastosowanie do koncesji rozpatrywanych w niniejszych sprawach, jako że po raz pierwszy udzielono ich w drodze postępowania przetargowego w 2000 r.

23.      Przy założeniu, że dyrektywa 2014/23 ma zastosowanie, Consiglio di Stato (rada stanu) zastanawia się, czy norma ta stoi na przeszkodzie wykładni prawa krajowego, która skutkuje brakiem możliwości dokonania przez agencję administracyjną taką jak ADM zmiany warunków wykonywania koncesji w przypadkach wystąpienia nieprzewidzianych zdarzeń. W szczególności sąd ten odnosi się do zdarzeń, których nie można przypisać koncesjonariuszom i które znacząco wpływają na normalne warunki ryzyka operacyjnego.

24.      Consiglio di Stato (rada stanu) ma również wątpliwości, czy dyrektywa 2014/23 pozwala na to, by prawo krajowe przewidywało system, taki jak będący przedmiotem postępowań głównych, który obowiązuje w odniesieniu do wygasłych koncesji w oczekiwaniu na zorganizowanie nowego postępowania przetargowego. Sąd odsyłający zwraca uwagę na nałożony w ramach tego systemu obowiązek uiszczania miesięcznej opłaty, której nie przewidziano przy pierwotnym udzielaniu koncesji i której kwota z biegiem czasu uległa znacznemu podwyższeniu. Podkreśla on również, że opłata ta jest ustalana abstrakcyjnie i bez jakiejkolwiek konkretnej oceny warunków ekonomicznych poszczególnych koncesji, co może potencjalnie prowadzić do naruszenia ogólnej równowagi koncesji.

25.      Przy założeniu, że dyrektywa 2014/23 nie ma zastosowania do koncesji będących przedmiotem postępowań głównych, Consiglio di Stato (rada stanu) nie jest pewna, czy system „technicznego przedłużenia” można uznać za zgodny z zasadami ogólnymi zapisanymi w art. 3 TUE, art. 8, 12, 49, 56, 63, 145 i 151 TFUE, a także w art. 15, 16, 20 i 21 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „Kartą”). Powołuje się ona też na zasady swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług i ochrony uzasadnionych oczekiwań oraz, w szczególności, na wykładnię tych zasad dokonaną przez Trybunał w wyroku z dnia 2 września 2021 r., Sisal i in. (C‑721/19 i C‑722/19, EU:C:2021:672). Zdaniem Consiglio di Stato (rady stanu) system „technicznego przedłużenia” budzi wątpliwości co do konieczności, adekwatności, proporcjonalności i przydatności w stosunku do celu, którego osiągnięciu – według włoskiego ustawodawcy – ma rzeczywiście służyć, a którym jest dopasowanie nowego postępowania przetargowego do wszystkich wygasających koncesji.

26.      W tych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić trzy toczące się przed nią postępowania i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

–        w sprawach C‑728/22 i C‑729/22:

„1)      Czy [dyrektywę 2014/23] w sprawie udzielania koncesji, a także zasady ogólne wynikające z traktatu, w szczególności art. 15, 16, 20 i 21 [Karty], art. 3 [TUE] oraz art. 8, 12, 49, 56, 145 i 151 [TFUE](13) należy interpretować w ten sposób, że mają one zastosowanie do koncesji na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gry w bingo, które zostały udzielone w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w 2000 r., po czym wygasły, a następnie ich obowiązywanie było wielokrotnie przedłużane na mocy przepisów prawnych, które weszły w życie po wejściu w życie dyrektywy i po upływie terminu na dokonanie jej transpozycji?

2)      W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze, czy [dyrektywa 2014/23] stoi na przeszkodzie wykładni lub stosowaniu krajowych przepisów ustawowych lub praktyce stosowania w oparciu o te przepisy, które pozbawiają organ administracji uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie wszczęcia na wniosek zainteresowanych stron postępowania administracyjnego mającego na celu zmianę warunków wykonywania koncesji, wraz z przeprowadzeniem nowego postępowania o udzielenie zamówienia lub bez przeprowadzenia takiego postępowania, w zależności od tego, czy renegocjację równowagi umownej kwalifikuje się jako istotną modyfikację, w przypadku gdy wystąpiły nieprzewidziane i niemożliwe do przewidzenia zdarzenia, których nie można przypisać stronom i które wpływają znacząco na normalne warunki dotyczące ryzyka operacyjnego, dopóki utrzymują się takie warunki i przez czas niezbędny do ewentualnego przywrócenia pierwotnych warunków wykonywania koncesji?

3)      Czy [dyrektywa 89/665], zmieniona [dyrektywą 2014/23], stoi na przeszkodzie wykładni lub stosowaniu przepisów krajowych lub praktyce stosowania w oparciu o te przepisy, zgodnie z którymi ustawodawca lub organ administracji publicznej mogą uzależnić udział w postępowaniu o ponowne udzielenie koncesji na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier od przestrzegania przez koncesjonariusza systemu »technicznego przedłużenia«, nawet w przypadku gdy wykluczona jest możliwość renegocjowania warunków wykonywania koncesji w celu przywrócenia ich równowagi w wyniku wystąpienia nieprzewidzianych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń, których nie można przypisać stronom i które wpływają znacząco na normalne warunki dotyczące ryzyka operacyjnego, dopóki utrzymują się takie warunki i przez czas niezbędny do ewentualnego przywrócenia pierwotnych warunków wykonywania koncesji?

4)      Czy w każdym wypadku art. 49 i 56 TFUE, zasady pewności prawa i skutecznej ochrony prawnej oraz zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań stoją na przeszkodzie wykładni lub stosowaniu krajowych przepisów ustawowych lub praktyce stosowania w oparciu o te przepisy, które pozbawiają organ administracji uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie wszczęcia na wniosek zainteresowanych stron postępowania administracyjnego mającego na celu zmianę warunków wykonywania koncesji, z przeprowadzeniem nowego postępowania o udzielenie zamówienia lub bez przeprowadzenia takiego postępowania, w zależności od tego, czy renegocjację równowagi umownej kwalifikuje się jako istotną modyfikację, w przypadku gdy wystąpiły nieprzewidziane i niemożliwe do przewidzenia zdarzenia, których nie można przypisać stronom i które wpływają znacząco na normalne warunki dotyczące ryzyka operacyjnego, dopóki utrzymują się takie warunki i przez czas niezbędny do ewentualnego przywrócenia pierwotnych warunków wykonywania koncesji?

5)      Czy art. 49 i 56 TFUE, zasady pewności prawa i skutecznej ochrony prawnej oraz zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań stoją na przeszkodzie wykładni lub stosowaniu przepisów krajowych lub praktyce stosowania w oparciu o te przepisy, zgodnie z którymi ustawodawca lub organ administracji publicznej mogą uzależnić udział w postępowaniu o ponowne udzielenie koncesji na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier od przestrzegania przez koncesjonariusza systemu »technicznego przedłużenia«, nawet w przypadku gdy wykluczona jest możliwość renegocjowania warunków wykonywania koncesji w celu przywrócenia ich równowagi w wyniku wystąpienia nieprzewidzianych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń, których nie można przypisać stronom i które wpływają znacząco na normalne warunki dotyczące ryzyka operacyjnego, dopóki utrzymują się takie warunki i przez czas niezbędny do ewentualnego przywrócenia pierwotnych warunków wykonywania koncesji?

6)      Czy, ujmując rzecz bardziej ogólnie, art. 49 i 56 TFUE, zasady pewności prawa i skutecznej ochrony prawnej oraz zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań stoją na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak te będące przedmiotem postępowania głównego, które przewidują, że podmioty prowadzące salony gry w bingo są zobowiązane do uiszczania co miesiąc stanowiącej obciążenie opłaty z tytułu »technicznego przedłużenia«, nieprzewidzianej w pierwotnych umowach koncesyjnych, której wysokość jest identyczna w odniesieniu do wszystkich rodzajów podmiotów i która jest modyfikowana co pewien czas przez ustawodawcę bez jakiegokolwiek potwierdzonego związku z cechami i zmianą poszczególnych stosunków koncesyjnych?”;

–        dodatkowo, wyłącznie w sprawie C‑730/22:

„Czy dyrektywa [2014/23], o ile zostanie uznana za mającą zastosowanie, a w każdym wypadku zasady ogólne wynikające z art. 26, 49, 56 i 63 TFUE, zgodnie z ich wykładnią i stosowaniem w orzecznictwie [Trybunału], ze szczególnym uwzględnieniem zakazu dyskryminacji, zasady proporcjonalności oraz ochrony konkurencji i swobodnego przepływu usług i kapitału, stoją na przeszkodzie stosowaniu przepisów krajowych, zgodnie z którymi ustawodawca krajowy lub organ administracji publicznej mogą – w okresie tzw. »technicznego przedłużenia«, który był wielokrotnie przedłużany w ostatnim dziesięcioleciu w sektorze koncesji na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier – wpływać jednostronnie na istniejące stosunki, wprowadzając obowiązek uiszczania opłat koncesyjnych, które pierwotnie nie były należne, a następnie podwyższając wielokrotnie te opłaty, które ustala się zawsze w stałej wysokości w odniesieniu do wszystkich koncesjonariuszy niezależnie od obrotów, nakładając również dalsze ograniczenia działalności koncesjonariuszy, takie jak zakaz przenoszenia lokali, oraz uzależniając udział w przyszłym postępowaniu w celu ponownego udzielenia koncesji od przestrzegania przez podmioty gospodarcze owego systemu »technicznego przedłużenia«?”.

27.      Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynęły do sekretariatu Trybunału w dniu 24 listopada 2022 r. W dniu 31 stycznia 2023 r. Trybunał postanowił połączyć te sprawy do celów pisemnego i ustnego etapu postępowania oraz wydania wyroku ze względu na istniejące między nimi powiązanie. Rząd włoski, Komisja Europejska oraz strony postępowań głównych przedstawiły uwagi na piśmie. W dniu 16 października 2023 r. Trybunał wystosował do Consiglio di Stato (rady stanu) wniosek o udzielenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 101 regulaminu postępowania przed Trybunałem. Consiglio di Stato (rada stanu) udzieliła odpowiedzi pismem z dnia 16 listopada 2023 r. Rozprawa odbyła się w dniu 24 kwietnia 2024 r.

IV.    Analiza

28.      W swoich pytaniach sąd odsyłający zawraca się do Trybunału z pytaniem o zgodność z prawem Unii pewnych elementów tzw. systemu „technicznego przedłużenia”, który ma zastosowanie we Włoszech do wygasłych koncesji udzielonych przez państwo na prowadzenie działalności związanej z grami w bingo.

29.      Ściślej mówiąc, sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy dyrektywa 2014/23 – lub alternatywnie pewne postanowienia TUE, TFUE i Karty – ma zastosowanie do koncesji, których udzielono, zanim dyrektywa ta weszła w życie, i które po wygaśnięciu były wielokrotnie przedłużane środkami ustawowymi już po wejściu w życie wspomnianej dyrektywy (pierwsze pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22).

30.      Na wypadek uznania, że dyrektywa 2014/23 ma zastosowanie, sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy dyrektywa ta stoi na przeszkodzie wykładni przepisów krajowych(14) pozbawiającej organy administracyjne państwa członkowskiego swobody uznania w zakresie zmiany warunków wykonywania koncesji na wniosek zainteresowanych podmiotów. Odwołuje się on w szczególności do przypadków wystąpienia nieprzewidzianych zdarzeń, których nie można przypisać stronom i które wpływają znacząco na normalne warunki dotyczące ryzyka operacyjnego (drugie pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22).

31.      Ponadto sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy dyrektywa 89/665 stoi na przeszkodzie uzależnieniu prawa do udziału w postępowaniu w przedmiocie ponownego udzielenia koncesji od uczestnictwa koncesjonariuszy w systemie „technicznego przedłużenia”, w szczególności gdy koncesjonariusze ci nie mogą renegocjować warunków wykonywania koncesji w wyniku wystąpienia nieprzewidzianych zdarzeń (trzecie pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22).

32.      Wreszcie sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy w sprzeczności z dyrektywą 2014/23 nie stoi jednostronne nałożenie obowiązku uiszczania opłaty miesięcznej w ramach systemu „technicznego przedłużenia”. Sąd odsyłający zadaje to pytanie, biorąc pod uwagę, że (i) przy pierwotnym udzieleniu koncesji tej opłaty nie przewidziano, (ii) jej kwota jest ustalana w stałej wysokości dla wszystkich podmiotów działających w sektorze, niezależnie od ich możliwości finansowych, (iii) opłata była wielokrotnie podwyższana od czasu jej wprowadzenia oraz (iv) uiszczanie jej stanowi warunek, od którego uzależniono udział w postępowaniu o ponowne udzielenie koncesji (część pierwsza jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22).

33.      Na wypadek uznania, że dyrektywa 2014/23 nie ma zastosowania, sąd odsyłający zwraca się z pytaniami przedstawionymi w pkt 30–32 powyżej, powołując się z jednej strony na art. 49 i 56 TFUE, a z drugiej strony na zasady pewności prawa, skuteczności ochrony prawnej, ochrony uzasadnionych oczekiwań, niedyskryminacji i proporcjonalności (pytania prejudycjalne czwarte, piąte i szóste w sprawach C‑728/22 i C‑729/22 oraz część druga jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22).

34.      Na początek przeanalizuję pierwsze pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22, ponieważ odpowiedź na to pytanie pozwoli ustalić, jaka norma prawa Unii ma zastosowanie do koncesji będących przedmiotem postępowań głównych. Następnie, przyjmując, że do tych koncesji ma zastosowanie dyrektywa 2014/23, przeanalizuję część pierwszą jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22, ponieważ odpowiedź twierdząca na to pytanie może wykluczyć konieczność dalszego badania przez Trybunał niniejszych wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Następnie przeanalizuję pytania prejudycjalne drugie i trzecie w sprawach C‑728/22 i C‑729/22, aby na koniec odnieść się do pytań prejudycjalnych czwartego, piątego i szóstego w sprawach C‑728/22 i C‑729/22, a także do części drugiej jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22.

A.      W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego w sprawach C‑728/22 i C‑729/22

35.      Pierwsze pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22 wymaga analizy zakresu stosowania dyrektywy 2014/23. Zasadniczo sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy koncesje udzielone przed wejściem tej dyrektywy w życie i przed upływem terminu na dokonanie jej transpozycji mogą mimo wszystko jej podlegać. Alternatywnie sąd odsyłający zastanawia się, czy do sporów rozpoznawanych w postępowaniach głównych mogą mieć zastosowanie „zasady ogólne wynikające z traktatu, w szczególności art. 15, 16, 20 i 21 [Karty], art. 3 [TUE] oraz art. 8, 12, 49, 56, 145 i 151 [TFUE]”.

36.      Na wstępie pragnę zauważyć, że w mojej ocenie w przypadku niektórych postanowień TUE, TFUE i Karty przytoczonych przez sąd odsyłający w pierwszym pytaniu prejudycjalnym w sprawie C‑728/22 udzielenie przez Trybunał odpowiedzi nie jest konieczne. Dotyczy to art. 3 TUE, art. 8, 12, 145 i 151 TFUE, a także art. 15, 16, 20 i 21 Karty. W tym względzie wystarczy zauważyć, że sąd odsyłający nie przedstawia żadnego konkretnego wyjaśnienia, dlaczego postanowienia te mają znaczenie dla rozpoznawanych spraw ani dlaczego znaczenie mają zasady ogólne, które zdaniem tego sądu „wynikają” z tych postanowień(15). W tych okolicznościach i zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału(16) sugeruję uznanie pierwszego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑728/22 w zakresie dotyczącym wymienionych postanowień lub zasad ogólnych za niedopuszczalne.

37.      Co więcej, w odpowiedzi na wniosek o udzielenie wyjaśnień wystosowany przez Trybunał sąd odsyłający zauważa, że nie ma wątpliwości co do tego, że sporne koncesje, po pierwsze, stanowią koncesje na usługi w rozumieniu art. 5 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2014/23, a po drugie, spełniają próg ilościowy określony w art. 8 owej dyrektywy.

38.      W każdym razie, co się tyczy pierwszego z tych elementów, należy zauważyć, że wbrew wątpliwościom wyrażonym przez Komisję w uwagach na piśmie spory w postępowaniach głównych nie dotyczą aktów o udzielenie upoważnienia ani licencji administracyjnej na prowadzenie działalności gospodarczej. Spory istotnie dotyczą koncesji, na podstawie których ADM, występując w charakterze instytucji zamawiającej, przeniosła na strony wnoszące środki odwoławcze w postępowaniach głównych prawo do świadczenia usługi na rzecz użytkowników końcowych. Na podstawie warunków umowy zawartej między ADM a koncesjonariuszami państwo otrzymywało zysk z tytułu obciążenia podatkowego nałożonego na wpływy uzyskiwane przez koncesjonariuszy ze sprzedaży kart do gry. Jednocześnie koncesjonariusze też otrzymywali wynagrodzenie, odpowiadające zasadniczo wartości sprzedaży kart do bingo pomniejszonej o kwotę odpowiadającą obciążeniu podatkowemu nałożonemu na nich i na wygrane graczy.

39.      Co więcej, okoliczność, że koncesje, których dotyczą postępowania główne, zmodyfikowano środkami ustawowymi, nie zmienia ich charakteru koncesji ani nie powoduje przekształcenia ich w zwykłe świadczenie usług podlegające uregulowaniu. W tym względzie należy zauważyć, że prawo krajowe wprowadzające system „technicznego przedłużenia” nakazuje ADM przyjęcie koniecznych przepisów z myślą o dostosowaniu koncesji do warunków określonych przez włoskiego ustawodawcę(17).

40.      W świetle definicji zawartej w art. 5 ust. 1 lit b) dyrektywy 2014/23 i orzecznictwa Trybunału(18) rozwieję wszelkie wątpliwości co do klasyfikacji spornych koncesji jako „koncesji na usługi” wchodzących przez to w zakres dyrektywy zgodnie z jej art. 1 ust. 2 lit. b).

41.      Co się tyczy progu ilościowego, który musi osiągnąć wartość koncesji, aby dyrektywa 2014/23 miała zastosowanie, sąd odsyłający również stwierdza, że nie ma wątpliwości, że koncesje będące przedmiotem postępowań głównych spełniają ten wymóg.

42.      W szczególności pragnę zauważyć, że zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez sąd odsyłający, który jako jedyny jest właściwy w zakresie ustalenia okoliczności faktycznych postępowań głównych, przychody koncesjonariuszy w trakcie sześcioletniego okresu obowiązywania koncesji wynosiły średnio ponad 8 000 000 EUR. Z tych wyjaśnień wynika też, że przychody te „w każdym przypadku” przekraczały 5 382 000 EUR. Te wartości liczbowe, które są wyższe niż próg wymagany w wersji dyrektywy mającej zastosowanie w czasie istotnym dla rozpatrywanych spraw, wynoszący 5 225 000 EUR(19), zostały następnie potwierdzone przez strony wnoszące środki odwoławcze w postępowaniach głównych podczas rozprawy przed Trybunałem.

43.      W rezultacie, ponieważ warunki określone w art. 5 ust. 1 lit. b) i art. 8 dyrektywy 2014/23 można uznać za spełnione, uważam, że w niniejszych sprawach nie zachodzi konieczność przedstawiania dalszych wskazówek w przedmiocie możliwości zastosowania ratione materiae dyrektywy 2014/23, która to kwestia pozostawała nadal przedmiotem wątpliwości przykładowo dla Komisji.

44.      Sądowi odsyłającemu należałoby zamiast tego udzielić wskazówek w kwestii tego, czy dyrektywa ta ma zastosowanie do koncesji będących przedmiotem postępowań głównych ratione temporis, co jest jedynym istotnym aspektem podnoszonym przez ten sąd w świetle ścisłego brzmienia pierwszego pytania prejudycjalnego w sprawach C‑728/22 i C‑729/22, a także w świetle uzasadnienia postanowień odsyłających.

45.      W tym względzie stosowne jest przypomnienie, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawem Unii mającym zastosowanie do umowy koncesji jest co do zasady prawo obowiązujące w chwili, w której instytucja zamawiająca wybrała tryb postępowania, który będzie stosować, i rozstrzygnęła kwestię, czy istnieje obowiązek wcześniejszego zorganizowania przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie(20).

46.      W niniejszych sprawach terminem przewidzianym na transponowanie dyrektywy 2014/23 był 18 kwietnia 2016 r., co oznacza, że – skoro koncesji będących przedmiotem postępowań przed sądem odsyłającym udzielono w 2000 r. – dyrektywa ta co do zasady nie powinna mieć do nich zastosowania.

47.      Co więcej, art. 54 akapit drugi dyrektywy 2014/23 stanowi dodatkowo, że przepisy tej dyrektywy nie mają zastosowania do udzielania koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto przed dniem 17 kwietnia 2014 r. lub które zostały udzielone przed tą datą, będącą datą wejście w życie tej dyrektywy. Wynika z tego, że na mocy tego przepisu pierwotne udzielenie rozpatrywanych koncesji tak czy inaczej nie wchodziłoby w zakres dyrektywy 2014/23.

48.      Jednakże, jak słusznie przypomina sąd odsyłający, z orzecznictwa Trybunału wynika, że w przypadku istotnej zmiany warunków koncesji, prawodawstwem Unii, w świetle którego należy oceniać tę zmianę, jest prawodawstwo obowiązujące w dniu przyjęcia tej zmiany. Okoliczność, że pierwotną umowę koncesji zawarto przed wprowadzeniem przepisów Unii w tej dziedzinie, nie wywołuje żadnych skutków w tym względzie(21).

49.      Jak wskazano w pkt 17 niniejszej opinii, spory na poziomie krajowym dotyczą dwóch pism ADM, odpowiednio z dnia 9 lipca 2020 r. (sprawa C‑729/22) i 18 listopada 2020 r. (sprawa C‑728/22). Podstawą tych pism były przepisy włoskie przyjęte w grudniu 2017 r., którymi po raz drugi zmieniono system „technicznego przedłużenia”, pierwotnie ustanowiony w 2013 r. i zmieniony po raz pierwszy w 2015 r.(22).. W rezultacie jeżeli system „technicznego przedłużenia”, z późniejszymi zmianami, miałby zostać uznany za istotną zmianę pierwotnej koncesji, to w rozumieniu przytoczonego wyżej orzecznictwa należałoby uznać, że dyrektywa 2014/23 ma zastosowanie do sporów rozpoznawanych w postępowaniach głównych.

50.      W tym względzie należy zauważyć, że przepisy krajowe mogą stanowić istotną zmianę pierwotnie udzielonej koncesji, jeżeli – przykładowo – okres obowiązywania koncesji jest jednostronnie wydłużany w sposób, którego nie przewidziano w ramach pierwotnego udzielenia koncesji. Ma to miejsce również wówczas, gdy przepisami krajowymi ustanawia się nowe warunki, które muszą zostać spełnione na potrzeby wykonywania koncesji, w szczególności w odniesieniu do należności, jaką koncesjonariusze muszą uiszczać za świadczenie danej usługi.

51.      Co się tyczy niniejszych spraw, do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy włoskie przepisy przyjęte w 2013 r., zmienione następnie w 2015 r. i 2017 r., stanowiły istotną zmianę warunków koncesji udzielonych w 2000 r. Niemniej jednak w świetle informacji wynikających z postanowień odsyłających moim zdaniem jasne jest, że przepisy te – poprzez ustanowienie i utrzymanie systemu „technicznego przedłużenia” – spowodowały zmianę istotnych warunków wykonywania koncesji na urządzanie gier w bingo, w szczególności jeżeli porównać je z warunkami uzgodnionymi na etapie ich pierwotnego udzielenia:

–        po pierwsze, system „technicznego przedłużenia” zakładał przedłużenie koncesji już wygasłych, rozszerzając tym samym okres obowiązywania pierwotnie dla nich uzgodniony. Mając na uwadze zmianę wprowadzoną przez ustawodawcę włoskiego w 2015 r.(23), a następnie utrzymaną w 2017 r., skutkowało to przedłużeniem obowiązywania dotychczasowych koncesji w ramach tego systemu o dziewięć lat, a więc o okres półtora raza dłuższy niż okres ich pierwotnego obowiązywania;

–        po drugie, system „technicznego przedłużenia” przewidywał nałożenie obowiązku uiszczania opłaty miesięcznej w zamian za wykonywanie koncesji, czego nie przewidziano w pierwotnym postępowaniu w przedmiocie udzielenia koncesji. Zmieniało to tryb otrzymywania przez państwo zysków z tytułu świadczenia usług przez koncesjonariuszy, które wcześniej pochodziły z obciążenia podatkowego nałożonego na wpływy uzyskiwane ze sprzedaży kart do gry(24); oraz

–        po trzecie, system „technicznego przedłużenia” czynił uczestnictwo w tym systemie i uiszczanie opłaty miesięcznej obowiązkowymi dla koncesjonariuszy chcących wziąć udział w przyszłym postępowaniu przetargowym, co stanowiło dodatkowy, nowy warunek względem warunków, których spełnienie było konieczne przy pierwotnym udzieleniu koncesji(25).

52.      Z powyższego wynika, że – z zastrzeżeniem weryfikacji, której dokonanie należy do sądu odsyłającego – należy uznać, iż dyrektywa 2014/23 ma zastosowanie do koncesji, których dotyczą postępowania główne, ponieważ warunki pierwotnego udzielenia koncesji zmieniono w sposób istotny poprzez przyjęcie systemu „technicznego przedłużenia” i jego późniejsze zmiany.

53.      Z tego względu sugeruję, aby Trybunał na pierwsze pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22 udzielił odpowiedzi, w której stwierdziłby, że dyrektywa 2014/23 ma zastosowanie do koncesji będących przedmiotem postępowań głównych.

54.      Co więcej, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem każdy przepis krajowy w dziedzinie, która była przedmiotem pełnej harmonizacji na szczeblu unijnym, należy oceniać nie w świetle przepisów prawa pierwotnego, lecz w świetle owych przepisów harmonizujących(26). Oznacza to, że gdyby Trybunał podzielił stanowisko wynikające z analizy przedstawionej w poprzednich punktach niniejszej opinii, skutkowałoby to stwierdzeniem, że art. 49 i 56 TFUE, na które powołał się sąd odsyłający w treści pierwszego pytania prejudycjalnego w sprawach C‑728/22 i C‑729/22, nie mają znaczenia dla sporów rozpoznawanych w niniejszych sprawach. Skutkowałoby to również brakiem konieczności udzielania przez Trybunał odpowiedzi na pytania prejudycjalne czwarte, piąte i szóste w wymienionych sprawach i na część drugą jedynego pytania prejudycjalnego zadanego w C‑730/22.

B.      Część pierwsza jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22

55.      Skoro ustosunkowano się już do kwestii możliwości zastosowania dyrektywy 2014/23 do koncesji będących przedmiotem postępowań głównych, teraz konieczne jest udzielenie odpowiedzi na część pierwszą jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22, w którym powołano się głównie na tę dyrektywę(27). Poprzez to pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy obowiązek uiszczania opłaty miesięcznej ustanowiony w ramach systemu „technicznego przedłużenia” jest zgodny z ową dyrektywą, mając na uwadze zwłaszcza szczególne cechy tej opłaty, o których mowa w pkt 32 niniejszej opinii.

56.      Na wstępie pragnę zaznaczyć, że w części pierwszej tego jedynego pytania sąd odsyłający nie wskazuje żadnych konkretnych przepisów dyrektywy 2014/23, które miałyby stanowić możliwą podstawę do uznania niezgodności uiszczania nałożonej opłaty miesięcznej z tą dyrektywą. Jak wynika jednak z informacji przedstawionych w postanowieniach odsyłających, sąd ten powołuje się zasadniczo na art. 43 tej dyrektywy.

57.      W art. 43 dyrektywy 2014/23, który nosi nagłówek „Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania”, uregulowano warunki, które muszą spełniać zmiany wprowadzane do koncesji na usługi w trakcie realizacji umowy. Przepis ten opiera się na założeniu, że umowa koncesji obejmuje zazwyczaj złożone długoterminowe porozumienia finansowe, które często wykonuje się w zmieniających się okolicznościach(28). Z tego względu zamiarem było doprecyzowanie, w jakim warunkach modyfikacja koncesji na usługi wymaga – lub nie wymaga – przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie koncesji(29).

58.      Mówiąc ściślej, art. 43 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2014/23 stanowi, że koncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji, jeżeli modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne w rozumieniu ust. 4 tego artykułu. Z kolei art. 43 ust. 4 zdanie pierwsze dyrektywy 2014/23 przewiduje ogólną zasadę, zgodnie z którą modyfikację koncesji w okresie jej obowiązywania uznaje się za istotną, jeżeli powoduje ona, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru pierwotnie zawartej koncesji. Zgodnie z lit. a) tego samego przepisu jest tak w każdym przypadku, gdy modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie innych wnioskodawców niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani. Wreszcie należy przypomnieć, iż art. 43 ust. 5 dyrektywy 2014/23 przewiduje, że jeżeli modyfikacja koncesji zostanie uznana za istotną, zachodzi konieczność zorganizowania nowego postępowania przetargowego.

59.      W niniejszym przypadku, jak już zauważyłam w analizie pierwszego pytania prejudycjalnego w sprawach C‑728/22 i C‑729/22, system „technicznego przedłużenia” zakładał szereg zmian istotnych warunków wykonywania koncesji na urządzanie gier w bingo(30). Zmiany te dotyczyły pewnych kluczowych elementów owych koncesji, a mianowicie, po pierwsze, okresu ich obowiązywania w porównaniu z pierwotnie określonym, a po drugie, sposobu wynagradzania instytucji zamawiającej przez koncesjonariuszy za możliwość świadczenia przedmiotowych usług.

60.      Pragnę zauważyć, że jedynym elementem systemu „technicznego przedłużenia”, którego dotyczy aktualnie analizowane pytanie w brzmieniu sformułowanym przez sąd odsyłający, jest obowiązek uiszczania opłaty miesięcznej wynikający z tego systemu, a nie fakt, że za sprawą tego systemu koncesje te ponadto istotnie przedłużono. Z tego względu, chociaż przedłużenie to mogłoby uzasadniać tezę o istotnej modyfikacji koncesji będących przedmiotem postępowań głównych w rozumieniu art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23(31), ten element systemu „technicznego przedłużenia” może w mojej ocenie zostać wyłączony z analizy Trybunału.

61.      Co się tyczy obowiązku uiszczania opłaty miesięcznej, obowiązku tego z pewnością nie przewidziano przy pierwotnym udzieleniu koncesji będących przedmiotem postępowań głównych. Wprowadzono go prawdopodobnie w celu zapewnienia, by wydłużeniu koncesji w ramach systemu „technicznego przedłużenia” towarzyszyła należność uiszczana w zamian za wydłużone świadczenie przedmiotowych usług. Niezależnie od powyższego, przyjęcie systemu „technicznego przedłużenia” zmieniło sposób wnoszenia tej należności, ponieważ wcześniej zasadniczo polegał on na poborze przez państwo obciążenia podatkowego nałożonego na wpływy uzyskiwane przez koncesjonariuszy ze sprzedaży kart do gry.

62.      W tym względzie prawdą jest, że przewidziany przy pierwotnym udzieleniu koncesji pobór obciążenia podatkowego opierał się na płatnościach pośrednich uiszczanych przez użytkowników końcowych działalności związanej z grami w bingo. W konsekwencji należność uiszczana przez koncesjonariuszy z tytułu świadczenia usług była dostosowana do poziomu ich faktycznych przychodów.

63.      Z kolei obowiązek uiszczania opłaty ustanowionej systemem „technicznego przedłużenia” jednostronnie zmodyfikował logikę leżącą u podstaw tej należności, mając na uwadze, po pierwsze, że obowiązek jej uiszczania nałożono bezpośrednio na koncesjonariuszy, a po drugie, że jej wysokość jest stała, co oznacza, że wszyscy koncesjonariusze mają obowiązek płacić taką samą kwotę niezależnie od swoich możliwości finansowych lub okresu obowiązywania pierwotnej koncesji. Jednocześnie fakt, że opłatę miesięczną wielokrotnie podwyższano w wyniku każdej modyfikacji systemu „technicznego przedłużenia” – co sprawiło, że w 2017 r. osiągnęła ona trzykrotną wartość w stosunku do opłaty pierwotnie nałożonej – zwiększył presję finansową wywieraną na koncesjonariuszy uzyskujących niższe przychody. Ze swej strony państwo mogło mieć pewność, ze względu na zasadę płatnych koncesji, że uzyska określoną kwotę zysków z tytułu świadczenia przedmiotowych usług, co nie odzwierciedla zmiennego charakteru należności związanych z koncesjami w ich pierwotnym kształcie.

64.      Wynika z tego, jak podnoszą strony wnoszące środki odwoławcze w postępowaniach głównych, że obowiązek uiszczania opłaty miesięcznej w ramach systemu „technicznego przedłużenia” spowodował modyfikację podstawowych parametrów ekonomicznych koncesji zdefiniowanych przy ich pierwotnym udzieleniu. Z tej perspektywy, moim zdaniem, strony wnoszące środki odwoławcze słusznie twierdzą, że przyjęcie systemu „technicznego przedłużenia” i jego zmiany spowodowały, że charakter koncesji różni się istotnie od charakteru koncesji pierwotnie zawartych(32). Nie można również wykluczyć, że gdyby warunki te były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji, umożliwiłoby to dopuszczenie innych wnioskodawców niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani.

65.      W świetle powyższego stwierdziłabym, że spełnione są kryteria ogólne i szczegółowe określone, odpowiednio, w art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23 oraz w lit. a) owego przepisu(33). Co więcej, powyższe rozważania prowadzą mnie do uznania, że nakładając na koncesjonariuszy obowiązek uiszczania opłaty miesięcznej zgodnie z warunkami, na jakich go ustanowiono, system „technicznego przedłużenia” wprowadził istotną modyfikację koncesji będących przedmiotem postępowań głównych w rozumieniu art. 43 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2014/23. W związku z powyższym na podstawie art. 43 ust. 5 dyrektywy 2014/23 przed dokonaniem tych modyfikacji należało zorganizować nowe postępowanie przetargowe.

66.      Do tych samych wniosków można dojść, jeżeli chodzi o ciążący na koncesjonariuszach obowiązek uiszczania opłaty, który przewidziano w systemie „technicznego przedłużenia” jako warunek, od którego uzależniony jest udział w nowym postępowaniu przetargowym. Z pewnością, jak zauważa Komisja, obowiązek ten można postrzegać jako element, którego celem jest zrównoważenie przewagi konkurencyjnej koncesjonariuszy, których koncesje wygasły, nad nowymi koncesjonariuszami. Niemniej jednak wzmacnia on modyfikację parametrów ekonomicznych koncesji względem ich pierwotnego kształtu. Jednocześnie, ponieważ uruchomienie postępowania o udzielenie nowych koncesji pozostaje niepewne, stosowanie tego warunku skutkuje nową modyfikacją treści umowy koncesji w rozumieniu art. 43 ust. 4 rozpatrywanej dyrektywy.

67.      Z powyższego wynika, że art. 43 ust. 1 lit. e) i art. 43 ust. 5 dyrektywy 2014/23 stoją na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowań głównych, przewidującym obowiązek uiszczania opłaty miesięcznej, którego nie przewidziano przy pierwotnym udzieleniu koncesji, w zakresie, w jakim powoduje to zmianę podstawowych parametrów ekonomicznych przedmiotowych koncesji, przykładowo poprzez ustalenie identycznej stawki tej opłaty dla wszystkich podmiotów działających w sektorze, niezależnie od ich możliwości finansowych, a także poprzez istotne podwyższenie stawki tej opłaty od czasu jej nałożenia. Obydwa te przepisy dyrektywy stoją też na przeszkodzie tym przepisom krajowym w zakresie, w jakim uiszczanie wspomnianej opłaty uznaje się za warunek udziału w przyszłym postępowaniu przetargowym o ponowne udzielenie przedmiotowych koncesji.

C.      Drugie pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22

68.      Jak zauważyłam w pkt 34 niniejszej opinii, odpowiedź twierdząca na część pierwszą jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22 wyklucza konieczność dalszego badania przez Trybunał niniejszych wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Jeżeli bowiem Trybunał zgodzi się z wnioskiem, że obowiązek uiszczania opłaty miesięcznej w kształcie nadanym przez system „technicznego przedłużenia” jest sprzeczny z dyrektywą 2014/23, wówczas nie będzie zobowiązany do badania pytań prejudycjalnych drugiego i trzeciego w sprawach C‑728/22 i C‑729/22, poprzez które sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy krajowy organ administracji może dokonać rewizji tej opłaty w kontekście niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Niemniej jednak dla zapewnienia kompletności wywodu przeanalizuję te dwa pytania.

69.      Drugie pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22 dotyczy sytuacji, w której instytucja zamawiająca odmawia renegocjowania warunków koncesji w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych zdarzeń, których nie można przypisać koncesjonariuszowi. Sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy dyrektywa 2014/23 stoi na przeszkodzie wykładni przepisów krajowych, która prowadzi do pozbawienia instytucji zamawiającej, takiej jak ADM, uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie rewizji warunków zamówienia publicznego w tych okolicznościach.

70.      Renegocjowanie zamówień publicznych na późniejszym etapie ich realizacji jest klasycznym zagadnieniem w literaturze dotyczącej prawa administracyjnego, w szczególności w dziedzinie zamówień publicznych(34). Stanowi ono wyjątek od jednej z podstawowych zasad wykonywania koncesji, a mianowicie zasady, że koncesjonariusz musi wykonywać usługę, na którą udzielono mu koncesji, na własne ryzyko („à ses risques et périls”)(35), a instytucje zamawiające nie mogą z tego względu ponosić konsekwencji finansowych jej wykonywania. Do renegocjowania zamówień publicznych podchodzi się zasadniczo sceptycznie, ponieważ może to tworzyć zachęty do zachowań oportunistycznych po stronie uczestników postępowań przetargowych(36).

71.      Niemniej jednak na wypadek wystąpienia zdarzeń, których koncesjonariusze nie mogli przewidzieć i za które nie ponoszą odpowiedzialności, krajowe porządki prawne często zapewniają instytucjom zamawiającym swobodę uznania pozwalającą na rewizję warunków koncesji(37). Uzasadnieniem tego podejścia jest to, że koncesje opierają się na równowadze gospodarczo-finansowej, którą należy przywrócić, gdy okoliczności poza kontrolą koncesjonariuszy wpływają na warunki, w których zgodnie z pierwotnymi warunkami należy wykonywać daną koncesję na usługi. Możliwość renegocjowania warunków zamówienia publicznego powstaje, gdy okoliczności te mogą zakłócić równowagę danej umowy(38).

72.      W postanowieniach odsyłających stwierdzono jasno, że we włoskim porządku prawnym przewidziano przepis, który uwzględnia konieczność zachowania równowagi gospodarczo-finansowej koncesji takich jak będące przedmiotem postępowań głównych(39). Niemniej jednak wydaje się, że w pismach z dnia 9 lipca 2020 r. i 18 listopada 2020 r. ADM uznała się za niewłaściwą do zastosowania tego przepisu na wniosek stron wnoszących środki odwoławcze, ponieważ jako agencja administracyjna nie mogła wydać decyzji wbrew środkom o charakterze ustawowym, którymi ustanowiono, a potem zmieniono system „technicznego przedłużenia”.

73.      W tym względzie pragnę, po pierwsze, zauważyć, że argumentacja ADM odnosząca się do zasady hierarchii kompetencji i norm w krajowym porządku prawnym nie ma znaczenia przy analizowaniu, czy w dyrektywie 2014/23 przyznaje się instytucjom zamawiającym możliwość ponownej oceny warunków koncesji poprzez skorzystanie z przysługującej im swobody uznania. W istocie, gdyby Trybunał uznał, że instytucje zamawiające dysponują taką swobodą uznania, ADM byłaby uprawniona do skorzystania z niej niezależnie od faktu, że system „technicznego przedłużenia” przyjęto i zmieniono w drodze środków ustawowych, a co więcej, niezależnie od faktu, że agencja ta działa na podstawie bezwzględnego obowiązku nałożonego na nią przez ustawodawcę krajowego.

74.      Po drugie, z analizy informacji przedstawionych w postanowieniach odsyłających wynika, że sąd odsyłający zdaje się twierdzić, iż pandemię COVID-19 należy uznać za okoliczności niemożliwe do przewidzenia, których nie można przypisać stronom wnoszącym środki odwoławcze w postępowaniach głównych i które mogą mieć wpływ na równowagę gospodarczo-finansową koncesji(40). Oznacza to, że gdyby Trybunał uznał, iż dyrektywa 2014/23 przyznaje instytucjom zamawiającym uprawnienia dyskrecjonalne w zakresie oceny potrzeby renegocjowania warunków zamówień publicznych w przypadku wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności, wymóg ten zostałby w niniejszych sprawach spełniony(41).

75.      Jeśli chodzi o to, czy uprawnienia dyskrecjonalne instytucji zamawiających w zakresie rewizji warunków wykonywania koncesji mogą opierać się na dyrektywie 2014/23, pragnę zauważyć, że żaden przepis nie odnosi się wprost do takich uprawnień.

76.      Sąd odsyłający zauważa jednak, że w art. 5 ust. 1 lit. b) akapit drugi tej dyrektywy zdefiniowano pojęcie „koncesji na usługi” jako umowę, a przepis ten stanowi dalej, że uznaje się, iż koncesjonariusz przejmuje ryzyko operacyjne w związku ze świadczeniem usług „w normalnych warunkach funkcjonowania”(42). Zdaniem owego sądu z przepisu tego można wywnioskować, że w zakresie, w jakim niemożliwe do przewidzenia warunki mogą zaburzyć równowagę gospodarczą zamówienia publicznego, koncesjonariusze powinni być uprawnieni do żądania modyfikacji umowy.

77.      Moim zdaniem, wbrew argumentom wnoszących środki odwoławcze w postępowaniach głównych, oczywiste jest, że definicja zawarta w art. 5 ust. 1 lit. b) akapit drugi dyrektywy 2014/23 nie może sama w sobie stanowić podstawy do przyznania instytucji zamawiającej uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie rewizji warunków zamówienia publicznego, a tym bardziej – podstawy do przyznania koncesjonariuszom prawa do wnioskowania o skorzystanie z tych uprawnień. Definicja ta ma zastosowanie wyłącznie na potrzeby stosowania dyrektywy 2014/23(43), a w szczególności – określenia zakresu przedmiotowego tej dyrektywy zgodnie z jej art. 1 ust. 2.

78.      Niemniej jednak art. 43 dyrektywy 2014/23, do którego odnosiłam się już w niniejszej opinii, stanowi w ust. 1 lit. c), że koncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji, jeżeli konieczność modyfikacji została spowodowana okolicznościami, których instytucje zamawiające lub podmioty zamawiające, działające z należytą starannością, nie mogły przewidzieć.

79.      Przepis ten należy odczytywać w świetle motywu 76 dyrektywy 2014/23, w którym mowa jest o tym, że instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania koncesji, w szczególności gdy koncesja jest realizowana przez dłuższy czas. Zgodnie z tym motywem w takich przypadkach niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania koncesji do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie koncesji.

80.      Wynika z tego, że dyrektywa 2014/23 przewiduje, iż niemożliwe do przewidzenia okoliczności mogą mieć wpływ na warunki zamówień publicznych pierwotnie uzgodnione między instytucjami zamawiającymi a koncesjonariuszami. W tym celu owa dyrektywa ustanawia zestaw zasad, których trzeba przestrzegać, jeżeli koncesja ta zostanie uznana za wymagającą dostosowania do nowych okoliczności, w szczególności bez nowego postępowania przetargowego.

81.      Należy zauważyć, że poczynione ustalenie nie oznacza – wbrew temu, co twierdzą strony wnoszące środki odwoławcze w postępowaniach głównych – że koncesjonariuszom przysługuje prawo, zgodnie z którym instytucja zamawiająca musi przystąpić do renegocjowania warunków koncesji w każdym przypadku, gdy pojawią się niemożliwe do przewidzenia okoliczności. Rząd włoski słusznie twierdzi w tym względzie, że celem dyrektywy 2014/23 jest przede wszystkim koordynowanie procedur udzielania pewnych koncesji i że dyrektywa ta nie dotyczy praw przysługujących koncesjonariuszom z tytułu zdarzeń zaistniałych w trakcie realizacji zamówienia publicznego.

82.      Niemniej jednak art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, odczytywany w świetle jej motywu 76, wskazuje, że w kontekście nieprzewidzianego scenariusza wykonywania koncesji na usługi, który może mieć wpływ na ich równowagę gospodarczo-finansową, prawo Unii oddaje do dyspozycji instytucji zamawiających zbiór zasad na potrzeby rewizji warunków koncesji na usługi. Zasady te mogą być skuteczne tylko wtedy, gdy wspomniana instytucja jest w stanie stwierdzić na samym początku, czy w wyniku niemożliwych do przewidzenia okoliczności musi zostać przywrócona równowaga finansowa koncesji. W związku z tym, jeżeli przepisy krajowe lub ich wykładnia uniemożliwiają instytucji zamawiającej podjęcie – w ramach przysługujących jej uprawnień dyskrecjonalnych – decyzji w związku z koniecznością przywrócenia koncesji do punktu równowagi gospodarczo-finansowej, wówczas dochodzi do naruszenia art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23 oraz do zaistnienia ryzyka podważenia skuteczności prawa Unii.

83.      W niniejszych sprawach do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy ADM popełniła błąd, wystosowując pisma z dnia 9 lipca 2020 r. i 18 listopada 2020 r., w szczególności poprzez stwierdzenie, że nie jest uprawniona do rewizji warunków rozpatrywanych koncesji na usługi, jako że normy ustanawiające system „technicznego przedłużenia” zostały przyjęte przez włoskiego ustawodawcę.

84.      Jednakże moim zdaniem należy uznać, że instytucja zamawiająca popełnia taki błąd, gdy nie uwzględnia faktu, że prawo Unii, a konkretnie art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, określa zasady, których należy przestrzegać przy rewizji warunków koncesji na usługi w kontekście niemożliwych do przewidzenia okoliczności, skoro skuteczność tych zasad z definicji wymaga skorzystania przez tę instytucję ze swobody uznania.

85.      W tym względzie należy dodać, że nie ulega żadnej wątpliwości, iż skorzystanie z takiej swobody uznania nie skutkuje przymusem wyrażenia przez instytucję zamawiającą zgody na modyfikację koncesji na usługi lub jej dostosowanie na konkretnych warunkach, których domagają się zainteresowani koncesjonariusze. Instytucja zamawiająca może wręcz zaprzeczyć samemu istnieniu niemożliwych do przewidzenia okoliczności, które uzasadniałyby tego rodzaju decyzję. Jednakże owa instytucja zamawiająca nie może powoływać się na prawo krajowe ani jego wykładnię, aby uniknąć dokonania tego rodzaju oceny, która, nawiasem mówiąc, musi podlegać kontroli sądów krajowych.

86.      W związku z tym stwierdzam, że art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23 stoi na przeszkodzie takiej wykładni prawa krajowego, która pozbawia instytucję zamawiającą uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie oceny, czy niemożliwe do przewidzenia zdarzenia, których nie można przypisać koncesjonariuszom i które mogą mieć wpływ na równowagę gospodarczo-finansową koncesji, uzasadniają jakąkolwiek rewizję warunków koncesji.

87.      Wbrew tej wykładni Komisja twierdzi, że w wyroku wydanym w sprawie Consorzio Italian Management(44) Trybunał uznał, iż państwa członkowskie nie są zobowiązane do wprowadzenia procedury administracyjnej lub umownej w celu uwzględnienia okoliczności mogących uzasadniać zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, która jest obecnie wykonywana(45). Niemniej jednak dyrektywą będącą przedmiotem tamtego wyroku była dyrektywa 2004/17(46), która już nie obowiązuje i która nie zawierała żadnego przepisu podobnego do art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23. Z tego powodu nie uważam, że Trybunał powinien opierać się na tym wyroku jako ważnym precedensie na potrzeby analizy rozpatrywanego pytania prejudycjalnego.

88.      W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział twierdząco na drugie pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22 i w konsekwencji uznał, że dyrektywa 2014/23 stoi na przeszkodzie pozbawieniu instytucji zamawiającej uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie oceny, czy w kontekście okoliczności opisanych przez sąd odsyłający należy dokonać rewizji warunków zamówienia publicznego.

D.      Trzecie pytanie prejudycjalne w sprawach C‑728/22 i C‑729/22

89.      W trzecim pytaniu prejudycjalnym w sprawach C‑728/22 i C‑729/22 sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z pytaniem, czy dyrektywa 89/665 stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, które wymagają od koncesjonariuszy – w ramach warunku, który musi zostać spełniony, aby mogli oni wziąć udział w przyszłym postępowaniu przetargowym – poddania się systemowi „technicznego przedłużenia”, takiemu jak będący przedmiotem postępowań głównych. Stawia on to pytanie w odniesieniu do sytuacji, w której instytucja zamawiająca nie miałaby swobody uznania w zakresie renegocjowania warunków wykonywania koncesji w kontekście c.

90.      Na wstępie należy zauważyć, że rozpatrywane pytanie opiera się na założeniu, że – wbrew mojej analizie dotyczącej drugiego pytania prejudycjalnego – dyrektywa 2014/23 nie stoi na przeszkodzie pozbawieniu instytucji zamawiającej swobody uznania w zakresie zmiany warunków koncesji w przypadku wystąpienia niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. W związku z tym, jak już wskazano, udzielenie konkretnej odpowiedzi na rozpatrywane pytanie będzie konieczne w przypadku, gdyby Trybunał nie zgodził się z wcześniejszą analizą.

91.      W każdym razie nie sądzę, by dyrektywa 89/665 pozwalała na udzielenie odpowiedzi twierdzącej na pytanie sądu odsyłającego.

92.      Dyrektywa 89/665, która należy do tzw. dyrektyw w sprawie środków odwoławczych(47), ma zastosowanie do koncesji udzielanych przez instytucje zamawiające zgodnie z dyrektywą 2014/23(48). Obejmuje to koncesje na usługi takie jak koncesje będące przedmiotem postępowań głównych(49). Zasadniczo dyrektywa ta zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia, aby decyzje o udzieleniu zamówień publicznych i koncesji, a także wstępne decyzje proceduralne w tym kontekście podlegały szybkim i skutecznym procedurom odwoławczym(50). Zgodnie z orzecznictwem Trybunału dyrektywa 89/665 konkretyzuje zasadę ogólną prawa Unii, jaką jest prawo do skutecznego środka odwoławczego, w szczególnej dziedzinie zamówień publicznych(51).

93.      W tym celu w dyrektywie 89/665 nakłada się na państwa członkowskie obowiązek ustanowienia – w ramach szczegółowych przepisów – procedur odwoławczych, które muszą być zasadniczo dostępne dla każdego podmiotu, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę w wyniku podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych(52). Krajowe środki odwoławcze muszą przewidywać możliwość zastosowania środków tymczasowych, uchylenia niezgodnych z prawem decyzji i przyznania odszkodowania(53). Państwa członkowskie dysponują swobodą w określaniu, które organy będą odpowiadać za decyzje odwoławcze przewidziane dyrektywą. Mogą to być organy o charakterze sądowym lub, alternatywnie, pozasądowe organy odwoławcze, pod warunkiem że w tym drugim przypadku organy te spełniają pewne dodatkowe warunki(54).

94.      W niniejszych sprawach wystarczy zauważyć, jak uczyniła to Komisja, że opis sporów rozpoznawanych w postępowaniach głównych nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, czy za sprawą przyjęcia, a następnie zmian systemu „technicznego przedłużenia” doszło do naruszenia obowiązków przewidzianych dyrektywą 89/665. Co istotniejsze, żaden z przepisów tej dyrektywy nie wydaje się mieć znaczenia dla oceny zgodności z prawem uczynienia uczestnictwa koncesjonariuszy w tym systemie jednym z warunków, od których spełnienia uzależnia się możliwość udziału w przyszłym postępowaniu przetargowym.

95.      W rzeczywistości z informacji zawartych w postanowieniach odsyłających jasno wynika, że owi koncesjonariusze mieli możliwość zakwestionowania dwóch pism wystosowanych przez ADM w następstwie ich odpowiednich wniosków. Dokładniej rzecz ujmując, mogli oni zakwestionować decyzję tej agencji o odmowie zawieszenia i zmiany płatności opłaty miesięcznej wymaganej w ramach systemu. W tym celu skorzystali oni z dostępnych we włoskim prawie środków prawnych, które zapewniały im dostęp do dwóch organów sądowych, a także możliwość powołania się na niezgodność z prawem przepisów ustawowych, które ADM wskazała w uzasadnieniu swoich decyzji. Środki te doprowadziły nawet do wystąpienia z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 TFUE.

96.      Co więcej, ustalenia tego nie zmienia fakt, że we włoskim porządku prawnym nie przewidziano administracyjnego środka odwoławczego, który umożliwiałby koncesjonariuszowi zwrócenie się do instytucji zamawiającej o wszczęcie postępowania w sprawie renegocjacji warunków zamówienia publicznego. Obowiązek zapewnienia dostępu do takiego administracyjnego środka odwoławczego mógłby zostać stwierdzony na podstawie art. 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23, co wyjaśniono już w kontekście przedstawionej przeze mnie analizy drugiego pytania prejudycjalnego, ale nie wynika on z samej dyrektywy 89/665.

97.      W świetle powyższych rozważań dochodzę do wniosku, że dyrektywa 89/665 nie stanowi podstawy prawnej umożliwiającej kwestionowanie zgodności z prawem przepisów krajowych, takich jak będące przedmiotem postępowań głównych, na podstawie których udział w przyszłym postępowaniu przetargowym uzależnia się od uczestnictwa w systemie „technicznego przedłużenia”. Konstatacja ta opiera się rzecz jasna na założeniu, że zainteresowane podmioty mają do dyspozycji środki odwoławcze umożliwiające im, gdyby zaistniała taka potrzeba, zakwestionowanie legalności przepisów krajowych w drodze powołania się na zarzut niezgodności z prawem.

E.      Pytania prejudycjalne czwarte, piąte i szóste w sprawach C‑728/2 i C‑729/22 oraz część druga jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22

98.      W pkt 54 niniejszej opinii zauważyłam, że jeżeli Trybunał uzna, iż dyrektywa 2014/23 ma zastosowanie do koncesji będących przedmiotem postępowań głównych, wówczas nie będzie konieczne udzielanie odpowiedzi na pytania prejudycjalne czwarte, piąte i szóste (sprawy C‑728/22 i C‑729/22) oraz na część drugą jedynego pytania prejudycjalnego (sprawa C‑730/22). Poniższe punkty zawierają pewne wskazówki dla Trybunału na wypadek, gdyby nie podzielił on tego poglądu(55).

99.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem władze publiczne, zamierzając udzielić koncesji, która nie jest objęta zakresem stosowania dyrektyw dotyczących poszczególnych kategorii zamówień publicznych, są zobowiązane do przestrzegania ogółu podstawowych zasad TFUE(56).

100. W niniejszych sprawach, mimo że sąd odsyłający powołuje się w pytaniach prejudycjalnych głównie na art. 49 i 56 TFUE, znaczenie dla niniejszej analizy ma tylko pierwsze z tych postanowień(57). Koncesje dotyczące prowadzenia salonów gry w bingo, takie jak będące przedmiotem postępowań głównych, wymagają bowiem stabilnej i ciągłej bazy w państwie członkowskim, w którym świadczone są usługi w zakresie gier w bingo. W świetle orzecznictwa Trybunału wymaga to zastosowania art. 49 TFUE dotyczącego swobody przedsiębiorczości, natomiast wyklucza zastosowanie art. 56 TFUE dotyczącego swobody świadczenia usług(58). Strony wnoszące środki odwoławcze potwierdziły ponadto podczas rozprawy, że w analizowanych w niniejszej opinii sprawach nie chodzi o żaden inny rodzaj usług związanych z bingo, świadczonych na przykład przez Internet.

101. Co więcej, aby stwierdzić, że art. 49 TFUE ma zastosowanie do spraw w postępowaniach głównych, należy wykazać istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego, którego ustalenie, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, należy wyłącznie do sądu odsyłającego(59). W tym względzie pragnę zauważyć, że sąd odsyłający, w odpowiedzi na wniosek o udzielenie wyjaśnień skierowany przez Trybunał, wyraźnie wskazał, iż w przypadku uznania, że dyrektywa 2014/23 nie ma zastosowania do koncesji będących przedmiotem postępowań głównych, nie miałby „żadnych trudności ze szczegółowym ustaleniem, w jaki sposób owe koncesje mają znaczenie transgraniczne w rozumieniu orzecznictwa Trybunału”. W każdym razie podczas rozprawy strony wnoszące środki odwoławcze potwierdziły, że niektóre z przedmiotowych koncesji są w posiadaniu podmiotów mających siedzibę w innych państwach członkowskich(60) i w konsekwencji podlegają warunkom i ograniczeniom ustanowionym przez rozpatrywane przepisy krajowe. W tych okolicznościach jestem zdania, że Trybunał nie jest zobowiązany do dalszego badania, w świetle innych obiektywnych kryteriów(61), czy koncesje będące przedmiotem postępowań głównych spełniają omawiany warunek stosowania art. 49 TFUE.

102. Co się tyczy istoty, zgodnie z art. 49 TFUE ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są zakazane.

103. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że art. 49 TFUE stoi na przeszkodzie wszelkim przepisom krajowym, które – nawet jeśli są stosowane bez dyskryminacji ze względu na przynależność państwową – mogą uniemożliwiać, utrudniać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli Unii Europejskiej ze swobody przedsiębiorczości, która jest zagwarantowana wspomnianym postanowieniem traktatu(62).

104. W niniejszych sprawach – pomijając wprowadzone przez przepisy krajowe przedłużenie koncesji będących przedmiotem postępowań głównych, a zatem kwestię, której nie dotyczy żadne z rozpatrywanych w tym miejscu pytań(63) – sąd odsyłający zastanawia się nad zgodnością z art. 49 TFUE (i) wykładni prawa krajowego pozbawiającej instytucję zamawiającą uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie rewizji warunków zamówienia publicznego w kontekście niemożliwych do przewidzenia zdarzeń, (ii) uczynienia uczestnictwa w systemie „technicznego przedłużenia” jednym z warunków udziału w przyszłym postępowaniu przetargowym oraz (iii) obowiązku uiszczania opłaty miesięcznej, którego nie przewidziano przy pierwotnym udzieleniu koncesji.

105. W tym względzie jasne wydaje mi się, przede wszystkim, że modyfikacje wprowadzone do koncesji przez system „technicznego przedłużenia”, które mogły zmienić ich podstawowe parametry ekonomiczne względem ich pierwotnego udzielenia(64), same w sobie wystarczają do uznania, że mogą one czynić korzystanie ze swobody przedsiębiorczości mniej atrakcyjnym w rozumieniu orzecznictwa przywołanego w pkt 103 powyżej – tym bardziej, jeżeli uwzględnimy fakt, że modyfikacje te miały charakter jednostronny i nie podlegały negocjacjom.

106. Następnie, to samo dotyczy obowiązku uczestnictwa w systemie „technicznego przedłużenia”, a zatem i obowiązku uiszczania opłaty miesięcznej, od których uzależniona jest możliwość udziału w przyszłym postępowaniu przetargowym. Jeżeli uwzględnimy te obowiązki, jest bowiem oczywiste, że korzystanie ze swobody przedsiębiorczości jest mniej atrakcyjne – czy też, jak wskazuje Komisja, niemożliwe – dla każdego podmiotu mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, który chciałby prowadzić salony bingo we Włoszech.

107. Wreszcie nie powinno być wątpliwości co do tego, że brak możliwości renegocjowania przez instytucję zamawiającą warunków koncesji w kontekście niemożliwych do przewidzenia okoliczności również stanowi przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości. W takim wypadku podmiotów nie zachęcano by bowiem w wystarczającym stopniu do podjęcia działalności we Włoszech, zważywszy że przywrócenie równowagi gospodarczo-finansowej po jej zakłóceniu wskutek zdarzeń pozostających poza kontrolą koncesjonariuszy byłoby niemożliwe.

108. Co się tyczy zgodnych z prawem celów, na które państwo członkowskie może się powołać, aby uzasadnić ograniczenie swobody przedsiębiorczości(65), należy przypomnieć, że ograniczenie swobody przedsiębiorczości może być dopuszczone jedynie pod warunkiem, po pierwsze, że jest uzasadnione nadrzędnym względem interesu ogólnego. Po drugie, musi być ono zgodne z zasadą proporcjonalności, co oznacza, że musi być odpowiednie do zagwarantowania w sposób spójny i konsekwentny realizacji zamierzonego celu i nie może wykraczać poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia(66).

109. W przepisach, do których odwołuje się sąd odsyłający, wskazano, że ich jedynym celem jest dopasowanie okresu obowiązywania wygasających koncesji do nowego postępowania przetargowego w celu pogodzenia zasady prawa Unii, zgodnie z którą koncesji publicznych należy – po ich wygaśnięciu – udzielić lub udzielić ponownie w ramach konkurencyjnych procedur wyboru, z koniecznością dalszego przyjmowania zakładów bingo.

110. Jednakże moim zdaniem nie jest jasne, w jaki sposób przedłużenie lub czasowe zrównanie obowiązujących koncesji i obowiązek dalszego świadczenia usługi w celu zapewnienia sobie możliwości ponownego uzyskania tych koncesji w przyszłości, jak przewidują to przepisy będące przedmiotem postępowań głównych, mogłyby być uzasadnione na przykład koniecznością zapewnienia ciągłości usługi(67). W szczególności brak jednoznacznego określenia daty wygaśnięcia koncesji powoduje, że w niniejszych sprawach szczególnie trudno uznać to uzasadnienie za zrozumiałe.

111. W każdym razie uważam, po pierwsze, że cel ten można było osiągnąć w sposób bardziej odpowiedni, na przykład poprzez przewidzenie okresu przejściowego, podczas którego udzielane koncesje miałyby różny okres obowiązywania. Po drugie, realizacja tego celu wydaje się niespójna, ponieważ system „technicznego przedłużenia” był stosowany przez dziesięć lat, również po wygaśnięciu ostatniej koncesji.

112. W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał zinterpretował art. 49 TFUE w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowań głównych, które wymagają od koncesjonariusza zaakceptowania warunków ustanowionych w tych przepisach – a mianowicie obowiązku uiszczania opłaty miesięcznej, którego nie przewidziano przy pierwotnym udzieleniu koncesji – aby mógł on wziąć udział w nowym postępowaniu przetargowym w przedmiocie ponownego udzielenia koncesji. Stoi on również na przeszkodzie takiej wykładni prawa krajowego, która pozbawia instytucję zamawiającą uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie oceny, czy niemożliwe do przewidzenia zdarzenia, których nie można przypisać koncesjonariuszom i które mogą mieć wpływ na równowagę gospodarczo-finansową koncesji, uzasadniają jakąkolwiek rewizję warunków koncesji.

V.      Wnioski

113. Na podstawie przedstawionej powyżej analizy proponuję, aby na pytania prejudycjalne Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy) Trybunał odpowiedział w sposób następujący:

–        w sprawach C‑728/22 i C‑729/22:

1)      Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji

należy interpretować w ten sposób, że ma ona zastosowanie do koncesji na usługi, takich jak będące przedmiotem postępowań głównych, których to koncesji udzielono przed wejściem tej dyrektywy w życie i które po ich wygaśnięciu były wielokrotnie przedłużane w drodze środków ustawowych już po wejściu owej dyrektywy w życie, o ile warunki pierwotnego udzielenia koncesji zmieniono w istotny sposób, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego.

2)      Artykuł 43 ust. 4 i 5 dyrektywy 2014/23

należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowań głównych, przewidującym obowiązek uiszczania opłaty miesięcznej, którego nie przewidziano przy pierwotnym udzieleniu koncesji, w zakresie, w jakim powoduje to zmianę podstawowych parametrów ekonomicznych przedmiotowych koncesji, przykładowo poprzez ustalenie identycznej stawki tej opłaty dla wszystkich podmiotów działających w sektorze, niezależnie od ich możliwości finansowych, a także poprzez istotne podwyższenie stawki tej opłaty od czasu jej nałożenia. Obydwa te przepisy dyrektywy stoją też na przeszkodzie tym przepisom krajowym w zakresie, w jakim uiszczanie wspomnianej opłaty uznaje się za warunek udziału w przyszłym postępowaniu przetargowym o ponowne udzielenie przedmiotowych koncesji.

Gdyby Trybunał nie podzielił wniosku przedstawionego w pkt 2, proponuję następującą odpowiedź dodatkową:

3)      Artykuł 43 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/23

należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie takiej wykładni prawa krajowego, która pozbawia instytucję zamawiającą uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie oceny, czy niemożliwe do przewidzenia zdarzenia, których nie można przypisać koncesjonariuszom, uzasadniają jakąkolwiek rewizję warunków koncesji.

4)      Dyrektywę Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane

należy interpretować w ten sposób, że nie stanowi ona podstawy prawnej umożliwiającej kwestionowanie zgodności z prawem przepisów krajowych, takich jak będące przedmiotem postępowań głównych, na podstawie których udział w przyszłym postępowaniu przetargowym uzależnia się od uczestnictwa w systemie „technicznego przedłużenia”.

Gdyby Trybunał nie podzielił, przynajmniej częściowo, wniosku przedstawionego w pkt 1, proponuję następującą odpowiedź dodatkową:

5)      Artykuł 49 TFUE

należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowań głównych, które wymagają od koncesjonariusza zaakceptowania warunków ustanowionych w tych przepisach – a mianowicie obowiązku uiszczania opłaty miesięcznej, którego nie przewidziano przy pierwotnym udzieleniu koncesji – aby mógł on wziąć udział w nowym postępowaniu przetargowym w przedmiocie ponownego udzielenia koncesji. Stoi on również na przeszkodzie takiej wykładni prawa krajowego, która pozbawia instytucję zamawiającą uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie oceny, czy niemożliwe do przewidzenia zdarzenia, których nie można przypisać koncesjonariuszom i które mogą mieć wpływ na równowagę gospodarczo-finansową koncesji, uzasadniają jakąkolwiek rewizję warunków koncesji.

–        dodatkowo, wyłącznie w sprawie C‑730/22:

6)      Artykuł 43 ust. 4 i 5 dyrektywy 2014/23

należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, przewidującym obowiązek uiszczania opłaty miesięcznej, którego nie przewidziano przy pierwotnym udzieleniu koncesji, w zakresie, w jakim powoduje to zmianę podstawowych parametrów ekonomicznych przedmiotowych koncesji, przykładowo poprzez ustalenie identycznej stawki tej opłaty dla wszystkich podmiotów działających w sektorze, niezależnie od ich możliwości finansowych, a także poprzez istotne podwyższenie stawki tej opłaty od czasu jej nałożenia. Obydwa te przepisy stoją też na przeszkodzie tym przepisom krajowym w zakresie, w jakim uiszczanie wspomnianej opłaty uznaje się za warunek udziału w przyszłym postępowaniu przetargowym o ponowne udzielenie przedmiotowych koncesji.

Gdyby Trybunał nie podzielił, przynajmniej częściowo, wniosku przedstawionego w pkt 1, proponuję następującą odpowiedź dodatkową:

7)      Artykuł 49 TFUE

należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które wymagają od koncesjonariusza zaakceptowania warunków ustanowionych w tych przepisach – a mianowicie obowiązku uiszczania opłaty miesięcznej, którego nie przewidziano przy pierwotnym udzieleniu koncesji – aby mógł on wziąć udział w nowym postępowaniu przetargowym w przedmiocie ponownego udzielenia koncesji. Stoi on również na przeszkodzie takiej wykładni prawa krajowego, która pozbawia instytucję zamawiającą uprawnień dyskrecjonalnych w zakresie oceny, czy niemożliwe do przewidzenia zdarzenia, których nie można przypisać koncesjonariuszom i które mogą mieć wpływ na równowagę gospodarczo-finansową koncesji, uzasadniają jakąkolwiek rewizję warunków koncesji.

---

1      Język oryginału: angielski.

---

2      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. 2014, L 94, s. 1) (zwana dalej „dyrektywą 2014/23”).

---

3      Dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33), zmieniona dyrektywą 2014/23 (zwana dalej „dyrektywą 89/665”).

---

4      Artykuł 1 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/23.

---

5      Artykuł 8 dyrektywy 2014/23 zmieniony rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2172 z dnia 24 listopada 2015 r. (Dz.U. 2015, L 307, s. 9).

---

6      Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665.

---

7      Decreto del Ministro delle finanze. n. 29 – Regolamento recante norme per l’istituzione del gioco«Bingo»ai sensi dell’articolo 16 della legge 13 maggio 1999, n. 133 (dekret ministra finansów nr 29 – Rozporządzenie określające zasady organizacji gry „Bingo” w rozumieniu art. 16 ustawy nr 133 z dnia 13 maja 1999 r.) z dnia 31 stycznia 2000 r. (GURI nr 43 z dnia 22 lutego 2000 r.).

---

8      Artykuł 1 ust. 636–638 legge n. 147 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2014) [ustawy nr 147 o ustanowieniu zasad opracowania rocznego i wieloletniego budżetu państwa (ustawy o stabilności na rok 2014)] z dnia 27 grudnia 2013 r. (GURI nr 302 z dnia 27 grudnia 2013 r. – dodatek zwyczajny nr 87) (zwanej dalej „ustawą nr 147/2013”).

---

9      Artykuł 1 ust. 934 legge n. 208 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016) [ustawy nr 208 o ustanowieniu zasad opracowania rocznego i wieloletniego budżetu państwa (ustawy o stabilności na rok 2016)] z dnia 28 grudnia 2015 r. (GURI nr 302 z dnia 30 grudnia 2015 r. – dodatek zwyczajny nr 70) (zwanej dalej „ustawą nr 208/2015”).

---

10      Artykuł 1 ust. 1047 legge n. 205 – Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018–2020 (ustawy nr 205 w sprawie budżetu państwa na rok budżetowy 2018 i wieloletniego budżetu na trzyletni okres 2018–2020) z dnia 27 grudnia 2017 r. (GURI nr 302 z dnia 29 grudnia 2017 r. – dodatek zwyczajny nr 62) (zwanej dalej „ustawą nr 205/2017”).

---

11      Zobacz przypis 10 powyżej.

---

12      Wyrok nr 49 z dnia 29 marca 2021 r. (IT:COST:2021:49).

---

13      Pierwsze pytanie prejudycjalne w sprawie C‑729/22 zawiera wyłącznie odniesienie do dyrektywy 2014/23 oraz art. 49 i 56 TFUE. Nie zawiera odniesienia do innych przepisów wymienionych w pierwszym pytaniu prejudycjalnym w sprawie C‑728/22.

---

14      Zadając pytania prejudycjalne od drugiego do piątego w sprawach C‑728/22 i C‑729/22, sąd odsyłający posługuje się zasadniczo sformułowaniem „wykładnia lub stosowanie krajowych przepisów ustawowych lub praktyka stosowania w oparciu o te przepisy”. Dla uproszczenia zastąpię to sformułowanie określeniem „wykładnia przepisów krajowych” lub równoważnym.

---

15      Jak zauważono w przypisie 13 powyżej, w treści pytania pierwszego w sprawie C‑729/22 pominięto wręcz odniesienia do wszystkich tych postanowień.

---

16      Zobacz między innymi: postanowienie z dnia 10 stycznia 2022 r., ZI i TQ (C‑437/20, EU:C:2022:53, pkt 18–21); wyrok z dnia 19 kwietnia 2018 r., Consorzio Italian Management i Catania Multiservizi (C‑152/17, EU:C:2018:264, pkt 21–24).

---

17      Zobacz art. 1 ust. 637 ustawy nr 147/2013.

---

18      Zobacz wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Promoimpresa i in. (C‑458/14 i C‑67/15, EU:C:2016:558, pkt 46), przytoczony przez sąd odsyłający.

---

19      Z pewnością fakt, że wskazana kwota jest tylko wartością średnią, mógłby doprowadzić Trybunał do stwierdzenia, że mogą istnieć koncesje, w których przypadku nie osiągnięto wymaganego progu. Moim zdaniem jest jednak jasne, że stwierdzenie sądu odsyłającego w ramach odpowiedzi na wniosek o udzielenie wyjaśnień poczyniono w celu potwierdzenia, że nie ma on żadnych wątpliwości w tym względzie.

---

20      Wyrok z dnia 2 września 2021 r., Sisal i in. (C‑721/19 i C‑722/19, EU:C:2021:672, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo).

---

21      Ibidem (pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo).

---

22      Zobacz pkt 12 niniejszej opinii. Od 2017 r. do przepisów dotyczących systemu „technicznego przedłużenia” wprowadzono dodatkowe zmiany. Zmiany te nie są jednak istotne dla niniejszych spraw.

---

23      Zobacz przypis 9 do niniejszej opinii.

---

24      Zobacz pkt 10 niniejszej opinii.

---

25      W postanowieniu odsyłającym w sprawie C‑730/22 sąd odsyłający wspomina także o tym, że system „technicznego przedłużenia” wiązał się z istotnymi ograniczeniami nakładanymi na posiadaczy koncesji na usługi, polegającymi przykładowo na zakazie przenoszenia lokali, w których usługi te świadczono. Ograniczenia te wprowadzono jednak w drodze zmian systemu „technicznego przedłużenia”, które przyjęto po 2017 r. Z tego względu uważam, że nie ma potrzeby uwzględnienia ich w niniejszej analizie.

---

26      Wyrok z dnia 2 września 2021 r., Sisal i in. (C‑721/19 i C‑722/19, EU:C:2021:672, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).

---

27      Z uwagi na to, że część pierwsza jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22 w sposób dorozumiany wymaga ustalenia, czy dyrektywa 2014/23 ma zastosowanie do koncesji rozpatrywanych w owej sprawie, aktualne w odniesieniu do tej sprawy pozostają rozważania przedstawione w ramach analizy pierwszego pytania prejudycjalnego w sprawach C‑728/22 i C‑729/22.

---

28      C. Bovis, C. Clarke, „Title III. Rules on performance of concessions”, [w:] M. Steinicke, P.L. Vesterdorf, EU public Procurement Law – Brussels Commentary, C.H. Beck, 2018, s. 1195.

---

29      Zobacz podobnie wyrok z dnia 2 września 2021 r., Sisal i in. (C‑721/19 i C‑722/19, EU:C:2021:672, pkt 33).

---

30      Zobacz pkt 51 niniejszej opinii.

---

31      Zobacz w tym względzie art. 43 ust. 4 lit. c) dyrektywy 2014/23, odnoszący się do przypadków, w których „modyfikacja znacznie rozszerza zakres koncesji” (wyróżnienie moje).

---

32      Jeżeli chodzi o tę ostatnią kwestię, pragnę zauważyć, zgodnie z uwagami na piśmie przedstawionymi przez Komisję, że art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23 obejmuje nie tylko modyfikacje wiążące się z korzystnymi konsekwencjami dla koncesjonariuszy. Przepis ten odnosi się także do zmian korzystnych dla instytucji zamawiającej. Zobacz w tym względzie P. Bogdanowicz, Contract Modifications in EU Procurement Law, Edward Elgar Publishing, 2021, s. 60.

---

33      Żaden inny akapit art. 43 ust. 4 dyrektywy 2014/23 nie ma zastosowania.

---

34      Zobacz między innymi J. Dufau, Les concessions de service public, Éd. du Moniteur, 1979, s. 7 i 18, a także J.F. Mestre Delgado, La extinción de la concesión de servicio público, La Ley, 1992, s. 66–86.

---

35      C. Bettinger, La concession de service public et de travaux publics, Berger-Levrault, 1978, s. 117. Zobacz motyw 20 dyrektywy 2014/23 i wyrok z dnia 21 maja 2015 r., Kansaneläkelaitos  (C‑269/14, EU:C:2015:329, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).

---

36      Zobacz J. Beuve i S. Saussier, „Renegotiations of public contracts: A blessing in disguise?”, [w:] O. Bandiera, E. Bosio, G Spagnolo (red.), Procurement in Focus: Rules, Discretion, and Emergencies, CEPR Press, 2021, s. 23–31, dostęp: https://cepr.org/publications/books-and-reports/procurement-focus-rules-discretion-and-emergencies.

---

37      We francuskim porządku prawnym w literaturze akademickiej przytacza się jako źródło „théorie de l’imprévision” (doktryny nieprzewidywalności) w zamówieniach publicznych wyrok Conseil d’État (rady stanu) z dnia 3 marca 1916 r. w sprawie Compagnie genérale d’éclairage de Bordeaux. Zobacz M. Hauriou, Précis élémentaire de droit administratif, Sirey, 1943, s. 445.

---

38      D.M. Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, Bruylant, 1986. Zobacz również J.F. Mestre Delgado, op.cit., s. 77.

---

39      Artykuł 165 Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) (dekretu ustawodawczego nr 50 z dnia 18 kwietnia 2016 r. – kodeks zamówień publicznych) (GURI nr 91 z dnia 19 kwietnia 2016 r. – dodatek zwyczajny nr 10).

---

40      W postanowieniach odsyłających sąd odsyłający zauważa, że strony wnoszące środki odwoławcze przedstawiły dowody wskazujące, iż warunki wykonywania koncesji, w szczególności stabilność kosztów operacyjnych, zostały poważnie naruszone w następstwie pandemii COVID-19. Zobacz pkt 22 niniejszej opinii.

---

41      W motywie 76 dyrektywy 2014/23 zasadniczo wyjaśniono, że pojęcie „niemożliwych do przewidzenia okoliczności” odnosi się do okoliczności zewnętrznych, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie koncesji.

---

42      Zobacz również motyw 18 dyrektywy 2014/23.

---

43      Zobacz art. 5 zdanie pierwsze dyrektywy 2014/23.

---

44      Wyrok z dnia 19 kwietnia 2018 r., Consorzio Italian Management i Catania Multiservizi (C‑152/17, EU:C:2018:264).

---

45      Ibidem, pkt 29, 30.

---

46      Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 1).

---

47      Zobacz również dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. 1992, L 76, s. 14). Zarówno dyrektywa 89/665, jak i dyrektywa 92/13 zostały następnie istotnie zmienione dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. 2007, L 335, s. 31) oraz dyrektywą 2014/23.

---

48      Zobacz art. 1 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 89/665.

---

49      Zobacz art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665. Wynika to ze zmian wprowadzonych do dyrektywy 89/665 dyrektywą 2014/23.

---

50      Zobacz motywy 1 i 3 dyrektywy 89/665. Zobacz również postanowienie z dnia 4 października 2007 r., Consorzio Elisoccorso San Raffaele  (C‑492/06, EU:C:2007:583, pkt 29).

---

51      Postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 28].

---

52      Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, zgodnie z wykładnią dokonaną między innymi w wyroku z dnia 9 lutego 2023 r., VZ (Oferent ostatecznie wykluczony) (C‑53/22, EU:C:2023:88, pkt 29).

---

53      Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 89/665.

---

54      Artykuł 2 ust. 9 dyrektywy 89/665.

---

55      Byłoby tak na przykład w sytuacji, gdyby Trybunał uznał, że pozostają wątpliwości co do tego, czy w odniesieniu do niektórych koncesji będących przedmiotem postępowań głównych osiągnięto próg określony w art. 8 dyrektywy 2014/23, lub gdyby uznał, że modyfikacja tych koncesji w drodze środków ustawowych oznaczała przekształcenie ich w zwykłe świadczenie usług podlegające uregulowaniu. Zobacz w tym względzie pkt 39 niniejszej opinii.

---

56      Wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Promoimpresa i in. (C‑458/14 i C‑67/15, EU:C:2016:558, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).

---

57      W pytaniach prejudycjalnych czwartym, piątym i szóstym w sprawach C‑728/22 i C‑729/22 sąd odsyłający przywołuje również „zasady pewności prawa i skutecznej ochrony prawnej oraz zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań”. Z kolei w części drugiej jedynego pytania prejudycjalnego w sprawie C‑730/22 sąd ten przywołuje, poza art. 49 i 56 TFUE, art. 26, 56 i 63 tego traktatu, a także „zakaz dyskryminacji, zasadę proporcjonalności oraz ochronę konkurencji i swobodnego przepływu usług i kapitału”. Ze względów analogicznych do tych, które przedstawiono w pkt 36 niniejszej opinii, uważam, że wszystkie te pytania należy uznać za niedopuszczalne w zakresie, w jakim dotyczą one owych postanowień lub zasad.

---

58      Zobacz między innymi wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505, pkt 26, 27 i przytoczone tam orzecznictwo).

---

59      Wyrok z dnia 23 grudnia 2009 r., Serrantoni i Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo). Porównaj wyroki: z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Costruzioni (C‑318/15, EU:C:2016:747, pkt 26); z dnia 14 lipca 2022 r., ASADE (C‑436/20, EU:C:2022:559, pkt 49).

---

60      Porównaj wyrok z dnia 13 lutego 2014 r., Crono Service i in.  (C‑419/12 i C‑420/12, EU:C:2014:81, pkt 35–37).

---

61      Zobacz wyrok z dnia 6 października 2016 r., Tecnoedi Costruzioni (C‑318/15, EU:C:2016:747, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).

---

62      Wyrok z dnia 11 lutego 2021 r., Katoen Natie Bulk Terminals i General Services Antwerp (C‑407/19 i C‑471/19, EU:C:2021:107, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo).

---

63      Zobacz w tym względzie pkt 60 niniejszej opinii.

---

64      Zobacz pkt 63 i 64 niniejszej opinii.

---

65      Wyrok z dnia 22 stycznia 2015 r., Stanley International Betting i Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, pkt 53).

---

66      Wyrok z dnia 6 października 2020 r., Komisja/Węgry (Szkolnictwo wyższe) (C‑66/18, EU:C:2020:792, pkt 178).

---

67      Wyrok z dnia 16 marca 2023 r., OL (Przedłużenie włoskich koncesji) (C‑517/20, EU:C:2023:219, pkt 49–51).