1.

Niniejsza opinia dotyczy spraw połączonych C‑790/21 P i C‑791/21 P. Należy ją odczytywać łącznie z trzema innymi opiniami w równoległych postępowaniach odwoławczych ( 2 ), które również przedstawię dzisiaj i z których każda ma za przedmiot ten sam system pomocy państwa. W drodze odwołania w sprawie C‑790/21 P spółka działająca pod firmą Covestro Deutschland AG (zwana dalej „Covestro”), która zajmuje się produkcją materiałów, wnosi o uchylenie wyroku z dnia 6 października 2021 r., Covestro Deutschland/Komisja (T‑745/18, EU:T:2021:644) (zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”). Tym wyrokiem oddalono jej skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji Europejskiej z dnia 28 maja 2018 r. w sprawie pomocy państwa przyznanej przez Niemcy dużym odbiorcom energii elektrycznej na podstawie § 19 StromNEV ( 3 ) w odniesieniu do lat 2012 i 2013 (zwanej dalej „sporną decyzją”). W drodze odwołania w sprawie C‑791/21 P Republika Federalna Niemiec (zwana dalej, dla uproszczenia, „Niemcami”) wnosi o uchylenie zaskarżonego wyroku. W obydwu powyższych sprawach Komisja wniosła odwołanie wzajemne, w którym również domaga się uchylenia zaskarżonego wyroku.

2.

Okoliczności powstania sporu zostały przedstawione w pkt 1–22 zaskarżonego wyroku. Na potrzeby niniejszej opinii można je streścić w poniższy sposób.

3.

Paragraf 21 Energiewirtschaftsgesetz (ustawy o ochronie dostaw energii), w wersji zmienionej Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (ustawą o nowej regulacji przepisów dotyczących gospodarki energetycznej) z dnia 26 lipca 2011 r. ( 4 ), która nie zawierała jeszcze zmian wprowadzonych Gesetz zur Weiterentwicklung des Strommarktes (ustawą o dalszym rozwoju rynku energii elektrycznej) z dnia 26 lipca 2016 r. ( 5 ), stanowił między innymi, że opłaty za użytkowanie sieci muszą być rozsądne, niedyskryminujące, przejrzyste oraz oparte na kosztach wydajnej eksploatacji systemu dostaw energii.

4.

W § 17 Stromnetzentgeltverordnung (federalnego rozporządzenia w sprawie opłat za użytkowanie sieci elektrycznej; zwanego dalej „StromNEV”) z dnia 25 lipca 2005 r. ( 6 ).. określono metodę obliczeniową stosowaną przez operatorów systemów w celu ustalenia opłat ogólnych, która to metoda opiera się między innymi na całkowitych rocznych kosztach sieciowych.

5.

W § 19 StromNEV z 2005 r. przewidziano także opłaty indywidualne dla kategorii użytkowników, których profile poboru i obciążenia znacznie się różnią od odnośnych profili innych użytkowników (tak zwanych „nietypowych użytkowników”); opłaty te uwzględniają, zgodnie z zasadą odzwierciedlania kosztów w opłatach, wkład owych użytkowników na rzecz obniżenia kosztów sieciowych lub uniknięcia zwiększenia tych kosztów.

6.

W tym względzie § 19 ust. 2 StromNEV z 2005 r. wprowadza opłaty indywidualne dla następujących dwóch kategorii nietypowych użytkowników: po pierwsze, dla użytkowników, których udział w maksymalnym obciążeniu może znacznie się różnić od maksymalnego obciążenia rocznego wszystkich pozostałych użytkowników podłączonych do tego samego poziomu sieci, to znaczy dla użytkowników, którzy systematycznie zużywają energię elektryczną poza godzinami szczytowymi (zwanych dalej „odbiorcami antycyklicznymi”); oraz, po drugie, dla użytkowników, których roczny poziom zużycia energii wynosi co najmniej 7000 godzin użytkowania i ponad 10 gigawatogodzin (zwanych dalej „dużymi odbiorcami energii elektrycznej”).

7.

Do chwili wejścia w życie StromNEV, w wersji zmienionej EnWG z 2011 r. (zwanego dalej „StromNEV z 2011 r.”), odbiorcy antycykliczni i duzi odbiorcy energii elektrycznej byli obciążani opłatami indywidualnymi obliczanymi zgodnie z „metodą ścieżki fizycznej” opracowaną przez Bundesnetzagentur (federalną agencję ds. sieci, Niemcy; zwaną dalej „BNetzA”). W ramach tej metody uwzględniano koszty sieciowe generowane przez tych odbiorców, z opłatą minimalną równą 20 % opublikowanych opłat ogólnych (zwaną dalej „opłatą minimalną”). Gwarantowała ona wynagrodzenie za użytkowanie sieci, do której przyłączeni byli ci odbiorcy, w przypadku gdyby opłaty indywidualne obliczone zgodnie z metodą ścieżki fizycznej były niższe od zera lub bliskie zeru.

8.

Zgodnie z § 19 ust. 2 zdania drugie i trzecie StromNEV z 2011 r., które weszło w życie w dniu 4 sierpnia 2011 r., ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2011 r. (data zastosowania tego przepisu z mocą wsteczną), system opłat indywidualnych za użytkowanie sieci dla dużych odbiorców energii elektrycznej został zniesiony i zastąpiony pełnym zwolnieniem z opłat za użytkowanie sieci (zwanym dalej „spornym zwolnieniem”). Mogło ono zostać udzielone dopiero po skontrolowaniu przez właściwy organ regulacyjny (BNetzA lub organ regulacyjny danego kraju związkowego) spełnienia odpowiednich warunków prawnych. Koszty tego zwolnienia obciążały operatorów systemów przesyłowych lub dystrybucyjnych w zależności od poziomu sieci, do którego podłączeni byli beneficjenci. Opłaty indywidualne za użytkowanie sieci, pobierane od odbiorców antycyklicznych, zostały utrzymane, tak samo jak zobowiązanie tych odbiorców do zapłaty co najmniej 20 % opublikowanej opłaty za użytkowanie sieci.

9.

W myśl § 19 ust. 2 zdania szóste i siódme StromNEV z 2011 r. operatorzy systemów przesyłowych byli zobowiązani do zwrotu operatorom sieci dystrybucyjnych energii elektrycznej niższego szczebla (operatorom systemów dystrybucyjnych) utraconych przychodów wynikających ze spornego zwolnienia oraz do kompensowania sobie nawzajem kosztów związanych ze zwolnieniem w drodze rekompensaty finansowej zgodnie z § 9 Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (ustawy o wspieraniu kogeneracji ciepła i energii elektrycznej) z dnia 19 marca 2002 r. ( 7 ), co oznaczało, że każdy z nich ponosił takie samo obciążenie finansowe, obliczone w zależności od ilości energii elektrycznej dostarczanej przez każdego z nich odbiorcom końcowym podłączonym do jego sieci.

10.

Począwszy od 2012 r. obowiązywał, na mocy decyzji BNetzA z dnia 14 grudnia 2011 r. (BK8–11–024; zwanej dalej „decyzją BNetzA z 2011 r.”), mechanizm finansowania. W ramach tego mechanizmu operatorzy systemów dystrybucyjnych pobierali od odbiorców końcowych dopłatę (zwaną dalej „sporną dopłatą”), której kwota była przekazywana operatorom systemów przesyłowych w celu skompensowania im utraty przychodów spowodowanej spornym zwolnieniem.

11.

Kwota dopłaty była ustalana corocznie z góry przez operatorów systemów przesyłowych na podstawie metody określonej przez BNetzA. Kwota za 2012 r., czyli pierwszy rok wdrażania systemu, została ustalona bezpośrednio przez BNetzA.

12.

Przepisy te nie miały zastosowania do kosztów zwolnienia za 2011 r., w związku z czym każdy operator systemu przesyłowego i dystrybucyjnego musiał ponieść straty związane ze zwolnieniem za ten rok.

13.

W toku postępowania administracyjnego przed Komisją, które doprowadziło do wydania spornej decyzji, sporne zwolnienie zostało najpierw uznane za nieważne orzeczeniami sądowymi Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie, Niemcy) z dnia 8 maja 2013 r. i Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości, Niemcy) z dnia 6 października 2015 r. Następnie owo zwolnienie zostało uchylone z dniem 1 stycznia 2014 r. przez StromNEV w wersji zmienionej Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts (rozporządzeniem w sprawie zmiany rozporządzeń w dziedzinie prawa gospodarki energetycznej) z dnia 14 sierpnia 2013 r. ( 8 ).. Tym ostatnim rozporządzeniem ponownie wprowadzono opłaty indywidualne obliczane zgodnie z metodą ścieżki fizycznej, z zastosowaniem – zamiast opłaty minimalnej – opłat standardowych w wysokości 10, 15 i 20 % opłat ogólnych w zależności od zużycia energii elektrycznej (7000, 7500 i 8000 godzin rocznego użytkowania sieci) (zwanych dalej „opłatami standardowymi”).

14.

Na mocy StromNEV z 2013 r. wprowadzono system przejściowy obowiązujący od dnia 22 sierpnia 2013 r. i mający zastosowanie z mocą wsteczną do dużych odbiorców energii elektrycznej, którzy nie otrzymali jeszcze spornego zwolnienia za lata 2012 i 2013 (zwany dalej „systemem przejściowym”). System ten przewidywał stosowanie, w miejsce opłat indywidualnych obliczanych zgodnie z metodą ścieżki fizycznej oraz opłaty minimalnej, wyłącznie opłat standardowych.

15.

W swoich dwóch identycznych odwołaniach wzajemnych w sprawach C‑790/21 P i C‑791/21 P Komisja podnosi trzy zarzuty. Pierwsze dwa z nich są zasadniczo identyczne z dwoma zarzutami podniesionymi w odwołaniach wzajemnych w sprawach od C‑792/21 P do C‑796/21 P i w sprawie C‑800/21 P. W sprawie C‑790/21 P Covestro podnosi cztery zarzuty odwołania. W sprawie C‑791/21 P Niemcy podnoszą jeden zarzut odwołania. Niemniej jednak zgodnie z wnioskiem Trybunału w niniejszej opinii ograniczę się wyłącznie do zarzutu pierwszego odwołań wzajemnych Komisji (dopuszczalność skargi o stwierdzenie nieważności) oraz zarzutu trzeciego odwołania Covestro, który nawiązuje do jedynego zarzutu odwołania Niemiec (w zakresie, w jakim odnoszą się one do warunku dotyczącego istnienia interwencji przy użyciu „zasobów państwowych”).

16.

Komisja podnosi, że w pkt 37–44 zaskarżonego wyroku Sąd dopuścił się naruszenia prawa, ponieważ przyjął szeroką wykładnię pojęcia „publikacji” w rozumieniu art. 263 akapit szósty TFUE. Po pierwsze, zdaniem Komisji wykładnia dokonana przez Sąd jest sprzeczna z orzecznictwem Trybunału, w którym sformułował on wniosek o istnieniu paralelizmu między art. 263 akapit szósty TFUE a art. 297 TFUE. Zdaniem Komisji z tego orzecznictwa wynika jasno, że bieg terminu do wniesienia skargi rozpoczyna się wraz z datą publikacji tylko wtedy, gdy owa publikacja jest warunkiem wstępnym wejścia danego aktu w życie i jest przewidziana w samym traktacie. Po drugie, co się tyczy, w ujęciu bardziej konkretnym, publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej decyzji Komisji o zakończeniu formalnego postępowania wyjaśniającego, nie stanowi ona „publikacji” w rozumieniu art. 297 ust. 2 akapit drugi TFUE. Nie wyznacza ona zatem początku biegu terminu do wniesienia skargi. Po trzecie, Komisja przytacza szereg argumentów, które jej zdaniem przemawiają za słusznością proponowanej przez nią wykładni art. 263 akapit szósty TFUE, w tym dotyczących systematyki tego postanowienia, zasady równości stron czy też wiążącego charakteru terminów do wniesienia skargi.

17.

Niemcy i Covestro utrzymują zasadniczo, że przyjęta przez Sąd wykładnia pojęcia „publikacji” w rozumieniu art. 263 akapit szósty TFUE nie jest obarczona żadnym naruszeniem prawa.

18.

Prawdą jest, że – w praktyce oraz tak jak miało to miejsce w rozpatrywanym przypadku – beneficjenci pomocy państwa często dowiadują się o treści decyzji Komisji uznającej system pomocy za bezprawny i niezgodny z rynkiem wewnętrznym oraz nakazującej odzyskanie pomocy jeszcze przed publikacją tej decyzji w Dzienniku Urzędowym. Beneficjenci odczuwają skutki prawne tej decyzji w postępowaniu w sprawie odzyskania pomocy, które musi zostać wszczęte niezwłocznie po przyjęciu decyzji i notyfikowaniu jej zainteresowanemu państwu członkowskiemu.

19.

Komisja twierdzi, że w takim układzie, wbrew temu, co orzekł Sąd w zaskarżonym wyroku, pod uwagę na potrzeby obliczenia terminu do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności należy wziąć datę, w której beneficjent pomocy państwa powziął wiadomość o spornej decyzji, a nie datę jej publikacji w Dzienniku Urzędowym. Komisja utrzymuje zatem, że Sąd powinien był uznać skargę Covestro za niedopuszczalną ze względu na jej wniesienie po terminie.

20.

Moim zdaniem wykładnię proponowaną przez Komisję należy odrzucić, ponieważ nie znajduje ona oparcia ani w brzmieniu art. 263 akapit szósty TFUE, ani w orzecznictwie Trybunału, ani też w celu przyświecającym temu postanowieniu.

21.

Artykuł 263 akapit szósty TFUE stanowi, że „[s]kargi przewidziane w niniejszym artykule wnosi się w terminie dwóch miesięcy, stosownie do przypadku, od daty publikacji aktu lub jego notyfikowania skarżącemu lub, w razie ich braku, od daty powzięcia przez niego wiadomości o tym akcie”.

22.

Jak wskazały Niemcy oraz jak wynika z orzecznictwa Trybunału, z brzmienia tego postanowienia można wywnioskować, że kryterium, zgodnie z którym początek biegu terminu do wniesienia skargi wyznacza data powzięcia przez skarżącego wiadomości o akcie, jest kryterium subsydiarnym w stosunku do kryterium publikacji i notyfikowania.

23.

Co się tyczy notyfikowania, należy pamiętać, że postępowanie w sprawie kontroli pomocy państwa jest postępowaniem o charakterze ściśle dwustronnym, w którym uczestniczy Komisja i zainteresowane państwo członkowskie. Beneficjentom pomocy przysługuje jedynie status „zainteresowanych stron” w rozumieniu art. 1 lit. h) rozporządzenia 2015/1589 ( 9 ). Z powyższego wynika, że państwo członkowskie jest jedynym adresatem negatywnej decyzji Komisji, zaś wejście w życie owej decyzji następuje w rezultacie przeprowadzenia tego dwustronnego postępowania, to znaczy wskutek notyfikowania decyzji państwu członkowskiemu. Ponieważ taka decyzja weszła już w życie z chwilą notyfikowania, określenie początku biegu terminu do wniesienia skargi w przypadku stron, wobec których nie dokonano notyfikacji, nie powinno mieć związku z przesłankami wejścia aktu w życie, natomiast powinno wypływać z wykładni językowej i celowościowej art. 263 akapit szósty TFUE.

24.

Zgodnie z brzmieniem art. 263 akapit szósty TFUE, jeśli chodzi o osoby, którym nie notyfikowano aktu, publikacja aktu w Dzienniku Urzędowym staje się głównym elementem branym pod uwagę na potrzeby ustalenia początku biegu terminu do wniesienia skargi. Wynika stąd, że chwila, w której beneficjent pomocy powziął wiadomość o decyzji, w zakresie, w jakim ma ona charakter subsydiarny w stosunku do pozostałych kryteriów, nabiera znaczenia jedynie w sytuacji, w której publikacja nie miała miejsca (mimo iż była ona wymagana).

25.

Moim zdaniem Komisja nie może się powoływać na wyrok Portugalia/Komisja ( 10 ). Dotyczył on sytuacji odmiennej od tej, która jest rozpatrywana w niniejszej sprawie. Rzeczony wyrok wydano bowiem w sprawie, w której sporna decyzja była skierowana konkretnie do Republiki Portugalskiej, podczas gdy Covestro, jako beneficjent pomocy, ma jedynie status zainteresowanej strony, natomiast nie jest adresatem spornej decyzji.

26.

Ponadto Komisja opiera się na błędnej analizie tego wyroku w zakresie, w jakim wyprowadza wniosek, że jakoby istnieje paralelizm między art. 263 akapit szósty TFUE i art. 297 ust. 2 akapity drugi i trzeci TFUE. W owym wyroku Trybunał nie uznał, że pojęcie „Bekanntgabe” (po polsku „notyfikacja”/„publikacja”) należy interpretować jako „faktyczną świadomość”. Trybunał rozstrzygnął jedynie w przedmiocie związku między dwiema alternatywami przewidzianymi w art. 263 akapit szósty TFUE, aby stwierdzić, że decyzja skierowana do skarżącego staje się skuteczna z chwilą jej notyfikowania, która stanowi jednocześnie początek biegu terminu do wniesienia skargi.

27.

Komisja rozważa kwestię „notyfikowania” i utrzymuje, że w niniejszej sprawie organy niemieckie dokonały notyfikacji wobec przedsiębiorstw. Niemniej jednak przekazanie egzemplarza spornej decyzji beneficjentom pomocy przez owe organy, które nie są instytucją, która przyjęła ów akt, nie może zostać uznane za formalną notyfikację decyzji Komisji w rozumieniu art. 297 TFUE. Takie zawiadomienie beneficjentów o decyzji nie wywołuje zatem tych samych skutków co notyfikacja w rozumieniu tego artykułu. W każdym wypadku „notyfikacja” (w języku niemieckim „Zustellung”) decyzji Komisji nie jest istotną kwestią w niniejszej sprawie.

28.

Inne przytoczone przez Komisję orzeczenia również nie potwierdzają bronionej przez nią hipotezy. I tak postanowienie Fryč/Komisja nie jest istotne, ponieważ wydano je w związku ze skargą o stwierdzenie nieważności rozporządzeń opublikowanych w Dzienniku Urzędowym. Podobnie postanowienie Iordăchescu/Parlament i in. ( 11 ) dotyczyło dyrektywy, którą także opublikowano w Dzienniku Urzędowym.

29.

Wreszcie terminy do wniesienia skargi mają na celu ustanowienie obiektywnych kryteriów z myślą o zagwarantowaniu pewności prawa. Wynika stąd, że taki termin musi być jasny dla każdego i łatwo przez każdego identyfikowalny, a także służyć uniknięciu wszelkiej dyskryminacji lub arbitralnego traktowania w ramach działań wymiaru sprawiedliwości ( 12 ).

30.

W związku z tym, jak zauważają Niemcy, to właśnie w celu zagwarantowania pewności prawa w art. 263 akapit szósty TFUE publikację aktu uznano za zdarzenie główne na potrzeby obliczenia terminu do wniesienia skargi. Tę datę można bowiem zawsze wskazać w sposób pewny, w przeciwieństwie do daty powzięcia przez beneficjenta wiadomości o akcie, w przypadku której przedstawienie dowodu nastręcza znacznie więcej trudności. Zaproponowane przez Komisję rozwiązanie alternatywne byłoby sprzeczne z tym obliczeniem, któremu przysługuje walor pewności prawa. W ramach owego rozwiązania alternatywnego każdy termin musiałby być określany indywidualnie, zaś Sąd byłby zmuszony do przeprowadzenia w sposób wymagający poczynienia znacznych wysiłków dogłębnego badania w przedmiocie daty, w której skarżący faktycznie dowiedział się, być może przypadkowo, o danym akcie.

31.

Ponadto wykładnia zaproponowana przez Komisję skutkowałaby ograniczeniem skutecznej ochrony prawnej beneficjenta pomocy, jeżeli na przykład otrzymałby on od państwa członkowskiego niepełną lub skróconą wersję decyzji Komisji. Taka notyfikacja nie jest regulowana prawem Unii, a państwo członkowskie mogłoby arbitralnie lub przez zaniedbanie nie notyfikować aktu niektórym lub wszystkim beneficjentom, co stwarzałoby oczywiste problemy z punktu widzenia zasady równego dostępu do wymiaru sprawiedliwości.

32.

Na mój wniosek nie wpływa przytoczony przez Komisję argument, że w niniejszej sprawie Covestro – która otrzymała sporną decyzję w toku krajowego postępowania w sprawie odzyskania pomocy – wniosła skargę o stwierdzenie nieważności jeszcze przed publikacją spornej decyzji w Dzienniku Urzędowym.

33.

Trybunał przypominał bowiem w swoim dotychczasowym orzecznictwie, że „art. 33 akapit trzeci traktatu EWWiS, który przewiduje notyfikację i publikację jako formalności, od których rozpoczyna bieg termin na wniesienie skargi o stwierdzenie nieważności decyzji, nie zabrania skarżącemu wniesienia skargi do Trybunału tak szybko, jak kwestionowana decyzja została przyjęta, bez potrzeby oczekiwania na jej notyfikację lub publikację, skutkiem czego jedna ze skarg leżących u podstaw wspomnianego wyroku jest dopuszczalna pomimo faktu, że została wniesiona do sekretariatu Trybunału, zanim decyzja ta została opublikowana”. Dlatego też w przytoczonym w tym miejscu wyroku Trybunał zauważył, że „[ż]aden przepis zawarty w art. 263 akapit szósty TFUE, który odpowiada art. 33 akapit trzeci traktatu EWWiS, nie stoi zatem na przeszkodzie temu, by orzecznictwo to mogło być zastosowane w niniejszej sprawie” ( 13 ), i orzekł zasadniczo, iż okoliczność, że skarga o stwierdzenie nieważności została wniesiona przed datą publikacji przedmiotowej decyzji, nie stanowi podstawy do uznania owej skargi za niedopuszczalną.

34.

Z powyższej oceny wynika, że fakt wcześniejszego wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności (tzn. wniesienia jej jeszcze przed faktyczną publikacją danego aktu) pozostaje bez wpływu na początek biegu terminu do wniesienia skargi i na obliczanie tego terminu, który został określony w art. 263 akapit szósty TFUE.

35.

Wreszcie, wbrew temu, co twierdzi Komisja, opinia rzecznika generalnego. M. Camposa Sáncheza-Bordony w sprawie Georgsmarienhütte i in. (C‑135/16 P, EU:C:2018:120) jest pozbawiona znaczenia w niniejszych sprawach, ponieważ w sprawie, w której ją przedstawiono, Trybunał orzekł o dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, natomiast nie rozstrzygnął w przedmiocie początku biegu terminu do wniesienia do Sądu skargi o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji.

36.

Wynika z tego, moim zdaniem,, że Sąd słusznie uznał, iż podniesiony przez Komisję w pierwszej instancji zarzut niedopuszczalności należy oddalić, oraz że odwołania wzajemne Komisji należy oddalić jako bezzasadne.

37.

Zarzut trzeci Covestro (sprawa C‑790/21 P), który dotyczy pojęcia „zasobów państwowych”, zasadza się na trzech argumentach: po pierwsze, Covestro utrzymuje, że istnienie podatku oraz kontrola państwowa nie są kryteriami alternatywnymi; po drugie, spółka ta kwestionuje kwalifikację spornej dopłaty jako podatku; oraz, po trzecie, twierdzi ona, że nie istniała kontrola państwowa nad zasobami generowanymi przez sporną dopłatę. Jedyny zarzut Niemiec (sprawa C‑791/21 P) dzieli się na trzy części. W ramach części pierwszej, która odnosi się do ustalenia, iż istnienie podatku i kontrola państwowa stanowią dwa kryteria alternatywne, przytoczyły one następujące argumenty: a) zaskarżony wyrok jest wewnętrznie sprzeczny; b) z orzecznictwa Trybunału nie wynika, że aby sformułować wniosek, iż środek wiąże się z użyciem zasobów państwowych, wystarczy ustalić, że dopłatę można zakwalifikować jako podatek; c) systematyka traktatów jest sprzeczna z wykładnią dokonaną przez Trybunał; d) ta wykładnia niesie za sobą „konsekwencje nieprzewidziane w traktatach”; oraz e) nawet jeżeli istnieje podatek, należy ustalić, czy istnieje kontrola państwowa. Część druga, w ramach której Niemcy twierdzą, że dopłata wprowadzona przez BNetzA nie jest podatkiem w rozumieniu orzecznictwa Trybunału, zasadza się na następujących argumentach: a) nie ma „podatku”, jeżeli dłużnikiem podatkowym nie jest odbiorca końcowy; oraz b) Sąd powinien był zbadać nie tylko obowiązek poboru podatku, lecz także obowiązek jego zapłaty. W ramach części trzeciej Niemcy utrzymują, że Sąd naruszył prawo, uznając,, iż wyłączne przeznaczenie zebranych opłat za użytkowanie sieci nie wyklucza możliwości dysponowania tymi funduszami przez państwo.

38.

Komisja twierdzi, że zarzut trzeci odwołania Covestro i jedyny zarzut odwołania Niemiec należy oddalić jako bezzasadne.

39.

Z uwagi na fakt, że poszczególne argumenty dotyczące zasobów państwowych, które zostały przytoczone przez Covestro w ramach zarzutu trzeciego odwołania (sprawa C‑790/21 P) oraz przez Niemcy w ramach jedynego zarzutu odwołania (sprawa C‑791/21 P), w znacznym stopniu się ze sobą pokrywają, trzeba rozpatrzyć je łącznie oraz w kolejności odpowiadającej strukturze zaskarżonego wyroku. W związku z tym najpierw należy się zająć alternatywnym charakterem kryteriów, następnie zakwalifikowaniem spornej dopłaty jako „podatku”, a na samym końcu istnieniem kontroli państwowej nad zasobami generowanymi przez sporną dopłatę.

40.

Covestro i Niemcy twierdzą zasadniczo, że Sąd naruszył prawo, gdy uznał, iż istnienie podatku oraz kontrola państwowa nad funduszami generowanymi przez ten podatek (lub nad osobami zarządzającymi tymi funduszami) stanowią „dwa elementy, które składają się na jedną alternatywę”. Samo istnienie takiego podatku nie wystarcza do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie doszło do użycia „zasobów państwowych”.

41.

Sąd przeanalizował orzecznictwo dotyczące kryterium „zasobów państwowych” i uznał, że „[o]rzecznictwo Trybunału […] opiera się zasadniczo na dwóch głównych elementach przy ocenie państwowego charakteru zasobów: z jednej strony istnienie obowiązkowego obciążenia spoczywającego na odbiorcach lub klientach końcowych, zwykle kwalifikowanego jako »podatek«, a w szczególności »opłata parafiskalna«, a z drugiej strony kontrola państwowa nad zarządzaniem systemem, w szczególności poprzez kontrolę państwową nad funduszami lub osobami (trzecimi) zarządzającymi tymi funduszami. Chodzi tu zasadniczo o dwa elementy, które składają się na jedną alternatywę” (zaskarżony wyrok, pkt 95, podkreślenie moje).

42.

Zdaniem Sądu „należy zatem ustalić, czy rozpatrywany mechanizm [finansowania] spełnia warunki określone w odpowiednim orzecznictwie odnośnie do użycia zasobów państwowych, […] a zatem, czy sporna dopłata stanowi w istocie obowiązkowe obciążenie, co czyniłoby ją porównywalną z opłatą parafiskalną, lub, jeżeli tak nie jest, czy państwo ma przynajmniej kontrolę nad pobranymi funduszami lub nad podmiotami odpowiedzialnymi za zarządzanie tymi funduszami” (zaskarżony wyrok, pkt 109).

43.

Covestro i Niemcy podnoszą, że kryteria „podatku” i kontroli państwowej mają charakter kumulatywny oraz powołują się na wyroki FVE Holýšov I i in./Komisja ( 14 ), Niemcy/Komisja ( 15 ) i PreussenElektra ( 16 ). Niemniej jednak zarówno te, jak i inne (nowsze) wyroki Trybunału przemawiają za alternatywnością owych kryteriów, zgodnie z rozumieniem, jakie Sąd przyjął w pkt 90 i 95–97 zaskarżonego wyroku ( 17 ).

44.

Uważam, że argumenty przytoczone przez Covestro i Niemcy są bezzasadne, ponieważ można je oddalić na podstawie najnowszego orzecznictwa Trybunału, które rozwiewa wszelkie ewentualne wątpliwości co do alternatywnego bądź też kumulatywnego charakteru tych kryteriów.

45.

W wyroku DOBELES HES ( 18 ) Trybunał, w składzie wielkiej izby, analizował dwie kwestie, które mają znaczenie dla rozpatrywanych odwołań: po pierwsze, definicję pojęcia podatku; oraz, po drugie, związek między kryterium podatku a kryterium kontroli państwowej nad mechanizmem finansowania.

46.

W pkt 39 owego wyroku Trybunał wyjaśnił, że stosowne kryteria zawarte w art. 107 ust. 1 TFUE składają się na jedną alternatywę: „kryterium wymienione w poprzednim punkcie niniejszego wyroku [to znaczy istnienie opłaty] nie jest jedynym kryterium pozwalającym stwierdzić istnienie »zasobów państwowych« w rozumieniu tego postanowienia. Fakt, że kwoty znajdują się stale pod kontrolą publiczną, a zatem w dyspozycji właściwych organów krajowych, wystarczy, aby mogły zostać uznane za »zasoby państwowe«”.

47.

Z powyższego wynika, że wystarczy spełnić jedno z tych dwóch kryteriów, co zostało potwierdzone w pkt 42 wyroku DOBELES HES, w którym Trybunał bezpośrednio zwrócił uwagę na istnienie „dwóch alternatywnych kryteriów”.

48.

W związku z tym w zaskarżonym wyroku Sąd nie naruszył prawa przy wykładni art. 107 ust. 1 TFUE, ponieważ zastosował się do wcześniejszego orzecznictwa Trybunału, gdy stwierdził w pkt 95, że powyższe kryteria „składają się na jedną alternatywę”, zaś podejście to zostało ponownie potwierdzone w wyroku DOBELES HES. Dlatego też wystarczające było wykazanie przez Sąd, w zaskarżonym wyroku, albo istnienia podatku, albo kontroli państwowej nad mechanizmem finansowania, przy czym spełnienie każdego z tych kryteriów byłoby wystarczające na potrzeby potwierdzenia, że doszło do użycia zasobów państwowych. Oznacza to, że przytoczone przez Covestro i Niemcy argumenty, zgodnie z którymi owe kryteria mają charakter kumulatywny, należy moim zdaniem oddalić jako oczywiście bezzasadne.

49.

Prawdą jest, że Sąd nie stwierdził tego wyraźnie, jednak moim zdaniem z lektury zaskarżonego wyroku (w szczególności jego pkt 109) jasno wynika, iż zbadał on drugie kryterium wyłącznie w trosce o kompletność analizy. Ponieważ alternatywny charakter tych kryteriów stanowił kwestię wywołującą wiele nieporozumień między stronami postępowania w pierwszej instancji, Sąd zastosował się do zasady prawidłowego sprawowania wymiaru sprawiedliwości i przeanalizował oba elementy alternatywy.

50.

Następnie na poparcie swojego argumentu, że kryteria „podatku” i kontroli państwowej należy uznać za kryteria kumulatywne, Niemcy podnoszą również, iż dokonana w zaskarżonym wyroku wykładnia art. 107 ust. 1 TFUE (która znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału) jest w każdym wypadku sprzeczna z systematyką traktatów oraz wywoła „konsekwencje nieprzewidziane w traktatach”. To państwo członkowskie stwierdza, że każdy podatek lub każda opłata dodatkowa nałożona przez państwo z konieczności wchodziłyby w zakres pojęcia „zasobów państwowych”, co kłóciłoby się z suwerennością podatkową państw członkowskich. Niemcy argumentują ponadto, że zakaz niezgodnej z prawem pomocy państwa ma na celu ochronę przed naruszaniem przez państwo wolnej konkurencji, co oznacza, iż chodzi wyłącznie o naruszenia konkurencji wykazujące związek z budżetem państwa lub wiążące się z użyciem zasobów, w odniesieniu do których państwu przysługuje prawo dysponowania.

51.

Jak jednak wskazała Komisja, argumenty te opierają się na błędnej interpretacji traktatów ( 19 ), a także na pomieszaniu, z jednej strony, orzecznictwa dotyczącego art. 30 i 110 TFUE oraz, z drugiej strony, orzecznictwa dotyczącego art. 34 TFUE. Ustanowiony w tych dwóch pierwszych artykułach zakaz dyskryminacji jest uzasadniony faktem, że zarówno cła, jak i podatki, mają – ze swej natury – charakter fiskalny (są to ciężary służące państwu do osiągania celów politycznych). Ponadto wystarczy zauważyć, że głównym czynnikiem decydującym, gdy mowa o zasobach państwowych, jest to, iż zakłócenie konkurencji wynika z działania państwa (a nie przedsiębiorstwa). Tymczasem istotne jest, że – wbrew temu, co zdają się sugerować Niemcy – w systematyce traktatów brak jest jakiegokolwiek elementu, który mógłby świadczyć o tym, iż za pomoc państwa należy uważać jedynie pomoc „finansowaną z budżetu państwa”. W swoim orzecznictwie Trybunał zawsze jasno wskazywał bowiem, że sama okoliczność, iż środki przepływają wyłącznie przez podmioty prawa prywatnego, nie wystarcza, aby wykluczyć istnienie rzeczywistej kontroli państwa w rozumieniu pojęcia pomocy ( 20 ).

52.

Wbrew argumentom przytoczonym przez Niemcy różnica między usytuowaniem w ramach systematyki traktatu FUE jego art. 30 i 110 oraz art. 107 nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia niniejszych spraw. Te trzy postanowienia mają natomiast ze sobą coś wspólnego – dotyczą one mianowicie działań fiskalnych państwa. W odniesieniu do tych dwóch kategorii postanowień Trybunał przyjął w istocie szeroką wykładnię „kontroli państwa”, w szczególności aby zapobiec obchodzeniu norm zawartych w tych postanowieniach ( 21 ).

53.

Ponadto błędne jest twierdzenie, że „każde, przewidziane prawem, [przeniesienie] składników majątku między [osobami prawnymi] prawa prywatnego [należałoby utożsamiać] z użyciem zasobów państwowych”. Na przykład ustalona prawem cena minimalna nie jest podatkiem. Wystarczy się tutaj odwołać do wyroków PreussenElektra i EEG z 2012 r. Wyrok PreussenElektra dotyczył ustawowej ceny minimalnej obowiązującej w stosunkach między dwoma podmiotami prawa prywatnego. Podmiot prawa prywatnego, który był zobowiązany do stosowania ceny minimalnej, nie mógł przerzucić kosztów na swoich klientów. Nie istniał więc żaden podatek.

54.

W wyroku EEG z 2012 r. Trybunał uściślił, że sama możliwość wywarcia wpływu na klientów nie wystarcza do uznania, iż użytymi zasobami są zasoby państwowe. Domniemywać, że dochodzi do użycia zasobów państwowych – w formie podatku – można jedynie wówczas, gdy zobowiązany podmiot prawa prywatnego ma również obowiązek przerzucenia dodatkowego kosztu na osobę trzecią w drodze pobrania od niej podatku.

55.

Moim zdaniem z całości powyższych rozważań wynika, że Sąd słusznie uznał, iż owe kryteria składają się na jedną alternatywę. Oznacza to, że zaskarżony wyrok nie narusza prawa w tym zakresie oraz że argumenty składające się na pierwszą linię argumentacji Covestro i Niemiec należy oddalić jako bezzasadne.

56.

Covestro i Niemcy zarzucają Sądowi w odniesieniu do pierwszego spośród omówionych powyżej kryteriów alternatywnych błędną kwalifikację spornej dopłaty jako „podatku”. Argumentują one, że owa kwalifikacja opiera się na nieprawidłowej wykładni pojęcia „podatku” oraz na przeinaczeniu prawa krajowego.

57.

W ramach pierwszej grupy argumentów Covestro i Niemcy podnoszą zasadniczo, że Sąd dokonał błędnej wykładni pojęcia „odbiorcy końcowego” w rozumieniu prawa krajowego, ponieważ ani prawo krajowe, ani niemieckie organy krajowe nie nakładają obowiązku zapłaty na odbiorców lub operatorów systemów. Taki obowiązek mógł wypływać jedynie ze sporządzonej przez organy regulacyjne umowy o użytkowanie sieci, która nie istniała w odniesieniu do lat 2012 i 2013. Według Covestro to dostawca energii elektrycznej, jako użytkownik sieci, miał przerzucać sporną dopłatę na odbiorcę końcowego. Nawet gdyby wszyscy dostawcy systematycznie przerzucali ową dopłatę na odbiorcę końcowego, taka praktyka nie wystarczałaby, aby móc stwierdzić istnienie obowiązku prawnego.

58.

Uważam, że konieczne jest zbadanie, czy decydujące znaczenie ma kwestia, kim byli ostateczni dłużnicy spornej dopłaty.

59.

W postępowaniu w pierwszej instancji Covestro argumentowała, że dopłata była pobierana wyłącznie od użytkowników sieci oraz że nie była ona obowiązkowo przerzucana na odbiorców końcowych energii elektrycznej, w związku z czym należało ją traktować jako opłatę za użytkowanie sieci, a nie jako podatek. Niemniej jednak w pkt 119 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że ten argument jest pozbawiony znaczenia, ponieważ ostatecznymi dłużnikami owej dopłaty byli użytkownicy sieci (sami dostawcy oraz odbiorcy końcowi bezpośrednio podłączeni do sieci), a nie inni odbiorcy końcowi.

60.

W pkt 120 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził również, że sporna decyzja wyraźnie określa obowiązek pobrania spornej dopłaty i przerzucenia jej na „odbiorców końcowych”. Moim zdaniem istotne jest, że ta wykładnia znalazła potwierdzenie w pkt 20 wyroku Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) z dnia 6 października 2015 r., w którym oddalono przytoczony przez Covestro argument, iż sporna dopłata była opłatą za użytkowanie sieci. Ten sąd potwierdził, że owa dopłata nie stanowiła wynagrodzenia umownego, lecz pobieraną zewnętrznie opłatę, do której poboru zobowiązano operatorów.

61.

Ponadto z orzecznictwa Trybunału wynika, że dla uznania środka za „opłatę” w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE, wystarczy, aby ów środek miał zastosowanie do produktów lub usług pośrednich, przy czym niekoniecznie musi on być przerzucany na odbiorców końcowych pochodnych produktów lub usług. To samo orzecznictwo Trybunału ( 22 ) nie potwierdza wniosku, że podatek wiąże się z użyciem zasobów państwowych jedynie wówczas, gdy jest nakładany na odbiorców końcowych. Uważam bowiem, że pojęcie podatku, o którym mowa w art. 30 i 110 TFUE, należy interpretować szeroko w drodze wykładni celowościowej.

62.

Sąd słusznie odwołał się do tego właśnie orzecznictwa w pkt 121 zaskarżonego wyroku.

63.

Uważam, że Sąd prawidłowo oparł się w ramach swojego podejścia na kwestii, czy organy prywatne lub publiczne, którym powierzono wykonanie systemu, mają ponieść wydatki z wykorzystaniem własnych zasobów finansowych (sytuacja, w której nie występuje pomoc państwa), czy też mogą one pobrać te zasoby od osób trzecich (sytuacja, w której występuje pomoc państwa). Bez znaczenia pozostaje, czy owe osoby trzecie są odbiorcami końcowymi, czy też stanowią ogniwo pośrednie w łańcuchu wartości. Jedynym czynnikiem decydującym jest bowiem redystrybucyjny efekt podatku; chodzi mianowicie o to, że państwo lub podmiot prawa prywatnego pobiera ten podatek od przedsiębiorstw i wykorzystuje go do finansowania korzyści przyznanej przedsiębiorstwom należącym do innej kategorii.

64.

Z wykładni celowościowej oraz orzecznictwa Trybunału dotyczącego pojęcia „podatku” w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE wynika, że tożsamość osoby zobowiązanej do zapłaty podatku jest w każdym przypadku pozbawiona znaczenia. Czynnikiem decydującym jest to, czy podatek dotyczy danego produktu lub działalności związanej z tym produktem ( 23 ).

65.

Moim zdaniem wynika stąd, że argumenty należące do pierwszej grupy należy oddalić jako bezzasadne.

66.

Covestro utrzymuje, że Sąd oparł się wyłącznie oraz w sposób nieprawidłowy na decyzji BNetzA z 2011 r., podczas gdy sądy niemieckie stwierdziły z mocą wsteczną niezgodność z prawem tej decyzji.

67.

Powstaje pytanie, czy Sąd mógł uznać, że sporna dopłata jest obowiązkowa w oparciu o decyzję BNetzA, mimo iż owa decyzja została następnie uchylona i uznana za nieważną przez Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie) oraz, w postępowaniu odwoławczym, przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości).

68.

Przypominam, że z wyroków Komisja/Aer Lingus i Ryanair Designated Activity ( 24 ) oraz Heiser ( 25 ) wynika, iż ewentualna niezgodność z prawem systemu krajowego nie jest w stanie zatrzeć jego charakteru jako pomocy państwa.

69.

Zgodnie z wyrokiem Heiser „[n]awet gdyby założyć, że uregulowanie przewidujące korektę odliczeń […] jest nielegalne, to nie umniejsza to faktu, że uregulowanie to jest w stanie wywierać skutki tak długo, póki nie zostanie uchylone lub przynajmniej póki nie zostanie stwierdzona jego niezgodność z prawem” (podkreślenie moje).

70.

Podobnie w wyroku Komisja/Aer Lingus i Ryanair Designated Activity wskazano, iż „okoliczność, że środek podatkowy jest sprzeczny z przepisami prawa Unii innymi niż art. 107 TFUE i 108 TFUE nie pozwala wykluczyć, iż zakwalifikowane jako »pomoc państwa« zostanie odstępstwo od tego środka, z którego korzystają niektórzy podatnicy, tak długo, jak dany środek rodzi skutki względem innych podatników i nie został ani uchylony, ani uznany za niezgodny z prawem, a co za tym idzie – za niemający zastosowania” (podkreślenie moje).

71.

Jak na rozprawie oświadczyła Komisja, ustawodawca niemiecki podszedł do sprawy w ten sposób, że zapewnił, w następstwie stwierdzenia nieważności przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości), aby pobór spornej dopłaty został skorygowany z mocą wsteczną i w dalszym ciągu wywoływał skutki prawne, a tym samym utrzymał w mocy obowiązek pobierania spornej dopłaty.

72.

Uważam, że na gruncie prawa Unii w dziedzinie pomocy państwa środek należy badać, mając na uwadze jego skutki.

73.

Według mnie z powyższego orzecznictwa wynika, że Sąd mógł orzec (w pkt 107 i 125 zaskarżonego wyroku), iż na potrzeby kontroli pomocy państwa decydujący czynnik stanowiła okoliczność, że decyzja BNetzA z 2011 r. była rzeczywiście stosowana i wywoływała skutki prawne w stosownym okresie.

74.

Owa decyzja była prawnie wiążąca w stosownym okresie i zobowiązywała operatorów sieci do pobierania spornej dopłaty od użytkowników sieci.

75.

W pkt 3 decyzji BNetzA z 2011 r. obowiązek poboru spornej dopłaty nałożono na operatorów systemów dystrybucyjnych, którzy byli zatem zobowiązani do poboru owej dopłaty od swoich klientów. Z uwagi na fakt, że owa decyzja stanowiła element systemu obowiązującego w stosownym okresie i wywoływała wiążące skutki – tym bardziej, iż owe skutki nie zostały faktycznie cofnięte w następstwie stwierdzenia nieważności przez sądy krajowe (przepisami, którymi stopniowo uchylono ów system) – Sąd prawidłowo orzekł, że system oparty na spornej dopłacie wywołał skutki prawnie wiążące (zaskarżony wyrok, pkt 125).

76.

Moją ocenę przedstawioną w niniejszej opinii potwierdza również wydany przez Trybunał wyrok Deutsche Post/Komisja ( 26 ), w którym wskazano, że decyzja, której nieważność stwierdzono, w dalszym ciągu może wywoływać skutki prawne. Z racji faktu, że w tej sprawie skarga o stwierdzenie nieważności została wniesiona przed wydaniem przez Sąd wyroku stwierdzającego nieważność zaskarżonej decyzji (a tym samym usuwającego ją z porządku prawnego z mocą wsteczną), dopuszczalność owej skargi należało ocenić w odniesieniu do chwili jej wniesienia, ponieważ negatywna decyzja z 2002 r. nadal pozostawała w mocy i stanowiła część porządku prawnego Unii.

77.

Wreszcie należy w tym względzie zaznaczyć, że wywołanie skutków prawnych było też zadeklarowanym celem ustawodawcy niemieckiego ( 27 ).

78.

Moim zdaniem argumenty zmierzające do powołania się na okoliczność, że sądy krajowe stwierdziły niezgodność z prawem decyzji BNetzA z 2011 r., należy zatem oddalić jako bezzasadne.

79.

Covestro i Niemcy podnoszą, że w pkt 121 zaskarżonego wyroku Sąd dokonał błędnej wykładni pojęcia „podatku” w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE, w oparciu o którą sformułował wniosek, iż sporna dopłata odpowiada temu pojęciu. Prawdą jest, że w celu uzasadnienia, iż obowiązek nałożenia dopłaty związanej z użytkowaniem sieci również może stanowić podatek, Sąd odwołuje się do pojęcia podatku w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE.

80.

Jak wyjaśniono w pkt 61 niniejszej opinii, pojęcie podatku, o którym mowa w art. 30 i 110 TFUE, należy rozumieć szeroko.

81.

W wyroku Essent Netwerk Noord (pkt 40) Trybunał orzekł, że „art. [30 i 110 TFUE] […] realizują dodatkowo cel w postaci zakazu wszelkich przepisów krajowych o charakterze fiskalnym, dyskryminujących produkty przywożone lub wywożone do innych państw członkowskich i stwarzających przeszkody dla ich swobodnego przepływu [w Unii Europejskiej] w normalnych warunkach konkurencji”. (kursywa moja)

82.

Jak zauważono w pkt 64 niniejszej opinii, z pojęcia „podatku” w rozumieniu art. 30 i 110 TFUE wynika, że tożsamość osoby zobowiązanej do zapłaty podatku jest w każdym przypadku pozbawiona znaczenia. Czynnikiem decydującym jest to, czy taki podatek dotyczy danego produktu lub działalności związanej z tym produktem.

83.

W niniejszych sprawach sporna dopłata jest pobierana z tytułu użytkowania sieci. Jak prawidłowo uznał Sąd, okoliczność, że ta dopłata nie stanowi świadczenia wzajemnego za użytkowanie sieci, lecz jest opłatą obowiązkową, ma rozstrzygające znaczenie dla zakwalifikowania jej jako podatku.

84.

Covestro próbuje operować argumentem, że w poprzednich sprawach rozpatrywanych przez Trybunał właściwym produktem nie było użytkowanie sieci, lecz dostarczana energia elektryczna. W związku z tym jedyną kwestią mającą znaczenie było to, czy, w stosunku dostawy energii elektrycznej, nałożono dopłatę taryfową, którą należało zakwalifikować jako podatek.

85.

Argument przytoczony przez Covestro jest jednak bezskuteczny w zakresie, w jakim, w niniejszych sprawach, użytkowanie sieci należy uznać za produkt pośredni lub, mówiąc ściślej, za usługę pośrednią na potrzeby stosowania art. 30 i 110 TFUE, zgodnie z omówionym powyżej orzecznictwem Trybunału. W związku z tym moim zdaniem Sąd nie naruszył prawa, gdy powołał się na art. 30 i 110 TFUE przy definiowaniu podatku jako opłaty za dostarczany produkt lub świadczoną usługę.

86.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie kwestii obowiązkowego charakteru opłaty jako warunku pozwalającego ustalić, że doszło do użycia zasobów państwowych, można ponadto wywieść z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału, w zakresie, w jakim niniejsze sprawy wykazują podobieństwo do stanu faktycznego, na którego tle wydano wyrok Essen Netwerk Noord.

87.

W wyroku Essent Netwerk Noord badano podatek obowiązujący w Niderlandach. Operator sieci (w całości kontrolowany przez organy publiczne) pobierał od krajowych odbiorców energii elektrycznej podatek (dopłatę do ceny) z tytułu użytkowania jego sieci elektroenergetycznej. W sprawie zakończonej wydaniem wyroku Essent Netwerk Noord, podobnie jak w niniejszych sprawach, ta opłata była przewidziana prawem krajowym, zaś operator sieci pobierał środki pieniężne od odbiorców i w ten sposób finansował pomoc państwa.

88.

Sąd prawidłowo powołał się na wyrok ogłoszony w tej sprawie i w pkt 91 zaskarżonego wyroku wskazał, iż „Trybunał stwierdził, że dopłata pobierana od przesyłanej energii elektrycznej, ustalana na podstawie obiektywnych kryteriów, nałożona w drodze ustawy na odbiorców energii elektrycznej oraz pobierana przez operatorów systemu, jest »opłatą«, której źródło stanowią zasoby państwowe”.

89.

W wyroku Essent Netwerk Noord Trybunał poczynił kilka uwag, które są istotne z punktu widzenia rozpatrywanych odwołań.

90.

Po pierwsze, Trybunał zaznaczył, że nie ma znaczenia, czy podatek obciąża produkt jako taki, na przykład energię elektryczną, czy też działalność związaną z danym produktem, na przykład przesył energii elektrycznej (wyrok Essent Netwerk Noord, pkt 44). W niniejszych sprawach podatek obciąża przesył energii elektrycznej.

91.

Po drugie, Trybunał wskazał, że okoliczność, iż dopłata stanowi jednostronnie ustanowione obciążenie, ma decydujące znaczenie dla istnienia podatku (wyrok Essent Netwerk Noord, pkt 45). W niniejszych sprawach decyzją BNetzA z 2011 r. na operatorów systemów dystrybucyjnych nałożono, w sposób prawnie wiążący, obowiązek pobierania spornej dopłaty od odbiorców końcowych jako użytkowników sieci (pkt 132 zaskarżonego wyroku).

92.

Po trzecie, Trybunał orzekł, iż „bez znaczenia jest okoliczność, że obciążenie finansowe nie jest pobierane przez państwo” (wyrok Essent Netwerk Noord, pkt 46). W niniejszych sprawach za pobór spornej dopłaty byli odpowiedzialni operatorzy systemów dystrybucyjnych.

93.

Wreszcie w niniejszych sprawach, podobnie jak w sprawie, w której wydano wyrok Essent Netwerk Noord, sporna dopłata miała na celu pokrycie kosztów użytkowania sieci, które musieliby normalnie ponieść niemieccy duzi odbiorcy energii elektrycznej.

94.

Przyznane dużym odbiorcom energii elektrycznej zwolnienie z opłat za użytkowanie sieci wzmocniło zatem ich pozycję konkurencyjną. Ze względu na fakt, że sporna dopłata, której dotyczą niniejsze sprawy, ma status podatku, te zasoby należałoby uznać za zasoby państwowe w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Byłoby to ponadto zgodne z orzecznictwem, w myśl którego finansowanie korzyści z wpływów pochodzących z podatku oznacza, że korzyść ta pochodzi z zasobów państwowych ( 28 ).

95.

Moim zdaniem szczególnie duże znaczenie ma nie tylko wyrok Essent Netwerk Noord, lecz także sprawa, w której ogłoszono wyrok FVE Holýšov I. Obie te sprawy są podobne pod względem stanu faktycznego do niniejszych spraw i świadczą o tym, że Trybunał w rzeczywistości rozstrzygnął już kwestie podniesione w rozpatrywanych odwołaniach.

96.

W wyroku FVE Holýšov I (pkt 46) Trybunał wyjaśnił, że nie ma znaczenia, czy przedmiotowy mechanizm finansowania jest kwalifikowany, na gruncie prawa krajowego, jako podatek czy też jako opłata parafiskalna. Z punktu widzenia prawa Unii w dziedzinie pomocy państwa istotne jest jedynie, że taka opłata jest nakładana oraz że do jej ustanowienia dochodzi jednostronnie i w drodze działania państwa.

97.

W obu tych wyrokach Trybunał zauważył, że chodzi o obowiązek jednostronnego poboru środków pieniężnych oraz że w związku z tym następuje użycie zasobów państwowych. Kwestia ta prowadzi nas do wydanego niedawno wyroku DOBELES HES (pkt 34), w którym przedstawiono dalsze wyjaśnienia na temat wyroku Essent Netwerk Noord. Uważam, że są one istotne dla rozstrzygnięcia rozpatrywanych odwołań.

98.

W owym pkt 34 Trybunał stwierdził, iż „[w] drugiej kolejności w odniesieniu do przesłanki dotyczącej przyznania korzyści »przy użyciu zasobów państwowych«, nad którą to przesłanką zastanawia się właśnie sąd odsyłający, Trybunał orzekł, że kwoty wynikające z dopłaty do ceny za energię elektryczną nałożonej przez państwo na odbiorców energii elektrycznej są podobne do opłaty nakładanej na energię elektryczną i źródłem tych kwot są »zasoby państwowe« w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE” ( 29 ).

99.

Pragnę zauważyć, że w wyroku DOBELES HES przedstawiono wyjaśnienia nie tylko na temat wyroku Essent Netwerk Noord, lecz także, w jego pkt 36 i 37, na temat innego dotychczasowego orzecznictwa (w szczególności wyroku EEG z 2012 r., pkt 70, 71).

100.

Trybunał zwraca uwagę na różnice między wyrokiem EEG z 2012 r. a wyrokiem DOBELES HES. Wyjaśnia on, że w sprawie, w której wydano pierwszy z nich, nie istniało obowiązkowe obciążenie, ponieważ pobór dopłaty EEG nie odbywał się w wykonaniu ustawowego obowiązku, lecz następował wyłącznie dobrowolnie. Trybunał jasno wskazuje zatem, że to obowiązkowy charakter ma decydujące znaczenie przy rozstrzyganiu, czy dana opłata stanowi obowiązkowe obciążenie. Nie jest wystarczająca sama okoliczność, że środki pieniężne są lub mogą być przekazywane. Niemniej jednak w niniejszych sprawach istniał właśnie obowiązek poboru podatku (lub opłaty), podczas gdy sprawa, na tle której wydano wyrok EEG z 2012 r., nie dotyczyła podatku.

101.

Inaczej niż miało to miejsce w wyroku EEG z 2012 r. pobór spornej dopłaty, która jest rozpatrywana w niniejszych sprawach, nie stanowi decyzji handlowej operatorów sieci, lecz odbywa się na podstawie przepisów prawa (w szczególności decyzji BNetzA).

102.

Dlatego konieczne jest dokonanie rozróżnienia między mechanizmem finansowania analizowanym w niniejszych sprawach a mechanizmem, którego dotyczył wyrok EEG z 2012 r. W niniejszych sprawach istnienie dopłaty samo w sobie wystarcza do zakwalifikowania jej jako zasobów państwowych.

103.

Co się tyczy drugiego z dwóch kryteriów przedstawionych w wyroku EEG z 2012 r., mianowicie kontroli państwa nad samymi funduszami (prawa do dysponowania) lub nad podmiotem zarządzającym tymi funduszami, owe dwa kryteria mają – jak wykazano powyżej – charakter alternatywny, a nie kumulatywny.

104.

Gdyby w sprawie zakończonej wyrokiem EEG z 2012 r. istniała obowiązkowa dopłata, Trybunał nie musiałby rozważać kwestii poruszonych w pkt 72 owego wyroku.

105.

To przecież właśnie ze względu na to, że przesłanki, o których mowa w jego pkt 71, nie były spełnione, Trybunał uznał za konieczne przedstawienie dalszych wywodów w pkt 72.

106.

W pkt 71 tego wyroku Trybunał stwierdził, iż „[o]koliczność stwierdzona przez Sąd […], że »w praktyce« ciężar finansowy wynikający z dopłaty EEG był przenoszony na odbiorców końcowych, a zatem był »zbliżony z punktu widzenia skutków do podatku obciążającego zużycie energii elektrycznej«, nie jest wystarczający do tego, aby uznać, że dopłata EEG miała takie same właściwości jak dopłata do ceny energii elektrycznej zbadana przez Trybunał w wyroku [Essent Netwerk Noord]”.

107.

W związku z tym pkt 72 rozpoczyna się słowami „[n]ależy zatem”: „[n]ależy zatem zbadać, czy dwa pozostałe elementy […] przypomniane w pkt 62 niniejszego wyroku, uzasadniają jednak wniosek [Sądu], że środki generowane przez dopłatę EEG stanowią zasoby państwowe, jeżeli pozostają one pod kontrolą publiczną, a zatem są w dyspozycji organów publicznych […]. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że dopłata EEG mogła zostać zakwalifikowana jako »podatek«”.

108.

Innymi słowy, sytuacja analizowana w wyroku EEG z 2012 r. była całkowicie odmienna od sytuacji w niniejszych sprawach.

109.

W sprawie zakończonej wyrokiem EEG z 2012 r. ustawodawca niemiecki zezwolił przedsiębiorstwom energetycznym na pobieranie pewnych opłat, ale chodziło tu jedynie o możliwość, a nie obowiązek. Państwo pozostawiło operatorom wybór – jeśli skorzystali oni z tej możliwości, to pobrane środki pieniężne musiały zostać przeznaczone na konkretny cel określony przez państwo (to znaczy miały one rekompensować koszty dodatkowe ponoszone w związku z energią odnawialną). W związku z tym w owej sprawie Trybunał doszedł do wniosku, że, skoro nie istniał obowiązek poboru tych opłat, państwo nie sprawowało kontroli nad tymi funduszami.

110.

Z powyższych rozważań oraz z orzecznictwa wynika, że sporna dopłata była, jak stwierdziła Komisja w spornej decyzji i jak ustalił również Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości), przewidzianym prawem i obowiązkowo pobieranym podatkiem, co – jak zostało to ostatnio potwierdzone w wyroku DOBELES HES – wystarcza do ustalenia, iż dochodzi do użycia zasobów państwowych.

111.

Dlatego też uważam, że zaskarżony wyrok nie jest w tym względzie obarczony naruszeniem prawa.

112.

Moim zdaniem argumenty oparte na art. 30 i 110 TFUE (pojęcie „podatku”) oraz na wyroku Essent Netwerk Noord i późniejszym orzecznictwie (obowiązkowy charakter opłaty) należy oddalić jako bezzasadne.

113.

Covestro i Niemcy argumentują zasadniczo, że Sąd przeinaczył prawo krajowe, ponieważ nie istniał obowiązek poboru spornej dopłaty.

114.

Moim zdaniem kwalifikacja spornej dopłaty jako podatku nie wynika z jakiegokolwiek przeinaczenia prawa krajowego.

115.

W pkt 120 i 122–124 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, na podstawie prawa krajowego (w szczególności decyzji BNetzA z 2011 r.), że sporna dopłata obciążała odbiorców końcowych. W związku z tym bezskuteczny jest argument, że „opłata”, tak jak została ona zdefiniowana w wyroku Essent Netwerk Noord, istnieje tylko wówczas, gdy osobą zobowiązaną do uiszczenia opłaty jest odbiorca końcowy. Niemcy nie mogą bowiem kwestionować tego poczynionego przez Sąd ustalenia dotyczącego prawa krajowego, które jest ustaleniem faktycznym, w postępowaniu przed Trybunałem, przy czym to państwo członkowskie w rzeczywistości nie uczyniło tego bezpośrednio.

116.

Jak wyjaśniono w pkt 59–64 niniejszej opinii, z orzecznictwa wynika, że tożsamość osoby zobowiązanej do zapłaty podatku jest w każdym przypadku pozbawiona znaczenia. Czynnikiem decydującym jest natomiast to, czy podatek dotyczy danego produktu lub działalności związanej z tym produktem.

117.

Ponadto zgadzam się z Komisją, że obowiązek poboru i obowiązek zapłaty stanowią dwie strony tego samego medalu ( 30 ), co oznacza, iż pozbawione znaczenia jest również każde ustalenie w przedmiocie tego, czy obowiązek zapłaty nałożony na użytkowników sieci wynikał z ustawodawstwa krajowego czy też z decyzji BNetzA z 2011 r.

118.

W tym względzie, wbrew argumentom przytoczonym przez Covestro, okoliczność, że w decyzji BNetzA z 2011 r. nie przewidziano kar za niepobranie spornej dopłaty, nie ma charakteru decydującego. BNetzA wykonywała zwykłe uprawnienia nadzorcze wobec operatorów systemów przesyłowych i mogła kierować do tych operatorów wiążące decyzje w przypadku niewypełnienia ciążących na nich obowiązków ( 31 ).

119.

Wynika stąd, że argumenty oparte na przeinaczeniu prawa krajowego oraz na braku obowiązku poboru spornej dopłaty i braku obowiązku jej zapłaty należy, moim zdaniem, oddalić jako bezzasadne.

120.

Zdaniem Covestro, wbrew temu, co Sąd stwierdził w pkt 126–130 zaskarżonego wyroku, organy krajowe nie zrekompensowały w pełni operatorom sieci utraconych przychodów i kosztów poniesionych wskutek zwolnienia z opłat. W pkt 127 zaskarżonego wyroku Sąd błędnie wywiódł istnienie podatku.

121.

Wbrew twierdzeniom Covestro Sąd słusznie uznał, że sporna dopłata umożliwiła pełną rekompensatę strat poniesionych przez operatorów sieci w związku ze zwolnieniami z opłat za użytkowanie sieci. Wynikało to z § 19 ust. 2 zdania szóste i siódme StromNEV z 2011 r. oraz z decyzji BNetzA z 2011 r. Dla oceny dopłaty w świetle prawa Unii w dziedzinie pomocy państwa istotne znaczenie miał fakt, że zwolnienie dużych odbiorców energii elektrycznej z opłat za użytkowanie sieci i wypływająca stąd korzyść były w całości finansowane z tej dopłaty.

122.

Niemniej jednak w pkt 130 zaskarżonego wyroku Sąd słusznie oddalił argument, zgodnie z którym nie było mechanizmu prawnego zapewniającego całkowitą rekompensatę strat (w szczególności ze względu na niemożność przerzucenia kosztów spornej dopłaty w przypadku wierzytelności nieściągalnych). Zakwalifikowanie spornej dopłaty jako opłaty parafiskalnej jest bowiem wystarczające dla uznania wpływów z tej dopłaty za zasoby państwowe, przy czym nie jest konieczne podjęcie przez państwo zobowiązania do zrekompensowania strat wynikających z nieuiszczenia tej dopłaty, w szczególności w przypadku wierzytelności nieściągalnych.

123.

Moim zdaniem oznacza to, że argumenty oparte na braku całkowitego zwrotu utraconych przychodów i poniesionych kosztów należy oddalić jako bezzasadne.

124.

Uważam, że z całości powyższych rozważań wynika, iż argumenty składające się na drugą linię argumentacji Covestro i Niemiec należy oddalić jako bezskuteczne lub bezzasadne.

125.

Niemcy podnoszą zasadniczo, że pkt 95–97 i pkt 109 zaskarżonego wyroku są sprzeczne z jego pkt 133–134. Na gruncie orzecznictwa Trybunału czynnikiem decydującym jest kontrola nad danymi funduszami oraz prawo do dysponowania nimi. Niemcy argumentują również, że Sąd błędnie uznał, iż stosunek łączący dostawcę energii elektrycznej i jej odbiorcę końcowego nie jest czynnikiem decydującym przy formułowaniu in casu wniosku o istnieniu obowiązkowej opłaty, ponieważ sporna dopłata nie jest nakładana w odniesieniu do zużycia energii elektrycznej, lecz użytkowania sieci.

126.

Covestro podnosi zasadniczo, że zaskarżony wyrok jest obarczony naruszeniem prawa, gdyż Sąd uznał, na podstawie nieprawidłowej prezentacji prawa krajowego, iż istnieje kontrola państwowa nad funduszami generowanymi przez sporną dopłatę. Przytacza ona ponadto następujące argumenty: po pierwsze, ustalenie, że przychody generowane przez sporną dopłatę były przeznaczane na poczet rozpatrywanego systemu, przemawia przeciwko stanowisku o państwowym charakterze zasobów; po drugie, nawet gdyby pobór spornej dopłaty miał podstawę w ustawodawstwie, nie byłoby to wystarczające, aby stwierdzić, iż zasoby, o których mowa, były zasobami państwowymi; po trzecie, czynniki takie jak te, które dotyczą uprawnień operatorów sieci lub monitorowania przez organy publiczne prawidłowego wykonania systemu, nie dowodzą istnienia kontroli państwowej nad funduszami; oraz, po czwarte, rozpatrywany mechanizm finansowania nie spełnia wskazanych przez Trybunał kryteriów odnoszących się do oceny kontroli państwowej, w szczególności tych, które wynikają z wyroku EEG z 2012 r.

127.

Mając na uwadze, że dwa kryteria, o których była mowa w kontekście przeprowadzonej przeze mnie powyżej oceny, mają charakter alternatywny, już samo istnienie podatku jest wystarczające dla uznania, iż zasoby mają charakter państwowy. Skoro w niniejszych sprawach spełnione jest kryterium „podatku”, a ocena Sądu w tym względzie jest prawidłowa, argumenty przytoczone w ramach trzeciej linii argumentacji podniesionej w rozpatrywanych odwołaniach są bezskuteczne i nie ma potrzeby ich dalszego badania.

128.

W związku z tym poniższe uwagi przedstawię jedynie dla pełności wywodu.

129.

Mimo że kryterium „podatku” jest spełnione – co oznacza, iż Sąd mógł w tym miejscu zakończyć swoją ocenę, zaś Trybunał może tak obecnie uczynić w postępowaniu odwoławczym – pozostaje faktem, że dokonana przez Sąd ocena kryterium „kontroli państwowej” również musiałaby się ostać w niniejszej sprawie.

130.

Dodatkowe koszty wynikające ze zwolnienia niektórych odbiorców z opłat za użytkowanie sieci zostały przerzucone na odbiorców końcowych zgodnie z wiążącymi przepisami prawa państwa członkowskiego, o którym mowa ( 32 ). Ponadto mechanizm spornej dopłaty zapewniał operatorom sieci pełną rekompensatę z tytułu utraconych przychodów, ponieważ kwota tej dopłaty była dostosowana do wysokości zasobów wymaganych ze względu na sporne zwolnienie ( 33 ).

131.

Jeśli chodzi o przytoczony przez Covestro argument, iż kwota tej dopłaty nie była określona przez państwo, wystarczy stwierdzić, że operatorzy systemów przesyłowych nie mieli swobody w ustalaniu tej opłaty oraz że, jak słusznie wskazał Sąd w pkt 134 zaskarżonego wyroku, istnieje kontrola państwowa nad funduszami, czyli nad całym mechanizmem poboru i rozdziału spornej dopłaty.

132.

Covestro i Niemcy próbują się oprzeć na wyroku EEG z 2012 r. i podnoszą, że wyłączne przeznaczenie zasobów generowanych przez sporną dopłatę stoi na przeszkodzie kontroli państwowej. Jak jednak słusznie wyjaśnił Sąd w pkt 144 i 145 zaskarżonego wyroku, w wyroku tym Trybunał nie zmienił swojego utrwalonego orzecznictwa, które zostało dodatkowo potwierdzone w nowszym orzecznictwie ( 34 ), lecz ograniczył się do wskazania, iż w braku innych czynników ów czynnik sam w sobie nie jest rozstrzygający dla wykazania istnienia takiej kontroli. W niniejszych sprawach Sąd faktycznie zidentyfikował taki inny czynnik, mianowicie istnienie podatku.

133.

Argumentowi o nieistnieniu kontroli państwowej nad całym mechanizmem poboru spornej dopłaty przeczy fakt, że zachodzi imperatywny związek między, z jednej strony, sporną dopłatą (jako opłatą parafiskalną) oraz, z drugiej strony, pomocą przyznaną w formie zwolnienia z opłat za użytkowanie sieci. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, jeżeli występuje taki związek między środkiem pomocy a jego finansowaniem, z istnienia podatku, który w ściśle określonej proporcji służy finansowaniu pomocy, automatycznie wynika, że pomoc jest przyznawana przy użyciu zasobów państwowych (to znaczy wpływów podatkowych) ( 35 ).

134.

Wreszcie bezzasadne są argumenty Covestro, z których wynika, że zasady dotyczące spornego obciążenia w sprawie, w której wydano wyrok EEG z 2012 r., są surowsze aniżeli zasady regulujące sporną dopłatę, której dotyczą niniejsze sprawy. Wręcz przeciwnie – uważam, że zasady regulujące sporną dopłatę analizowaną w niniejszych sprawach wydają się bardziej rygorystyczne aniżeli te, które regulują sporne obciążenie w sprawie zakończonej ogłoszeniem wyroku EEG z 2012 r., ponieważ owa dopłata znajduje oparcie w wiążących przepisach prawa, a nie w handlowej/dobrowolnej decyzji operatorów sieci, tak jak w sprawie, w której wydano wyrok EEG z 2012 r.

135.

Wynika stąd, że argumenty składające się na trzecią linię argumentacji Covestro i Niemiec należy oddalić, gdyż, moim zdaniem, są one bezskuteczne, a w każdym razie bezzasadne.

136.

W związku z tym zarzut trzeci odwołania Covestro i jedyny zarzut odwołania Niemiec, w zakresie, w jakim odnoszą się one do warunku dotyczącego istnienia interwencji przy użyciu zasobów państwowych, należy oddalić jako bezzasadny.

137.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał: po pierwsze, oddalił zarzut pierwszy odwołań wzajemnych Komisji; oraz, po drugie, oddalił zarzut trzeci odwołania Covestro i jedyny zarzut odwołania Republiki Federalnej Niemiec w zakresie, w jakim odnoszą się one do warunku dotyczącego istnienia interwencji przy użyciu zasobów państwowych.