BESCHLUSS DES PRÄSIDENTEN DES GERICHTS

13. September 2019(*)

„Vorläufiger Rechtsschutz – Vergabeverfahren – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung – Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – Fehlende Dringlichkeit“

In der Rechtssache T‑525/19 R

Intering Sh.p.k mit Sitz in Obiliq (Republik Kosovo),

Steinmüller Engineering GmbH mit Sitz in Gummersbach (Deutschland),

Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge mit Sitz in Tuzla (Bosnien-Herzegowina),

ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstruckcije i montažu mit Sitz in Šibenik (Kroatien),

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt R. Spielhofen,

Antragstellerinnen,

gegen

Europäische Kommission, vertreten durch A. Aresu, J. Estrada de Solà und B. Bertelmann als Bevollmächtigte,

Antragsgegnerin,

wegen eines Antrags nach den Art. 278 und 279 AEUV, gerichtet auf Aussetzung der mit Schreiben vom 30. Juli 2019 (AresD[2019] Na/vk) mitgeteilten Entscheidung der Europäischen Kommission, die Antragstellerinnen nicht zur Abgabe eines detaillierten Angebots im Vergabeverfahren EuropeAid/140043/DH/WKS/XK zuzulassen, und auf Anordnung, das Vergabeverfahren einstweilen nicht fortzusetzen,

erlässt

DER PRÄSIDENT DES GERICHTS

folgenden

Beschluss

 Vorgeschichte des Rechtsstreits, Verfahren und Anträge der Parteien

1        Die Antragstellerinnen, die Intering Sh.p.k, die Steinmüller Engineering GmbH, die Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge und die ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstruckcije i montažu, bilden ein Konsortium und haben an dem Vergabeverfahren EuropeAid/140043/DH/WKS/XK teilgenommen.

2        Das Hauptziel des Projekts, für das ein nicht offenes Vergabeverfahren durchgeführt wird, besteht darin, die Luftqualität im Kosovo zu verbessern, indem die Staubemission und die Emission von Stickoxid im Wärmekraftwerk TPP Kosovo B reduziert werden sollen.

3        Gemäß den Vergabebedingungen soll eine Vorauswahl auf der Grundlage der erhaltenen Auftragsunterlagen erfolgen und sollen mindestens vier, höchstens aber sechs Bewerber aufgefordert werden, ein ausführliches Angebot abzugeben.

4        Die Kommission teilte den Antragstellerinnen mit Schreiben, das ihnen am 7. Juni 2019 zuging, mit, dass sie nicht in die Vorauswahl aufgenommen worden seien, da aus den eingereichten Unterlagen nicht hervorgehe, dass sie den Vergabebedingungen genügten.

5        Mit Klageschrift, die am 25. Juli 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen Klage auf Nichtigerklärung der ihnen am 7. Juni 2019 zugegangenen Entscheidung, sie nicht am weiteren Verfahren zu beteiligen, erhoben.

6        Außerdem haben die Antragstellerinnen mit Schreiben vom 7. Juni 2019, vom 13. Juni 2019 und vom 28. Juni 2019 bei der Kommission Beschwerde eingelegt.

7        Die Kommission hat der Beschwerde teilweise abgeholfen. Allerdings hat die Kommission die Entscheidung vom 7. Juni 2019 insoweit bestätigt, als dass die Antragstellerinnen keinen Nachweis erbracht hätten für die Erfüllung des Eignungskriteriums gemäß Nr. 17.2 Buchst. a der Vergabebedingungen. Diese Entscheidung wurde den Antragstellern mit Schreiben vom 30. Juli 2019 (AresD[2019] Na/vk) mittgeteilt (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).

8        Die Antragstellerinnen wandten sich mit Schreiben vom 1. und 2. August 2019 gegen die angefochtene Entscheidung und beantragten u. a. die Aussetzung des Vergabeverfahrens.

9        Mit Schriftsatz, der am 2. August 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen ihre Klage dahin umgestellt, dass sie nunmehr gegen die angefochtene Entscheidung gerichtet ist.

10      Mit Schreiben vom 7. August 2019 nahm die Kommission Stellung zu der weiteren Beschwerde der Antragsteller und teilte mit, dass sie an der angefochtenen Entscheidung festhalte und eine Aussetzung des Vergabeverfahrens ablehne.

11      Mit gesondertem Schriftsatz, der am 7. August 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen den vorliegenden Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, der im Kern darauf gerichtet ist,

–        die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung auszusetzen sowie anzuordnen, das Vergabeverfahren einstweilen nicht fortzusetzen;

–        dem Antrag ohne Stellungnahme der Antragsgegnerin gemäß Art. 157 Abs. 2 Satz 1 der Verfahrensordnung des Gerichts stattzugeben.

12      Im Rahmen einer prozessleitenden Maßnahme vom 7. August 2019 fragte der Präsident des Gerichts die Kommission, ob diese bereit sei, die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses bis zum Abschluss des anhängigen Verfahrens auf vorläufigen Rechtsschutz auszusetzen.

13      In ihrer Antwort vom 8. August 2019 erklärte die Kommission, dass sie nicht bereit sei, das laufende Vergabeverfahren auszusetzen, dass sie sich aber verpflichte, bis zur Entscheidung im hiesigen Verfahren, längstens aber bis zum 15. November 2019, keine Unterzeichnung des Vertrags vorzunehmen.

14      In ihrer am 22. August 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Stellungnahme zum Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz beantragt die Kommission,

–        den Antrag auf Erlass einstweiliger Maßnahmen zurückzuweisen;

–        die Entscheidung über die Kosten vorzubehalten.

 Rechtliche Würdigung

15      Aus den Art. 278 und 279 AEUV in Verbindung mit Art. 256 Abs. 1 AEUV ergibt sich, dass der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter, wenn er dies den Umständen nach für nötig hält, die Durchführung einer vor dem Gericht angefochtenen Handlung aussetzen oder die erforderlichen einstweiligen Anordnungen treffen kann, wobei Art. 156 der Verfahrensordnung des Gerichts Anwendung findet. Nach Art. 278 AEUV haben Klagen jedoch grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung, da für die Handlungen der Organe der Europäischen Union die Vermutung der Rechtmäßigkeit gilt. Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter kann daher nur in Ausnahmefällen die Vollziehung einer vor dem Gericht angefochtenen Handlung aussetzen oder einstweilige Anordnungen treffen (Beschluss vom 19. Juli 2016, Belgien/Kommission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, Rn. 12).

16      Nach Art. 156 Abs. 4 Satz 1 der Verfahrensordnung müssen Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz „den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt, sowie die den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung dem ersten Anschein nach rechtfertigenden Sach- und Rechtsgründe anführen“.

17      Somit kann der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter die Aussetzung der Vollziehung anordnen und sonstige einstweilige Anordnungen erlassen, wenn dargetan ist, dass die Anordnungen dem ersten Anschein nach sachlich und rechtlich gerechtfertigt sind (fumus boni iuris) und dass sie in dem Sinne dringlich sind, dass es zur Verhinderung eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens für die Interessen des Antragstellers erforderlich ist, dass sie vor der Entscheidung zur Hauptsache ergehen und Wirkungen entfalten. Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass ein Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen ist, wenn eine von ihnen nicht vorliegt. Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor (vgl. Beschluss vom 2. März 2016, Evonik Degussa/Kommission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).

18      Im Rahmen dieser Gesamtprüfung verfügt der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter über ein weites Ermessen, und er kann im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalls die Art und Weise, in der diese verschiedenen Voraussetzungen zu prüfen sind, sowie die Reihenfolge der Prüfung frei bestimmen, da keine Rechtsvorschrift ihm ein feststehendes Prüfungsschema für die Beurteilung vorschreibt, ob eine einstweilige Anordnung erforderlich ist (vgl. Beschluss vom 19. Juli 2012, Akhras/Rat, C‑110/12 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2012:507, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).

19      Im vorliegenden Fall enthalten die Akten alle für die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erforderlichen Informationen, so dass es keiner vorherigen mündlichen Anhörung der Parteien bedarf.

20      Unter den gegebenen Umständen ist zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzung der Dringlichkeit erfüllt ist.

21      Für die Prüfung, ob die beantragten einstweiligen Anordnungen dringlich sind, ist der Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes in Erinnerung zu rufen, der darin besteht, die volle Wirksamkeit der künftigen endgültigen Entscheidung zu gewährleisten, um eine Lücke in dem vom Unionsrichter gewährten Rechtsschutz zu vermeiden. Um dieses Ziel zu erreichen, ist die Dringlichkeit generell danach zu beurteilen, ob eine einstweilige Anordnung erforderlich ist, um den Eintritt eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens bei der Partei zu verhindern, die vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Diese Partei hat nachzuweisen, dass sie den Ausgang des Verfahrens zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne dass ihr ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden entstünde (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2016, AGC Glass Europe u. a./Kommission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).

22      Weiter ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs im Fall eines Antrags auf Aussetzung des Vollzugs von Maßnahmen der Union der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung nur gerechtfertigt ist, wenn die fragliche Anordnung die entscheidende Ursache des behaupteten schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens ist (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2016, AGC Glass Europe u. a./Kommission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, Rn. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).

23      Überdies ist nach ständiger Rechtsprechung ein Fall der Dringlichkeit nur dann gegeben, wenn der von der Partei, die die vorläufigen Maßnahmen beantragt, befürchtete schwere und nicht wiedergutzumachende Schaden in der Weise unmittelbar bevorsteht, dass sein Eintreten mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorhersehbar ist. Diese Partei hat in jedem Fall die Tatsachen zu beweisen, die die Erwartung eines solchen Schadens begründen sollen, wobei ein rein hypothetischer Schaden, da er vom Eintritt künftiger und ungewisser Ereignisse abhängt, den Erlass einstweiliger Anordnungen nicht rechtfertigen kann (vgl. Beschluss vom 16. Februar 2017, Gollnisch/Parlament, T‑624/16 R, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:94, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).

24      Nach ständiger Rechtsprechung ist ein finanzieller Schaden – abgesehen von außergewöhnlichen Situationen – nicht als irreparabel anzusehen, da in der Regel ein Ersatz in Geld den Geschädigten wieder in die Lage versetzen kann, in der er sich vor Eintritt des Schadens befand. Für einen solchen Schaden könnte insbesondere im Rahmen einer Schadensersatzklage gemäß den Art. 268 und 340 AEUV Ersatz erlangt werden (Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).

25      Wenn der geltend gemachte Schaden finanzieller Art ist, sind die beantragten einstweiligen Anordnungen zu rechtfertigen, sofern erkennbar ist, dass der Antragsteller andernfalls in eine Lage geriete, die seine finanzielle Lebensfähigkeit vor dem Ergehen der abschließenden Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache bedrohen könnte, oder dass seine Marktanteile insbesondere im Hinblick auf den Zuschnitt und den Umsatz seines Unternehmens sowie gegebenenfalls die Merkmale des Konzerns, dem er angehört, wesentlich verändert würden (vgl. Beschluss vom 12. Juni 2014, Kommission/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).

26      Im Übrigen müssen nach Art. 156 Abs. 4 Satz 2 der Verfahrensordnung Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz sämtliche verfügbaren Beweise und Beweisangebote enthalten, die dazu bestimmt sind, den Erlass der einstweiligen Anordnungen zu rechtfertigen.

27      Somit muss ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz für sich allein dem Antragsgegner die Vorbereitung seiner Stellungnahme und dem für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter die Entscheidung über den Antrag, gegebenenfalls ohne weitere Informationen, ermöglichen, wobei sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die sich der Antrag stützt, unmittelbar aus der Antragsschrift ergeben müssen (vgl. Beschluss vom 6. September 2016, Inclusion Alliance for Europe/Kommission, C‑378/16 P‑R, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:668, Rn. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).

28      Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung muss der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter über konkrete und genaue, durch ausführliche und bestätigte Unterlagen belegte Angaben verfügen, die zeigen, in welcher Situation sich die die einstweiligen Anordnungen begehrende Partei befindet, und die es erlauben, die Auswirkungen abzuschätzen, die ohne den Erlass der beantragten Maßnahmen wahrscheinlich eintreten würden. Folglich muss diese Partei, insbesondere wenn sie den Eintritt eines Schadens finanzieller Art geltend macht, grundsätzlich anhand von Belegen ein getreues und umfassendes Abbild ihrer finanziellen Situation beibringen (vgl. Beschluss vom 29. Februar 2016, ICA Laboratories u. a./Kommission, T‑732/15 R, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:129, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).

29      Überdies kann der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zwar in spezifischen Punkten durch Verweise auf ihm beigefügte Anlagen vervollständigt werden, doch vermag dies das Fehlen wesentlicher Bestandteile in der Antragsschrift nicht zu beheben. Dem für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter obliegt es nicht, anstelle der betreffenden Partei die in den Anlagen zum Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, in der Klageschrift oder in deren Anlagen enthaltenen Bestandteile zu ermitteln, die den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz untermauern könnten. Eine solche Verpflichtung des für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richters ließe im Übrigen Art. 156 Abs. 5 der Verfahrensordnung ins Leere laufen, wonach der Antrag auf Erlass einstweiliger Anordnungen mit gesondertem Schriftsatz einzureichen ist (vgl. Beschluss vom 20. Juni 2014, Wilders/Parlament und Rat, T‑410/14 R, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:564, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).

30      Außerdem kann in Anbetracht der Zügigkeit, die das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes naturgemäß kennzeichnet, vom Antragsteller vernünftigerweise verlangt werden, dass er – außer in Ausnahmefällen – bereits bei Antragstellung alle verfügbaren Beweise, die den Antrag stützen, vorlegt, damit der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter auf dieser Grundlage die Begründetheit des Antrags beurteilen kann (vgl. Beschluss vom 6. September 2016, Inclusion Alliance for Europe/Kommission, C‑378/16 P‑R, nicht veröffentlicht, EU:C:2016:668, Rn. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).

31      Allerdings gelten im Bereich des Vergaberechts Besonderheiten. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass, wenn der abgelehnte Bieter das Vorliegen eines besonders ernsthaften fumus boni iuris beweisen kann, von ihm nicht der Nachweis verlangt werden kann, dass die Zurückweisung seines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz ihm einen nicht wiedergutzumachenden Schaden zufügen würde. Da der Eintritt eines nicht wiedergutzumachenden Schadens im Bereich des Vergaberechts systembedingt nur übermäßig schwer nachzuweisen ist, liefe dieses Erfordernis darauf hinaus, dass der effektive gerichtliche Rechtsschutz, der nach Art. 47 der Grundrechtecharta gewährleistet ist, übermäßig und ungerechtfertigt beeinträchtigt würde (siehe, in diesem Sinne, Beschluss vom 4. Dezember 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Kommission, T‑199/14 R, EU:T:2014:1024, Rn. 162, und vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 41).

32      Diese Abmilderung der für die Prüfung des Vorliegens der Dringlichkeiten geltenden Anforderungen, die durch das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf gerechtfertigt ist, ist allerdings nur während der vorvertraglichen Phase anzuwenden, wenn die in Art. 175 der Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juli 2018 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union, zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 1296/2013, (EU) Nr. 1301/2013, (EU) Nr. 1303/2013, (EU) Nr. 1304/2013, (EU) Nr. 1309/2013, (EU) Nr. 1316/2013, (EU) Nr. 223/2014, (EU) Nr. 283/2014 und des Beschlusses Nr. 541/2014/EU sowie zur Aufhebung der Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 (ABl. 2018, L 193, S. 1) geregelte Stillhaltefrist eingehalten wird. Wenn der öffentliche Auftraggeber nach Ablauf dieser Frist und vor der Einreichung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz den Vertrag mit dem Auftragnehmer geschlossen hat, ist die oben erwähnte Abmilderung nicht mehr gerechtfertigt (siehe, in diesem Sinne, Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 41).

33      Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass die Stillhaltefrist von zehn Tagen die Beteiligten nur dann in die Lage versetzt, die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag vor Abschluss des Vertrags gerichtlich anzufechten, wenn die Beteiligten über ausreichende Informationen verfügen, um das Vorliegen einer eventuellen Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung zu ermitteln (siehe, in diesem Sinne, Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 47).

34      Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass diese Abmilderung der Anforderungen an die Dringlichkeit lediglich bedeutet, dass ein schwerer, aber nicht irreparabler Schaden für deren Nachweis ausreichen kann (siehe, in diesem Sinne, Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 57). Der Partei, die einstweilige Maßnahmen beantragt, obliegt es, weiterhin zu belegen, dass sie nicht den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache abwarten kann, ohne einen schweren Schaden zu erleiden (Beschluss vom 22. März 2018, Wall Street Systems UK/EZB, C‑576/17 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2018:208, Rn. 26).

35      Gemessen an diesem Maßstab genügt der Vortrag der Antragstellerinnen nicht, um die Dringlichkeit darzutun.

36      Es kann dahinstehen, ob es im vorliegenden Fall zur Begründung der Dringlichkeit genügt, dass die Antragstellerinnen lediglich die Gefahr eines schweren Schadens darlegen.

37      Der Vortrag der Antragstellerinnen reicht nicht aus, die Gefahr eines schweren Schadens zu belegen.

38      Zur Dringlichkeit führen die Antragstellerinnen lediglich aus, dass ein Erfolg in der Hauptsache zu spät käme, da zu diesem Zeitpunkt der Auftrag bereits anderweitig vergeben sei. Hieraus würde den Antragstellerinnen ein „beträchtlicher Schaden im Millionenbereich“ erwachsen, da sie um die Erteilung eines schwergewichtigen Auftrags gebracht wären.

39      Dieser Vortrag entbehrt jeglicher Anhaltspunkte, die, entsprechend den Erfordernissen aus der Rechtsprechung, an die in den Rn. 27 bis 30 oben erinnert wurde, die Höhe des geltend gemachten drohenden Schadens belegen würden. Weiter enthält der Vortrag der Antragstellerinnen keine Angaben zu ihrer wirtschaftlichen Situation. Mithin ist es nicht möglich, den behaupteten „Millionenschaden“ in Relation zu deren wirtschaftlicher Situation zu setzen, um somit beurteilen zu können, ob der Schaden als „schwer“ eingestuft werden kann. Schließlich bilden die Antragsteller ein Konsortium, das sich aus vier Unternehmen zusammensetzt. Die Antragsteller unterlassen es allerdings, darzulegen, wie sich der erwartete Schaden auf die Mitglieder des Konsortiums oder auf das Konsortium selbst verteilt.

40      Nach alledem haben die Antragstellerinnen nicht darzutun vermocht, dass ihnen ein schwerer Schaden droht. Daraus folgt, dass die Voraussetzung der Dringlichkeit nicht erfüllt ist, so dass der vorliegende Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückzuweisen ist, ohne dass es erforderlich wäre, die Voraussetzung des Vorliegens eines fumus boni iuris zu prüfen oder eine Interessenabwägung vorzunehmen.

41      Nach Art. 158 Abs. 5 der Verfahrensordnung ist die Kostenentscheidung vorzubehalten.

Aus diesen Gründen hat

DER PRÄSIDENT DES GERICHTS

beschlossen:

1.      Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird zurückgewiesen.

2.      Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

Luxemburg, 13. September 2019

*      Verfahrenssprache: Deutsch.