–

w imieniu F. Rasoola przez S. Kaudera oraz R. Steinera, Rechtsanwälte,

–

w imieniu Rasool Entertainment GmbH przez S. Kecka, Rechtsanwalt,

–

w imieniu rządu belgijskiego przez M. Jacobs oraz L. Van den Broeck, działające w charakterze pełnomocników, wspierane przez P. Vlaemmincka oraz R. Verbeke, advocaten,

–

w imieniu Komisji Europejskiej przez T. Scharfa oraz H. Tserepa‑Lacombe, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 3 lit. e) i o) oraz art. 4 pkt 3 dyrektywy 2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego zmieniającej dyrektywy 97/7/WE, 2002/65/WE, 2005/60/WE i 2006/48/WE i uchylającej dyrektywę 97/5/WE (Dz.U. 2007, L 319, s. 1) w związku z pkt 2 załącznika do niej, a także art. 17 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.

2

Wniosek ten został złożony w ramach postępowania karnego wszczętego przeciwko Faizowi Rasoolowi, działającemu w charakterze członka zarządu spółki Rasool Entertainment GmbH (zwanej dalej „RE”), z uwagi na umieszczenie w salonach gier prowadzonych przez tę spółkę terminali wielofunkcyjnych umożliwiających wypłatę gotówki bez zezwolenia na świadczenie usług płatniczych przewidzianego w niemieckich przepisach dokonujących transpozycji dyrektywy 2007/64.

3

Dyrektywa 2007/64 została uchylona i zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniającą dyrektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE, 2013/36/UE i rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 oraz uchylającą dyrektywę 2007/64/WE (Dz.U. 2015, L 337, s. 35), ze skutkiem od dnia 13 stycznia 2018 r. Niemniej jednak z uwagi na datę okoliczności faktycznych spornych w postępowaniu głównym zastosowanie znajduje dyrektywa 2007/64. Motywy 6, 20, 22, 26, 36 i 54 tejże dyrektywy miały następujące brzmienie:

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

4

Zgodnie z art. 1 ust. 1 tej dyrektywy:

„Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy, zgodnie z którymi państwa członkowskie wyróżniają sześć następujących kategorii dostawców usług płatniczych:

[…]

[…]”.

5

Artykuł 3 wskazanej dyrektywy stanowił odpowiednio w lit. e) i o), że nie stosuje się ona do „usług, w ramach których gotówka dostarczana jest płatnikowi przez odbiorcę jako część transakcji płatniczej na wyraźne żądanie użytkownika usług płatniczych tuż przed wykonaniem transakcji płatniczej polegającej na uiszczeniu płatności za zakup towarów lub usług” ani do „usług wypłacania gotówki za pośrednictwem bankomatów, świadczonych przez dostawców, którzy działają w imieniu co najmniej jednego wydawcy kart i którzy nie są stroną umowy ramowej z klientem wypłacającym gotówkę z rachunku płatniczego, pod warunkiem że dostawcy ci nie świadczą innych usług płatniczych wymienionych w załączniku”.

6

Artykuł 4 punkt 3 tej dyrektywy stanowił, że do jej celów „usługa płatnicza” oznacza „wszelką działalność gospodarczą wymienioną w załączniku” do niej.

7

Zgodnie z art. 4 pkt 4 dyrektywy 2007/64 „instytucja płatnicza” oznacza „osobę prawną, której zgodnie z art. 10 udzielono zezwolenia na świadczenie i wykonywanie usług płatniczych na terytorium całej [Unii]”.

8

Artykuł 4 pkt 14 tej dyrektywy przewidywał, że „rachunek płatniczy” oznacza „rachunek prowadzony w imieniu jednego lub większej liczby użytkowników usług płatniczych wykorzystywany do wykonywania transakcji płatniczych”.

9

Zgodnie z art. 10 ust. 1 wskazanej dyrektywy państwa członkowskie nakładają na instytucje płatnicze, które zamierzają świadczyć usługi płatnicze, wymóg uzyskania zezwolenia na działalność w charakterze instytucji płatniczej przed rozpoczęciem świadczenia usług płatniczych.

10

Punkt 2 załącznika do dyrektywy 2007/64 uznawał za „usługi płatnicze” w szczególności „usługi umożliwiające wypłaty gotówkowe z rachunku płatniczego oraz działania niezbędne do prowadzenia rachunku płatniczego”.

11

Dyrektywa 2007/64 została transponowana do prawa niemieckiego w szczególności Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (ustawą o nadzorze nad usługami płatniczymi) z dnia 25 czerwca 2009 r. (zwaną dalej „ustawą o nadzorze nad usługami płatniczymi”). Paragraf 1 ust. 1 tej ustawy uznaje za „dostawców usług płatniczych” instytucje kredytowe, instytucje pieniądza elektronicznego, państwo federalne, kraje związkowe, gminy oraz Europejski Bank Centralny, federalny bank Niemiec oraz inne banki centralne Unii Europejskiej. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 5 tej ustawy przedsiębiorstwa niewymienione wśród powyższych podmiotów, które świadczą usługi płatnicze w ramach działalności gospodarczej lub w zakresie, który wymaga prowadzenia przedsiębiorstwa handlowego, są również dostawcami usług płatniczych. Przedsiębiorstwa te uznaje się za „instytucje płatnicze”.

12

Zgodnie z § 1 ust. 10 wskazanej ustawy działalność, w ramach której „gotówka dostarczana jest płatnikowi przez odbiorcę jako część transakcji płatniczej na wyraźne żądanie użytkownika usług płatniczych tuż przed wykonaniem transakcji płatniczej poprzez dokonanie płatności za zakup towarów lub usług” nie stanowi usługi płatniczej. Ponadto wyjątek przewidziany w art. 3 lit. o) dyrektywy 2007/64 został w odpowiednim brzmieniu zawarty w § 1 ust. 10 pkt 14 tej ustawy.

13

Zgodnie z § 8 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o nadzorze nad usługami płatniczymi instytucja płatnicza w celu świadczenia usług płatniczych na terytorium Niemiec musi uzyskać na piśmie zezwolenie Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (federalnego urzędu nadzoru usług finansowych, Niemcy).

14

Na podstawie § 31 ust. 1 tej ustawy podlega karze każdy, kto świadczy usługi płatnicze bez zezwolenia, o którym mowa w jej § 8 ust. 1.

15

Paragraf 73 Strafgesetzbuch (kodeksu karnego) przewiduje:

1.   Jeżeli popełniając czyn zabroniony, sprawca lub współsprawca w celu lub w wyniku jego popełnienia uzyskał rzecz, sąd orzeka o jej przepadku, chyba że czyn ten powoduje po stronie poszkodowanego powstanie prawa, z którego korzystanie prowadziłoby do pozbawienia sprawcy lub współsprawcy wartości rzeczy uzyskanej w wyniku tego czynu.

2.   Orzeczenie przepadku obejmuje również uzyskane korzyści. Może ono obejmować również rzeczy uzyskane przez sprawcę lub współsprawcę w wyniku zbycia uzyskanej rzeczy lub w jej zastępstwie w wyniku jej zniszczenia, z tytułu odszkodowania, wywłaszczenia lub nabytego prawa”.

16

Faiz Rasool jest członkiem zarządu RE, której działalność obejmuje prowadzenie w Niemczech dwóch salonów gier z automatami do gry. Do końca 2012 r. RE udostępniała klientom salonów gier terminale wielofunkcyjne, które umożliwiały im wymianę banknotów na monety oraz wypłacanie gotówki przy użyciu karty bankowej oraz Personal Identification Number (kodu PIN) odpowiadającego tej karcie wydanych przez ich bank.

17

Przetwarzaniem operacji i transakcji dokonywanych z użyciem tych terminali zajmowała się spółka Telecash, działająca jako zewnętrzny usługodawca (zwana dalej „operatorem sieci”). Operator sieci był również właścicielem terminali wielofunkcyjnych, które oddawał w najem RE.

18

Do maja 2011 r. obowiązywały następujące zasady korzystania z usług wypłaty: Po wprowadzeniu kodu PIN operator sieci sprawdzał, czy na koncie klienta są odpowiednie środki finansowe, i w razie potwierdzenia umożliwiał wypłatę gotówki. Operator sieci zapewniał również, aby RE każdorazowo odzyskała kwoty odpowiadające kwotom pobranym przez klientów. Ze swej strony RE nie otrzymywała żadnego wynagrodzenia za udostępnianie terminali wielofunkcyjnych i uiszczała operatorowi sieci opłatę w wysokości 0,13 EUR za każdą transakcję, a także stałe miesięczne wynagrodzenie w wysokości 48 EUR. Zasadniczo działalność RE polegała jedynie na zaopatrywaniu w gotówkę terminali wielofunkcyjnych.

19

Od czerwca 2011 r., w następstwie nowelizacji przepisów krajowych, aby móc nadal świadczyć usługi wypłaty środków pieniężnych bez posiadania zezwolenia wymaganego od dostawcy usług płatniczych, RE dokonała częściowej zmiany zasad działania terminali wielofunkcyjnych zainstalowanych w salonach gier, tak aby oferowały one opcję zwaną „cash back”. Zgodnie z tymi zasadami klienci mogli dokonać wypłaty środków pieniężnych, wyłącznie jeżeli zamawiali jednocześnie voucher w kwocie 20 EUR umożliwiający wrzucenie monet do automatów do gier. Kwota ta obciążała rachunek bankowy klientów wraz z kwotą pobraną w gotówce.

20

Uznawszy, że nawet w ramach takich zasad działania RE powinna być uznana za „instytucję płatniczą” objętą z tego tytułu obowiązkiem posiadania zezwolenia, Staatsanwaltschaft Stuttgart (prokuratura w Stuttgarcie, Niemcy) wszczęła postępowanie przeciwko F. Rasoolowi, jako członkowi zarządu RE, z uwagi na świadczenie usług płatniczych w sposób zamierzony i bez zezwolenia, z naruszeniem § 8 ustawy o nadzorze nad usługami płatniczymi. Na podstawie § 73 kodeksu karnego organ ten wystąpił o orzeczenie przepadku ogółu kwot wypłaconych RE przez poszczególne banki klientów, którzy dokonali wypłat gotówki. Ta całkowita kwota wynosiła 1096290 EUR. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sąd odsyłający, Amtsgericht Nürtingen (sąd rejonowy w Nürtingen, Niemcy) uniewinnił F. Rasoola, uznając, że nie świadczył on usług płatniczych w rozumieniu ustawy o nadzorze nad usługami płatniczymi.

21

Prokuratura w Stuttgarcie wniosła rewizję od tego wyroku do Oberlandesgericht Stuttgart (wyższego sądu krajowego w Stuttgarcie, Niemcy), który wyrokiem z dnia 18 marca 2016 r. uchylił wyrok wydany w dniu 11 marca 2015 r. przez sąd odsyłający z uwagi w szczególności na fakt, że nawet jeżeli eksploatacja terminali wielofunkcyjnych nie stanowiło głównej działalności RE, to nie mogła ona być zwolniona z obowiązku posiadania zezwolenia na mocy § 8 ust. 1 ustawy o nadzorze nad usługami płatniczymi. Sprawa została zatem przekazana sądowi odsyłającemu do ponownego rozpoznania.

22

W tych okolicznościach sąd ten uważa w pierwszej kolejności, że działalność prowadzona przez RE objęta jest wyjątkiem przewidzianym w art. 3 lit. o) dyrektywy 2007/64, w szczególności z uwagi na to, że po pierwsze, spółka ta nie była „stroną umowy ramowej z klientem wypłacającym gotówkę z rachunku płatniczego” w rozumieniu tego przepisu i nie zawarła żadnej umowy z bankami swych klientów dokonujących wypłat gotówki przy użyciu terminali wielofunkcyjnych. Po wtóre, sąd ten uważa, że żaden wymóg związany z ochroną konsumentów nie wydaje się uzasadniać nałożenia na RE obowiązku uzyskania zezwolenia na świadczenie usług płatniczych, w sytuacji gdy jej jedyna działalność obejmowała zaopatrywanie w gotówkę terminali wielofunkcyjnych.

23

W drugiej kolejności sąd odsyłający twierdzi, że w każdym wypadku działalność RE, po przejściu do systemu cash back, objęta jest zakresem stosowania art. 3 lit. e) dyrektywy 2007/64 i w rezultacie działalność ta nie podlega zezwoleniu.

24

W trzeciej kolejności sąd odsyłający zwraca się do Trybunału, po pierwsze, z pytaniem, czy usługa oferowana przez RE może być uznana za „usługę płatniczą”, w szczególności w zakresie, w jakim działalność tej spółki umożliwia w rozumieniu pkt 2 załącznika do dyrektywy 2007/64 wypłatę gotówki z rachunku płatniczego.

25

W tym zakresie stwierdza on, że zaopatrywanie w gotówkę terminali wielofunkcyjnych dokonywane przez RE bez wątpienia oferowało klientom salonów gier fizyczną możliwość wypłaty gotówki. Jednakże zdaniem sądu odsyłającego wyrażenie „umożliwiające”, zawarte w pkt 2 załącznika do dyrektywy 2007/64, nie może odnosić się do działalności takiej jak wykonywana w tym przypadku przez RE, która ma charakter wyłącznie pomocniczy względem usług płatniczych świadczonych przez bank, to znaczy usług umożliwiających otwarcie rachunku i dokonywanie transakcji opartych na tym rachunku za pośrednictwem karty bankowej, a także przez spółkę taką jak operator sieci, która zapewnia połączenie miedzy terminalami wielofunkcyjnymi a rachunkami bankowymi klientów.

26

Po wtóre, sąd ten zastanawia się nad możliwością zakwalifikowania zarzucanej RE działalności jako „usługi płatniczej”, w sytuacji gdy stanowi ona usługę świadczoną nieodpłatnie klientom salonów gier. Taka nieodpłatna usługa miałaby bowiem charakter wyłącznie pomocniczy względem podstawowej działalności RE, jaką jest prowadzenie salonów gier, co oznacza, że nie spełniałaby wymogu przewidzianego w art. 4 pkt 3 dyrektywy 2007/64, zgodnie z którym działalność dostawcy usług ma być działalnością gospodarczą.

27

W czwartej kolejności sąd odsyłający zastanawia się, czy postępowanie wszczęte przez prokuraturę w Stuttgarcie nie narusza zasad wypracowanych w orzecznictwie Trybunału, zgodnie z którymi interwencje państwa w dziedzinie gier losowych nie są uzasadnione, w sytuacji gdy dane państwo członkowskie nie prowadzi systemowej i spójnej polityki odpowiadającej nadrzędnym celom, takim jak ochrona konsumentów. Ponadto działania prokuratury miałyby charakter arbitralny, w zakresie, w jakim niezgodne z prawem świadczenie usługi wypłaty środków pieniężnych, jaką oferowała RE, jest ścigane karnie w bardzo nielicznych przypadkach.

28

W piątej i ostatniej kolejności sąd odsyłający zastanawia się, czy prokuratura w Stuttgarcie, w świetle zasady pewności prawa gwarantowanej prawem Unii, mogła domagać się na podstawie § 73 kodeksu karnego orzeczenia przepadku ogółu kwot wypłaconych klientom salonów gier za pośrednictwem terminali wielofunkcyjnych.

29

W tych okolicznościach Amtsgericht Nürtingen (sąd rejonowy w Nürtingen, Niemcy) postanowił zawiesić postępowanie i skierować do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:

W razie gdyby Trybunał uznał przedstawioną działalność za podlegającą obowiązkowi uzyskania zezwolenia usługę płatniczą:

Na wypadek udzielenia odpowiedzi przeczącej także na pytanie czwarte:

30

Poprzez pytanie trzecie, które należy zbadać w pierwszej kolejności, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 4 pkt 3 dyrektywy 2007/64 w związku z pkt 2 załącznika do niej należy intepretować w ten sposób, że oferowana przez podmiot prowadzący salony gier jego klientom usługa wypłaty gotówki za pośrednictwem terminali wielofunkcyjnych zainstalowanych w tych salonach gier stanowi „usługę płatniczą” w rozumieniu tej dyrektywy, w sytuacji gdy podmiot ten świadczy taką usługę nieodpłatnie, nie dokonuje żadnych transakcji na rachunkach płatniczych tych klientów, a prowadzona przez niego w związku z tym działalność ogranicza się do udostępnienia terminali oraz zaopatrywania ich w gotówkę.

31

W tym zakresie art. 4 pkt 3 dyrektywy 2007/64 w związku z pkt 2 załącznika do niej uznaje za „usługę płatniczą” działalność gospodarczą umożliwiającą wypłaty gotówkowe z rachunku płatniczego oraz działania niezbędne do prowadzenia rachunku płatniczego.

32

W niniejszym przypadku, bez konieczności ustalania, czy odnośna usługa z uwagi na jej zakładany nieodpłatny charakter stanowi bądź nie działalność gospodarczą prowadzoną przez RE, należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniem odsyłającym spółka ta ograniczyła się do wynajęcia i zainstalowania w jej salonach gier terminali wielofunkcyjnych i zaopatrywania ich w gotówkę.

33

Tymczasem o ile czynności te stanowiły działania przygotowawcze związane z transakcjami dokonywanymi na rachunkach płatniczych klientów salonów gier, o tyle z postanowienia odsyłającego wynika, że transakcje te były realizowane przez zewnętrznego usługodawcę, to znaczy operatora sieci. To właśnie on zapewniał połączenie między terminalami wielofunkcyjnymi a rachunkiem bankowym tych klientów poprzez rozpoznanie ich karty bankowej oraz ich kodu PIN, umożliwiając w ten sposób wypłatę gotówki.

34

W tych warunkach nie można orzec, że usługa taka jak usługa oferowana przez RE za pośrednictwem terminali wielofunkcyjnych umożliwiała „wypłaty gotówkowe z rachunku płatniczego” w rozumieniu pkt 2 załącznika do dyrektywy 2007/64. Ponadto Trybunał nie dysponuje żadną informacją świadczącą o tym, że spółka ta w związku ze świadczeniem tej usługi realizowała „działania niezbędne do prowadzenia rachunku płatniczego” w rozumieniu tego przepisu.

35

Wniosek ten potwierdza w pierwszej kolejności wykładnia kontekstu, w jaki wpisuje się art. 4 pkt 3 dyrektywy 2007/64, a także pkt 2 załącznika do niej.

36

Z motywu 6 tej ze dyrektywy wynika bowiem, że nie dokonuje ona pełnej harmonizacji w dziedzinie usług płatniczych. Zgodnie zatem z treścią tego motywu stosowanie dyrektywy 2007/64 powinno być ograniczone do dostawców usług płatniczych, których „podstawowa działalność” polega na świadczeniu usług płatniczych na rzecz użytkowników takich usług.

37

Tymczasem, z zastrzeżeniem należącej do sądu odsyłającego oceny w tym zakresie, z akt przedłożonych Trybunałowi wynika, że podstawowa działalność RE obejmowała prowadzenie salonów gier i że w tym kontekście transakcje związane z terminalami wielofunkcyjnymi należały do usług wyłącznie pomocniczych względem tej działalności.

38

W drugiej kolejności, w zakresie, w jakim RE nie realizowała żadnej transakcji dotyczącej rachunków klientów salonów gier, wymogi związane z ochroną konsumenta będącego odbiorcą usług płatniczych, jak wynika z motywów 20, 22, 26, 36 i 54 dyrektywy 2007/64, nie uzasadniają uznania za „usługę płatniczą” w rozumieniu tejże dyrektywy usługi polegającej na wypłacie gotówki, jaką oferowała RE.

39

W świetle ogółu powyższych uwag na pytanie trzecie należy odpowiedzieć, że art. 4 pkt 3 dyrektywy 2007/64 w związku z pkt 2 załącznika do niej należy interpretować w ten sposób, że oferowana klientom przez podmiot prowadzący salony gier usługa wypłaty gotówki za pośrednictwem terminali wielofunkcyjnych zainstalowanych w tych salonach gier nie stanowi „usługi płatniczej” w rozumieniu tej dyrektywy, jeżeli podmiot ten nie dokonuje żadnej transakcji na rachunkach płatniczych tych klientów, a prowadzona przez niego w związku z tym działalność ogranicza się do udostępniania tych terminali i zaopatrywania ich w gotówkę.

40

Z uwagi na odpowiedź udzieloną na pytanie trzecie nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytania pierwsze, drugie, czwarte i piąte.

41

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 4 punkt 3 dyrektywy 2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniającej dyrektywy 97/7/WE, 2002/65/WE, 2005/60/WE i 2006/48/WE i uchylającej dyrektywę 97/5/WE w związku z pkt 2 załącznika do niej należy interpretować w ten sposób, że oferowana klientom przez podmiot prowadzący salony gier usługa wypłaty gotówki za pośrednictwem terminali wielofunkcyjnych zainstalowanych w tych salonach gier nie stanowi „usługi płatniczej” w rozumieniu tej dyrektywy, jeżeli podmiot ten nie dokonuje żadnej transakcji na rachunkach płatniczych tych klientów, a prowadzona przez niego w związku z tym działalność ogranicza się do udostępniania tych terminali i zaopatrywania ich w gotówkę.